ב) כתיבת שטר על דברים הנקנים באמירה
ועיין בגמ׳
(כתובות קב:) דלאחר דהביאה את הדין דהן הן דברים הנקנים באמירה יש ספק לגבי כתיבה בשטר, וז״ל א״ל רבינא לרב אשי דברים הללו ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתב, א״ל לא ניתנו ליכתב עכ״ל. ונחלקו הראשונים בביאור צדדי הספק. דרש״י ביאר דרבינא נסתפק האם אפשר לכתוב שטר בכלל על התחייבות כזאת ולטרוף ממשעבדי וז״ל דלא ליטרוף ממשעבדי וכיון דליכא קנין לא משתעבדי נכסי עכ״ל. כלומר, דלפי הצד דלא ניתנו ליכתב, א״א להפוך את החוב הזה דנוצר ע״י אמירה בעלמא להיות התחייבות בשטר. ואילו התוס׳
(ד״ה ניתנו) חולקים על רש״י וביארו דאם שני הצדדים הסכימו בודאי ניתן לכתוב שטר ולטרוף ממשעבדי. אלא דבדרך כלל אמרינן דסתם קנין לכתיבה עומד ואין צורך לשאול המתחייב לפני שכותבים שטר, והכא רבינא נסתפק היכא דלא נעשה מעשה קנין האם גם כן אמרינן דסתם קנין לכתיבה עומד ואפשר לכתוב שטר בלי רשות המתחייב.
וצ״ע בשיטת התוס׳, דלכאורה סתם קנין לכתיבה עומד הויא אומדנא בדעת המתחייב, ומאי שנא התחייבות ע״י מעשה קנין לבין התחייבות ע״י גמרי ומקני בנוגע לאומדנא הזאת. ונראה לבאר ע״פ מה דייסדנו לעיל (ג. בענין חליפין אות ה׳), דלפי הרמב״ם סתם קנין לכתיבה עומד אינו אומדנא אלא הלכה דדעת המתחייב דנוצר ע״י קנין סודר גם מהני להיות דעת המתחייב לאשווי שטרא. וא״כ י״ל דההלכה הזאת שייכת רק כשיש מעשה קנין חליפין, אבל בדעת המתחייב בעלמא בלי מעשה קנין דסודר כמו בדברים הנקנים באמירה ליכא דעת המתחייב ומשו״ה אין לכתוב את השטר. כי דעת המתחייב דשטר זקוק לדעת אלימתא וגמורה דחלה רק בהדי מעשה קנין דחליפין ולא ע״י אמירה בעלמא.
וגם קשה על שיטת רש״י דלמה א״א להפוך את החוב הזה לחוב בשטר אם שני הצדדים מסכימים. ונראה לבאר, דמבואר בגמ׳ ב״ק
(ח.) דניזק גובה מנכסים משועבדים אצל לקוחות. והראשונים הקשו דלכאורה אין שטר בחיוב נזקין ורק גובין מהלקוחות במלוה בשטר ולא במלוה על פה, ולמה הניזק בלי שטר יכול לגבות מלקוחות. ועיי״ש בתוס׳
(ד״ה כולן) דתירצו דנזקין הוי מלוה הכתובה בתורה והסוגיא הולך לפי המ״ד דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא. אבל הנ״י
(ב: בדפי הרי״ף ד״ה כולן) יישב באופן אחר, וז״ל דמשכחת לה בדכתב ליה מזיק שטרא בנזקיה עכ״ל. ומבואר דהנ״י נקט דאפשר להפוך חיוב דנזקין ממלוה על פה למלוה בשטר ע״י כתיבת שטר. ומזה דהתוס׳ הוכרחו לאוקים הסוגיא כמחלוקת אמרואים ולא תירצו באופן יותר פשוט כהנ״י משמע דחולקין עליו וסבורים דא״א להפוך חוב דנזיקין להיות מלוה בשטר אפי׳ ע״י כתיבת שטר. ונראה דהתוס׳ בב״ק סברי דרק אפשר לכתוב שטר על חוב דנוצר ע״י דעת המתחייב, דזה מה דמשווי השטר, לאפוקי חוב כמו נזיקין דאין צורך לדעת המתחייב כדי ליצור החוב.
א ואולי לפי זה יש לבאר את הצד בגמ׳ כתובות לפי רש״י דא״א לכתוב שטר על דברים הנקנים באמירה. די״ל דרש״י סבור כמו התוס׳ בב״ק דרק כותבין שטר על חוב דנוצר ע״י דעת המתחייב, ורש״י גם הולך צעד נוסף דרק כותבין שטר על חוב דנוצר ע״י דעת המתחייב דנגרם ע״י מעשה קנין. דאזי חלה דעת אלימתא דדעת המתחייב ולא באמירה דאין הדעת אלימתא כל כך. אבל התוס׳ בב״ק דנקטו דאין כותבין שטר על חיוב נזיקין יכולים לנקוט כמו התוס׳ בכתובות דכותבים שטר על דברים הנקנין באמירה, דהרי יש לחלק בין היכא דאין דעת המתחייב בכלל כמו בנזיקין, לבין היכא דיש דעת המתחייב אבל בלי מעשה קנין כמו בדברים הנקנים באמירה.
קונטרס בענין עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי
א) הגדרת שטר ראיה לפי ר״מ ור״א
מבואר בכמה מקומות דנחלקו רבי מאיר ורבי אלעזר האם עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי
(גיטין ג:, כב:, פו:). וכהקדמה לסוגיא יש לבאר דפשיטא דנחלקו רק לגבי שטרי קנין, אבל בשטר ראיה כו״ע לא פליגי דבעינן עדי חתימה. ואפילו אם יש עדים על המסירה, והעדים האלו העידו בב״ד דהשטר נכתב כדת וכדין ונמסר בתורת שטר ראיה, עדיין אין לכתיבה הזאת חלות שם שטר. דהרי הראשונים הקשו דלכאורה כל שטר הוי עדות בכתב דפסול מדין מפיהם ולא מפי כתבם. ותירצו
(תוס׳ כתובות כ. ד״ה ור׳ יוחנן, בעה״מ יבמות ט. בדפי הרי״ף) דשאני שטר דנכתב מדעת המתחייב. וביאר בזה הגר״ח זצ״ל דאין הפשט דדעת המתתייב מהווה מכשיר של מפי כתבם, אלא דשטר הוי חלות עדות בפני עצמה ודין אחר לגמרי מהגדת עדות בע״פ.
ב כי יסוד החלות החדש של שטר ראיה הוא עדות בכתב מפי דעת המתחייב. ולכן יש לעדות שבשטר דינים שונים לגמרי מהגדת עדות בע״פ, וכדהלן:
א) הגדת עדות בע״פ בפני ב״ד בעי דרישה וחקירה. אבל בעדות שבשטר אין צורך לדרישה וחקירה כדמבואר בגמ׳
(גיטין ג.) וז״ל אמר ריש לקיש עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב״ד עכ״ל. והביאור בזה הוא דעדות שבשטר הויא חלות אחרת לגמרי מעדות בע״פ ואין צורך לכל דיני קבלת עדות בבי״ד כמו דרישה וחקירה של הבי״ד לעדים.
ג
ב) הגדת עדות בע״פ צ״ל בפני ב״ד. מאידך בודאי ניתן לחתום על השטר שלא בפני ב״ד והעדות חלה מיד משעת החתימה. דהרי אם העדים החתומים על השטר עברו על איסור לאו לאחר שחתמו ונפסלו לעדות מכאן ולהבא, אפי׳ אם נעשו לפסולים לפני דבעל השטר הוציא את השטר בב״ד, מ״מ השטר עדיין כשר ואפשר לגבות בו
(ב״ב קנט.).
ג) הגדת עדות בע״פ צ״ל דוקא ביום, אבל מבואר בגמ׳
(גיטין יז.) דחותמים על השטר בלילה.
ד) בדרך כלל עדים רק יכולים להעיד על מה שראו בעיניהם. אבל בעדות שבשטר מבואר דהשטר הויא עדות אפי׳ על דברים דהעדים החתומים לא ראו בכלל. דהרי אם המלוה תופס בשטר, אזי הלוה אינו יכול לטעון פרעתי את חוב, דהמלוה יכול לטעון שטרך בידך מאי בעי
(ב״ב ע.). והביאור בזה הוא דהשטר ביד המלוה מעיד דהלוה עדיין לא פרע החוב, אע״פ דהעדים החתומים עצמם בודאי אינם יודעים כלום על הפרעון.
ד וגם איתא במשנה
(ב״ב קסז:) דכותבין שטר ללוה אע״פ שאין מלוה עמו, דהיינו דיש חלות עדות שבשטר אע״פ דהעדים אפי׳ לא ראו ההלואה.
ב) הגדרת שטר קנין לפי ר״א ור״מ
ומכל זה מבואר דשטר ראיה הוי דין מיוחד דעדות בכתב מדעת המתחייב, ופשיטא דבעינן עדי חתימה כדי להחיל העדות המיוחדת הזאת. אבל נחלקו התנאים בגדר שטר קנין. דלפי ר״מ דע״ח כרתי, הפשט הוא דמסירת שטר ראיה מהמקנה לקונה קובע ומחילה את הקנין.ה אבל לפי ר״א דלא בעינן ע״ח, אי אפשר לומר דגדר קנין שטר הוא מסירת שטר ראיה מהמקנה להקונה, דהרי בלי עדים החתומים על השטר אין כאן חלות שטר ראיה אלא ספירת דברים בעלמא על נייר. וצ״ל דר״א נקט דגדר קנין בשטר הוא מסירת ספירת דברים בכתב לקונה בנוכחות עדי מסירה. ויוצא, דלפי ר״מ יש רק דין אחד של שטר – שטר ראיה - ולפי ר״א שטר ראיה ושטר קנין הוו שני דינים שונים לגמרי.
ובזה אפשר להבין היאך ר״מ ור״א ביארו את הפסוק בירמיה (פרק לב פסוק מד) ״שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום והעד עדים״. ולכאורה פשטיה דקרא כר״מ דהשטר קנין הוא ע״י העדים החתומים על הספר. אמנם לפי ר״א דיש ב׳ דינים בשטרות וחלוק שטר ראיה משטר קנין ביסודם, נראה לבאר דהפסוק איירי בשני סוגי שטרות. ״וכתוב בספר וחתום״ איירי בשטר ראיה ו״העד עדים״ איירי בשטר קנין ובעדי מסירה.
(פעם כשהיה מרן רבינו זצ״ל רך וצעיר בימים הלך עם אביו הגר״מ הלוי זצ״ל לבקר אצל מרן רשכבה״ג בעל החפץ חיים זצוק״ל. ביקש הח״ח זצ״ל לשמוע איזה דבר תורה מרבינו זצ״ל ואמר לו אז דבר התורה הזה שאפילו לר״א רק שטר עם עדי חתימה מהוה שטר ראייה, ואילו שטר עם עדי מסירה בלבד אינו אלא שטר קנין. אמנם בעל החפץ חיים לא הסכים לרבינו וטען שאף שטרות עם ע״מ אליבא דר״א חלין מדין שטרי ראייה, וכל א׳ וא׳ הביא ראיות לצדו. כל זמן המשא ומתן בין הח״ח זצ״ל לרבנו שתק הגר״מ זצ״ל, אבל אחרי עזבם את פני הח״ח זצ״ל התחיל הגר״מ הלוי לדבר לבנו ואמר ששתק בשעת מעשה משום כבודו של הח״ח זצ״ל, אך לעניות דעתו מסתבר כמוהו ששטרות עם ע״מ אינם שטרי ראייה כי אם שטרי קנין). ו
וע״פ הגדרת שטר קנין לפי ר״א כספירת דברים דנמסר בפני עדים, נראה לבאר שיטת האמוראים
(גיטין פו:) דפסקו כר״א רק בגיטין אבל בשאר שטרי קנין פסקו כר״מ דעדי חתימה כרתי וז״ל אמר רב יהודה אמר רב הלכה כר׳ אלעזר בגיטין, כי אמריתה קמיה דשמואל אמר אף בשטרות, ורב סבר בשטרות לא הא קתני וגובה מנכסים משועבדים רבי אלעזר תרתי אמר, ורב סבר כוותיה בחדא ופליג עליה בחדא, וכן אמר ר׳ יעקב בר אידי אמר ר׳ יהושע בן לוי הלכה כר׳ אלעזר בגיטין עכ״ל. והרי״ף
(גיטין מז.) הביא השיטות האלו להלכה. והביאור הוא דהרי שאני גט משאר שטרי קנין בזה דיש כמה וכמה הלכות לגבי כתיבת ספירת הדברים עצמה. דבספירת הדברים של הגט בעינן צווי הבעל, כתיבת השמות, ושלא יהא תנאים דמעכבין הכריתות ועוד כמה וכמה הלכות דלא שייכות לשאר שטרות. ומכיון דכתיבת ספירת הדברים חשוב כל כך, מסתבר לומר דחפצא המגרש הויא ספירת הדברים עצמו, כשיטת ר״א דעדי מסירה כרתי. אבל בשאר שטרות, מכיון דלא מצינו דהתורה החשיבה כתיבת ספירת הדברים, מסתבר לומר דחלות שם השטר תלוי בעדים החתומים לשטר ראיה כמו שיטת ר״מ.
ובזה גם מבואר הגמ׳ בגיטין
(ג:) דהמח׳ בין ר״מ ור״א שייך נמי לדין לשמה בגט וז״ל מאן האי תנא דבעי כתיבה לשמה ובעי חתימה לשמה, אי רבי מאיר חתימה בעי כתיבה לא בעי, דתנן אין כותבין במחובר לקרקע, כתבו על המחובר לקרקע תלשו חתמו ונתנו לה כשר, אי רבי אלעזר כתיבה בעי חתימה לא בעי עכ״ל. דהיינו, לפי ר״א בעינן כתיבה לשמה ולפי ר״מ אפי׳ מצאו באשפה וחתמו עליו עדים הגט כשר דבעינן רק חתימה לשמה. ואע״פ דהמחלוקת תלויה בפירוש המלה ״וכתב״ בפסוק - אי איירי בכתיבה או בחתימה - כדמבואר ברש״י
(שם ד״ה חתימה), מ״מ נראה דזה אינו גזה״כ בלי טעם אלא דכל תנא פירש את הקרא לפי שיטתיה. דלפי ר״מ חפצא המגרש הויא העדים החתומים וספירת הדברים הויא רק כהכשר בעלמא להחתימות, ולכן מסתבר לומר דרק החתימות צריכות להיות לשמה. אבל לפי ר״א ספירת הדברים עצמו הויא המגרש ולכן מובן למה הוא פירש דהמלה ״וכתב״ קאי על כתיבת הספירת דברים.
אמנם התוס׳ בגיטין (ד. ד״ה דקיימא לן) חלקו על הרי״ף ופסקו כר״א בכל שטרי קנין. ונמצא דלפי התוס׳ יש חילוק יסודי בין שטר ראיה לבין שטר קנין, דבכל שטר ראיה רק ע״ח מהני ובכל שטר קנין רק ע״מ מהני, לעומת שיטת הרי״ף דבשטר ראיה ורוב שטרי קנין ע״ח כרתי, ורק פסקינן דע״מ כרתי בגט.
ובנוסף לזה, עוד נחלקו הרי״ף והתוס׳ בדין ע״ח לפי ר״א. דהתוס׳ נקטו דר״א סבר דרק עדי מסירה כרתי, והרי״ף
(גיטין מז: בדפי הרי״ף) נקט דר״א סבר דאף עדי מסירה כרתי אבל גם ע״ח מהני וז״ל רבי אלעזר אומר אע״פ שאין עליו עדים אלא שנתנו לה בפני עדים כשר, אמר רב יהודה אמר רב הלכה כר״א בגיטין אבל לא בשטרות וכו׳ והלכתא כר״א בגיטין ומהא נמי שמעי׳ דלא בעינן עדי מסירה היכא דאיכא עדי חתימה דהא רב הוא דאמר אם נשאת בעד אחד וכתב ידי סופר שהולד ממזר והוא אמר הלכה כר״א בגיטין עכ״ל. ונמצא דהרי״ף והתוס׳ נחלקו בב׳ דברים בנוגע לשיטת ר״א: א) האם פסקינן כר״א בשאר שטרות, ב) האם ר״א נקט דרק ע״מ כרתי או דגם ע״מ וגם ע״ח כרתי. ומסתבר לומר דשתי המחלוקות תלויות זו בזו. דלפי הרי״ף יש מושג של קנין בשטר ע״י התפסת שטר ראיה
(עדות בכתב מדעת המתחייב) דהרי הוא פסק ע״ח כרתי בשאר שטרי קנין. וא״כ מובן למה גם בגט הוא הבין דר״א לא פסק ע״מ כרתי לאפוקי עדי חתימה. אבל התוס׳ סברי דכל שטר קנין הויא רק ע״י עדי מסירה ולכן הם חולקין על הרי״ף בתרתי - בחילוקו בין גט לשאר שטרות, וגם בהבנתו דר״א מודה דע״ח מהני בגט.
והקשר בין המחלוקות האלו מפורש בדברי הר״ן
(גיטין מז: בדפי הרי״ף) דהביא ראיה מזה דפסקינן כר״מ בשאר שטרות
(כשיטת הרי״ף) דאף בגט ר״א נקט דגם ע״מ וגם ע״ח כרתי, וז״ל ועוד דאם איתא דרבי אלעזר לא מכשר אלא בעדי מסירה היכי פסקינן כוותיה בגיטין אבל לא בשטרות דכיון דעדי חתימה פסולין בגיטין היאך נכשירם בשטרות בשלמא אי אמרינן דלר׳ אלעזר נמי מהני עדי חתימה משום הכי אמרינן דבשטרות דקיימא לראיה אין קונין עדי מסירה אלא עדי חתימה אבל אי עדי חתימה פסולין בגיטין למה יהו כשרין בשטרות עכ״ל.
ג) עדי קיום לפי ר״מ
ועיי״ש עוד בתוס׳
(גיטין ד. ד״ה וקיימא לן) וז״ל ועוד דרגיל ר״ת לומר דאפילו לר״מ בעי עדים בשעת נתינת הגט דאין דבר שבערוה פחות משנים עכ״ל. כלומר, דאע״פ מדיני הגט עצמו ר״מ נקט דע״ח כרתי, מ״מ בעינן עדים לראות את המסירה מדין עדות לקיום הדבר בדבר שבערוה. אמנם מבואר בהרי״ף דלא כר״ת, אלא דאפי׳ לר״א לא בעינן עדי מסירה כלל ורק ע״ח. וכמו כן כתב הרמב״ם
(פרק א מהלכות גירושין הלט״ז) וז״ל חתמו בו שנים ועבר ונתנו לה בינו לבינה או שנמצאו עדי מסירה פסולין הרי זה כשר הואיל ועדים שבו כשרין והרי הגט יוצא מתחת ידה, ויש שהורה מן הגאונים שהוא פסול עכ״ל. ומוכח מדבריו דלא כר״ת, דאפי׳ אם עדי המסירה פסולים, עדיין הגירושין חל מדין עדי חתימה. וצ״ע קושיית ר״ת על הרי״ף והרמב״ם, דאיך חלין הגירושין בע״ח לבד אם חסר עדות לקיום הדבר.
ונראה דיש לעיין בגדר הדין דבעינן עדות לקיום הדבר בדבר שבערוה. די״ל דהוא גזה״כ דבעינן ראיית שני עדים ממש ובלי זה הגירושין אינו חל. או״ד לא בעינן עדי ראייה ממש, אלא דיש דין דכל מעשה גירושין צ״ל ניתן לבירור דעדות בעתיד. וכל עוד דיש דרך לברר לאחר זמן בהגדת עדות דמעשה הגירושין נעשית כדת וכדין, זה סגי להיות עדות לקיום הדבר.ז ובזה נחלקו הראשונים. דר״ת נקט כצד הא׳ דבעינן עדי ראייה ממש ולכן אפי׳ ר״מ בעי עדי מסירה כדי להיות עדות לקיום הדבר. אבל הרי״ף והרמב״ם סברי כצד הב׳ ולכן אין צורך לעדי ראייה ממש, מכיון דמעשה הגירושין ניתן לבירור לאחר זמן ע״י השטר ביד האשה. ואע״פ דהעדים שבשטר בכלל לא ראו מסירת הגט דגורם הגירושין, כבר ביארנו לעיל (אות א׳) דאחד מהחידושים שבשטר ראיה הוא דהעדות שבשטר מעידה על דברים דהעדים עצמם לא ראו. וא״כ העדות שבשטר סגי להיות העדות לקיום הדבר.ח
ומוכרח דגם ר״ת מודה ליסוד הזה דהשטר ביד האשה מעיד דהגירושין נעשית כדת וכדין. דהרי מבואר בגמ׳
(גיטין ג:) דאפי׳ לר״א דעדי מסירה כרתי, עדים חותמים על הגט מפני תיקון העולם. וכתבו על זה התוס׳
(ד. ד״ה דקיימא לן) וז״ל ולפיכך צריך ליזהר שיהו עדי מסירה בשעת נתינת הגט דאינהו כרתי דאי ליכא שם עדי מסירה אינה מגורשת אע״ג דאיכא עדי חתימה ולא מהני עדי חתימה אלא שאם ימותו עדי מסירה או ילכו להם למדינת הים שתינשא ע״י עדי חתימה דמסתמא בהכשר נעשה עכ״ל. דהיינו, מצד אחד בעינן ע״מ בשעת הגירושין מדין ע״מ כרתי ובלי עדי המסירה אין בכלל חלות שם שטר קנין. ומצד שני, לאחר זמן עדי החתימה סגי כדי לברר דהגט ניתן כדת וכדין בפני עדי מסירה, אע״פ דעדי החתימה חתמו על הגט לפני הנתינה ולא יודעין על הנתינה. ומוכרח לומר דהגט ביד האשה מעיד בתורת שטר ראיה דהבעל מסר לה הגט כדת וכדין וזה כוונת התוס׳ ״דמסתמא בהכשר נעשה״.
ד) הודאת בע״ד במקום ע״מ בשטרי ממון
עיי״ש עוד בתוס׳
(גיטין ד. ד״ה דקיימא לן) וז״ל מיהו יש לחלק דלענין ממון דמהניא הודאת בעל דין כמאה עדים סגי בעדי חתימה במקום הודאת בעל דין אבל בקידושין וגרושין לא מהניא הודאת בעל דין משום דמחייב לאחרים דבקידושין אסר לה אקרובים ובגרושין אסר לה אכהן עכ״ל. ודברי התוס׳ טעונים בירור. דהרי שיטת ר״ת מאד מובן – לעולם בעינן עדי מסירה בשטר קנין כדי לאשווי שטרא
(כדמבואר לעיל אות ב).
ט אבל הדעה השניה בתוס׳ סבורה דאע״פ דלפי ר״א בעינן עדי מסירה, מ״מ לגבי שטרי ממון אמרינן דהודאת בע״ד מהני במקום עדי מסירה, וע״ח מועילים במקום הודאת בע״ד. והשיטה הזאת טעונה בירור, דהיאך הודאת בע״ד מהני במקום ע״מ, וגם היאך ע״ח מועילים במקום הודאת בע״ד.
ונראה לבאר ע״פ הדין במשנה בגיטין (פו.) דגט בכתב ידו דבעל מהני מדאורייתא בלי עדים. ולפי מ״ד אחד בגמ׳ (שם) המשנה קאי בשיטת ר״מ דעדי חתימה כרתי. והראשונים הקשו על זה, איך מהני גט בלי ע״ח לפי ר״מ. ורש״י (פו. ד״ה ואם ניסת הולד כשר) הביא שני הסברים לכשרות כתב ידו בגט: א) כתב ידו הויא הודאת בע״ד דמהני כמו עדים, ב) יש גזה״כ דכתב ידו מהני מהפסוק ״וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה״. ורואים מהביאור הראשון של רש״י דהגדרת שטר לפי ר״מ הוא לאו דוקא עדות בכתב מדעת המתחייב, אלא באופן יותר כללי – ראיה בשטר מדעת המתחייב. ומכיון דהודאת בע״ד הויא ראיה כמו עדות, ההודאה מהני במקום עדי חתימה לאשווי שטרא.
אלא דלכאורה קשה על הביאור הראשון דרש״י דהרי מבואר בגמ׳
(קידושין סה:) דלא אמרינן הודאת בע״ד כמאה עדים דמי בגיטין וקידושין משום דהוא חב לאחריני, וז״ל אמר רב יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ואפילו שניהם מודים, וכו׳ מאי הוי עלה, רב כהנא אמר אין חוששין לקידושיו, רב פפא אמר חוששין לקדושיו, אמר ליה רב אשי לרב כהנא מאי דעתיך דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, א״ל התם לא קא חייב לאחריני הכא קא חייב לאחריני עכ״ל. וא״כ, האיך רש״י ביאר דכתב ידו יכול לאשווי שטרא בגיטין אם הודאת בע״ד לא מהני בגיטין בכלל. ותירץ בזה הגר״ח זצ״ל דיש לחלק בין לפני הגירושין לבין אחר הגירושין. דהגמ׳ בקידושין
(סה:) איירי לאחר הקידושין ומבואר שם דהודאת בע״ד לא מהני כדי לברר דהיא מקדושת משום דחלות הקידושין הויא חב לאחריני. אבל בכתב ידו בגט הדיון הוא לפני מעשה הגירושין, דהיינו מה נצרך כדי שיחול על נייר חלות שם גט, ובזה הודאת בע״ד מהני.
י וע״פ זה יש לבאר המחלוקת בין ב׳ הביאורים דרש״י. דהתירוץ הראשון דרש״י נקט כמו הגר״ח זצ״ל דהודאת בע״ד מועיל בגיטין וקידושין לפני המעשה כדי לאשווי שטרא. והביאור השני דרש״י סבר דהודאת בע״ד מופקע לגמרי מעניני גיטין וקידושין ולכן כתב ידו דבעל מהני רק בגלל גזה״כ.
ועכשיו נחזור למסקנת התוס׳ דידן דנקטו דהודאת בע״ד מהני לפי ר״א בשטר קנין אבל לא בגט. התוס׳ סברי כמו הביאור השני דרש״י דהודאת בע״ד אינו מועיל בגט לאשווי שטרא ולכן בגט תמיד בעינן עדי מסירה ממש. אבל בשאר שטרות הודאת בע״ד מהני במקום עדים כדי לאשויי שטרא.
אבל לכאורה שיטת התוס׳ עדיין טעונה בירור מב׳ צדדים: א) בשלמא במשנה בגיטין יש הודאת בע״ד ע״י זה דהגט נכתב בכתב ידו דבעל. אבל בציור של התוס׳ דידן אין שטר הקנין נכתב בכתב יד דמקנה, אלא דעדי החתימה פועלים במקום הודאת בע״ד. ומה הפשט בזה ד״סגי בעדי חתימה במקום הודאת בע״ד״ אם אין כתב יד דהמקנה המתחייב. ב) זה דמהני הודאת בע״ד כדי לאשווי שטרא הוא אליבא דרבי מאיר דכתב ידו מהני במקום ע״ח. אבל התוס׳ דידן קאי בשיטת ר״א דעדי מסירה כרתי, והיאך הודאת בע״ד בשטר מהני במקום ע״מ.
ונראה לתרץ הקושיא הא׳ לגבי ההודאת בע״ד בלי כתב יד דמקנה, דהרי בדרך כלל עדי החתימה פועלים שני דברים שונים בשטר: א) עדות העדים על המאורע, ב) עדות על דעת המתחייב. ומכיון דחתימות עדים בשטר כוללת עדות דהיתה דעת המתחייב, הע״ח בשטר קנין הויא כמו הודאת בע״ד דכתב ידו. וזה הפשט בתוס׳ דסגי הע״ח במקום הודאת בע״ד.
ונראה לתרץ הקושיא הב׳ דיש מחלוקת יסודית בין ר״ת והדעה השניה בתוס׳ בהבנת שיטת ר״א. דכאמור לעיל, ר״ת נקט דלפי ר״א יש רק דרך א׳ לאשווי שטרא – עדי מסירה. אבל נראה לבאר הדעה השניה בתוס׳ דס״ל כשיטת הרי״ף ודעימיה דלפי ר״א יש ב׳ מיני שטר קנין – ספירת דברים הנמסר בפני עדים (ע״מ כרתי), וגם ראיה בכתב מדעת המתחייב (ע״ח כרתי). אלא דהרי״ף ודעימיה סברי דלפי ר״א כל ראיה בכתב מהני לאשווי שטרא ואין הבדל בין ע״ח עצמם לבין הודאת בע״ד. ואילו הדעה השניה בתוס׳ סברה דלפי ר״א רק ראיה דהודאת בע״ד בכתב מהני לאשווי שטרא ולא ע״ח עצמם. ולכן הודאת בע״ד ע״י עדי החתימה מהני בשטר קנין, אע״פ דעדי החתימה בתורת עדים אינם מועילים לאשווי שטרא. ולכן הדעה השניה בתוס׳ נקטי דבגט דלא מהני הודאת בע״ד, בעינן עדי מסירה ממש ולא סגי בע״ח לפי ר״א.
ויוצא דיש ג׳ שיטות לגבי גדר שטר קנין לפי ר״א: א) לפי ר״ת גדר דשטר קנין הוא אך ורק ספירת דברים הנמסר בפני עדים. ב) הרי״ף ודעימיה נקטו דיש ב׳ מיני שטר קנין לפי ר״א – ספירת דברים הנמסר בפני עדים וגם ראיה בכתב מדעת המתחייב דנמסר ממקנה לקונה. וראיה בכתב כולל גם ע״ח וגם הודאת בע״ד. ג) הדעה השניה בתוס׳ ס״ל כמו הרי״ף אלא דרק הודאת בע״ד מהני לאשווי שטרא ולא ע״ח.
ויש להביא סימוכין לדעה השניה בתוס׳ נגד ר״ת, דהיינו דלפי ר״א הודאת בע״ד מהני במקום עדי מסירה בשטר קנין, משיטת ר׳ יוחנן בגמ׳. דהרי ר׳ יוחנן פסק כר״א בשטרי קנין
(גיטין כב: ופו:). וגם פסק
(כתובות קא:) דהכותב לחבירו בשטר ״חייב אני לך מנה״ אפי׳ בלי עדים, חייב ליתן לו. ולפי ר״ת
(כתובות קב. תוד״ה אליבא) הסוגיא שם איירי ביצירת התחייבות חדשה בשטר. ויוצא, דלפי ר׳ יוחנן הודאת בע״ד מהני לאשווי שטר קנין אע״פ דפסק כר״א דעדי מסירה כרתי. ויש לדון בזה.
כ
אבל לכאורה עדיין הדעה השניה בתוס׳ קשה, דבשלמא לפי ר״ת בעינן ע״מ ממש ולפי הרי״ף גם ע״ח מהני בדעת ר״א. אבל לפי הדעה השניה בתוס׳ מאי שנא הודאת בע״ד בכתב מעדי חתימה. והרי אם התוס׳ סברי דיש מושג דראיה בכתב מדעת המתחייב לפי ר״א (כמו הרי״ף) למה הודאת בע״ד הויא ראיה מועילה יותר מעדי חתימה, וצ״ע.
ונראה לבאר דהדעה השניה בתוס׳ מודה לר״ת דהגדר היחיד לשטר קנין לפי ר״א הוא ספירת דברים הנמסר בפני עדים, ועדיין הודאת בע״ד מהני לאשווי שטרא בדיני ממונות. כי אפי׳ בלי ע״מ, המקנה עצמו דמסר השטר בודאי ראה את המסירה ויש הודאת בע״ד כמאה עדים דמי על המסירה עצמה. כלומר, דלפי הביאור הראשון בתוס׳, הודאת הבע״ד הוא כתוב בשטר ויש לו דין כמו ע״ח לאשווי שטרא. אולם עוד נראה לבאר דהודאת בע״ד הויא במקום עדי המסירה. ופשט כזה מפורש ברמב״ן
(הובא בר״ן גיטין מז: בדפי הרי״ף, עיין לקמן) וז״ל י״ל לענין דיני ממונות מסירת בעל דין כמאה עדים דמי עכ״ל.
והביאור בזה הוא כמו דייסדנו לעיל (אות ג׳) לגבי עדות לקיום הדבר בדבר שבערוה. דאע״פ דלשון הגמ׳ הוא ״אין דבר שבערוה פחות משנים״, יש ראשונים דנקטו דלא בעינן ב׳ עדים ממש לראות מעשה הקידושין או מעשה הגירושין, אלא רק דהמעשים האלו צריכים להיות נתפסות בבירור לאחר זמן. וכמו״כ הכא לגבי עדי מסירה כרתי לפי ר״א, אפשר לומר דלא צריך ע״מ ממש אלא רק היכולת לברר לאחר זמן. ולכן מובן למה הודאת בע״ד מהני במקום ע״מ כל עוד דיש ע״ח. דהרי הודאת בע״ד מצד עצמו הוי כמו הע״מ בשעת המסירה. אמנם הודאת בע״ד בעצמו לא ניתן לברר לאחר זמן דהרי המקנה יכול לומר להד״ם. אבל הע״ח נותנים את היכולת לברר ההודאת בע״ד לאחר זמן. ורק ע״י עדי החתימה יש לקונה התופס בשטר היכולת לברר לאחר זמן דהיה כאן בע״ד דמסר שטר כשר לקונה. ונמצא דגם ר״ת וגם הדעה השניה בתוס׳ סבורים דחלות שם שטר קנין חל רק בשעת המסירה, אלא דלפי ר״ת בעינן ע״מ ממש, ולפי הדעה השניה בתוס׳ סגי בהודאת בע״ד על המסירה דניתן לבררה לאחר זמן ע״י עדי החתימה.ל
ה) שיטת הרי״ף בדעת ר״א
הרי״ף חולק על ר״ת ונקט דגם ר״א מודה דעדי חתימה בלי עדי מסירה מהני. והביא ראיה לשיטתו מזה דלפי ר״א
(גיטין לו.) עדים חותמין על הגט מפני תיקון העולם דלמא ימותו העדי מסירה או שילכו למדינת הים ואתי בעל ומערער ליה. וכתב על זה הרי״ף
(גיטין מז: בדפי הרי״ף) וז״ל והיינו דקתני שאין העדים חותמין על הגט אלא מפני תיקון העולם וכו׳ ואי סלקא דעתך דלא סגי לן בעדי חתימה אלא עד דאיכא עדי מסירה מאי תיקון העולם איכא אע״ג דמקיימא ליה לגיטא בעדי חתימה ליחוש דלמא לא איתיהיב ליה בעדי מסירה אלא ודאי כל היכא דאיכא עדי חתימה לא בעינן עדי מסירה עכ״ל. כלומר, מזה דע״ח מהני לברר לאחר זמן דהיה כאן גירושין כשרין אע״פ דאינם יודעים אם הגט ניתן לפני עדי מסירה, מוכח דבאמת אין צורך שיהיו עדי מסירה כלל בשעת הגירושין. וכן הקשה הר״ן
(שם) על שיטת רבינו אפרים דנקט כמו ר״ת דרק ע״מ כרתי.
ולכאורה הראיה הזאת תמוה. דכבר כתב ר״ת
(גיטין ד. תוד״ה דקיימא לן) דאע״פ דלפי ר״א רק עדי מסירה כרתי עדיין הע״ח יכולים לברר דהיו כאן ע״מ ובהכשר נעשית, וז״ל ולא מהני עדי חתימה אלא שאם ימותו עדי מסירה או ילכו להם למדינת הים שתינשא ע״י עדי חתימה דמסתמא בהכשר נעשה כדאמרינן בהשולח
(לקמן דף לו.) לא צריכא אלא לר׳ אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי תקינו רבנן עדי חתימה דזימנין דמייתי סהדי אי נמי דאזלי למדינת הים עכ״ל. והרי זה כל היסוד דשטר ראיה, דהעדים החתומים בשטר מעידים לאחר זמן על כשרות השטר, ואפי׳ לגבי דברים שלא ראו ולא ידעו עליהם. והרי״ף מודה דסתם שטר ביד בעל השטר מעיד על עצמו דהוא אינו מזוייף ושבעל השטר לא מצא אותו באשפה וכדומה, וא״כ למה עדי החתימה אינם יכולים להעיד דהגט ניתן בפני עדי מסירה לפי המ״ד דרק עדי מסירה כרתי. וצ״ע.
מ
ו) בענין מזוייף מתוכו בעדי חתימה לפי ר״א
והרי״ף הביא עוד ראיה לשיטתו משיטת רב
(גיטין פו:) דאם יש גט דנכתב בכתב יד דסופר ועד א׳ חתום בו, דהגירושין אינן חלין והולד ממזר. ומשמע דאיירי בלי עדי מסירה, דאם יש עדי מסירה למה הגירושין אינו חל לפי רב דפסק כר״א. וא״כ משמע דהיכא דאין ע״מ ורק עד א׳ חתום בו דהגט פסול, אבל בשני ע״ח הגט כשר אע״פ דאין כאן עדי מסירה. ומוכרח מזה דלפי ר״א גם ע״ח מהני אם אין ע״מ.
ובסוף דבריו הרי״ף
(מח.) הביא פירוש אחר בשיטת רב מגאון אחד, וז״ל וחזינן לגאון דאמר הוו ידעין דהאי דאר״א כתב סופר ועד הולד ממזר משום דהויא לה הא מילתא לר״א כמזוייף מתוכו שהולד ממזר. ואע״ג דהאי מילי דגאון סתרי למילי דידן חזינא למכתבינהו משום דמלאכת שמים היא עכ״ל. כלומר, דהגאון פירש דבהיכי תמצא דכתב יד דסופר ועד א׳ חתום בו, הדין הוא דהולד ממזר אע״פ דהיו שם עדי מסירה בשעת מסירת הגט. והטעם דהגט פסול והולד ממזר הוא דגט בעד א׳ הויא מזוייף מתוכו, ומודה ר״א במזוייף מתוכו דהוא פסול
(גיטין ד.) אע״פ דהיו ע״מ כשרים. ומוכרח מזה דהגאון נקט דמזוייף מתוכו לפי ר״א פוסל הגט מדאורייתא, דהרי בגט כזה הוולד ממזר. וגם הרמב״ם
(פרק ג מהלכות גירושין הל״ח) הביא שיטה כזאת, וז״ל סופר שכתב הגט לשמו ולשמה כהלכתו וחתמו העדים שלא לשמה הואיל ומסרו לה בעדים הרי זה גט [אלא שהוא פסול ולמה אינו בטל] לפי שאין העדים חותמין על הגט אלא מפני תקון העולם, יש מי שאומר שאם חתמו העדים שלא לשמה הואיל והוא כמזוייף מתוכו הרי זה גט בטל, וכן אם היה אחד מעדיו פסול או שהיה בו עד אחד בלבד כשר אע״פ שנמסר בעדים הרי זה גט בטל, ולא יראה לי דבר זה אלא כמזוייף לא מזוייף ודאי והואיל ונמסר בעדים כשרים הרי זה פסול מדבריהם עכ״ל. ומבואר דנחלקו היש מי שאומר והרמב״ם האם לפי ר״א הפסול דמזוייף מתוכו הוא מדאוייתא או רק מדרבנן. ורש״י
(גיטין י: ד״ה מודה ר׳ אלעזר) והתוס׳
(גיטין ד. ד״ה מודה רבי אלעזר) נמי נקטו כשיטת הרי״ף והרמב״ם דמזוייף מתוכו הוי פסול מדרבנן, נגד שיטת הגאון.
וקשה על שיטת הגאון מגמ׳ מפורשת
(גיטין י:). דהמשנה שם הביאה שיטת רבי שמעון דגט עם חתימות של גוים כשר לגירושין. ואיתא בגמ׳
(שם) וז״ל והא לאו בני כריתות נינהו, אמר רבי זירא ירד ר׳ שמעון לשיטתו של רבי אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי, והאמר ר׳ אבא מודה ר׳ אלעזר במזויף מתוכו שפסול, הכא במאי עסקינן בשמות מובהקין עכ״ל. כלומר, דרבי שמעון מכשיר גט בעדי חתימה גויים כי הוא סבר כר״א דעדי מסירה כרתי. ואע״פ דגט עם חתימות גויים הוא מזוייף מתוכו, הכא איירי בשמות מובהקין דגויים וזה מסלק החסרון דמזוייף מתוכו.
ויש בזה שתי קושיות שקשורות אחת בשניה על שיטת הגאון: א) מבואר בגמ׳ דאין פסול דמזוייף מתוכו היכא דאין חשש דאתי למיסמך עלייהו. וא״כ גם בעד א׳ חתום בשטר לא אתי למיסמך על עד א׳ לבד, וא״כ לא ראוי להיות הפסול דמזוייף מתוכו לפי ר״א. ב) כל השו״ט בגמ׳ מוכיחה דמזוייף מתוכו הוי פסול מדרבנן בעלמא מפאת חשש דאתי למיסמך עלייהו כדמבואר ברש״י ותוס׳. דאל״כ, היאך שמות מובהקין דגויים יכול להכשיר פסול דאורייתא. וקשה על שיטת הגאון דגט דחתום בעד א׳ פסול מדאורייתא מטעם מזוייף מתוכו.
ונראה לתרץ שיטת הגאון דבגמ׳ יש כמה דוגמאות למזוייף מתוכו דפסול לפי ר״א – עדים דהם קרובים, פסולים או גויים, ושלא לשמה בגט. ויש להעיר דכשהרמב״ם הביא היש מי שאומר דמזוייף מתוכו פוסל הגט מדאורייתא הוא רק איירי בשני מקרים – בעדים שחתמו שלא לשמה ובעד אחד. ונראה לדייק דרק בשני המקרים האלו הגט פסול מדאורייתא לפי ר״א, אבל שאר הציורים דמזוייף מתוכו פסולים רק מדרבנן. ובזה מתורצת הקושיא מהסוגיא דעדים גויים
(גיטין י:) דשם אפי׳ הגאון מודה דמזוייף מתוכו הוי רק פסול מדרבנן.
והטעם דלפי הגאון דרק חתימות שלא לשמה ועד א׳ פסולים מדאורייתא הוא עפ״י יסוד דאפי׳ לר״א דעדי מסירה כרתי והע״ח לא נצרכים לחלות הגירושין, עדיין אם יש ע״ח הם נחשבים כחלק של גופו גט ולא כדבר צדדי. ומכיון דהע״ח מצטרפים לחפצא של הגט, כשחל פסול בע״ח יכול הוא לפסול את הגט מדאורייתא. ויש להוכיח דעדי חתימה הוו חלק מגופו של גט אפי׳ לפי ר״א משיטת רבינו אביגדור הכהן (מרדכי הגהות לפרק ראשון דקידושין אות תקע) לגבי כתיבת שטר ראיה לקידושין וגירושין לאחר המעשה. דפשיטא לרבינו אביגדור הכהן דבדרך כלל אפשר לכתוב שטר ראיה על מקח וממכר גם לאחר הקנין. אבל לגבי קידושין רק עצם שטר הקידושין יכול להפוך לשטר ראיה לאחר זמן להיות ראיה על חלות הקידושין אבל שטר ראיה דנכתב על הקידושין לאחר זמן הוא פסול מדין מפיהם ולא מפי כתבם, וז״ל אבל שטר ממון הכתוב וחתום בעדים ומסרוהו ליד בעל הדבר הוי כעדות בפה מההיא דפרק ד׳ אחין שטר קדושין אי מנחיא ליה גבי דידיה ודידה דלא מקרי מפי כתבם ודוקא בשטר קדושין שהאשה נקנית בו וניתן ליכתב דמקשינן הויה ליציאה אבל שטר ראיה על קדושי כסף לא ניתן ליכתב דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם ושלום אביגדור הכהן עכ״ל. וצ״ב מאי שנא שטר הקידושין עצמו משטר ראיה חדש.
והביאור בזה הוא דגדר שטר ראיה הוא עדות בכתב מדעת המתחייב. ובדיני ממונות תמיד יש בעל דין דמוגדר כהמתחייב ולכן אפשר לכתוב שטר ראיה על קנין ממון אפי׳ לאחר זמן. וכן לגבי יצירת חלות גט או שטר קידושין כדי לפעול חלות הקידושין או הגירושין יש כאן דעת המתחייב לאשויי שטרא. אבל לאחר הגירושין או הקידושין, הגר״ח זצ״ל ייסד דאין עוד כלל המושג של בעל דין ומתחייב מכיון דאין הדיון על האיש והאשה כגברא שהם יהיו נחשבים כבעלי דין, אלא הדיון הוא על מעשה הקידושין או הגירושין. והגר״ח זצ״ל ביאר שזה הפשט במסקנת הגמ׳
(קידושין סה:) דאין דין דהודאת בע״ד כמאה עדים דמי בגו״ק מכיון דהויא חב לאחריני. ופשיטא דזה אינו משום חשש קנוניא בעלמא כמו שמצינו בדיני ממונות
(ב״מ יג.), דא״כ היה יוצא דבר שלא שמענו מעולם – דהיכא דאין חשש קנוניא הודאת בע״ד מהני בגו״ק. אלא בודאי הביאור בגמ׳ קידושין
(סה:) הוא כדלעיל, דאין בכלל מושג דבעל דין ומתחייב בגו״ק לאחר המעשה. וזה גם כוונת המרדכי דא״א לכתוב שטר ראיה לאחר הקידושין כי ע״פ דין אין דעת המתחייב כדי לכתוב השטר.
נ
אבל גם המרדכי מודה דאם האשה באה לב״ד לאחר זמן עם השטר שפעל הקידושין או הגירושין, דהשטר הזה מעיד דהיא מקודשת או מגורשת. ומוכח מזה דאע״פ דא״א לכתוב שטר ראיה על הקידושין או הגירושין, חלק מחידוש דין דגט ושטר קידושין הוא דלאחר הקנין השטר דפעל החלות הופך להיות שטר ראיה. ופשיטא דכל זה שייך רק לדברים שנחשבים כעיקר הגט ולא בדבר דהוי רק חלק צדדי של החפצא דשטר. ולפי״ז מוכח משיטת רבינו אביגדור הכהן דאפי׳ לר״א עדי חתימה הוו חלק מגופו של גט, דאל״כ הם לא יהיו יכולים לברר מעשה הקידושין או הגירושין לאחר זמן כי אם הם אינם מצטרפים לגופו של גט אזי הם היו נחשבים כמו כתיבת שטר ראיה לאחר המעשה על גירושין או קידושין דאינו מהני. אבל מזה דהב״ד מברר מעשה הקידושין או הגירושין לאחר זמן ע״י הע״ח, מוכח דאפי׳ אם נאמר דע״מ כרתי עדיין עדי החתימה הוו חלק מגוף הגט, ולכן הם כלולים בחידוש הדין דגט.
וכן נראה להוכיח דע״ח לפי ר״א משולבים לגופו של גט מגמ׳
(גיטין ד.), דלפי ר״א אם יש עדי חתימה דהם צריכים לחתום לשמה. ובמיוחד זה מחודש לפי ר״ת דרק ע״מ כרתי ועדי החתימה רק חותמים כדי להיות ראיה לאחר זמן, דלמה העדים האלו דחותמים רק לראיה ולא לעיקר הגירושין צריכין לחתום לשמה.
ס ומוכח מזה דהעדות דע״ח לאחר זמן הוא אינו דבר צדדי לגוף הגט, אלא דכדי להעיד לאחר זמן הע״ח צריכים להיות חלק מגוף הגט משעת החתימה.
ע
וא״כ יוצא יסוד דהע״ח הוו חלק מגוף הגט אפי׳ לר״א. ולפי זה נראה לבאר שיטת הגאון דדוקא עד א׳ חתום על השטר או חתימות שלא לשמה פוסלים את הגט מדאורייתא מדין מזוייף מתוכו, אבל קרוב או פסול וכדומה דחתום בגט רק פוסל הגט מדרבנן. דהרי כל חתימה דבדרך כלל פסול לאשווי שטרא ואינו יכול להיות עד חתום בשום שטר אינו נחשב כחלק מהגט כדי לפוסלו. וא״כ הגט כשר מדאורייתא מדינא דע״מ כרתי והפסול רק יכול להיות מדרבנן משום חשש דאתי למסמך עלייהו. אבל בעדים דחתמו שלא לשמה, יש להם שם עדות בכל שטרי ממון ובדרך כלל כשרים לאשווי שטרא, ולכן הם יכולים להיות מוגדרים כחלק של גוף הגט. אבל מכיון דחתמו שלא לשמה יש להם פסול מיוחד לגירושין, ומכיון דעדי החתימה דנחשבים כחלק מגוף הגט פסולים לגירושין, הגט פסול מדאורייתא.
וה״ה לגבי עד אחד בשטר. דהרמב״ם פסק
(פרק ד מהלכות טוען ונטען הל״ח, פרק יד מהלכות מלוה ולוה הל״י) דשטר דחתום בו עד אחד מחייב שבועה מדאורייתא, ומוכח מזה דבשטרי ממון עד אחד בשטר יוצר חלות שטר,
פ אלא דיש פסול מיוחד בגירושין דבעינן שני עדים. וא״כ היכא דיש עד א׳ חתום בגט הריהו כשר לשאר שטרות ונחשב כחלק מגוף השטר, אבל פסול מטעם מיוחד לגירושין, ולכן יש כאן דין מזוייף מתוכו דיכול לפסול הגט מדאורייתא. ובזה מבואר שיטת הגאון דרק בע״א חתום או בחתימות שלא לשמה יש פסול דאורייתא לפי ר״א ולא בעדים פסולים כמו הסוגיא בגיטין
(י:).
צ
והנה הקשה החידושי הרי״ם דלפי שיטת היש מי שאומר ברי״ף לכאורה כל גט דנמסר לפני ע״מ ראוי להיות פסול לפי ר״א מדין מזוייף מתוכו. דהרי הגמ׳ נסתפקה אם כתב סופר ועד נחשב כעד א׳ מכיון דרק עד א׳ חתום בגט, או כשני עדים דמי כי כתב הסופר נחשב כעד. ולפי הצד דכתב סופר נחשב כעד א׳, אזי כל גט בלי חתימות הויא גט בעד א׳ דפסול מדאורייתא מדין מזוייף מתוכו לפי שיטת היש מי שאומר ברמב״ם. וא״כ היאך כשר גט דנמסר לפני עדי מסירה. ונראה לבאר דהגמ׳ רק נסתפקה אם יש דין עד לכתב יד דסופר היכא דיש לכל הפחות חתימת עד א׳. דאז יש לצדד דהתכוונו דכתב יד דסופר יהיה העד השני. אבל אם אין עוד חתימה בכלל והם סומכים על העדי מסירה, פשיטא דאין דין עד חל על כתב יד דסופר ודו״ק.ק
ז) עוד בענין הנ״ל בדעת הר״ן והתוס׳
עיין בר״ן (מז: בדפי הרי״ף) דהקשה על שיטת ר״ת דלפי ר״א רק ע״מ כרתי, מהדין דמזוייף מתוכו בחתימות שלא לשמה. דהרי בשלמא אם לפי ר״א גם ע״ח כרתי, א״כ מובן למה יש פסול דמזוייף מתוכו בחתימות שלא לשמה דלמא אתי למסמך עלייהו לגבי הגירושין עצמו. אבל אם עדי החתימה רק שם לראיה לאחר זמן, אזי קשה להבין מה החסרון אם חתמו שלא לשמה. ואלו דברי הר״ן וז״ל ועוד אי איתא דכל שיש עדי חתימה אנו סומכין שבעדי מסירה נמסר מאי האי דמפרקינן בריש מכילתין וכו׳ בשלמא אי סגי ליה לרבי אלעזר בעדי חתימה שפיר שכיון שהם הכורתים בעינן שיחתמו לשמה אבל אם אין הכשרו אלא משום חזקה שבעדי מסירה נמסר כי לא חתמו לשמה מאי מזוייף מתוכו איכא עכ״ל. ומבואר בר״ן דהחסרון דאתי למסמך בחתימות שלא לשמה שייך רק היכא דע״ח כרתי ולא היכא דרק חתמו כדי שתהיה ראיה לאחר זמן. וכבר הבאנו לעיל (אות ה׳) תירוץ, דלפי ר״ת גם הראיה דע״ח שבגט נכנס לגופו של גט ולכן עדי החתימה צריכים לחתום לשמה אע״פ דהם רק שם לראיה בעלמא.ר
ובאמת נראה דהתוס׳ כבר הקשו קושיית הר״ן על עצמם. דכתבו התוס׳
(גיטין ד. ד״ה מודה) וז״ל תימה לר״י מה ענין שלא לשמה למזוייף מתוכו שחתומים בו קרובין או פסולים דהתם בדין מיפסיל משום דלמא אתי למיסמך עילוייהו להשיאה או להוציא ממון על פיהם אע״פ שהדבר אמת אין לעשות אלא בעדות כשר וכו׳ אבל הכא שהעדים כשרים אלא שחתמו שלא לשמה מה תקלה יש בכך אם נסמוך עליהן, ויש לומר דמ״מ איכא למיגזר חתימה אטו כתיבה דאם אין עושין חתימה לשמה גזרינן פן לא יכתבו גם הכתיבה לשמה עכ״ל. ומשמע דהתוס׳ הבינו דלפי ר״א עדי החתימה רק חותמים כדי להיות ראיה לאחר זמן, וא״כ הר״י הקשה מה החסרון אם נסמוך על ע״ח שחתמו שלא לשמה. כלומר, למה בעינן שהעדים יחתמו לשמה אם כל תפקידם הוא להיות ראיה לאחר זמן, מאי שנא הראיה שבגט מכל שטר ראיה אחר דלא בעינן לשמה.
אולם עוד נראה לבאר קושיית הר״י באופן קצת אחר. דהקושיא אינו רק למה צריכים לשמה כדי להיות ראיה לאחר זמן, אלא דכל המושג דלשמה שייך רק לעדים דהוו חלק של מעשה הגירושין. דהלא, גדר לשמה בחתימות העדים הוא דהעדים חותמים על הגט בכוונה דהחתימות שלהם יהיו חלק ממעשה הגירושין של איש זה ואשה זאת. וא״כ, כל גדר הדין דלשמה בעדים שייך רק אם נקטינן דעדי חתימה כרתי. אבל לפי הבנת התוס׳ בדעת ר״א דרק עדי מסירה כרתי, אין לעדי החתימה שום שייכות למושג של לשמה. ולפי זה התוס׳ תירצו דאה״נ, באמת אין צורך שעדי החתימה יחתמו לשמה, אלא דיש גזירה מדרבנן של לשמה בחתימה אטו הכתיבה.
בסופו של דבר יש ג׳ ביאורים לזה דאפי׳ לפי ר״א עדי החתימה צריכים לחתום לשמה: א) הר״ן – זה מוכיח דלפי ר״א גם עדי חתימה כרתי, ב) ר״ת – לפי ר״א רק עדי מסירה כרתי ועדי החתימה רק חותמים בתורת ראיה אך החתימות נכנסות לגוף הגט וצ״ל לשמה. ג) התוס׳ – החיוב לחתום לשמה הוי מדרבנן בעלמא.
ח) השו״ט בר״ן בסוגיית שני שטרות
הרז״ה
(הובא בר״ן גיטין מז: בדפי הרי״ף) הביא הגמ׳ בכתובות
(צד.) להוכיח דר״א נקט דרק עדי מסירה כרתי ולא עדי חתימה, נגד דעת הרי״ף. דאיתא בכתובות
(צד.) וז״ל אתמר ב׳ שטרות היוצאים ביום אחד רב אמר חולקין ושמואל אמר שודא דדייני, לימא רב דאמר כר״מ דאמר עדי חתימה כרתי ושמואל דאמר כרבי אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי עכ״ל. כלומר, דלפי ר״מ דעדי חתימה כרתי שתי השטרות חלין בבת אחת בסוף היום מכיון דאיירי במקום דלא כותבין שעות. והיכא דשתי שטרות חלין בבת אחת, הדין הוא יחלוקו. אבל לפי ר״א הכל הולך בתר שעת המסירה ובודאי שטר אחד נמסר לפני השני, אלא דלא ידעינן איזה שטר נמסר ראשון. ולכן במקום ספק פסקינן שודא דדייני. והרז״ה הקשה על הרי״ף וז״ל ואם איתא דלר״א נמי עדי חתימה כרתי הוה לן למימר לדידיה נמי יחלוקו כדאמרינן לר״מ עכ״ל. כלומר דאם ר״א מודה דגם ע״ח כרתי, למה הדין לפי ר״א הוא שודא דדייני אם שני השטרות חלין בבת אחת בסוף היום. והר״ן הביא לתרץ וז״ל והרמב״ן ז״ל תירץ דאע״ג דר״א מודה דעדי חתימה כרתי מ״מ כיון שאין כותבין שעות אין קונין אלא מסוף היום וזה שמסר לו בתחלה קנה משעת מסירה דמסירה קונה לשעות ומש״ה איכא למימר שודא עכ״ל. כלומר, דאפי׳ לפי הרי״ף דר״א מודה דגם ע״ח כרתי, עדיין הקנין יכול לחול לפני סוף היום ע״י עדי המסירה ולכן לפי ר״א שטר אחד בודאי חל לפני השני. אבל הרמב״ן הקשה על עצמו וז״ל וכי תימא כיון דלא צריך לעדי מסירה במקום שיש עדי חתימה דלמא בלא עדי מסירה מסר, י״ל לענין דיני ממונות מסירת בעל דין כמאה עדים דמי ועוד דהיינו שודא דאמרי׳ הכי הוה לפי שרצה לזכות את הראשון ואת השני הטעה אלו דבריו ז״ל עכ״ל.
ולכאורה קושיית הרמב״ן על עצמו אינו מובן. למה בעינן לחוש דמסירת השטר היתה שלא בפני עדים ואז השטר חל רק בסוף היום על ידי עדי החתימה. דהרי אפי׳ לפי ר״ת בשיטת ר״א דרק ע״מ כרתי, עדיין לאחר זמן חתימות העדים מעידים דהשטר כשר ונמסר בפני עדים כדמבואר בתוס׳
(גיטין ד. ד״ה דקיימא לן). וזה כלל גדול בשטרות, דהעדים שבשטר מעידים על כשרות השטר. וא״כ למה דוקא כאן הרמב״ן נקט דיש לחשוש דהשטר נמסר שלא בפני עדי מסירה אם עדי החתימה לכאורה מעידים דהיו כאן עדי מסירה.
ונראה לבאר באופן פשוט דהעדים שבשטר מעידים על כל דבר שנצרך לכשרות השטר. אבל כל דבר שלא נצרך לכשרות השטר אינו נכלל בחידוש של עדות בכתב בשטר. ולכן, לפי ר״ת בשיטת ר״א דרק ע״מ כרתי והשטר כשר רק אם נמסר בפני עדי מסירה, ממילא לאחר זמן העדות בכתב מעידים על הנוכחות של עדי המסירה. אבל לפי הרי״ף בשיטת ר״א דגם ע״ח כרתי, אז לא בעינן מסירה כלל לכשרות השטר. ולכן לאחר זמן כשהשטר מגיע לב״ד בחתימות עדים, אין כאן עדות שהשטר נמסר לפני עדים כי זה אינו נצרך לכשרות השטר, ומשו״כ הרמב״ן הקשה דיש לחשוש ״דלמא בלא עדי מסירה מסר״.
והרמב״ן תירץ כמו דמובא בר״ן לעיל, וז״ל י״ל לענין דיני ממונות מסירת בעל דין כמאה עדים דמי עכ״ל. והביאור בזה הוא כמ״ש לעיל (אות ד׳) בדעה השניה בתוס׳ גיטין (ד. ד״ה דקיימא לן) דהודאת הבע״ד מהני במקום ע״מ ממש. והר״ן הקשה על זה וז״ל ואינן נראין לי דודאי ר״א [מסירה בעדים] מיהא בעי ומסירה בינו לבינו בלא עדים לא מהניא שאם היה קונה בממון למה לא תכרות בגיטין וכו׳ אלא ודאי [מסירה] לרבי אלעזר בלא עדים לא מהניא מידי עכ״ל. הר״ן הקשה על הרמב״ן דאי נימא דלפי ר״א בדיני ממונות לא בעינן ע״מ ממש אלא דהודאת בע״ד מהני במקום ע״מ, אז גם בגט מסירה בינו לבינה ראוי להועיל. ועיי״ש בר״ן דהקשה על עצמו דאולי מעיקר הדין אה״נ דמסירת הגט בינו לבינה מהני אלא דאם אין עדים יש חשש זיוף ואין נאמנות על מה שכתוב בגט ולכן הו פסול. והר״ן דחה הרי מבואר בגמ׳ דאם יש ע״ח שחתמו שלא לשמה הגט עדיין פסול לפי ר״א. ובציור הזה אין חשש זיוף מפני דהשטר נתקייים בחותמיו, ועדיין לפי ר״א הגט פסול. ומבואר מזה דמסירת השטר בינו לבינה לא מהני לפי ר״א אפי׳ היכא דאין חשש זיוף.ש
ט) שיטת הר״ן בדעת הרי״ף
לאחר דחיית שיטת הרמב״ן דהרי״ף סבר בדעת ר״א דגם ע״ח כרתי בתורת ע״ח, הר״ן ביאר דעת הרי״ף באופן אחר, וז״ל אבל מה שנראה לי בזה דרבי אלעזר ס״ל דעדי מסירה בלחוד כרתי ועדי חתימה לא כרתי והיינו דאמרינן בכל דוכתא דר״א ס״ל דעדי מסירה כרתי ולא אמרינן אף עדי מסירה ומיהו מאי דמודה ר״א דעדי חתימה מהני היינו משום דס״ל שהמסירה כורתת כל שיש בשעתה עדים (בדבר) בין שהם מעידים על המסירה עצמה או על גוף הדבר וכו׳ עכ״ל. הר״ן עצמו הבין דאין כוונת הרי״ף דלפי ר״א באמת יש ב׳ דינים שונים – ע״מ וע״ח. אלא דלעולם ר״א בעי ע״מ וגדר שטר קנין הוא ספירת דברים דנמסר בפני עדים או דנמסר באופן דניתן לבירור עדים לאחר זמן. והא דהגט כשר אפי׳ בלי ע״מ ממש, הוא מפני דכשגט בע״ח יוצא מתחת יד האשה העדים שבשטר מעידים לאחר זמן דהגט כשר ושהבעל נתן לה הגט בתורת גירושין, ומכיון דהע״ח מבררים לאחר זמן דהגט נמסר כדת וכדין, הע״ח עצמם יכולים להיות עדי המסירה ע״פ דין.
ולכאורה קושיית הר״ן על הרמב״ן גם קשה עליו. דאם הע״ח אינם הכורתים אלא דפועלים בתורת בירור עדות לאחר זמן דהגט נמסר מהמגרש למתגרשת בתורת גירושין, למה מבואר בגמ׳
(גיטין ד.) דהם צריכים לחתום לשמה. דהרי בשלמא אם ננקוט דלפי ר״א גם ע״ח לבד סגי בתורת עדי חתימה כרתי, אזי מובן למה בעינן חתימות לשמה כמו שהבאנו בדעת הרי״ף לעיל. אבל לפי הר״ן דבאמת אין ר״א מודה דע״ח כרתי אלא דמועלת בתורת ראיה ובירור דסגי לאשווי שטרא בתורת ע״מ
(ראיה דנמסר כדת וכדין), א״כ למה הע״ח צריכים לחתום לשמה. הלא הע״ח עצמם רק הוו ראיה ובירור.
ת
ונראה לתרץ דשונה תפקיד הע״ח לפי הר״ן מלפי הרמב״ן. דלפי הרמב״ן היכא דחתמו הע״ח שלא לשמה י״ל דהם רק מבררים לאחר זמן דהיה כאן הודאת בע״ד בשעת המסירה, והדבר הכורת הוי ההודאת בע״ד דנחשב כעדי מסירה. ופשיטא דלא בעינן לשמה בחתימות דרק יוצרות בירור דהיה כאן דבר הכורת.א אבל לפי הר״ן, בסופו של דבר אין עדים אחרים בשעת המסירה חוץ מעדי החתימה. ונמצא, דאע״פ דהחתימות רק יוצרות הבירור לאחר זמן, מכיון דהבירור הזה הוא הדבר הגורם לכריתות, מובן למה העדים צריכים לחתום לשמה.
ונמצא דיש לנו ג׳ שיטות בראשונים בנוגע להיכולת לסמוך על ע״ח להיות עדים על המסירה. דלפי ר״ת לא סמכינן על ע״ח כלל – לא לגבי ע״מ כרתי ולא לגבי עדות לקיום הדבר. דהרי לגבי ע״מ כרתי, ר״ת נקט דר״א תמיד מצריך ע״מ ממש. וגם לגבי עדות לקיום הדבר, ר״ת חידש דלכו״ע בעינן עדים לראות מעשה הקידושין. שיטת הר״ן היא להיפך משיטת ר״ת, דהיינו דתמיד סמכינן על הע״ח. דאפי׳ לר״א דרק ע״מ כרתי סמכינן על הבירור של המסירה דנוצר ע״י עדי החתימה למלא מקום עדי מסירה ממש. וגם במקרים כאלו דאין עדי ראייה ממש דרואים מעשה הקידושין, סמכינן על הבירור דנוצר ע״י עדי החתימה להיות העדות לקיום הדבר.ב
ושיטת הרמב״ן היא הממוצעת. דלגבי הכריתות עצמה, הרמב״ן נקט דעדי החתימה פועלים מדין ע״ח כרתי ולא דהבירור דנוצר ע״י הע״ח סגי להיות במקום עדי ראייה ממש של המסירה לאשווי שטרא. אבל לגבי הצורך לעדות לקיום הדבר, בפשטות הרמב״ן מסכים עם הר״ן דסמכינן על עדי החתימה ולא בעינן עדי ראייה ממש בשעת המסירה כמו שהצריך ר״ת. ויוצא דלפי הרמב״ן הבירור דעדי חתימה סגי להיות עדות לקיום הדבר אבל לא סגי להיות במקום עדי מסירה דהשטר. ושיטת הרמב״ן בזה צ״ע, דמאי שנא הצורך לעדות לקיום הדבר מהצורך לעדי מסירה.
ונראה לבאר דמקור הרמב״ן דבעינן עדים ממש להיות עדי המסירה ולא סגי בבירור בעלמא על ידי הע״ח הוא הגזה״כ דשדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום והעד עדים. דלפי הרמב״ן בשיטת ר״א יש ב׳ מיני שטר קנין – שטר עם ע״ח מדין ״כתוב בספר וחתום״ ושטר עם ע״מ מדין ״והעד עדים״. והמלים ״והעד עדים״ משמע דבעינן עדים ממש לראות המסירה ולכן לא סמכינן על הבירור דנוצר ע״י החתימות כדי להיות במקום הע״מ. אבל לגבי עדות לקיום הדבר אין גזה״כ כזה וסגי ביכולת לברר לאחר זמן ולכן סמכינן על עדי החתימה.
ויש להטעים הגזה״כ הזה על פי יסוד הגר״ח זצ״ל (הובא לעיל באות א׳) דעדות שבשטר הוא דין שונה לגמרי מהגדת עדות בע״פ ויש בזה כמה וכמה נ״מ כנ״ל. ולפי הרמב״ן אחד מהנ״מ הוא דכדי להיות ע״מ לאשווי שטרא ולפעול הקנין, הגזה״כ ד״העד עדים״ מורה דבעינן עדות של הגדה בע״פ. מאידך הבירור דע״ח חל ע״י השטר, ואע״פ דיש לעדים שבשטר כח הבירור של עדות, עדיין עדות שבשטר הוא דין אחר של עדות מעדות על פה. ולכן, הבירור דע״ח אינו קיום של ״והעד עדים״ דהויא המקור לעדי מסירה כרתי, אלא בעינן עדי ראייה ממש.
ויש להקשות דהרמב״ן חידש דהודאת בע״ד מהני במקום ע״מ, ומוכח מזה דאין גזה״כ דבעינן עדי ראייה ממש. ואם הבירור דנוצר ע״י הודאת בע״ד מהני להיות ע״מ, למה הבירור דנוצר ע״י ע״ח יכול להיות במקום ע״מ. וי״ל דיש לחלק בין עדות שבשטר דהויא חלות אחר של עדות לבין הודאת בע״ד. די״ל דהחידוש דהודאת בע״ד כמאה עדים דמי הויא בזה גופא דיש להודאת בע״ד חלות דהגדת עדות. וא״כ גם הודאת בע״ד הויא קיום דהגזה״כ ד״והעד עדים״ ומהני להיות במקום עדי המסירה.ג
י) גדר ע״מ בשטר חוב לפי הרמב״ם
עיי״ש בסוף דברי הר״ן, דמסקנת הרי״ף היא דהלכה כר״א בגיטין ובשאר שטרות. וכן איתא ברמב״ם (פרק יא מהלכות מלוה ולוה הל״ב) וז״ל לוה שכתב שטר בכתב ידו והעיד בו עדים ונתנו למלוה הרי זה שטר כשר, וכן אם כתב שטר אע״פ שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר והוא שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף ויקראו אותו העדים שנמסר בפניהם, ויש מן הגאונים שהורה שצריך לומר לעדים שמסרו בפניהם חתמו והעידו שנמסר בפניכם עכ״ל. הרמב״ם פסק דשטר חוב בלי עדי חתימה דנמסר בפני עדים גובה מנכסים משועבדים. ומבואר בזה דאפי׳ בשטר חוב הרמב״ם נקט דעדי מסירה מהני.
ולכאורה קשה טובא לומר דעדי מסירה מועילים בשטר חוב לפי דברינו לעיל
(אות א׳) דבשטר ראיה גם ר״א מודה דבעינן חתימות עדים בתוך השטר כדי שיהא ראיה, ולכאורה שטר חוב צ״ל שטר ראיה. ונראה דהרמב״ם נקט דשטר חוב אינו דוקא שטר ראיה על החוב, אלא מהווה שטר קנין על השעבודים. ויש להוכיח זה מסוגיא בב״ב. דאיתא במשנה ב״ב
(קעה:) דאם יש למלוה שטר חוב דנכתב בכתב יד דלוה בלי עדים חתומים בו, דהמלוה גובה בו מנכסים בני חורין אבל לא ממשועבדים. הגמ׳ שם
(קעו.) דנה אם הוא הדין היכא דהוחזק הכתב יד בב״ד וז״ל בעא מיניה רבה בר נתן מר׳ יוחנן, הוחזק כתב ידו בבית דין מאי, אמר ליה אף על פי שהוחזק כתב ידו בבית דין אינו גובה אלא מנכסים בני חורין עכ״ל. והגמ׳ הקשה על זה מהמשנה בגיטין דלפי ר״א גובין מנכסים משועבדים בשטר דכתב ידו כל עוד דנמסר בפני עדים
ד וז״ל מתיב רמי בר חמא שלשה גיטין פסולין ואם נישאת הולד כשר, ואלו הן כתב בכתב ידו ואין עליו עדים, יש עליו עדים ואין בו זמן, יש בו זמן ואין בו אלא עד אחד הרי אלו שלשה גיטין פסולין, ואם נישאת הולד כשר, רבי אלעזר אומר אף על פי שאין עליו עדים אלא שנתנו לה בפני עדים כשר וגובה מנכסים משועבדים, שאני התם דמשעת כתיבה הוא דשעבד נפשיה עכ״ל.
ועיין בראשונים
(ריטב״א שם, ספר הזכות גיטין מז., תוס׳ גיטין ג:) דיש דגורסין בתירוץ הגמ׳ ״דמשעת כתובה הוא דשעבד נפשיה״. ולפי זה תירוץ הגמ׳ הוא דבאמת כשר״א אמר במשנה דגובין מנכסים משועבדים בכתב הנמסר בפני עדים הוא לא איירי בשטר חוב בכלל, אלא בגט. והטעם דגובין מנכסים משועבדים בגט דנכתב בכתב ידו אע״פ דאין עליו עדים הוא בגלל דיש לה כתובה. ולפי הגירסא הזאת מבואר דאפי׳ לר״א אין עדי מסירה מהני בשטר חוב דעלמא. אבל הרבה ראשונים גורסין כמו דאיתא לפנינו ״דמשעת כתיבה הוא דשעבד נפשיה״. ולפי זה ביאור הגמ׳ הוא דעדי מסירה מהני בשטר חוב לגבות מנכסים משועבדים. ונראה שאם עדי מסירה מהני בשטר חוב א״כ צ״ל דשטר חוב הוי שטר קנין ולא שטר ראיה, דהיינו דמסירת שטר חוב מהלוה להמלוה הוי מעשה קנין על השעבודים. ובזה מובן דברי הרמב״ם דע״מ מהני בשטר חוב אע״פ דפשיטא דאין עדי מסירה מועילים בשטר ראיה.
ה
אבל שיטת הרמב״ם עדיין קשה. דאם באמת שטר חוב הוי שטר קנין לקנות השעובדים ומהני בעדי מסירה, למה כתב הרמב״ם
(פרק יא מהלכות מלוה ולוה הל״ב) דהשטר צריך להיות כתב שאינו יכול להזדייף. דהרי רק מצינו תנאי כזה בשטרי ראיה ולא בשטרי קנין
(עיין בתוס׳ קידושין ט. ד״ה כתב).
ועוד יש להקשות ממקום אחר בדברי הרמב״ם דלכאורה מבואר שם דהוא נקט דשטר חוב הוי שטר ראיה ולא שטר קנין. דהרי הרמב״ם
(פ״כ מהל׳ מלוה ולוה הל״א) פסק שבע״ח מאוחר שקדם וגבה דמפקיעים ממנו וז״ל מי שיש לו חובות הרבה כל שקדם חובו גובה תחלה וכו׳ ואם קדם האחרון וגבה מוציאים מידו, שכל שקדם חובו זכה עכ״ל. ומבואר שם
(בפ״כ מהל׳ מלוה ולוה הל״ג) דכל זה הוי אם יש ב׳ תאריכים שונים על השטרות, אבל היכא דיש יום אחד בב׳ השטרות אז פסק הרמב״ם דמי שקדם וגבה זכה וז״ל שטרות שזמן כולן יום אחד וכו׳ כל שקדם מהן וגבה בין קרקע בין מטלטלין זכה עכ״ל. ויעויין בגמ׳ כתובות
(צד.) דהבאנו לעיל
(אות ח׳) שהגמ׳ תולה דין ב׳ שטרות היוצאים ביום אחד במחלוקת בין ר״מ לבין ר״א. דלפי ר״א האומר ע״מ כרתי זה שקבל השטר בראשונה קנה ולכן שודא דדייני או יחלוקו. ואילו אליבא דר״מ האומר ע״ח כרתי שני השטרות קונים ביחד בסוף היום ולכן יחלוקו. והנה הרמב״ם פסק
(בפ״ה מהל׳ זכייה הל״ו) שודא דדיינא וז״ל שני שטרות שזמנן ביום אחד והן כתובין על שדה אחת בין במכר ובין במתנה וכו׳ הרי הדבר מסור לדיינים וכו׳ עכ״ל. ויפלא, איפוא, למה פסק בנוגע לשטרי מלוה ששניהם זוכים בשעבודם ביחד ולכן כל מי שקדם וגבה זכה, והרי אם ע״מ כרתי הדין ראוי להיות הוא שמי שקבל את שטרו ראשון יזכה והמאוחר לא יוכל לגבות.
ולכאורה נראה מזה דהרמב״ם סבר דכל הסוגיא לגבי ב׳ שטרות היוצאים ביום אחד שייך רק לשטר קנין דע״מ כרתי, אבל לגבי שטר חוב הרמב״ם פסק דעדי חתימה כרתי ולכן שני השטרות חלין בבת אחת ומי שקדם וגבה זכה. וכן משמע מהמגיד משנה (שם בהל׳ מלוה) שכתב וז״ל דעת רבינו וכו׳ דעד כאן לא אמר שמואל וכו׳ שודא דדייני אלא במתנות ומכירות אבל בהודאות והלוואות אפילו שמואל מודה לרב דיחלוקו ומתוך כך כתב רבינו כל שקדם וגבה זכה עכ״ל. ולכאורה טעמו כי ע״מ אין מועילים בשטרי מלוה אלא ע״ח ולפיכך זוכים השטרות את השעבודים ביחד בסוף היום ושניהם שווים בזכיית השעבודים, והקודם לגבות זוכה.
וא״כ לכאורה יש סתירה גדולה בדעת הרמב״ם. דהרי בהלכות מלוה ולוה (פרק יא הל״ב) הרמב״ם פסק דע״מ מהני בשטר חוב כדין שטר קנין. אבל באותו הלכה הרמב״ם הצריך כתב שאינו יכול להזדייף ורק מצינו דבר כזה בשטרי ראיה. וגם בסוגיית שני שטרות היוצאין ביום אחד הרמב״ם חילק בין שטר קנין לשטר חוב ומשמע דפסק דאין ע״מ כרתי בשטר חוב. וגם יש להקשות על שיטת הגאונים דהרמב״ם הביא דעדי המסירה צריכים לכתוב שטר חדש דראו המסירה. וצ״ע טובא, דלמה לא סגי בעדי מסירה לבדם כמו בשאר שטרי קנין. דהרי היכן מצינו צורך שעדי המסירה יכתבו ויחתמו על שטר חדש דראו המסירה.
ונראה לבאר דדעת הרמב״ם דשטר חוב בעצם הוי שטר קנין אבל סוג אחר משטר קנין רגיל. דבדרך כלל הנוסח דשטר קנין הוא על ההוה או על העתיד כלשון הרמב״ם ריש הלכות מכירה, וז״ל כיצד בשטר, כתב לו על הנייר או על החרס או על העלה שדי נתונה לך שדי מכורה לך עכ״ל. אבל הנוסח דשטר ראיה הוא על העבר כמו ״שדי מכרתי לך״.ו ומבואר בגמ׳ דלשון של שטר חוב הוא על העבר, דהיינו דראובן לוה משמעון. ויוצא דיש ב׳ מיני שטר קנין: א) שטר קנין רגיל דספירת הדברים הויא על הקנין דחל עכשיו, ב) שטר חוב דספירת הדברים הויא של שטר ראיה על מה שקרה בעבר, אמנם מסירת ספירת הדברים כזה גם מהני לקנות שעבודים.
וא״כ מובן דחלוק דיני ספירת הדברים בשטר קנין רגיל מספירת הדברים של שטר חוב. דלגבי שטר קנין רגיל הקנין חל ע״י מסירת הספירת דברים לפני עדים. אבל בנוגע לשטר חוב, מכיון דלשון השטר הוא על העבר כדי שתהא חלות שם ספירת דברים בעינן דהשטר יהא בירור גמור על המקרה שכבר קרה. ובזה אפשר לתרץ הסתירות ברמב״ם. דמצד אחד שטר חוב הוי שטר קנין דקונה השעבודים ולכן הרמב״ם פסק דע״מ מהני. אבל מצד שני, מכיון דלשון השטר הוא על העבר, הרמב״ם הצריך מדרגת בירור יותר גדול ממה דבעינן בשאר שטרי קנין, אלא שהע״מ יעשו שטר ראייה, ולכן בעינן כתב שאינו יכול להזדייף.ז ובסוגיית שני שטרות הרמב״ם פסק דהשעבוד חל רק מסוף היום ולא משעת המסירה כי בשטר דלא כתוב בו שעות הבירור מתחיל רק מסוף היום, דדינו כשטר ראייה כמו בשטר דע״ח.ח
ובזה גם נראה לבאר את שיטת הגאונים דבעינן שהע״מ יכתבו עוד שטר על מה שראו. דהגאונים האלו גם סבורים דשטר חוב יכול להיות שטר קנין רק עם ספירת דברים דשטר ראייה דהוי בירור גמור על החוב. ובלי ע״ח אחרים על עצם השטר חוב, הדרך ליצור בירור גמור וראייה בשטר חוב הויא ע״י זה דהעדים דמסירה יכתבו שטר שני ויחתמו עליו דראו מסירת השטר חוב. וע״י זה יש בירור גמור ושטר ראייה על ספירת הדברים דבשטר הראשון ולכן אפשר לקנות בו השעבודים.ט
וע״פ היסוד הזה בגדר קנין דשטר חוב, אפשר לתרץ עוד קושיא חזקה על המושג דשטר חוב הוי שטר קנין. דהרי פשיטא דשטר קנין צריך להזכיר הקנין שנפעל ע״י השטר, כמו דהשדה מכורה לפלוני או שאשה זו מותרת לשוק ע״י שטר זה. אבל לשיטות דנוקטות דשטר חוב הוי שטר קנין, החפצא דעובר מהלוה למלוה הוא השעבודים. וא״כ איך נחלקו בגמ׳
(ב״מ יד.) בנוגע לשטר בלי אחריות אי אמרינן אחריות טעות סופר או לא. הרי בלי איזכור של האחריות, כל עצם החפצא של הקנין אינו נזכר בשטר והיאך השטר מהני לקנות בו השעבודים. וגם נראה דהמ״ד דאחריות לאו טעות סופר נקט הכי רק משום אומדנא דאם לא הזכירו השעבודים בשטר מסתמא אין דעת להקנות השעבודים, אבל בלי אומדנא כזו גם הוא מודה דשטר בלי איזכור של אחריות בעצם יכול לקנות השעבודים.
ונראה לבאר ע״פ הנ״ל. דספירת הדברים של שטר קנין רגיל באמת צריך לכלול הקנין העומד לחול. אבל ספירת הדברים של שטר חוב הויא ספירת דברים של ראיה על עצם החוב בלבד, ויש דין דמסירת הראיה על החוב מקנה למלוה את השעבודים. וא״כ מובן דהראיה דשטר צ״ל רק על המעשה דאירע בעבר (ההלוואה) ולא על החפצא דנקנה ממקנה לקונה (השעבודים) ע״י קנין שטר ומשו״ה יתכן לומר אחריות טעות סופר הוא.
אמנם עד כאן הנחנו דלפי הרמב״ם ע״מ בלבד מהני לקנות שעבודים בשטר חוב. ודייקנו את זה מדבריו (פרק יא מהלכות מלוה ולוה הל״ב) וז״ל וכן אם כתב שטר אע״פ שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר עכ״ל. אך יתכן לבאר דברי הרמב״ם באופן אחר. דהרי מיד לפני זה, בתחילת ההלכה הרמב״ם איירי בשטר חוב בכתב ידו דלוה, וז״ל לוה שכתב שטר בכתב ידו והעיד בו עדים ונתנו למלוה הרי זה שטר כשר, וכן אם כתב שטר אע״פ שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר עכ״ל. ומסמיכות דברי הרמב״ם ובמיוחד מהמלה ״וכן״ דמחבר בין הדינין, משמע דגם הדין השני קאי בשטר בע״מ בלי ע״ח אלא שכתוב בכתב יד דלוה.
ולפי״ז יש לפרש שני הדינים שברמב״ם. דבתחילה, הרמב״ם קבע דשטר שיש כתב יד דלוה וגם עדי חתימה כשר לגבות בו שעבודים.י ואז הרמב״ם המשיך לבאר דגם בלי ע״ח אם יש כתב יד דלוה עם ע״מ, השטר קונה שעבודים והמלוה יכול לגבות מנכסים משועבדים. והביאור בצירוף הזה בין כתב יד דלוה וע״מ הוא ע״פ היסוד הנ״ל. דבעצם שטר חוב הוי שטר קנין וע״מ כרתי וראוי לקנות שעבודים גם בלי כתב יד דלוה. אבל מכיון דספירת הדברים דשטר חוב הוא על העבר, בעינן בירור יותר חזק משטר קנין רגיל, וכדי להגיע לדרגת הבירור דנצרך, בעינן כתב דאינו יכול להזדייף וגם שהשטר יהיה כתוב בכתב יד דלוה. ובזה חולקים הגאונים על הרמב״ם, דכאמור לעיל הגאונים מצריכים שטר חדש כדי להחיל חלות שם ספירת דברים על השטר חוב.כ
יא) השו״ט בענין שטר דהוחזק כתב ידו בב״ד
הבאנו לעיל
(אות י׳) הסוגיא בב״ב
(קעו.) דדנה אם שטר דהוחזק כתב ידו בב״ד גובה מנכסים משועבדים. הגמ׳ חשבה להביא ראיה משיטת ר״א דשטר חוב עם ע״מ גובה מנכסים משועבדים. וקשה להבין הוכחת הגמ׳, דהרי בשלמא דניתן לומר דע״מ כרתי לפי ר״א גם בשטר חוב כדביארנו לעיל, אבל איפה יש עדי המסירה בהיכי תמצא דהוחזק כתב ידו בב״ד, דלכאורה אין עדים בכלל על המסירה. ועיין בר״ן
(גיטין מז. בדפי הרי״ף) דביאר הגמ׳, וז״ל ופירושה דקא מקשינן עלה דרבי יוחנן מגובה מנכסים משועבדים דר״א דאלמא כל היכא דאיכא סהדי דידעי בשטרא גובה מנכסים משועבדים ואע״ג דלא חתימי אמלוה וה״נ הא ידעי ביה בי דינא עכ״ל. לכ׳ לפי הר״ן הבית דין הופך להיות הע״מ. אבל לפי זה עדיין קשה כנ״ל, דהב״ד רק ידעי על השטר לאחר המסירה והיאך זה מהני להיות ע״מ להחיל חלות שם מעשה קנין על מסירת השטר מהלוה למלוה כדי לקנות השעבודים.
ונראה לבאר ע״פ גדר קנין שטר וגדר ע״מ כרתי. דכבר ביארנו דלפי ר״מ גדר קנין בשטר הוא התפסת שטר ראיה ליד הקונה. אבל לפי ר״א דשטר קנין הוי חלות אחר משטר ראיה, מסתבר דמסירת השטר קנין הוי מעשה קנין בעלמא. אבל מביאור הר״ן לגמ׳ ב״ב נראה לומר דאפי׳ לפי ר״א אין הפשט דמסירת השטר עצמה הויא מעשה הקנין ובעינן ע״מ לראות המסירה כדי לאשווי שטרא. אלא דהקנין חל ע״י זה דהקונה תופס בשטר כבעל השטר, והשטר מעיד בשבילו. וכדי שהקונה יהא בעל השטר, המסירה לקונה צ״ל מדעת המתחייב. והפשט בע״מ כרתי הוא דבעינן עדים דידעו דהשטר נמסר מדעת המתחייב לקונה ולכן הקונה הוי בעל השטר. ועל פי זה נראה דהביטוי ״עדי מסירה״ הוא לאו דוקא ולא בעינן עדי ראייה ממש על המסירה בתורת מעשה קנין, אלא כל היכא דהעדים יודעים דהשטר נמסר מדעת המתחייב יש חלות שם עדי מסירה ע״פ דין. ועל פי זה נראה לומר בנידון דידן דראובן תופס בשטר חוב והוחזק כתב יד דלוה בב״ד, אז הב״ד עצמם הוו הע״מ דהם יודעים דהשטר הזה נמסר מדעת המתחייב וראובן הויא בעל השטר. ולא שנא ראיית העדים בשעת מסירת השטר עצמה, מידיעת העדים ע״י הוחזק כתב ידו דלוה לאחר זמן. וזה הפשט בלשון הר״ן וז״ל כל היכא דאיכא סהדי דידעי בשטרא גובה מנכסים משועבדים עכ״ל, אע״פ דהידיעה הזאת קורה לאחר זמן.ל
ועל זה תירץ הגמ׳ וז״ל שאני התם דמשעת כתיבה שעבד נפשיה עכ״ל. והרמב״ן (גיטין, ספר הזכות מז. בדפי הרי״ף) פירש וז״ל דמתני׳ לענין גט חוב כיון שכתב לו הריני חייב לך מנה שלויתי ממך בשטר זה והעמיד עליו עדים ומסרו בפניהם כדי שיהיו עדים שלוה ממנו שעבודי שעבד נפשיה למלוה בשטר ועדים אבל הוחזק כתב ידו בב״ד לא העיד על עצמו בב״ד שלוה שלא על מנה שבשטר הם מעידין אלא על חתם ידו הם מעידין עכ״ל. והביאור בזה הוא דבשטר חוב דנמסר בפני עדי מסירה יש עדות דהלוה כתב ומסר השטר עם דעת המתחייב לשני דברים – א) דעת ליצור ראיה של שטר חוב, ב) דעת לקנין השעבודים. אבל בהוחזק כתב ידו בב״ד יש רק עדות דהשטר נמסר בדעת המתחייב בתורת ראיה, אבל אין עדות שהשטר נמסר בדעת המתחייב לקנין השעבודים וא״כ אין כאן קנין על השעבודים.
אבל עיין בר״ן דהביא לשון הרמב״ן בקצת שינוי, וז״ל אבל הוחזק כתב ידו בב״ד לא העיד הב״ד על עצמו שלוה שלא על מנה שבשטר הן מעידין אלא על חתם ידו הן מעידין עכ״ל. מאידך לשון הרמב״ן בספר הזכות הוא ״אבל הוחזק כתב ידו בב״ד לא העיד על עצמו בב״ד שלוה״, דמשמע כנ״ל דאין עדות על קנין השעבודים אבל לכל הפחות יש עדות דהשטר נמסר בתורת ראיה והמלוה הוא בעל השטר. אמנם בר״ן משמע דהחילוק בין שטר חוב בע״מ לפי ר״א לבין הוחזק כת״י בב״ד הוא חילוק יותר גדול, דהיינו דכשהוחזק כתב ידו בב״ד אין כאן עדות על ההלואה בכלל. דהרי הע״מ באמת רואין מסירת השטר אבל בהוחזק כת״י בב״ד כל העדות הוא רק על הכתב יד דהשטר ולא על ההלואה עצמה. ומכיון דכל תוכן העדות דב״ד הוא רק דהשטר אינו מזוייף ולא יותר מזה, אין לנו עדות דהמלוה הוי בעל השטר. ואע״פ דפסקינן דאם מצא שטר מקויים יחזיר למלוה כדי לגבות בו (אם אין חשש קנוניא וכדומה - עיין ב״מ יז.), וא״כ כשב״ד מקיימים השטר לכאורה הם גם מעידים דהמלוה הוי בעל השטר ושהוא יכול לגבות בו, אבל עדיין יתכן דבאמת הב״ד רק יכול להעיד שהשטר אינו מזוייף וזה שאנו מחזירים השטר למלוה אינו משום דהשטר מעיד דהוא הוי בעל השטר, אלא דמשום דמסתבר דהשטר נפל מידו. ומכיון דאין עדות על ההלואה עצמה אין ב״ד יכולים להיות הע״מ דמעידים דהמלוה הוי בעל השטר ושהשטר נמסר בדעת המתחייב.
ונמצא דהרמב״ן והר״ן נחלקו בהבנת תירוץ הגמ׳ דשאני הוחזק כתב ידו בב״ד משטר דנמסר לפני ע״מ. הרמב״ן ביאר דשאני הוחזק כתב ידו בב״ד דאין עדות הב״ד על דעת לקנין שעבודים אלא על דעת המתחייב לראיה. ואילו מלשון הר״ן משמע דשאני הוחזק כתב ידו בב״ד כי ב״ד רק ידעי על חתם ידו ולא על עצם החוב. וצ״ע למה הר״ן לא פירש כמו הרמב״ן, דהרי הר״ן הביא את כל לשונו דהרמב״ן אלא דשינה מלה אחת, שכתב ״לא העיד הב״ד על עצמו שלוה״, ואילו לשון הרמב״ן בספר הזכות הוא ״אבל הוחזק כתב ידו בב״ד לא העיד על עצמו בב״ד שלוה״ והר״ן הקדים המלה ״ב״ד״ למלה ״על עצמו״ כדי לפרש פירוש אחר בתירוץ הגמ׳. ונראה לבאר דהרמב״ן חילק לגבי מסירת שטר חוב למלוה בין דעת המתחייב לשטר ראיה לבין דעת המתחייב לקנין השעבודים. אבל יתכן דהר״ן נקט דא״א לחלק כך, דאם יש לנו עדות דהיה דעת המתחייב לראיה בשעת מסירת השטר, בזה סגי לאשווי שטר קנין לאחר זמן.
ויותר נראה דלא נחלקו הרמב״ן והר״ן בכלל אלא דשניהם התכוונו לפשט אחר בתירוץ הגמ׳ דעולה מדברי שניהם ביחד. דהיינו, דבציור של ע״מ דרואים במוחש מסירת השטר, אזי יש עדות על זה דהמלוה התופס בשטר באמת הוי בעל השטר ובזה הוא קונה השעבודים וכנ״ל. אבל בציור דהוחזק כתב ידו בב״ד, הב״ד דראויים להיות הע״מ לא יודעים כלום על עצם ההלואה אלא רק על חתם ידו דהלוה. ואפי׳ אם נאמר דזה דהמלוה הוי בעל השטר כלול בעדות דב״ד על החתם ידו דלוה (נגד הביאור הראשון שכתבנו בר״ן לעיל), ועכשיו יש עדות דהמלוה הוי בעל השטר, עדיין הוא אינו יכול לגבות ממשועבדים. כי יש דין דהעדות דעדי המסירה אינו יכול לפעול יותר מהדבר שהם מעידים עליו. ומכיון דהעדות של הב״ד מתחיל בכתב ידו דלוה ולא בהלואה עצמה, תוצאת העדות שלהם מוגבל לכח של כתב יד דלוה, ולכן השטר יכול לגבות רק מבני חרי אבל לא ממשעבדי.
יב) מוכח מתוכו בסוגיית שני שטרות היוצאין ביום א׳
כבר הבאנו הגמ׳ בכתובות
(צד.) דתולה הדין דשני שטרות היוצאין ביום אחד במח׳ אם ע״ח או ע״מ כרתי, וז״ל אתמר ב׳ שטרות היוצאים ביום אחד, רב אמר חולקין ושמואל אמר שודא דדייני, לימא רב דאמר כר״מ דאמר עדי חתימה כרתי ושמואל דאמר כרבי אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי עכ״ל. ועיין ברמב״ן
(ספר הזכות גיטין מז.) דהקשה מזה על השיטות דאין ההלכה כר״א בשאר שטרות, דהרי פסקינן כשמואל דסבר שודא דדייני ולפי הגמ׳ שם שמואל קאי בשיטת ר״א דע״מ כרתי, וז״ל וקי״ל הלכה כשמואל דר״נ דהוה דיינא עבד בהו שודא וכשתאמר שאין הלכה כר״א בשטרות קשיא הלכתא אהלכתא וזו שאלה קשה על דעת רוב הפוסקים הגאונים שפוסקים כר״א בגיטין ולא בשטרות עכ״ל.
והרמב״ן תירץ דהגמ׳ בכתובות רק תולה הדין דיחלוקו בשיטת ע״ח כרתי לפי המ״ד דעדיו בחתומיו זכין לו. אבל אם לא אמרינן עדיו בחותמיו זכין לו, אז גם ר״מ דסבר ע״ח כרתי יפסוק שודא דדייני ולא יחלוקו, וז״ל ותשובת שאלה זאת שכשאמרו בגמ׳ דלר״מ חולקין וליכא שודא אלא לר״א לא נאמרה שיטה זו אלא לדברי האומר עדיו בחתומיו זכין לו דשמעינן ליה לשמואל דאמר הכי בפ״ק דמציעא דודאי כיון דעדיו בחתומיו זכין הרי שתיהם כאילו נחתם בשעה אחת אפי׳ מסר וחזר ומסר שניהן קונין משעת חתימה שהיא לשניהם כאחד ושניהם זוכין כאחד עכ״ל. ואז הרמב״ן המשיך וכתב דאפי׳ למ״ד עדיו בחתומיו זכין לו וע״ח כרתי הדין הוא יחלוקו רק אם הוא כתב השטר השני לפני מסירת השטר הראשון. אבל אם כתב ומסר השטר הראשון ורק אז כתב ומסר השטר השני כו״ע לא פליגי דהשטר הראשון חל לפני השני. ואם מספקינן איזה נכתב ונמסר ראשון הפסק הוא שודא דדייני אפי׳ למ״ד דע״ח כרתי.
אמנם עיין בתוס׳ שם (ד״ה לימא) דאפי׳ אם השטר הראשון נכתב ונחתם ונמסר לפני כתיבת השטר השני עדיין הפסק הוי יחלוקו כי בעינן דיהא מוכח מתוך השטר עצמו מתי הקנין חל, וז״ל וכיון דעיקר הוא השטר ומתוך עדים החתומים בשטר אין ניכר שקדם קנינו של זה לקנינו של זה הלכך קונין שניהם בבת אחת אפי׳ נכתב ונחתם ונמסר לאחד תחלה ואח״כ נכתב ונמסר לשני אע״פ שמתוך עדי מסירה ניכר דלא חשיב להו עדי מסירה עיקר וכו׳ עכ״ל. ומשמע דהרמב״ן והתוס׳ נחלקו אם בעינן מוכח מתוכו בשטר קנין אליבא דר״מ.
והתוס׳ והרמב״ן אזלי לשיטתם במקום אחר. דהרי איתא במשנה בגיטין, וז״ל היו לו שתי נשים ושמותיהן שוות, כתב לגרש את הגדולה לא יגרש בו את הקטנה עכ״ל. והגמ׳ שם מדייקת דאפשר לגרש בו הגדולה אע״פ דיש להן שמות שוות, וז״ל קטנה הוא דלא מצי מגרש ביה הא גדולה מצי מגרש ביה וכו׳ א״ל אביי וכו׳ הכא נמי בעדי מסירה ור׳ אלעזר היא עכ״ל. כלומר, דלפי אביי המשנה קאי בשיטת ר״א דע״מ כרתי, אבל לפי ר״מ דע״ח כרתי הוא לא היה יכול לגרש אפי׳ את הגדולה. ועיי״ש בתוס׳
(גיטין כד: ד״ה בעדי) דביארו דלפי ר״מ החסרון בשמותיהן שוות הוא דאין השטר מוכח מתוכו וז״ל אבל לר׳ מאיר בעינן שיהא מוכח מתוך החתימה שנכתב לשם זה האיש ואשה זו ולא מהני עדי מסירה עכ״ל. אבל הרמב״ן
(גיטין כד: ד״ה אלא מאי) חולק על התוס׳ ונקט דלא בעינן מוכח מתוכו אפי׳ לר״מ, וז״ל איכא למידק למה לי למימר ר״א היא דילמא בעידי חתימה אלא דאיכא נמי עידי מסירה שלא לחוש לשני יוסף בן שמעון ודברי הכל היא, וי״מ דלר״מ כיון דמשום עידי חתימה אין גירושיה מתבררין פסול דבעינן מוכח מתוכו, וכן מפורש בתוספות, ולאו מילתא היא דא״כ שני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת אין מגרשין נשותיהם אלא אם כן כותבין דורות עכ״ל. ונמצא דנחלקו לשיטתם אי לפי ר״מ בעינן מוכח מתוכו בשטר.
ולכאורה שיטת הרמב״ן קשה טובא. דהרי כל גדר קנין שטר לפי ר״מ הוא התפסת הראיה ביד הקונה, ובלי מוכח מתוכו חסר כל הראיה. וא״כ איך הוא יכול לנקוט דבלי ראיה ברורה יש חלות דשטר קנין אליבא דר״מ. ונ״ל דגם הרמב״ן מודה דבעינן מוכח מתוכו אלא דסבר דתפיסת הקונה עצמו משלים המוכח מתוכו. דהיינו, כשאשה אחת תופסת בגט, אע״פ דמלשון הגט א״א לידע לאיזה אשה נכתב, עצם זה שהיא תופסת הגט מצטרף ללשון הגט ויוצר ראיה גמורה דלשון הגט מתייחס לה ולא לחברתה.
מ והכח דתפיסת בעל השטר להשלים הענין דמוכח מתוכו עולה מדברי הגמ׳
(ב״ב קעב.-קעב:) וז״ל ההוא שטרא דנפק לבי דינא דרב הונא דהוה כתיב ביה אני פלוני בר פלוני לויתי מנה ממך עכ״ל. ופסקינן שם דתופס השטר יכול לגבות בה אע״פ דלא כתוב בו שמו. ולכאורה קשה, כי כל המחלוקת בין התוס׳ והרמב״ן לגבי מוכח מתוכו איירי רק בשטר קנין. אבל בשטר ראיה לכאורה פשיטא דבעינן דהסיפור יהא מבורר מתוך השטר דאל״כ אין לנו עדות בכתב, וא״כ היאך שטר דלא מזכיר שם המלוה יכול לפעול בתורת שטר ראיה.
נ ומוכרח מזה דתפיסת בעל השטר יכול להשלים הראיה בדברים דלא נזכרים בתוך השטר. והחלות דמוכח מתוכו חלה ע״י הצירוף בין מה שכתוב בשטר ותפסית בעל השטר.
ס
נמצא דנחלקו התוס׳ והרמב״ן לגבי הצורך למוכח מתוכו בשיטת ר״מ. דלפי התוס׳ כדי לומר ע״ח כרתי בעינן דהשטר עצמו יהא מוכח מתוכו והרמב״ן נקט דאפי׳ אם השטר עצמו אינו ברור כל צרכו, הענין דמוכח מתוכו מושלם ע״י תפיסת בעל השטר.
וא״כ מובן למה הרמב״ן נקט דכשכתב ומסר לראשון ורק אז כתב ומסר לשני הדין הוא דהשטר הראשון חל, והפסק דיחלוקו שייך רק היכא דכתב וכתב, ואז מסר ומסר. כי כשהשטר הראשון כבר נמסר לקונה לפני כתיבת השני, עצם זה דהגברא תפוס בשטר הראשון גומר את החלות דמוכח מתוכו ומחיל את הקנין, ואע״פ דלשון שטר כשלעצמו רק מורה על סוף היום. ואילו כשהשטר השני כבר נמצא בעולם לפני מסירת השטר הראשון, אזי תפיסת הקונה בשטר הראשון אינו משלים את החלות דמוכח מתוכו מכיון דיש שטר בעולם דסותר את התוכן של השטר דיש לו בידו. ולכן בציור דכתב כתב מסר מסר לפי ר״מ דע״ח כרתי הדין הוא דיחלוקו, כי רק במקרה כזה אין חלות מוכח מתוכו ע״י תפיסת הראשון. וכל זה רק למ״ד דעדיו בחתומיו זכין לו דסבר דהשטר קונה משעת החתימה ולכן המציאות דהשטר השני ממש סותר לשטר הראשון.ע אבל למ״ד דלא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו, הקנין חל משעת המסירה ולכן עצם המציאות דהשטר השני אינו סותר המוכח מתוכו דהשטר הראשון.
ונראה להביא ראיה לדעת הרמב״ן דלפי ר״מ תפיסת הקונה בשטר משלים את החלות דמוכח מתוכו וגורם את הקנין. דהרי המשמעות דסוגיית שני שטרות היוצאים ביום אחד הוא דזמן השטר הוי חלק מהחלות דין דמוכח מתוכו. דהרי לפי המ״ד דע״ח כרתי, בלי כתיבת שעות הקנין חל רק בסוף היום כשברור דהזמן הכתוב בשטר כבר עבר. אבל מאידך, מבואר במשנה
(גיטין פו.) דגט אשה בלי זמן עדיין כשר מדאורייתא. ולכאורה זה צ״ע טובא, דאם זמן השטר נצרך כדי להיות מוכח מתוכו, איך גט בלי זמן כשר מדאורייתא לפי המ״ד דעדי חתימה כרתי.
פ
והגר״מ זצ״ל תירץ בשם אביו הגר״ח זצ״ל דקושיא זו יכול להיות המקור לשיטת הרמב״ן דמוכח מתוכו נשלם ע״י תפיסת בעל השטר. ורק לגבי ב׳ שטרות דיוצאים ביום אחד אין תפיסת הראשון משלים החלות דמוכח מתוכו כי מציאות השטר השני סותרת את התוכן והתפיסה דהשטר הראשון. ויכול להיות דהרמב״ן דייק מזה דגם לגבי דברים אחרים כמו השמות וכדומה ר״מ לא בעי מוכח מתוך השטר עצמו אלא דתפסית בעל השטר יכול להשלים חלות מוכח מתוכו כדי ליצור הראיה. אבל גם אפשר לדחות הראייה מזמן בגט לכל דבר אחר דהרי יש לחלק בגיטין בין הצורך לזמן כדי להיות מוכח מתוכו, ודברים אחרים כמו שמות האנשים. דיתכן דלגבי השמות בגט בעינן מוכח מתוכו מתוך גופו של הגט עצמו, ורק לגבי זמן סגי בתפיסת בעל השטר להשלים את החלות דמוכח מתוכו.צ
והר״ן
(גיטין מז. בדפי הרי״ף) חולק על הרמב״ן במקרה דכתב ומסר וכתב ומסר. דהרמב״ן נקט דהשטר הראשון חל ע״י המסירה ואח״כ המקנה אינו יכול לחזור בו והשטר השני פסול מעיקרו. אבל הר״ן סבר דאע״פ דלאחר המסירה לראשון המקנה אינו יכול לחזור בו, עדיין כתיבת ומסירת השטר השני באותו יום גורם לדין דשני השטרות חלין בסוף היום ולפי ר״מ הדין הוי יחלוקו ולא שודא, וז״ל ואין הנדון דומה לראיה דאנן ודאי מודינן שהכותב שטר מתנה לחבירו ומסרו לו אע״פ שלא כתב שעות אינו יכול לחזור בו ולא בשמסרו בלבד אלא אפילו בין כתיבה למסירה אין חזרתו כלום שכיון שאין עדי חתימה מקנין אלא בשעת מסירה נמצא שההקנאה נעשית לאחר חזרתו בשעה שמסר ואעפ״כ אם הקנה לאחר באותו היום אע״פ שכבר מסר לראשון יד שניהם שוה שכיון שאין כותבין שעות ועדי חתימה המקנין הרי הוא כמשייר בקניינו שלא יקנה אלא בקנין [ברי] ומי שאינו יכול לברר אם קנה מתחלת היום או מסוף היום שדינן אותו לסוף היום ונמצא זכות חבירו שוה לו עכ״ל. ולכאורה דעת הר״ן צ״ע דאם המקנה אינו יכול לחזור בו היאך הוא יכול לכתוב ולמסור שטר הקנאה לשני.
ק
ונראה לבאר דהר״ן בעצם סובר כמו הרמב״ן דהחלות דמוכח מתוכו מושלם ע״י תפיסת הקונה. ולכן, אם כתב ומסר שטר קנין לקונה אע״פ דהשעה המדוייקת דהקנין חל בה לא מבוארת מתוך השטר, מ״מ המקנה אינו יכול לחזור בו כי הקונה כבר תופס בשטר וזה משלים הראיה דמוכח מתוכו. אבל הדבר היחיד דהמקנה יכול לעשות כדי לקלקל את הקנין דהראשון הוא לכתוב ולמסור שטר לשני דעכשיו יש דבר דסותר התוכן דהשטר הראשון. ובנקודה הזאת נחלקו הרמב״ן והר״ן. דהרמב״ן נקט דלאחר הגעת השטר ליד הראשון והמוכח מתוכו נשלם ע״י תפיסתו, לא קפדינן אם יש שטר אחר בעולם דמכחיש התוכן דהשטר הראשון. אבל הר״ן חולק על זה וסבור דגם לאחר המסירה לראשון ונשלם הענין דמוכח מתוכו, עדיין עד סוף היום אפשר לקלקל הראיה שבשטר ע״י כתיבת ומסירת שטר שני באותו יום דסותר התוכן דהשטר הראשון.
יג) עדיו בחתומיו זכין ועדי מסירה כרתי
ועיין עוד ברמב״ן (גיטין ספר הזכות מז:) דהביא הדין דעדיו בחתומיו זכין לו להוכיח דגם ר״א מודה דע״ח כרתי, וז״ל עוד ראיה לדבר מדאשכחן לשמואל דסבר עדיו בחותמיו זכין לו אלמא עדי חתימה כרתי דאי ודאי עדי מסירה לבד כורתין חתימה אינה עושה כלום ולא נהגו בה אלא כדי לסמוך על חזקתן שבעדי מסירה נתן ושמעינן ליה הכא דאמר הלכה כר״א אף בשטרות אלא ש״מ דר״א נמי מודה בעדי חתימה הלכך קאמר דמשעת חתימה זוכין עכ״ל. כלומר, דשמואל פסק כר״א וגם פסק דעדיו בחתומיו זכין לו, ושני הדברים האלו רק יכולים לדור בכפיפה אחת אם ר״א מודה דגם ע״ח כרתי.
ואמר רבינו זצ״ל שבילדותו קודם שלמד את שיטת הרמב״ן שאל את קושייתו משיטת שמואל על שיטת ר״ת דרק ע״מ כרתי. והגר״מ זצ״ל תירץ ע״פ יסוד בע״מ כרתי לפי ר״א. דאין הפשט דבעינן עדות דוקא בשעת המסירה, אלא דבעינן עדות דוקא בשעה דהקנין חל. כי הע״מ מחילים את החלות שם שטר על הנייר בשעת המסירה, והחלות שם שטר והקנין אז תמיד חלין בבת אחת. ולכן לגבי גט דהקנין חל בשעת נתינת הגט, ר״א נקט דעדי מסירה כרתי דוקא (לפי ר״ת), כי הקנין דגירשין והשם שטר דגט חלין כאחת בשעת הנתינה. ואילו בשטרי ממון לפי המ״ד דעדיו בחותמיו זכין לו הקנין והשם שטר נמי חלין בבת אחת משעת החתימות למפרע משעת החתימות. ולכן גם זה קונה לר״א. כי בשטרי ממון העדים החתומים על השטר גורמים שהשם שטר והקנין יחולו בבת אחת ולכן יש להם חלות דין כמו עדי מסירה לפי ר״א ומועילים.ר
יד) תוד״ה כתב על הנייר - שטר שהוא יכול להזדייף לפי ר״מ.
עיין בתוס׳ דר״ת נקט דלפי ר״מ לעולם בעינן מוכח מתוכו בכל שטר קנין ולכן בעינן כתב שהוא אינו יכול להזדייף. ונחלקו בזה הראשונים. דאיתא בגיטין
(כב.-כב:) דרק ר״א מכשיר גט על דבר שהוא יכול להזדייף אבל לפי ר״מ גט כזה פסול. ועיין ברש״י
(כב: ד״ה ר׳ אלעזר היא) דביאר הטעם דלפי ר״מ בעינן דבר שאינו יכול להזדייף, וז״ל ר׳ אלעזר היא - דאמר חתימת הגט אינה מן התורה ולא סגי למיתביה בלא עדי מסירה דאינהו הוא דעבדי כריתות דעל כרחיך בעינן עדים דילפינן
(גיטין צ.) ערוה דבר דבר מממון והלכך לא חיישינן לדלמא מזייפא דהא אמרן צריכי למיקרייה ואי הוה ביה תנאה אינהו ידעי ומ״ד עדי מסירה עיקר הבאה לינשא צריכה להביא עדים שנמסר לפניהם, אבל לר׳ מאיר דאמר לא בעינן עדי מסירה איכא למיחש לזיופא דמאן דסמיך אעדי חתימה אשה הבאה לינשא בגט אינה מביאה לפנינו עדים החתומים בו אם יש מכירים בחתימתן ואם יש תנאה וזייפתיה ליכא דידע עכ״ל. ומשמע מרש״י דהחסרון לפי ר״מ הוא רק משום דאין עדי מסירה נמצאים כלל ואין היא יכולה להביא את הע״ח לב״ד ולכן יש לחשוש דהיה ביה תנאה ומחקה. והתוס׳
(כב. ד״ה מאן חכמים) דייקו מרש״י דאי היתה מביאה עדי החתימה דידעי אם היה בגט תנאי או לא, דהגט היה כשר אפי׳ לפי ר״מ. והקשו התוס׳ על רש״י דגט על דבר שיכול להזדייף פסול מפאת דאינו מוכח מתוכו ואפי׳ אם היא מביאה הע״ח וז״ל ואי אפשר לומר כן דלר׳ מאיר בעינן שיהא מוכח מתוכו כדמשמע בריש כל הגט
(גיטין כד:) ובדבר שיכול להזדייף אין מוכיח מתוכו כלום עכ״ל. ומשמע דרש״י חולק על התוס׳ וסבור דלא בעינן מוכח מתוכו בגט.
וכמו כן נחלקו לקמן בגיטין
(כד:) לגבי אם יש לאיש אחד שתי נשים באותה שם ולא מבורר מתוך הגט לאיזה מהן נתכוון. וכבר הבאנו לעיל
(אות יב) דהגמ׳ תולה הדין הזה במחלוקת בין ר״מ ור״א, דלפי ר״מ גט כזה פסול עד שישלש ויפרט בתוך הגט לאיזה אשה נתכוון ולפי ר״א גט כזה כשר בע״מ. והבאנו לעיל דנחלקו התוס׳ והרמב״ן בביאור תליית הגמ׳, דלפי התוס׳
(ד״ה בעדי מסירה) החסרון לפי ר״מ הוא דבעינן מוכח מתוכו וז״ל אבל לר׳ מאיר בעינן שיהא מוכח מתוך החתימה שנכתב לשם זה האיש ואשה זו ולא מהני עדי מסירה עכ״ל. אבל הרמב״ן
(ד״ה אלא מאי) חולק על זה וסבור דלא בעינן מוכח מתוך לשון הגט לאיזה אשה הוא רוצה לגרש. ויש לדייק דרש״י סבור כמו הרמב״ן דאין צורך בעצם לשלש השמות אפי׳ לפי ר״מ דהרי רש״י
(ד״ה הכא נמי) ביאר הפסול לפי ר״מ באופן אחר, וז״ל אבל בעדי חתימה לעולם אימא לך דחיישינן שמא את חברתה גירש וחיישינן לנפילה וגבי שטרי חוב נמי אין יכולין להוציא שטר חוב על אחרים דחיישינן לנפילה עכ״ל. וזה גם רש״י לשיטתו, דכמו דלא הצריך מוכח מתוכו לגבי דבר שהוא יכול להזדייף, כמו כן רש״י לא הצריך מוכח מתוכו לגבי פירוט השמות.
והרמב״ן הוי דעה שלישית בנידון. דלגבי פירוט השמות, כבר הבאנו דהרמב״ן נקט דאפי׳ ר״מ לא בעי משולשין. אבל לגבי דבר שהוא יכול להזדייף הרמב״ן
(גיטין כב: ד״ה לא הכשיר) חילק כמו ר״ת דרק לפי ר״א שטר קנין על חרס כשר אבל לפי ר״מ הוא פסול ומשמע דהטעם משום דבדבר שהוא יכול להזדייף אינו מוכח מתוכו. וא״כ שיטת הרמב״ן קשה להולמה. דמדוע הוא מקפיד על דבר שאינו יכול להזדייף מדין מוכח מתוכו, אבל מכשיר גט בלי פירוט השמות אע״פ דאינו מוכח מתוכו.
ונראה לחלק ע״פ מה דייסדנו (לעיל אות יב) בשיטת הרמב״ן בענין מוכח מתוכו. דבאמת גם הרמב״ן מודה דבעינן מוכח מתוכו בשטר קנין לפי ר״מ אבל הוא סבור דאפי׳ אם אין הכל מפורט ומבאור מתוך השטר עצמו, עדיין תפיסת בעל השטר משלימה את המוכח מתוכו. וסברא זו מהניא לגבי זמן השטר וגם לגבי פירוט השמות, ולכן הרמב״ן לא הקפיד שהזמן והשמות יהיו מבוררין מתוך גוף הגט עצמו, דתפיסת בעל השטר יכולה להשלים את הראיה שחסרה. מאידך לגבי דבר שהוא יכול להזדייף ס״ל דתפיסת בעל השטר אינו יכול להשלים את הבירור, דהרי יש חשש דזייף את כל מה שכתוב בשיטה. והחשש הזה אינו מוכרע בתפיסת בעל השטר עצמו דהרי כל החשש הוא דבעל השטר זייף את שטר ומחק ממנו איזה תנאי. ובכך מבואר למה הרמב״ן נקט דעה אמצעית, דהיינו דבעינן מוכח מתוכו לגבי דין דבר שהוא יכול להזדייף אבל סגי ליה בלי מוכח מתוך השטר עצמו בפירוט שמות וזמן.
טו) מחלוקת האמוראים בשיטת ר״א לגבי דבר שהוא יכול להזדייף
נחלקו האמוראים בגמ׳
(גיטין כב:) באיזה שטרות ר״א הכשיר דבר שהוא יכול להזדייף, וז״ל ואמר ר״א לא הכשיר ר״א אלא בגיטין, אבל בשאר שטרות לא דכתי׳ ונתתם בכלי חרש למען יעמדו ימים רבים, ורבי יוחנן אמר אפי׳ בשטרות, והכתיב למען יעמדו ימים רבים, התם עצה טובה קמ״ל עכ״ל. ונחלקו הראשונים בביאור מחלוקת האמוראים. ר״ת
(קידושין ט. תוד״ה כתב) נקט דלכו״ע ר״א הכשיר דבר שהוא יכול להזדייף בכל שטר קנין, ונחלקו האמוראים רק אם ר״א גם הכשיר שטרות העומדים לראיה, וז״ל ואע״ג דאמר בגיטין בסוף פרק שני
(דף כב: ושם) לא הכשיר ר׳ אלעזר אלא בגיטין אבל בשטרות לא, ה״מ בשטרות העומדות לראיה דבעינן ראוי לעמוד ימים רבים אבל זה שאינו עשוי אלא לקדש בו אשה ולקנות בו שדה כעין גיטין הוה שעשוי לגרש בו את האשה לפי שעה עכ״ל. וכן מבואר לפי דעה אחת בתוס׳
(גיטין כב: ד״ה אבל בשטרות). ונראה דלפי ר״ת דרב יוחנן נקט דע״מ כרתי גם שייך לשטר ראיה ולכן לא בעינן דבר שאינו יכול להזדייף, דאם המלוה תופס בשטר ויש לו ע״מ דראו מסירת השטר מהלוה למלוה, אז המלוה יכול לטעון שטרך בידי מאי בעי נגד טענת הלוה דפרעתי.
ולכאורה השיטה הזאת קשה טובא דהרי פשוט דגדר שטר ראיה הוא הגדת עדות בכתב, ועדי המסירה אינן בכתב ולכן אין יכולין ליצור שטר ראיה נגד טענת פרעתי. ומוכרח לומר דלפי רב יוחנן דר״א הכשיר אפי׳ ״בשטרות העומדים לראיה״ הכוונה היא רק לשטר שעבוד דאינו באמת שטר ראיה, אלא דהשטר קונה השעבוד בתורת שטר קנין. ונראה דכו״ע לא פליגי דשטר חוב דנכתב בלשון ״ראובן לוה מנה משמעון״ פסול אם הוא יכול להזדייף אפי׳ בע״מ דהרי אין כאן ראיה בכתב.ש ונחלקו האמוראים בדעת ר״א לגבי שטר שעבוד בלשון ״הריני חייב לך מנה ומשועבד לך״ דהשטר יוצר התחייבות ושעבוד.ת דאם שטר כזה נכתב באופן דיכול להזדייף, רב יוחנן נקט בדעת ר״א דהשטר כשר והשעבוד חל, ור״א (האמורא) נקט בדעת ר״א (התנא) דאע״פ דע״מ בשטר דיכול להזדייף מועיל בשאר שטרי קנין, אך הוא פסול בשטר שעבוד. וצ״ע לפי ר״א (האמורא) מאי שנא שטר שעבוד משטר קנין דעלמא לגבי ע״מ במקום דיכול להזדייף.
ונראה לבאר דר״א נקט דאע״פ דשטר שעבוד מהווה שטר קנין, אבל יש דין מיוחד דשטר שעבוד צ״ל אינו יכול להזדייף בשונה מכל שטר קנין אחר. דהרי כל גדר שעבוד נכסים הוא הכח לגבות בע״כ דלוה עצמו. דשעבוד נכסים הוא כדין ערב
(ב״ב קעד.) וזה שייך רק אם יש למלוה הבטחון דהוא יכול לגבות בלי סיוע מהלוה. ומפני כך כל זמן דיש שעבוד נכסים מוכרח דהמלוה יכול לגבות בלי סיוע מהלוה. וראיה לזה הוא הגמ׳ בב״מ
(יז.-יז:) דהטוען אחר מעשה ב״ד לא אמר כלום כי ״כל מעשה בית דין כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי״. והרבה הראשונים פירשו את הגמ׳ דהרוצה לטעון פרעתי נגד מעשה ב״ד
(כמו כתובה) אינו נאמן כי ע״פ דין זה כמו טענת פרעתי נגד שטר. ויש להקשות דהטעם דטענת פרעתי אינו נאמן נגד שטר הוא דהמלוה יכול לטעון שטרך בידי מאי בעי. ולכאורה זה אינו שייך למעשה ב״ד בלי שטר, וא״כ למה זה כמו דנקט השטר בידיה. ונראה לבאר ע״פ הנ״ל, דבכל מעשה ב״ד תיקנו שעבודים לנתחייב, למשל, דהאשה יכולה לגבות כתובתה מלקוחות דבעלה אפי׳ בלי שטר כתובה. ומכיון דתיקנו שעבודים לנתחייב, חז״ל גם הוכרחו לתקן דהוא אינו נאמן לטעון פרעתי נגד מעשה ב״ד, דכל גדר שעבוד הוא היכולת לגבות בע״כ דמתחייב. וזאת הסבה דהמתחייב אינו יכול לטעון פרעתי נגד מעשה ב״ד אע״פ דאין כאן שטר וליכא הטענה דשטרך בידי מאי בעי.
ובזה גם אפשר לבאר ההבדל בין שטר שעבוד לשאר שטרי קנין בדעת ר״א (האמורא). דבסתם שטר קנין לפי ר״א לא קפדינן כלל אם הוא יהא ראיה לאחר זמן אלא דמכיון דעדי מסירה כרתי ויש כאן ע״מ סגי בכתב ע״ג חרס אע״פ דיכול להזדייף. אבל בשטר שעבוד מכיון דבעינן יכולת לגבות לאחר זמן כדי שהשעבוד יחול, לא סגי בשטר דרק פועל כשטר קנין ואינו יכול להיות בירור לאחר זמן. וזה כוונת התוס׳ דר״א פוסל ״שטרות העומדים לראייה״, דהיינו שטר שעבוד דצריך חלות ראייה כדי שיוכל לגבות לאחר זמן, וכדמבואר בגמ׳ דר״א רק הכשיר בגיטין אבל בשאר שטרות פסול מדין ״למען יעמדו ימים רבים״. ורב יוחנן בודאי מודה לגבי סתם שטר הלואה דעומד לראייה, דסובר דשטר שעבוד דומה לשטר קנין דעלמא דכשר בעדי מסירה אפי׳ ביכול להזדייף.
והר״י
(גיטין כב: תוד״ה אבל) חולק על ר״ת ונקט דנחלקו האמוראים בכל שטר קנין אליבא דר״א. דהיינו דלפי ר׳ יוחנן בדעת ר״א שטר קנין בע״מ כשר אפי׳ ביכול להזדייף, לעומת ר״א
(האמורא) דנקט בדעת ר״א
(התנא) דרק גט כשר ביכול להזדייף אבל כל שטר קנין אחר צ״ל באופן דאינו יכול להזדייף. ומבואר בתוס׳ דלפי הר״י כו״ע מודין דבעינן שטר דיכול לעמוד לימים רבים ורק נחלקו בעד כמה אנו מצפים שהעדי מסירה יזכרו תוכן השטר. דלפי ר׳ יוחנן מכיון דמידכר דכירי ויש אפשרות להשתמש בשטר קנין לאחר זמן בתורת ראיה, השטר כשר לקנות בו. אבל ר״א
(האמורא) סבר דעדים לא מידכרי ולכן א״א לסמוך על השטר בתורת ראיה מכיון דיש חשש לזיוף. וכל זה בשאר שטרי קנין, אבל בגט כל האמוראים מודים דלפי ר״א גט עם עדי מסירה יכול להיות על דבר שהוא יכול להזדייף.
ונראה לבאר דלפי הר״י יש שני גדרים שונים לעדי מסירה לפי ר״א. בגו״ק רק בעינן עדי ראייה על המסירה. אבל בשאר שטרי קנין יש גזה״כ דהשטר צריך להיות ״למען יעמדו ימים רבים״, דהיינו שהעדים יהיו יכולים להיות עדי בירור לאחר זמן. ולכן לפי ר״א (האמורא) ע״מ מהני בשטר קנין אבל אם השטר נכתב על דבר שיכול להזדייף בעינן שהעדים עצמם יזכרו כל תוכן השטר. ואם יש חשש דישכחו התנאים שבשטר אזי מכיון דהם אינם יכולים להיות עדי בירור הם פסולים מלהיות עדי מסירה והקנין אינו חל אפילו מעיקרא.א
גמ׳. ובביאה מנא לן אמר ר׳ אבהו א״ר יוחנן דאמר קרא בעולת בעל, מלמד שנעשה לה בעל על ידי בעילה וכו׳ כעורה זו ששנה רבי ובעלה מלמד שנקנית בביאה.
מבואר בגמ׳ דנחלקו ר׳ יוחנן ורבי האם לומדים קידושי ביאה מהפסוק דבעולת בעל או מהפסוק דכי יקח איש אשה ובעלה. וי״ל דנחלקו בגדר היחס בין חלות נישואין לבין חלות קידושין.
דהרי הביטוי ״בעולת בעל״ מופיע פעמיים בתורה: א) בספר דברים
(דברים כב:כב) אצל ההלכה דנואף כתיב ״כי ימצא איש שכב עם אשה בעלת בעל ומתו גם שניהם״. וזה הפסוק המובא בגמ׳ דידן.
ב ב) בספר בראשית
(בראשית כ:ג) בסיפור דאבימלך ושרה כתיב ״הנך מת על האשה אשר לקחת והיא בעלת בעל״. ומשני הפסוקים אנו לומדים אותו יסוד דחלות אישות גמורה דנישואין תלויה בשם בעולה. דהגמ׳ בסנהדרין
(נז:) לומדת מהפסוק בבראשית דאין חלות חופה באישות דבני נח, וצריך ביאה לחוד ליצור חלות אישות, וז״ל דתני רבי חנינא בעולת בעל יש להן, נכנסה לחופה ולא נבעלה אין להן עכ״ל. ומהפסוק בדברים אנו לומדים על גדר הנישואין בישראל דג״כ בעצם תלוי בשם בעולה, אלא דיש הלכה מיוחדת דחופה או מסרה האב לשלוחי הבעל דיכולים להיות ממלא מקום דביאה ממש.
ג וזה הטעם דלפי הרמב״ם
(פרק י מהלכות אישות הל״א-ב) דחופה הוי יחוד הראויה לביאה ולכן חופת נדה אינה חלה, דהרי כל יסוד דחופה הוא להחיל עליה שם בעולה.
ויוצא מכל זה דהפסוק דבעולת בעל בעצם איירי ביצירת חלות נישואין ולא בחלות אירוסין. ולפי״ז י״ל דנחלקו בגמ׳ האם אפשר ללמוד מיצירת חלות נישואין ליצירת חלות אירוסין. כלומר, דר׳ יוחנן נקט דמכיון דביאה יוצרת חלות נישואין אנו לומדים דכמו״כ דביאה גם מחילה חלות קידושין. וזה דומה לשיטת רב הונא לעיל
(ה.) דלומד דחופה קונה לקידושין מזה דהיא קונה לנישואין. ורבי דומה לשיטת רבא שם דחולק על רב הונא ונקט דא״א ללמוד קידושין מנישואין, ולכן רבי הביא את הפסוק דכי יקח איש אשה דאיירי בקידושין עצמו. ועיין לעיל בשיעורים
(ה.) דהיכולת ללמוד קידושין מנישואין תלויה בגדר הנישואין אם הוא מעשה קנין כמו קידושין או חלות אישות דעלמא דחלה ממילא בלי חלות מעשה קנין.
ונראה לבאר עוד דיש לחלק בין ר׳ יוחנן לבין רב הונא. דיתכן דאע״פ דלשניהם יש אותה סברא, דהיינו דאם מעשה מסויים עושה נישואין אז אפשר ללמוד דהוא גם עושה קידושין, מ״מ נחלקו בהיקף הסברא. דלפי רב הונא אפשר לעשות קו״ח כזה בכל מעשה דיוצר חלות נישואין כמו חופה, אבל ר׳ יוחנן נקט דלימוד מנישואין לקידושין שייך רק לביאה עצמה דמהווה עיקר הגדר דנישואין, ולא לחופה דהויא רק ממלא מקום דביאה.
א. וע״ע בזה ברשימות שיעורים למסכת ב״ק (ח. תוד״ה כולן) ביתר אריכות.
ב. עיין בחידושי הגר״ח על הרמב״ם (פרק ג מהלכות עדות הל״ד). ועיין ברשימות שיעורים לב״ק (ח. בענין שטרות אות א׳)
ג. עיין בפנ״י (
גיטין ג. ד״ה בדין הוא) דביאר בדעת רש״י דהדין דר״ל מבוסס על צירוף של החזקה דלא חציף איניש לזיופי וגם דהעדות הוא מילתא דעבידא לאגלויי.
ד. עיין בזה ברשימות שיעורים לשבועות (לב., מה:), וב״ק
(סז.). אבל עיין בחידושי הגר״ח
לשבועות מא. (הוצאת מישור) דהובא יסוד בשם הגרי״ז דשטרך בידי אינו משום ״ראיה והגדת עדות היא שלא נפרע עוד״ אלא דבמלוה בשטר יש תנאי דזכות הנאמנות דהויא זכות ממון תהא ביד המלוה. וגם עיין בקצוה״ח (סימן פז סקכ״ח) דהבין שטרך בידי הויא ״חזקה טובה דמהניא לאפקועי ממונא״.
ה. ולכאורה יש להקשות על ביאור רבינו זצ״ל בדעת ר״מ דקנין שטר הויא התפסת הראיה ביד הקונה, דהרי איתא בגמ׳ (לקמן מח.) דהמח׳ בין ר״מ ור״א שייך גם לשטר קידושין. ובשטר קידושין המקדש נותן השטר למתקדשת, אע״פ דהיא אינה ה״קונה״, וקשה לומר דזה הויא גדר דהתפסת הראיה ביד הקונה. וצ״ל דמסירת הראיה שבשטר לאשה מקדשה והוי דין מסוים בקידושין.
ו. ועיין לקמן (אות טז) דיש שיטות בראשונים דנקטו דר״א סבר ע״מ כרתי בשטרי הלואה (
תוס׳ גיטין כב: ד״ה ושטרות), ורבינו זצ״ל ביאר דלפי דעתם צ״ל דשטר עם שעבוד נכסים הויא שטר קנין על השעבודים. ויש להעיר דיסוד דרבינו זצ״ל מפורש להדיא בתוס׳ רי״ד
(ב״ב עז.) וז״ל ואפי׳ לר״א דאמר עדי מסירה כרתי דע״כ לא אמר ר״א אלא בשטר העשוי׳ לקניי׳ כגון גט ושטר קידושין ושטר קרקע כשרוצה לקנות בשטר א״נ כשלוה ממנו וכתב לו שטר שאותו השטר קונה קרקעו של לוה לשיעבוד בההיא ודאי קאמר אע״פ שאין עליו עדים אלא שמסרו לו בפני עדים קנה אבל האי שט״ח דזבין לחברי׳ אינו עשוי אלא לראיה שבו וכיון שאינו מוסר לו המנה שהוא כתוב בו אלא גוף השטר אינו נקנה במסירה עד שיעשה לו שטר אחר עליו עכ״ל.
ז. היסוד הזה דעדות לקיום הדבר הוא דיכולת לברר לאחר זמן מבואר בקצוה״ח (סימן רמא סק״א).
ח. וע״ע ברשימות שיעורים ליבמות
(ל:) דרבינו זצ״ל דן בחיקירה הזאת באריכות יותר.
ט. עיין בשיעורי הרב לגיטין (ד. בענין עדי מסירה בשטרי ממון) ובאמרי משה (סימן טז) בשם הגר״ח דהרמב״ם חולק על זה ואינו צריך עדים כדי לאשווי שטרא. אלא דבשטר קנין בדיני ממונות הרמב״ם (פרק א מהלכות מכירה הל״ז) לא הצריך עדים בכלל, ובגט הרמב״ם קישר בין הצורך לעדים לבין היתר האשה, והגר״ח זצ״ל דייק דהעדים נצרכים לקיום הדבר ולא לאשויי שטרא.
י. ועיין ברשימות שיעורים ליבמות
(ל:) דרבינו זצ״ל הציע עוד שני הסברים לשיטת רש״י: א) דגירושין אינו חב לאחריני (ועיין בזה באופן קצת שונה בריטב״א
לקידושין סה: ד״ה ולענין שטר קידושין). ב) התורה עשתה את המגרש לבעל דבר בגירושין דיכול להיות הדעת המתחייב לאשווי גט. וע״ע שם באריכות.
כ. וי״ל כנ״ל בשיעורים דהתחייבות ממון יכולה לחול עפ״י דעת המתחייב בלי מעשה קנין וכדחזינן מדין כמה אתה נותן לבנך וכו׳ וגם בחייב אני לך מנה בשטר י״ל דההתחייבות חלה בדעת המתחייב בלבד, ובשטר בע״ח הוי שטר ראיה לקבוע שיש דעת מתחייב גמורה.
ל. ועוד יתכן דהודאת בע״ד דעלמא חלה רק בפני ב״ד או בפני ב׳ עדים. ולפי׳ צריכים ע״ח כדי שההודאת בע״ד תהיה הודאה בפני עדים דבלי זה ליכא הודאת בע״ד. וההודאת בע״ד חלה מדין ע״מ בשעת המסירה לאשוויה שטר קנין.
מ. וי״ל דהרי״ף ס״ל כר׳ אביגדור המובא במרדכי (סוף קידושין אות תסקט-תקע) דאין ליצור שטר ראיה בע״ח בגיטין ובקידושין מדחסרה דעת המתחייב דבעל דין כבדיני ממונות, ורק עיקר הגט עצמו יכול להעיד כשטר ראייה (ועיין בזה בשיעורים לקמן אות ו). ולפי׳ הרי״ף לא קבל ע״ח בגיטין כשטר ראיה בלבד בלי להיות שטר קנין. ומשו״ה הקשה קושייתו על ר״ת.
נ. ע״ע בזה ברשימות שיעורים ליבמות
(ל:) ולב״ק
(ח:).
ס. עיין לקמן דהר״ן הביא הצורך לחתימות לשמה כראיה לשיטת הרי״ף דגם ע״ח כרתי לפי ר״א. ובתוס׳ תירצו דבעצם אין צורך לחתימות לשמה אלא דגזרינן חתימה לשמה אטו כתיבה לשמה.
ע. עיין בזה ברשב״א (
גיטין ד. ד״ה ואי בעית אימא) דכתב דלפי ר״א בעינן חתימה לשמה אפי׳ לשיטת התוס׳ דרק ע״מ כרתי וז״ל ונראה דמשו״ה קרי ליה מזוייף מתוכו משום דלדידיה כתיבה לשמה בעי וחתימתן של עדים מכלל כתיבת הגט היא דפעמים שאין כאן עידי מסירה וגט זה מתקיים בחותמיו וכשר אף לר׳ אלעזר דמימר אמרינן כיון שנתקיים בחותמיו לאו מזוייף הוא ובודאי כדין נמסר ליה בפני שנים וכדין נעשה לשמה ובתלוש ובשאר תקוני הגט וכיון דעידי חתימה משוו לה גט כשר בודאי מכלל כתיבת הגט הן עכ״ל. ועיין לקמן בשיטת הר״ן דרבינו זצ״ל הסתפק אם ניתן לבאר הצורך שהחתימות תהיו לשמה לפי ר״ת באופן הזה. דאולי אין בכלל מושג דלשמה בחתימות דרק פועלות בתורת ראיה.
פ. עיין בזה ביותר אריכות ברשימות שיעורים לשבועות
(לב.).
צ. לפי רבינו זצ״ל יוצא דהגאון יכול לנקוט כמו ר״ת בשיטת ר״א דרק ע״מ כרתי ועדיין יש פסול דאורייתא דמזוייף מתוכו בחתימות. ורבינו זצ״ל אמר דזה מסתבר דהרי בפירושו לגמ׳ (פו:) דיש פסול דאורייתא דמזוייף מתוכו הרי נדחית הוכחת הרי״ף מהגמ׳ שם דאפי׳ לר״א גם ע״ח כרתי (עיין לעיל סוף אות ה). אבל עיין בברכת שמואל (גיטין סוף סימן יב) דביאר שיטת הגאון באופן דומה לרבינו זצ״ל – דהע״ח הוו חלק דגוף השטר – אבל נקט דזה שייך רק אם הגאון סובר דגם ע״ח כרתי לפי ר״א. ודו״ק.
ק. ונראה להוסיף ביאור דכשיש עד א׳ חתום אזי צורת השטר מוכיחה דיש בו חלות עדות וא״כ י״ל דכתב יד הסופר ג״כ נחשב לעדות, משא״כ בדליכא עד א׳ כלל דאזי אין מוכח כלל שכתב יד הסופר הוי עדות.
ר. וכבר הבאנו לעיל דרבינו זצ״ל נסתפק אם ניתן לומר דיש צורך בלשמה בחתימות דרק נצרכות לראיה, דאולי כל המושג דלשמה רק שייך בדברים שמהווים חלק דהמעשה גירושין.
ש. ורבינו זצ״ל ביאר דיש שני דרכים להבין קושיית הר״ן ״שאם היה קונה בממון למה לא תכרות בגיטין״. די״ל דהר״ן מקשה דכמו דהודאת בע״ד דניתן לבירור לאחר זמן ע״י הע״ח מועיל בשטר קנין דממון, כמו״כ ראוי להועיל בגיטין. ואז צ״ל דהר״ן נקט דהודאת בע״ד אינו מופקע מגירושין כמו שכתבנו למעלה בסוגיית גט בכתב ידו. אבל עוד יש לפרש ע״פ שיטת הר״ן לקמן דאפי׳ בלי ההודאת בע״ד, הע״ח עצמם הן הן הע״מ מכיון דלאחר זמן הם מבררים דהגט נמסר מיד האיש ליד האשה כדת וכדין.
ת. וכן הקשה האבן האזל (פרק ג מהלכות עדות הל״ד ד״ה ובמה שביארנו).
א. אמנם עיין לעיל בשיעורים דרבינו זצ״ל נסתפק דאולי אפי׳ לפי ר״ת דהע״ח רק הוו בתורת ראיה בעלמא, מכיון דהם משולבים בגופו של גט יש צורך בחתימות לשמה.
ב. ונראה להוסיף דלכאורה שיטת הר״ן מאד מובן ע״פ היסוד דהגר״ח זצ״ל בעדות שבשטר, דהשטר יכול להעיד בדין עדות על דברים שהעדים עצמם לא ראו בכלל. ולפי זה, מסתבר לנקוט כמו הר״ן, דהע״ח ע״י השטר מעידים בתורת עדות שבשטר.
ג. ויש להעיר ממה שביאר רבינו זצ״ל ברשימות שיעורים לשבועות
(לב.) דלפי הרמב״ם יש להודאת בע״ד כח הבירור של עדות אבל אינו חפצא של עדות. עיי״ש דרבינו זצ״ל ביאר לפי זה למה שטר בעד א׳ הויא חפצא של שטר לפי הרמב״ם לעומת שטר בכתב ידו דאינה חפצא של שטר לכמה נפק״מ.
ד. קושיית הגמ׳ משווה עדי מסירה עם הוחזק כתב ידו בב״ד ולכ׳ ההשוואה הזאת אינה פשוטה. ועיין בהמשך דרבינו זצ״ל ביאר את הנקודה הזאת.
ה. עיין בקצוה״ח (סימן סו סק״כ) דהוכיח מכמה מקומות דשטר חוב הוי שטר קנין. גם עיין בתוס׳ רי״ד (
גיטין כ: בסוף העמוד).
ו. עיין בבית יוסף (חו״מ סימן קצא סק״ג) דהביא מח׳ ראשונים אם שטר בלשון עבר מהני לשטר קנין או לא.
ז. לכאורה משמע מזה כדעת בעל חפץ חיים (לעיל אות ב) ששטר בע״מ בלבד יכול להיות שטר ראייה כשהכתב הוי כתב שאינו יכול להזדייף והע״מ מכירים את השטר והכתב.
ח. עיין בזה בתוס׳ (
כתובות צד. ד״ה שני שטרות) דהשטר רק מוכח מתוכו בסוף היום.
ט. והוא חידוש דהשעבודים חלים מחמת ב׳ שטרות – בשטר דע״מ המהווה שטר קנין ובשטר השני שחתמו עליו דהוי שטר ראייה. ולכאורה לפי רבינו זצ״ל בשעת החתימה בשטר הב׳ הקנין חל למפרע משעת מסירת השטר הא׳ בפני הע״מ.
י. וצ״ע למה בעינן שני הדברים – כתב יד דלוה וגם ע״ח, דלכאורה שטר חוב ראוי להיות כשר לכל הפחות בע״ח לבד. ורבינו זצ״ל ביאר דהרמב״ם איירי במקרה דהלוה כתב השטר חוב בגוף ראשון. והיינו חושבים דחתימות עדים לא מהני בשטר כזה כי הלשון ״אני פלוני לויתי מפלוני״ אינו יכול להיות לשון עדות לעדים שחתמו. וקמ״ל דאעפ״כ זה נחשב כשטר חוב עם עדים דגובה מנכסים משועבדים. ורבינו זצ״ל הוסיף ואמר בנוסח קצת אחר דיש הו״א דגוף השטר אינו יכול להיות ב׳ דברים ביחד – שטר בכתב ידו דנחשב כהודאת בע״ד וגם עדות בכתב מדעת המתחייב. והרמב״ם בא ללמד דאע״פ דכבר יש לשטר הזה דין דשטר בכתב ידו, עדיין אפשר לחול בו הדין דעדות בכתב ע״י החתימות.
כ. עיין ברשימות שיעורים ליבמות (לא: בענין שטרות אות ו) למהלך דומה אבל שונה לביאור דברי הרמב״ם. דשם ביאר דשטר בכתב ידו הוי שטר ראייה ולא שטר קנין לגבי קנין שעבודים וצריך שטר בע״מ לעשות הקנין וכתב ידו לעשות שטר ראייה. אך צ״ע מ״ש קנין שעבוד מקנין בעין דהרמב״ם פסק דשטר בכתב ידו בלבד קונה חפצא בעין (פ״א מהל׳ מכירה הל״ז) וצ״ע. וי״ל דשטר חוב צ״ל עם קול, ויש קול רק בעדים ולא בכתב ידו בלבד.
ל. ולכאורה קנין השעבודים חל למפרע משעת מסירת השטר ולא משעת שהוחזק כתב ידו בבי״ד.
מ. ועיין לקמן בשיעורים (אות יד) דבאמת לפי הרמב״ן בעינן מוכח מתוכו לגבי כתב שאינו יכול להזדייף כי לגבי חשש זיוף אין תפיסת בעל השטר יכול להשלים הראיה.
נ. עיין בתומים (סימן נ סק״א) דדחק לומר דהגמ׳ קאי רק לפי ר״א דלא בעי מוכח מתוכו.
ס. והשווה לשו״ת חתם סופר (אה״ע חלק ב סימן יב) דביאר שיטת הרמב״ן וז״ל הוה שפיר מוכח מתוכו דתפיסתו שבידו מוכיח דהוא הוא דמה שביד אדם הוא שלו עכ״ל.
ע. רבינו זצ״ל ביאר דגדר הדין דעדיו בחתומיו זכין לו הוא דכיון דקנין שטר נעשית ע״י הראיה שבו (כמש״כ לעיל), הקנין חל מהזמן דהעדות שבשטר מתחיל, דהיינו משעת החתימה. אלא דבעינן לחכות עד שעת המסירה דנשלם הראיה שבשטר ע״י תפיסת בעל השטר ואז הקנין חל למפרע מתחילת ההגדה. והמ״ד דלא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו נקט דמכיון דהראיה רק נשלם משעת המסירה הקנין חל רק מאז. ולפי זה פשיטא דלא אמרינן עדיו בחותמיו זכין לו בגט אשה כדי דהגירושין תחול למפרע משעת החתימה, דהרי הגירושין חל ע״י מעשה הנתינה עצמה ולא דהמסירה הויא רק דרך להשלים הראיה שבו. וזה בניגוד לתוס׳ (
ב״מ יט. ד״ה וליחוש) דביארו דלא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו בגט אשה בגלל דחוב הוא לה.
אבל יש להקשות דאם זה הפשט בעדיו בחתומיו זכין לו, למה הגמ׳
(ב״מ יט.) קובעת דהדין דעדיו בחומתיו זכין לו קיים רק היכא דהקנין הויא זכות בעד הקונה, אבל לפי המ״ד דחוב הוא לעבד לצאת לחרות לא אמרינן עדיו בחותמיו זכין לו. דבשלמא אם עדיו בחתומיו זכין לו קשור לדין דזכין לאדם שלא בפניו, אזי תליית הגמ׳ שפיר מובנת. אבל לפי הפשט הנ״ל דקנין שטר חל ע״י הראיה שבו דמתחיל משעת החתימה, למה זה תלוי בזכות או חוב.
ורבינו זצ״ל תירץ ע״פ הגמ׳ בב״מ
(יב.) דחצר משום שליחות לא מהני בגט בע״כ דאשה משום אין חבין לאדם שלא בפניו. ולכן חצר בציור כזה מועיל רק מדין יד. והפשט בזה הוא דאם חצר מדין שליחות איתרבאי אזי האשה עצמה אינה עושה המעשה דקבלת הגט אלא דמעשה הקבלה נעשית ע״י שלוחה החצר, ואז הגירושין חלין ממילא. ובקנין דחל ממילא יש לנו הכלל דאין חבין לאדם שלא בפניו, דהיינו דבעינן דהקונה עצמו ישתתף במעשה הקנין. ולכן חצר משום שליח אינו מועיל לגט אשה בע״כ. וכמו כן יש לפרש הגמ׳ לקמן בב״מ
(יט.) דקנין שטר לפי המ״ד עדיו בחתומיו זכין לו חל ממילא ע״י העדות דהחתימות בלי מעשה קנין של הקונה. ומכיון דהקונה אינו משתתף במעשה קנין, שייך הכלל דאין חבין לאדם שלא בפניו – לאו משום דעדיו בחתומיו זכין לו תלוי בזכין לאדם שלא בפניו, אלא משום דין יותר כללי דכל קנין דחל ממילא בעינן דהקונה בעצמו יתרצה בזה, דהיינו כשיש לו בזה זכות ולא חובה.
ורבינו זצ״ל המשיך והקשה דבעצם כל הסוגיא שם בב״מ קשה כי איך אפשר לומר דעדיו בחתומיו זכין לו שייך לשחרור עבד. הרי כבר ביארנו דלגבי גט אשה לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו כי הקנין חל ע״י המעשה נתינה ולא ע״י הראיה שבו. ומכיון דאנו לומדים שטר שחרור מגט אשה גם בשטר שחרור הקנין חל ע״י מעשה הנתינה ולא ע״י הראיה שבו. וא״כ היאך שייך לומר דלאחר המסירה הקנין חל למפרע משעת החתימה. ורבינו זצ״ל נשאר בצ״ע.
פ. וכן הקשה בקובץ ביאורים לגיטין (אות נח) ונשאר בצ״ע.
צ. ולכאורה ביאור החילוק בין הזמן לבין השמות הוא דהשמות הוו חלק מגופו של גט ולכן בעינן מוכח מתוך הגט עצמו, לעומת הזמן דאינו חלק מעצם חפצא דגט ולכן סגי במוכח מתוכו ע״י תפיסת בעל השטר.
ק. יש לעיין בדעת התוס׳ האם לאחר נתינת שטר קנין בלי שעות המקנה יכול לחזור בו או לא. ועיין ברשב״א (
ב״ב לה. ד״ה ופרקינן) שביאר בדעת התוס׳ דבאמת הקנין אינו חל עד סוף היום והמקנה יכול לחזור בו, וז״ל וזו אינה קושיא כ״כ דאין הכי נמי לר״מ דלא קנה מכח השטר אלא משעה שמוכיח מתוך השטר, וזה מתברר בגיטין פ״ב
(כד:) גבי היו לו שתי נשים ששמותיהן שוין דלר״מ דאמר עידי חתימה כרתי אי אפשר לגרש את אחת מהן אלא א״כ יכתוב אבות או ישלש שיוודע מתוכו של גט איזו המתגרשת ואע״פ שהעדים החתומין על הגט מעידין שזו היא שגירש ולשם זו נכתב, והטעם כמו שאמרנו דכיון דלר״מ עידי חתימה בלחוד כרתי הא אין הכל תלוי אלא במה שמוכיח מתוך השטר עכ״ל. לפי ביאור הרשב״א בדעת התוס׳ יוצא דהר״ן הויא דעת ממוצעת בין התוס׳ והרמב״ן. דלפי התוס׳, עצם הקנין אינו חל עד סוף היום והמקנה עוד יכול לחזור בו. לפי הרמב״ן מסירת השטר קונה כל כך דאפי׳ כתיבת ומסירת שטר שני אינו מגרע מהקנין דהראשון. והר״ן נקט דלאחר מסירת שטר קנין המקנה אינו יכול לחזור בו, אבל כתיבת ומסירת שטר שני מגרע הקנין דהראשון והדין הוי יחלוקו. ורבינו זצ״ל הקשה על הר״ן מאי שנא כתיבת ומסירת שטר שני מסתם לחזור בו מהקנין.
ר. ולכאורה זה צ״ע דלפי ביאור רבינו זצ״ל לעיל כל הטעם דהקנין חל משעת החתימות הוא בגלל דזה גורם העדות בכתב והעדים (הראיה) גורמים את הקנין. וכל זה רק שייך לר״מ דע״ח כרתי. אבל רבינו זצ״ל ביאר למעלה דלפי ר״א קנין שטר תלוי אך ורק במעשה מסירה וצ״ע.
ש. והשווה לדעת הרמב״ם (מובא לעיל אות י׳) דע״מ מהני בשטר חוב אבל רק בדבר שאינו יכול להזדייף.
ת. בענין גדר שטר שעבוד, רבינו זצ״ל ציין לדברי הרמב״ן (ספר הזכות מז.) בביאור הסוגיא בב״ב
(קעה:) דפירש ״דמשעת כתיבה הוא דשעבד נפשיה״ וז״ל שכתב לו הריני חייב לך מנה שלויתי ממך בשטר זה והעמיד עליו עדים ומסרו בפניהם עכ״ל.
א. פשטות הסוגיא והתוס׳ מורה כשיטת בעל ח״ח (לעיל אות ב) דאף שטר בע״מ יכול לשמש כשטר ראייה ולפי׳ יש צורך לחד מ״ד בכתב שאינו יכול להזדייף. ורבינו זצ״ל פירש הסוגיא לשיטתו דשטר בע״מ אינו שטר ראייה אלא שטר קנין בלבד.
ב. רבינו זצ״ל אזיל אליבא דפירוש רש״י (ד״ה אמר קרא) דרב יוחנן מצטט הפסוק מדברים. אבל התוס׳ ר״י הזקן חולק על זה וסובר דר׳ יוחנן לומד קידושי ביאה מהפסוק בבראשית דאבימלך. ולפי זה יש קשר הדוק בין אישות דבני נח ונישואין ע״י ביאה.
ג. רבינו זצ״ל לא ציין לגמ׳ אבל לכאורה הוא התכוון לסוגיא בכתובות
(מח:) וז״ל מאי נשואה אילימא נשואה ממש היינו בתולה ולא בעולה עכ״ל. ולפי רבינו זצ״ל נראה דקביעת הגמ׳ דנשואה היינו בעולה נלמדת מהפסוק דבעולת בעל.