א) תנאי קודם למעשה
מבואר מדברי רש״י (ד״ה כתנאי בני גד) דתנאי קודם למעשה פירושו דהמתנה מזכיר את התנאי קודם לאמירת המעשה. אבל עיין ברמב״ם (פרק ו מהלכות אישות הל״ד) דנקט דתנאי קודם למעשה פירושו דהוא מתנה התנאי קודם למעשה הקידושין עצמה, וז״ל אבל אם אמר לה הרי את מקודשת לי בדינר זה ונתן הדינר בידה והשלים התנאי ואמר אם תתני לי מאתים זוז תהי מקודשת ואם לא תתני לי לא תהי מקודשת הרי התנאי בטל מפני שהקדים המעשה ונתן בידה ואחר כך התנה ואע״פ שהכל בתוך כדי דיבור, והרי זו מקודשת מיד ואינה צריכה ליתן לו כלום עכ״ל. יוצא, דלפי הרמב״ם אנו לומדים מתנאי בני גד ובני ראובן דהמקדש צריך להזכיר התנאי לפני עשיית המעשה בפועל.
והנה יש ב׳ קושיות חזקות על הרמב״ם: א) בשלמא לפי רש״י אפשר ללמוד מתנאי בני גד ובני ראובן דבעינן תנאי קודם למעשה כי משה רבינו הזכיר התנאי דאם יעברו קודם לאמירת המעשה, דהיינו ירושת הארץ. אבל לפי הרמב״ם, היאך אפשר ללמוד דהתנאי צריך להיות קודם לעצם המעשה מבני גד ובני ראובן והרי בתנאי דבני גד ובני ראובן ״המעשה״ דהיינו ירושת הארץ, בודאי היה אחרי אמירת התנאי. וזוהי קושיית הראב״ד (שם) וז״ל א״א לא זו הדרך אלא אפילו אמר הכל קודם המעשה ואחר כך נתן הדינר הרי התנאי בטל משום דלא דמי לתנאי בני גד שאמרו אם יעברו דהיינו תנאי והדר ונתתם דהיינו מעשה וזה לא אמר כן אלא אמר הרי את מקודשת דהיינו מעשה והדר התנאי עכ״ל. ותירץ הגר״ח זצ״ל (עיין בחידושי רבנו חיים הלוי פ״ו מהל׳ אישות ה״ד) דהדיבור ד״ונתתם״ דהקב״ה דבני גד ובני ראובן יקבלו את עבר הירדן לירושה כבר זיכה להם את החלק הזה בארץ, והתנאי חל לעכב את גמר חלות הזכייה בחלק של עבר הירדן עד שיעברו חלוצים ויקיימו את התנאי כמו כל דין תנאי ד״אם״ דהחלות חל לאחר זמן עם קיום התנאי, ושפיר ילפינן מבני גד ובני ראובן דבעינן תנאי קודם לעצם המעשה.
ב) ועוד יש להקשות על הרמב״ם, דהרי אפי׳ אם אפשר ללמוד דהתנאי צ״ל קודם למעשה בפועל מבני גד ובני ראובן, לכאורה כל הצורך ללימוד הזה צ״ב, דהרי הלא פשיטא דאם המעשה כבר נעשית והחלות כבר חלה, דא״א להתנות עליה.א ונראה לבאר דלפי הרמב״ם החידוש הוא היכא דקידש לאחר ל׳ יום, דאז מעשה הקידושין כבר נעשית אבל חלות הקידושין חלה רק בסוף ל׳ יום, והוא התנה את התנאי בתוך ל׳ היום. דמסברא הו״א דהוא יכול להתנות תנאי מכיון דעדיין לא חל חלות הקידושין. ובודאי לפי ר׳ יוחנן (נט:) דהוא יכול לחזור בו בתוך ל׳ יום,ב מסתבר דיש לו היכולת להתנות תנאי, דמאי שנא ביטול החלות לגמרי מעשיית תנאי דהחלות תחול רק לפי תנאי מסויים.
ואין לומר דמסברא היינו אומרים דא״א להתנות תנאי באמצע הל׳ יום מכיון דתנאי חל רק היכא דבעינן דעת להחיל החלות וכאן הרי דעת הקידושין היתה בתחילת הל׳ יום. דהרי מצינו מ״ד דבעינן דעת לקידושין אפי׳ בסוף הל׳ יום. שהרי איתא בירושלמי גיטין (ריש פרק ז) דפליגי ר׳ יוחנן וריש לקיש אם אדם שפוי אומר ״כתבו ותנו גט לפלוני״ ואז אחזו קורדייקדוס, האם כותבין ונותנין גט לאלתר או רק לאחר שנשתפה. ואז הירושלמי השווה המקרה הזה להיכא דנתן לאשתו גט לחול לאחר זמן ואז נשתטה בין נתינת הגט והחלות גירושין, וז״ל נתן לה את גיטה ואמר לא יהא גט אלא למחר ונעשה קורדייקוס תפלוגתא דר׳ יוחנן וריש לקיש, זרק לה את גיטה ואמר לא יהא גט אלא למחר תפלוגתא דר׳ יוחנן ודריש לקיש עכ״ל. כלומר, דלפי המ״ד דלאחר דנשתטה אין השליח יכול לכתוב ולמסור הגט, כמו״כ המגרש צריך להיות בריא בשעת חלות הגירושין אפי׳ היכא דכבר נתן לה הגט. ויוצא דלפי המ״ד דצריך להיות בריא בסוף ל׳ יום דהיכא דיש מעשה נתינת הגט וחלות לאחר זמן, בעינן דעת המגרש גם בשעת החלות. ואם באמת בעינן דעתו בשעת חלות הגירושין לאחר ל׳ יום, מסתבר דבאמצע ל׳ יום המגרש יכול להוסיף תנאי.
ונראה דהלימוד מבני גד ובני ראובן מחדש דלאחר מעשה הקידושין אין תנאי מהני, אע״פ דאיירי לפני שחל החלות והוא עדיין יכול לחזור בו דבעינן דעתו לקידושין בשעת החלות, מ״מ אינו יכול להתנות תנאי. ונראה לבאר דגדר הלימוד הוא דתנאי הוי דין דחל במעשה ולא דין דחל בחלות, ולכן התנאי צריך להיות לפני מעשה הקידושין ולא יתכן להתנות תנאי בין המעשה לבין החלות. ולפי הביאור הזה יוצא דאם לפני מעשה הקידושין המקדש רצה להתנות תנאי על חלות הקידושין ולא על מעשה הקידושין, תנאי כזה לא היה חל. כי יסוד הדין דתנאי קודם למעשה לפי הרמב״ם הוא דתנאי חל רק על המעשה ולא על החלות, וא״כ מאי שנא אם הוא רצה להתנות תנאי על החלות לאחר המעשה או לפני המעשה.
ועיין ברמב״ן (ספר הזכות לז: בדפי הרי״ף) דנקט כמו רש״י דתנאי קודם למעשה פירושו דאמירת התנאי צ״ל קודם לאמירת המעשה. אמנם מדבריו נראה דדומה לרמב״ם בסברא. דהרמב״ן ביאר דאפי׳ לשיטת הגאונים דבמקח וממכר לא בעינן תנאי כפול והן קודם ללאו עדיין בעינן תנאי קודם למעשה, וז״ל ויש מי שאומר דתנאי קודם למעשה בעינן דסתם לן תנא הכי כל תנאי שיש בו מעשה בתחלתו תנאו בטל וכו׳ וזה אפשר הוא עם תנאי שאינו כפול שאפי׳ כשנשמע מכלל הן לאו ומכלל לאו הן כיון שאמר מעשה תחלה עשאו עיקר ותפוס לשון ראשון ולזה הסברא אף בדיני ממונות בעינן תנאי קודם למעשה שהרי משנה זו בדין ממון היא שנויה עכ״ל. כלומר, דהרמב״ן נקט דאם הוא אמר את המעשה תחילה, אזי אמרינן תפוס לשון ראשון והתנאי דהוסיף אח״כ אינו כלום. ומסתבר דהרמב״ן אינו מתכוון לאומדן דעת המגרש בלבד דהוא התכוון לעשות מעשה קידושין בלי תנאי.ג אלא נראה לבאר דלפי הרמב״ן לאחר אמירת מעשה הגירושין, אזי ע״פ דין מעשה הגירושין כבר התחיל ואזי התנאי יכול לחול רק על חלות הגירושין. והרמב״ן נקט כמו הרמב״ם דע״פ דין תנאי חל רק על מעשה הגירושין ולא על חלות הגירושין, ולכן בעינן תנאי קודם לאמירת המעשה. אמנם הרמב״ם חולק על זה וסבור דהמגרש עדיין יכול להתנות על מעשה הגירושין אפי׳ לאחר אמירת המעשה כל עוד דהמעשה עצמה כבר לא נעשית.ד
ולכאורה יש להקשות על הביאור הנ״ל בדעת הרמב״ם דתנאי חל רק על מעשה ולא על חלות, מהדין דתנאי מעכשיו. דהרי בתנאי ד״אם״ שפיר ניתן לומר דהתנאי הוי דין במעשה הקידושין וע״פ דין אין כאן מעשה קידושין בלי קיום התנאי. אמנם לגבי תנאי דמעכשיו דחל למפרע, לכאורה קשה לומר דאין מעשה קידושין בלי קיום התנאי, דהרי כשהתנאי נתקיים הרי הקידושין חליו למפרע, ברגע דעדיין התנאי לא היה מקויים. ולכאורה מוכרח מזה דבתנאי דמעכשיו חל מעשה קידושין כשרה, והתנאי הוי דין בחלות הקידושין לעכב החלות עד שעת קיום התנאי. וא״כ, יש לנו ראיה דתנאי אינו דין רק במעשה הקידושין אלא גם יכול לפעול לעכב חלות הקידושין אפי׳ כשיש מעשה קידושין כשרה, וצ״ע.ה
ב) בענין הן קודם ללאו
ונראה לבאר את הדין דהן קודם ללאו ע״פ יסוד בחלות דין תנאי. דהרי יסוד דין תנאי כנ״ל הוא דחל לבטל את המעשה, וא״כ מסתבר דבעינן שיהא מעשה בעולם כדי שהתנאי יחול עליו ולבטלו. ולכן בעינן הצד דהן, דהיינו הצד דהמעשה קיים, להאמר ולהיות בעולם לפני הצד דלאו, דהיינו הצד דבא לבטל את המעשה. ולמשל כשהוא אומר ״אם יעברו בני גד ובני ראובן אזי יירשו את עבר הירדן״ ואח״כ מזכיר הצד דלאו, דהיינו ״אם לא יעברו לא יירשו את עבר הירדן״ אזי הצד דלאו חל כתנאי לבטל את המעשה דירושת עבר הירדן. אבל אם הקדים הצד דלאו לפני הצד דהן, אזי הצד דלאו תלוי באויר ואין לו על מה לחול ולכן תנאי כזה אינו מהני.
אבל אם זה הביאור בדין הן קודם ללאו, לכאורה קשה להבין את שיטת הר״ן
(גיטין לו: בדפי הרי״ף) דמשמע מדבריו דאם התנה בהן קודם ללאו ואח״כ הוסיף עוד הן לבסוף דהתנאי בטל, וז״ל בעינן הן קודם ללאו, כדאשכחן בתנאי בני גד ובני ראובן אם יעברו ונתתם ונ״ל דמאי דבעינן הן קודם ללאו היינו שלא יהא מסיים דבריו בהן [בכי האי גונא ס״ל] דבגמר דבריו אדם מתפיס ונמצא מעשה קיים ותנאי בטל הלכך אף על גב דמקדימין לאו להן כי היכי דלא לקדים פורענותא לנפשיה כיון שגומר דבריו בלאו סגי עכ״ל. ומזה דהדגיש דלא יסיים דבריו בהן דבגמר דבריו אדם מתפיס, משמע דהכל תלוי בסוף דבריו. וכן דייק הבית שמואל
(אה״ע סימן לח סק״ב) וז״ל גם משמע מהר״ן לעולם לא יסיים בהן אפילו אם הקדים הן קודם הלאו וחזר ומסיים בהן תופסין ל׳ אחרון והתנאי בטל עכ״ל. ולכאורה צ״ע דאם הסברא דהן קודם ללאו הוא דבעינן ד״הלאו״ דהתנאי יחול על המעשה דה״ה הן, א״כ מאי שנא בזה דהוסיף עוד צד דהן אחרי הלאו.
ונראה לבאר דגם הר״ן מסכים ליסוד הנ״ל בהן קודם ללאו. אלא דכשהמתנה הוסיף עוד צד דהן לבסוף, נקט הר״ן דהוא התכוון לעשות עוד תנאי על המעשה אחרי דגמר את התנאי הראשון באופן דהן קודם ללאו. והתנאי השני הזה דהוסיף לבסוף הוי רק בהן ואינו כפול ואין בו משפטי התנאים ולכן הוא בטל. ויוצא דיש לו ב׳ תנאים, תנאי ראשון דהוי באופן דהן קודם ללאו דכשר, ותנאי שני דאין בו משפטי התנאים ובטל. ומכיון דבגמר דבריו אדם נתפס, הוא נשאר רק עם התנאי השני דבטל, וא״כ אין כאן תנאי כלל.
ועוד יתכן דהר״ן חולק על הביאור הנ״ל ונקט דהן קודם ללאו אינו דין בהלכות תנאים אלא דהוי דין במשפטי הלשון דבכהת״כ. דהיינו, דהר״ן סבור דתפוס לשון אחרון הוי דין כללי במשפטי הלשון ולכן אם הוא סיים בצד ד״הן״ אזי נקטינן דהוא רוצה דהמעשה יחול אפי׳ בלי קיום התנאי. ואם הר״ן נקט דמצד משפטי הלשון אזלינן בתר סוף דבריו אזי מובן למה כשהוא התנה בהן, לאו, והן, דהתנאי בטל והמעשה קיים.ו
ג) בענין תנאי דאי אפשר לקיימו
ולגבי תנאי שאי אפשר לקיימו נחלקו התנאים
(גיטין פד.) וז״ל ת״ר ה״ז גיטך ע״מ שתעלי לרקיע, ע״מ שתרדי לתהום, ע״מ שתבלעי קנה של ד׳ אמות, ע״מ שתביאי לי קנה בן ק׳ אמה, ע״מ שתעברי את הים הגדול ברגליך אינו גט, רבי יהודה בן תימא אומר כזה גט, כלל אמר ר׳ יהודה בן תימא כל תנאי שאי אפשר לו לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו, אינו אלא כמפליגה בדברים וכשר עכ״ל. והנה לפי רבי יהודה בן תימא דסבור דבתנאי דא״א לקיימו התנאי בטל והמעשה קיים, יש לעיין האם זה דין במשפטי התנאים דנלמד מבני גד ובני ראובן או״ד הוי דין אחר דנלמד מסברא בעלמא. ומלשון הברייתא שם דהוי כמפליגה בדברים, משמע דהוי סברא בעלמא ולא דין דנלמד מבני גד ובני ראובן.
ולפי זה צ״ע ברמב״ם (פרק ו מהלכות אישות הל״א) דכלל דין אפשר לקיימו ביחד עם שאר משפטי התנאים, וז״ל ואלו הן הארבעה דברים של כל תנאי, שיהיה תנאי כפול, ושיהיה הין שלו קודם ללאו, ושיהיה התנאי קודם למעשה, ושיהיה התנאי דבר שאפשר לקיימו, ואם חסר התנאי אחד מהן הרי התנאי בטל וכאלו אין שם תנאי כלל עכ״ל. ומשמע מזה דלפי הרמב״ם הא דבעינן תנאי דאפשר לקיימו גם נלמד מבני גד ובני ראובן.ז ויש להקשות דבגמ׳ עצמה מבואר דתנאי דאי אפשר לקיימו מקורו בסברא דמפליג בדברים ולא מגזה״כ דבני גד ובני ראובן.
אמנם לכאורה יש לדייק מדברי הרמב״ם בסוף הפרק (פרק ו מהלכות אישות הלי״ז) דתנאי דאי אפשר לקיימו נלמד מסברא ולא מבני גד ובני ראובן. דהרי כבר הבאנו שיטת הרמב״ם דבתנאי דמעכשיו לא בעינן תנאי כפול, וז״ל כל האומר מעכשיו אינו צריך לכפול תנאו ולא להקדים התנאי למעשה אלא אף על פי שהקדים המעשה תנאו קיים, אבל צריך להתנות בדבר שאפשר לקיימו, ואם התנה בדבר שאי אפשר לקיימו הרי זה כמפליג בדברים ואין שם תנאי, וכל האומר על מנת כאומר מעכשיו ואינו צריך לכפול התנאי ולא להקדימו למעשה עכ״ל. ומבואר דלפי הרמב״ם לא בעינן משפטי התנאים בתנאי דמעכשיו ומ״מ בעינן להתנות בדבר שאפשר לקיימו, ומשמע מזה דדבר שאי אפשר לקיימו נלמד מסברא כמו דנימק הרמב״ם עצמו ״הרי זה כמפליג בדברים״.
ודברי המחבר בנוגע לגדר דבר שאי אפשר לקיימו כמו״כ צ״ע. דמצד אחד המחבר (אה״ע סימן לח סעיף ג) פסק כמו הרמב״ם דבתנאי דמעכשיו לא בעינן תנאי כפול ותנאי קודם למעשה אבל מ״מ בעינן דבר שאפשר לקיימו. ומזה משמע דאפשר לקיימו מקורו בסברא דבדבר דאי אפשר לקיימו הריהו כמפליג בדברים. אבל בסעיף הבא (סימן לח סעיף ד) המחבר הביא י״א דכל ד׳ משפטי התנאים הם חומרא ומעיקר הדין פסקינן דתנאי חל אפי׳ בלי משפטי התנאים, וז״ל י״א דלא בעי שיהיה בתנאי ארבעה דברים אלו אלא במקום דאתי מינייהו חומרא, ולא היכא דאתי מינייהו קולא עכ״ל. והבית שמואל (שם סק״ו) ביאר דהמ״ד הזה פסק כחכמים דלא בעינן משפטי התנאים מעיקר הדין. ומזה דכלל כל ד׳ משפטי התנאים בדין הזה, יוצא דלפי הי״א במחבר לא בעינן דבר שאפשר לקיימו מעיקר הדין. ואם המקור דאפשר לקיימו הוא מסברא דמפליג בדברים ולא נלמד מבני גד ובני ראובן, צ״ע אזי למה הדין דאפשר לקיימו תלוי בשאר משפטי התנאים שמקורם מבני גד ובני ראובן, וצ״ע.
ומהרמ״א משמע דהדין דאפשר לקיימו תלוי בסברא דמפליג בדברים. דהרי נחלקו האמוראים
(גיטין פד.) האם תנאי לעבור על איסור נחשב כאפשר לקיימו או לא, וז״ל איבעיא להו הרי זה גיטיך ע״מ שתאכלי בשר חזיר מהו, אמר אביי היא היא
(כמו תנאי דאי אפשר לקיימו), רבא אמר אפשר דאכלה ולקיא עכ״ל. ונמצא דלפי רבא דפסקינן כמותו, תנאי לדבר איסור נחשב כתנאי דאפשר לקיימו דהתנאי חל. ולכאורה הביאור בזה הוא דאע״פ דאסור לקיימו, אך מכיון דסוכ״ס התנאי יכולה להתקיים באיסור שפיר נחשב התנאי כאפשר לקיימו. אמנם עיין ברמ״א
(אה״ע סימן לח סעיף ד) דכל זה איירי באיסור דאפשר לעבור עליו בעצמו, אבל בדבר איסור דתלוי באחרים גם רבא מודה דנחשב לתנאי דא״א לקיימו והתנאי בטל, וז״ל התנה עמה שתאכל חזיר או שאר איסור דאורייתא, מקרי אפשר לקיימו
(טור), אבל התנה עמה שתבעל לאסור לה מקרי אי אפשר לקיימו שאחר לא יתרצה לה
(שם), אבל אם התנה עמה שפלוני יתן לו חצירו, או ישיא בתו לבנו, מקרי אפשר לקיימו, דהרי תוכל ליתן לפלוני ממון הרבה עד שיתרצה לדבר
(גם זה שם) עכ״ל. ולכאורה החילוק הזה דרמ״א תלוי בגדר הדין דאפשר לקיימו. דאם הדין דאפשר לקיימו נלמד מגזה״כ דבני גד ובני ראובן, אזי מסתבר דיש לו גדר כולל, דכל מעשה דבפועל ניתן להעשות נקרא אפשר לקיימו, אפי׳ אם הוא תלוי באחרים. אבל חילוק של הרמ״א מסתבר אם נימא דהדין דאפשר לקיימו תלוי בסברא דמפליג בדברים, וא״כ דבר שבידו לקיימו אינו הפלגה בדברים, משא״כ דבר איסור דאינו בידו לקיימו בלי אחרים דהוי מפליג בדברים, מכיון דאחרים לא יסכימו לעבור על האיסור.
ד) בענין מתנה ע״מ שכתוב בתורה
הגדר דמתנה ע״מ שכתוב בתורה הוא כשרוצה ליצור חלות חדשה דלא נמצא בתורה, כמו הרי את מקודשת לי ע״מ דאין לך עלי שאר כסות ועונה
(כתובות נו:). ונראה דאין הפסול דמתנה ע״מ שכתב בתורה נלמד מבני גד ובני ראובן, אלא דבא מסברא בעלמא דאי אפשר ליצור חלות דאינה נמצאת בתורה. ונראה דהא דמתנה ע״מ שכתוב בתורה לא הוי בגדר משפטי התנאים דמקורן בבני גד ובני ראובן מדוייק הוא בלשון הרמב״ם. דהרי הרמב״ם הביא הד׳ דברים דנלמדים מבני גד ובני ראובן בריש פרק ו׳ מהלכות אישות כנ״ל. ורק כמה הלכות לאחר זה
(פרק ו מהלכות אישות הל״ט) הרמב״ם פסק הדין דמתנה ע״מ שכתוב בתורה, וז״ל ובמה אמרו כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל חוץ מדבר שבממון, כגון שקידש או גירש או נתן או מכר על תנאי שהוא רוצה בתנאו שיזכה עצמו בדבר שלא זיכתה לו תורה ומנעה ממנו או יפטור עצמו בתנאו מדבר שחייבה אותו בו התורה שאומרין לו תנאך בטל וכבר נתקיימו מעשיך ואין אתה נפטר מדבר שחייבה אותך בו התורה ולא תזכה בדבר שמנעה אותך ממנו עכ״ל. ומזה דהרמב״ם לא כלל את הדין דמתנה ע״מ שכתוב בתורה עם שאר הדינים דמשפטי התנאים משמע דמתנה ע״מ שכתוב בתורה הוי דין בפנ״ע. ועוד יש לדייק מלשון הרמב״ם שכתב ״שהוא רוצה בתנאו שיזכה עצמו בדבר שלא זיכתה לו תורה״, דמשמע דהתנאי בטל מסברא משום דהוי נגד התורה, ולא נלמד מתנאי בני גד ובני ראובן.
ח
ה) בענין מילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי
איתא בכתובות
(עד.) דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי ולכן אין תנאי בחליצה, וז״ל מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן, מתנאי בני גד ובני ראובן, תנאה דאפשר לקיומיה ע״י שליח כי התם הוי תנאיה תנאה, דלא אפשר לקיומיה ע״י שליח כי התם לא הוי תנאה עכ״ל. והתוס׳ שם
(ד״ה תנאי דאפשר) פירשו דזה אינו גזה״כ בעלמא אלא דיש סברא לקשר בין היכולת לעשות תנאי לבין היכולת למנות שליח, וז״ל וז״ל וא״ת ומה סברא יש כאן וכו׳ וי״ל דה״ט דהואיל והמעשה כל כך בידו שיכול לקיימו ע״י שליח סברא הוא שיהא כמו כן בידו לשוויי ביה תנאה, אבל חליצה שאין בידו לקיימה ע״י שליח לא הוי בידו נמי למירמי ביה תנאה וכו׳ עכ״ל. והגר״ח זצ״ל ביאר דלפי התוס׳ צריך חלות שם בעלים כדי למנות שליח ולהתנות תנאי. דהרי רק לבעלים על החלות יש הכח למנות שליח לעשות את המעשה או לקבוע דהמעשה תחול רק בתנאי מסויים. ואולם החולץ אינו הבעלים על חלות החליצה, שהרי חליצה כשרה מן התורה אף בלי דעת
(כגון בחליצה מוטעת, עיין ביבמות דף קו א, ואכמ״ל) אלא דמעשה החולץ גורם שהחלות תחול ממילא מן השמים. ומכיון דהחולץ אינו הבעלים על חלות החליצה, אין לו הכח למנות שליח לחלוץ במקומו או להתנות תנאים בחליצתו.
אבל לפי זה לכאורה השלב הבא בשו״ט בגמ׳
(כתובות עד.) צ״ב, וז״ל והא ביאה דלא אפשר לקיומיה ע״י שליח כי התם וקא הוי תנאה, התם משום דאיתקוש הויות להדדי עכ״ל. כלומר, דאע״פ דביאה ליתא בשליחות ולכן ראוי לומר דא״א להתנות תנאי בקידושי ביאה, עדיין פסקינן דאפשר להתנות תנאי בקידושי ביאה כי ביאה הוקשה לקידושי כסף ושטר. ולכאורה צ״ע בגדר ההיקש הזה דהרי לפי היסוד של הגר״ח זצ״ל אם א״א למנות שליח לקידושי ביאה זה מורה דהמקדש אינו הבעלים על המעשה וא״כ גם ראוי לומר דהוא אינו יכול להתנות תנאים. וקשה לומר דההיקש דהויות להדדי הוי גזה״כ בעלמא נגד הסברא דיש למקדש היכולת להתנות תנאי אע״פ דהוא אינו הבעלים.
והגר״ח זצ״ל תירץ דיכול להיות שתי סיבות שונים למה דין מסויים ליתא בשליחות: א) דהוא אינו הבעלים על החלות כמו בחליצה כנ״ל, ב) באמת הוי הבעלים על החלות אך המעשה תלוי בגופו של העושה וא״א למנות שליח לדבר התלוי בגופו. דלגבי הסוג הב׳, עושה המעשה באמת הוי הבעלים ויש לו עצם הכח למנות שליח, אבל השליחות אינה מועילה מצד אחר דרק מעשה בגוף הבעלים עצמם מועיל ולא מעשה של אדם אחר בגופו ואע״פ דהוא שלוחו. ולפי זה, מובן דהקשר בין היכולת למנות שליח לבין היכולת להתנות תנאים קיים רק בדבר דליתא בשליחות מצד חוסר בעלות על החלות (הטעם הא׳), אבל אם באמת הוי הבעלים על החלות ועכ״ז המעשה אינו נתפס בשליחות כי תלוי בגופו של הבעלים, אזי הסברא להשוות דין שליחות לדין תנאים אינה קיימת ואע״פ דהוא מילתא דליתא בשליחות עדיין איתא בתנאי.
ובזה שפיר ניתן לבאר את השו״ט בגמ׳ לגבי קידושי ביאה. דהגמ׳ הקשה דקידושי ביאה ליתא בשליחות וראוי להיות גם ליתא בתנאי, כלומר דהגמ׳ חשבה דליתא ביאה בשליחות מטעם דחוסר בעלות על חלות הקידושין דביאה ולכן גם ראוי להיות דליתא בתנאי. והגמ׳ עונה דיש היקש בין קידושי ביאה לקידושי כסף ושטר, להראות דהמקדש אכן מהווה הבעלים על הקידושין בכל אופני הקידושין וגם בביאה. ומכיון דהמקדש מהווה הבעלים על הקידושין, אזי בידו גם להתנות תנאים. דהא דקידושי ביאה א״א להיות ע״י שליח אינו מפני חוסר בבעלות של המקדש על הקידושין אלא מטעם אחר, דהיינו דקידושי ביאה בעי גופו של המקדש ולכן אינו נתפס בשליחות.ט ומשו״ה קידושי ביאה, דליתא בשליחות מצד הצורך לגוף המקדש, מ״מ עדיין איתא בתנאים, ושונה מחליצה דליתא בשליחות מצד חוסר הבעלות דהחולץ, ולכן חל בחליצה הדין דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי.
וע״פ זה הגר״ח זצ״ל תירץ אף קושיית התוס׳ והרעק״א זצ״ל לגבי תנאים בנזירות ובנדרים. דמשמע מהגמ׳
(נזיר יא.) דיש חלות דין תנאי בנזירות והקשו התוס׳
(נזיר יא. ד״ה דהוי מתנה) וז״ל וא״ת ותיפוק ליה דנזירות אי אפשר לקיים ע״י שליח דאמר בהמדיר
(כתובות עד.) דבעינן תנאי דומיא דבני גד ובני ראובן שתקיים המעשה ע״י יהושע שהיה שליח משה והתם מהני תנאה לבטל המעשה ולא בעלמא, וי״ל אחרי שאחרים יכולים להביא קרבנות תחתיו נחשב כאילו כל המעשה יכול לעשות ע״י שליח עכ״ל. כלומר, דמכיון דהקרבנות איתא בשליחות אזי כל הדין דנזירות איתא בשליחות ואיתא בתנאי. והקשה הגרע״א זצ״ל בגליון הש״ס וז״ל ק״ל דעדיין איך יתורץ ההיא דנדרים ר״פ ואלו נדרים קונם רחיצת עולם אם ארחץ
(פ.), הא נדרים א״א לקיים ע״י שליח וצ״ע, עכ״ל. ותירץ הגר״ח זצ״ל דנדרים ונזירות שפיר הוי איתא בתנאי אע״פ דליתא בשליחות, דדומים לקידושי ביאה. דבאמת הנודר שפיר הוי הבעלים על הנדר והנזירות, אלא דדנדרים ונזירות ליתא בשליחות משום דהוו מהדברים התלויים בגופו. ומכיון דהא דאינם נתפסים בשליחות אינו מחמת חסרון בעלות, לא חל עליהם הדין דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי.
י
ו) תנאי בנזקין
והנה מסתבר דהדין דתנאים שייך לחול רק בחלות שחלה ע״י מעשה הגברא כמו חלויות של קידושין גירושין ומקח וממכר, אבל בחיוב דחל ממילא כמו נזקין א״א להתנות תנאי. למשל, כשאדם מזיק נכסי חבירו והוא חייב בנזקין נראה פשוט דאין המזיק או הניזק יוצרים חלות חיוב נזק ע״י דעתם אלא דהחיוב תשלומין נוצר ממילא ע״י מעשה הנזק עצמו, ולכאורה בחיוב כזה א״א להתנות תנאי. ברם יש להעיר דלכאורה דנחלקו ב׳ דעות בתוס׳ האם אפשר לניזק להתנות תנאי בנזיקין. דהתוס׳ בכתובות
(נו. ד״ה הרי זו מקודשת) הקשו דהיאך אדם יכול לומר קרע את כסותי ושבר את כדי ע״מ להפטר דהמזיק באמת פטור
(ב״ק צב.), אם זה הוי מתנה ע״מ שכתוב בתורה. ותירצו בב׳ אופנים וז״ל ותירץ ה״ר אלחנן דהתם נמי אם היה אומר קרע ושבר ע״מ שאין לי עליך דין נזק הוי חשיב מתנה על מה שכתוב בתורה אבל למחול יכול וכן הכא גבי שאר כסות ועונה דוקא כשאמר על מנת שאין ליך עלי דין שאר כסות ועונה הוי מתנה על מה שכתוב בתורה אבל ע״מ שתפטרי אותי משאר כו׳ פטור וכו׳ ועי״ל דנזקין לא דמו לקדושין דהכא היינו טעמא דאין קדושין לחצאין דאין לך קדושין שאין לה עליו שאר כסות ועונה וכן גבי נזיר אין נזיר לחצאין אבל גבי נזקין לא שייך למימר הכי עכ״ל.
ולכאורה לפי התירוץ הראשון דהרב אלחנן נמצא דהגמ׳ בב״ק דקרע את כסותי ע״מ להפטר באמת אינו איירי בתנאי כלל אלא במחילה. וא״כ אין ראיה משם דאפשר לניזק להתנות תנאי בנזקין. מאידך לפי התירוץ השני יוצא דבעצם אין חילוק בין נזקין לבין קידושין ובשניהם אפשר להתנות תנאי. אלא דהמקדש ע״מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה רוצה ע״י תנאו ליצור חלות קידושין דאינה קיימת בתורה, ולכן עצם התנאי שלו סותר את מעשה הקידושין והתנאי איפוא אינו חל. אבל בנזקין, הניזק יכול להתנות תנאי דקרע את כסותי ע״מ שאין כאן דין נזק דיש כמה אופנים דמזיק פטור מלשלם עפ״י התורה ובכן הסברא דאין קידושין לחצאין אינו שייך לנזיקין. ויוצא דלפי התירוץ השני בתוס׳, הניזק יכול להתנות תנאי בנזקין אע״פ דהוא אינו הבעלים על החלות והוא אפי׳ אינו יוצר החלות, וצ״ע דהרי הגר״ח זצ״ל קבע דתנאי חל רק כשיש בעלים המתנה. וצ״ל דהתוס׳ נקטו דתנאי דהניזק חל במעשה עצמו ומונע את חלות חיוב הנזק מלחול שלא כהגר״ח זצ״ל.כ
ע״כ ענין משפטי התנאים
בענין תנאי וטעות
יש לעיין בכמה מקרים האם המעשה בטל מדין תנאי או מדין טעות. ונישנו בזה כמה שיטות, כל אחת ואחת עם החילוק שלה בין חלות דין תנאי לבין חלות דין טעות, כדלהלן.
א) שיטת התוס׳
ועיין בשיעורים לעיל (ו: בתוד״ה לא החזירו) דהארכנו לגבי שיטת התוס׳ האם גילוי דעת באומדנא דמוכח מהני מדין תנאי או מדין טעות.
ב) שיטת הראב״ד
ביארנו לעיל בשיעורים (ו: בתוד״ה לא החזירו) דלפי התוס׳ (ו: ד״ה לא החזירו) יש הבדל בין היכא דהתנאי דאינו כפול עושה אומדנא דמוכח, לבין היכא דאפי׳ לאחר דגילה דעתו מ״מ אין אומדנא דמוכח לבטל את המעשה דאז בעינן תנאי כפול ושאר משפטי התנאים. ונראה דהראב״ד חולק על זה. דהנה הרמב״ם (פרק ג׳ מהלכות זכייה ומתנה הל״ח) הביא את שיטת רבותיו דבעינן משפטי התנאים רק בגיטין וקידושין לעומת דיני ממונות, אבל הוא עצמו יש לו שיטת אחרת, וז״ל ורבותי הורו שאין צריך לכפול התנאי ולהקדים הן ללאו אלא בגיטין ובקידושין בלבד, ואין לדבר זה ראיה עכ״ל. ואילו הראב״ד (שם) נקט כדברי הגאונים וז״ל א״א אע״פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר וטעם גדול יש לדבר ואיך יתכן דזה מוכר קרקע או נותנו ואומר איני נותנו או מוכרו אא״כ יעשה לי כך וכך ונוציא אותו מידו ולא עשה בו מה שהתנה עליו אבל גיטין וקדושין אומדן דעתא הוא מכיון שנתן דעתו לגרש או לקדש אינו אלא כמפליג בדברים וקירוב הדעת וריחוק הדעת אין תנאי מועיל בו לרחק ולקרב אא״כ חזקו בכפילו ובכל העניינים שנתפרשו בו כי כולם חזוק התנאי הם ובין תבין ונחלת בני גד ובני ראובן לא היתה מוחזקת ביד ישראל ואינו דומה לקרקע המוחזק לו לאדם מירושתו או ממקחו עכ״ל.ל הראב״ד הקשה דאיך יתכן דפסקינן לגבי מי שמוכר קרקע בתנאי שאינו כפול דהמעשה קיים והתנאי בטל, והרי ידעינן דאין לו דעת למכור. ורק בגיטין ובקידושין אמרינן דהמעשה קיים והתנאי בטל כי בלי משפטי התנאים ״אינו אלא כמפליג בדברים״. ולכאורה דברי הראב״ד צ״ע, כי הוא נקט דבדיני ממונות כל תנאי, אפילו בלי משפטי התנאים עושה את המעשה לטעות. למשל, אם הוא מוכר קרקע לחבירו על תנאי דהקונה יקפוץ עשר פעמים, אם הקונה אינו קופץ אזי אין לו דעת למכור כלל וכל מעשה המכירה הוא בטעות. ולפי״ז צ״ב דמאי שנא דיני ממונות מגיטין וקידושין – גם בגו״ק מסתבר דכל תנאי, אפי׳ בלי משפטי התנאים, הוי גילוי דעת דאינו רוצה לקדש ולגרש בלי קיום התנאי. וא״כ, כשהתנאי אינו נתקיים כל מעשה הקידושין או הגירושין נעשה בטעות. וצ״ע, למה לגבי גו״ק בעינן כל משפטי התנאים.
ונראה לבאר דהראב״ד חילק בין דין דעת המקנה בקנין ממון לבין חלות דין הדעת לגרש ולקדש. דלגבי ממון, המקנה הוי הבעלים על הקנין והכל תלוי בדעתו הפרטית. ואפי׳ אם בעיני כל העולם התנאי שלו הוא שגעון, מ״מ המוכר הוי הבעלים על הקנין ואם הוא אומר דאין לו דעת להקנות בהיכי תמצי מסויים אזי מעשה הקנין נחשב לטעות.מ אמנם לא הרי הדעת בגו״ק כדעת הבעלים למכור. דהרי כבר הבאנו לעיל (ה: בענין ידות אות ב׳) דבריש הלכות גירושין הרמב״ם כתב דיש עשרה דברים שהן מעיקר גירושין מדאורייתא והדבר הראשון הוא דעת לגרש, וז״ל ומנין שעשרה דברים אלו מן התורה שנ׳ והיה אם לא תמצא חן בעיניו וגו׳ וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה ושלחה מביתו, אם לא תמצא חן בעיניו, מלמד שאינו מגרש אלא ברצונו, ואם נתגרשה שלא ברצונו אינה מגורשת, אבל האשה מתגרשת ברצונה ושלא ברצונה עכ״ל. והקשה הגר״ח זצ״ל דלמה בעינן לימוד מיוחד לדעת המגרש, הלא לכל שטר ולכל קנין בעינן דעת המקנה. והוכיח מזה הגר״ח זצ״ל דדעת הבעל בגירושין וכמו״כ דעת המקדש בקידושין, דהוו חלות שם דעת באיסורין, מהווה חלות שם דעת אחרת מדעת המקנה בדיני ממונות. ונראה דהראב״ד נקט דאחד מהחילוקים הוא דמכיון דהבעל אינו הבעלים הגמורים על חלות האישות, הדעת לגרש ולקדש אינו חלה כדעת בעלים התלויה בכל הרצונות הפרטיות שלו, אלא סגי בדעת לגרש או לקדש בעלמא. ואפי׳ אם הבעל אמר כשנתן הגט דהוא רק רוצה דהגירושין יחול בתנאי מסויים (בלי לומר כל משפטי התנאים), אם התנאי הזה הוי דבר צדדי ונראה כשגעון בעיני רוב בני אדם, אזי ע״פ דין נחשב שיש לו דעת לגו״ק בכל אופן ולא הוי טעות. דרק חלות שם תנאי הנאמר עם כל משפטי התנאים יכול לבטל את מעשה הגירושין בציור כזה.
ונראה להביא ראיה לחילוק זה מהסוגיא דתליוהו וזבין וגט מעושה. דהגמ׳
(ב״ב מח.) רצתה להביא ראיה לדין דתליוהו וזבין זביניה זבינא מהא דכופין על הגט וז״ל ואלא מסיפא וכן אתה אומר בגיטי נשים, כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, ודלמא שאני התם, דמצוה לשמוע דברי חכמים עכ״ל. ונראה לבאר את דחיית הגמ׳ דהכפייה מצד מצוה לשמוע לדברי חכמים מועיל דוקא בגיטין ולא בדיני ממונות. ולמשל, אם יש פסל ברשות ישראל, והב״ד מפציר בו למוכרו וכופין אותו עד שיאמר רוצה אני, ונראה שלא נאמר דהמכירה חלה למ״ד דתליוהו וזבין לא הוי זביניה זבינא ואע״פ דיש מצוה לשמוע לדברי חכמים. ונראה לבאר ההבדל בין גיטין למכירה ע״פ הנ״ל. כי בממון, דעת המקנה הוא חלות של דעת בעלים וקפדינן על דעתו הפרטית, ולכן אם הוא באמת אינו רוצה למכור מאיזה טעם שיהיה הב״ד אינו יכול לכפותו אפי׳ למצוה. ומאידך בגיטין אם הוא נתן גט לאשתו בדעת לגירושין באופן כללי, אזי הכל נמדד ע״פ דעת רוב בני אדם. ומכיון דלגבי רוב בני אדם בהיכי תמצי כזה יש אומדנא דמוכח דרוצים בגירושין מחמת המצוה לשמוע לדברי חכמים, סגי לדעת הגירושין.
ויתכן דזוהי נמי כוונת הרמב״ם (פ״ב מהל׳ גירושין ה״כ) דהוסיף ביאור לדין כפייה בגט, וז״ל אבל מי שתקפו יצרו הרע לבטל מצוה או לעשות עבירה והוכה עד שעשה דבר שחייב לעשותו או עד שנתרחק מדבר שאסור לעשותו אין זה אנוס ממנו אלא הוא אנס עצמו בדעתו הרעה, לפיכך זה שאינו רוצה לגרש מאחר שהוא רוצה להיות מישראל רוצה הוא לעשות כל המצות ולהתרחק מן העבירות ויצרו הוא שתקפו וכיון שהוכה עד שתשש יצרו ואמר רוצה אני כבר גרש לרצונו עכ״ל. הרמב״ם הדגיש ״שהוא רוצה להיות מישראל״, ומשמע דדעת לגרש משוער ע״פ סתם דעת דישראל דנותנים גט באופן כזה.
ונראה דזה גם הביאור בדברי הרמב״ן בספר הזכות
(גיטין לח. בדפי הרי״ף) דאין דין אסמכתא חל בגיטין וקידושין. דהרי הרמב״ן נקט דכל תנאי בדיני ממונות דתלוי בדעת עצמו הויא אסמכתא. למשל, אם הוא אומר לחבירו אם לא באתי מכאן עד ל׳ יום הרי שדי מכורה לך, דהתנאי תלוי בעצמו אם יבוא או לא, אפי׳ אם אינו בא בתוך ל׳ יום השדה אינה מכורה דיש בזה חסרון של אסמכתא. מאידך מי שנותן גט או כסף קידושין בתנאי כזה, פשוט מכמה סוגיות דהתנאי חל, ואם לא הגיע בתוך ל׳ יום הגט חל. ולכן קבע הרמב״ן דאין דין אסמכתא חל בגיטין וקידושין אלא רק בדיני ממונות בלבד. וביאור החילוק הזה הוא דאסמכתא הויא חסרון בדעת בעלים להקנות - למשל דמכיון דהמוכר סמך בדעתו שיבוא בתוך הזמן והשדה תישאר אצלו, ואע״פ דהוא אמר דיש לו דעת למכור אם הוא לא בא, מ״מ אמדינן דעתו הפרטית דבאמת לא היה לו דעת גמורה למכור אם לא בא. ואילו בגיטין וקידושין לא בעינן בהן דעת הבעלים הפרטית, אלא מכיון דהוא נתן הגט ואמר דהוא רוצה לגרש אם הוא לא יבוא בתוך ל׳ יום ובסוף הוא לא בא, סגי בדעת כללית בעלמא כדי לגרש או לקדש.
נ
ובזה יש לתרץ את קושיית הבית הלוי בדרשותיו (דרוש יז, ועיין בבית הלוי עה״ת פ׳ יתרו עה״פ ״ועתה אם שמוע תשמעו בקולי ושמרתם את בריתי וגו׳ ״), דהיאך היה שייך לבני ישראל להתחייב לשמור את התורה באמירת נעשה ונשמע. דהרי הם לא ידעו בכלל מה הקב״ה עתיד לצוות אותם. והנה הרמב״ם פסק (פרק יא מהלכות מכירה הלט״ז) דהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב אינו מתחייב מפני דהויא אסמכתא דלא קניא. וגם כל עבד עברי לא יהא יכול למכור את עצמו כי הוא משעבד את עצמו לעבודה אצל האדון דהוי דבר שאינו קצוב. ועיי״ש בבית הלוי דיש לחלק בין היכא דקיבל עליו חיובים לעשות דברים דאזי אמרינן דאינו יכול להתחייב לעשות דברים דאינם קצובים, לבין היכא דמוכר את עצמו והקנה את גופו לרבו דהחיובים חלין מכח קנין הגוף דיש לאדון או להקב״ה בו. אמנם לפי הרמב״ן הנ״ל נראה לתרץ דכל הדין דאסמכתא לא קניא שייך רק בדיני ממונות היכא דבעינן דעת בעלים דהמוכר, משא״כ היכא דאין המוכר או המשעבד הוי הבעלים על הקנין, כמו במתן תורה ועבד עברי, אזי כל הדין דאסמכתא לא קניא אינו חל ניתן להתחייב אפילו בדבר שאינו קצוב.
וביסוד הזה נראה גם לבאר את המשך דברי הראב״ד. דהרי הראב״ד הקשה על עצמו דהאיך אפשר לומר דלא בעינן משפטי התנאים בדיני ממונות אם כל המקור למשפטי התנאים הוי מתנאי בני גד ובני ראובן דהיה לגבי הקנין בארץ ישראל דהוי דיני ממונות. והראב״ד תירץ וז״ל ונחלת בני גד ובני ראובן לא היתה מוחזקת ביד ישראל ואינו דומה לקרקע המוחזק לו לאדם מירושתו או ממקחו עכ״ל. וכוונת הראב״ד בזה דמכיון דנחלת בני גד ובני ראובן לא היתה מוחזקת ביד ישראל, א״א לומר דהיתה חלות מכירת קרקע דעלמא לבני גד ובני ראובן, אלא היה חלות דין מסויים של חלוקה. ומכיון דלא היתה חלות שם דעת בעלים דמכירה א״א לומר דחל דין טעות, ולכן בעינן כל משפטי התנאים כדי שהתנאי יבטל את חלות החלוקה.ס
ויוצא מכל זה דלפי הראב״ד כל גילוי דעת במכירה גורם שמעשה המכירה תחשב לטעות אם הגילוי דעת שלו לא נתקיים. וזה נגד שיטת התוס׳ דס״ל דטעות שייך רק היכא דהגילוי דעת עושה אומדנא דמוכח.
ויש להעיר דיש ראשונים דביארו את שיטת הגאונים דלא בעינן משפטי התנאים בדיני ממונות באופן אחר לגמרי. דלפי הראב״ד יש חילוק יסודי בין חלות הדעת בגו״ק לבין חלות הדעת במקח וממכר כנ״ל. אבל עיין ברשב״ם
(ב״ב קלז: ד״ה ואם לאו) דחילק בין דיני ממונות לבין גו״ק אבל רק לכתחילה, וז״ל אע״ג דלגבי גיטין קי״ל כר״מ דבעי תנאי כפול כדאמר בפרק מי שאחזו
(גיטין דף עה:) אתקין שמואל בגיטא דשכיב מרע כו׳ הני מילי לענין גיטין וקדושין הוא דבעינן תנאי כפול לכתחלה לרווחא דמילתא דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן מיהא לגבי דיני ממונות לא בעינן תנאי כפול אלא גלויי דעתא בעלמא עכ״ל. והרמב״ן
(שם ד״ה וה״ר שמואל) הביא דברי הרשב״ם וביאר דמעיקר הדין פסקינן כחכמים נגד ר״מ דלא בעינן משפטי התנאים כלל, אלא דבגו״ק אנו מחמירין להצריך משפטי התנאים, וז״ל וה״ר שמואל ז״ל כתב דלא בעינן תנאי כפול בממונא אלא באיסורא לכתחלה לרווחא דמילתא, וכן השיב רבינו הגדול ז״ל בתשובה, והרבה בני אדם טעו בדבר שהקשו והא עיקר תנאי כפול כי כתיב בממון כתיב, אבל כך הם עיקרן של דברים דלא קיי״ל כר״מ דיחידאה הוא אלא דגבי גיטין וקידושין חיישינן לדר״מ להחמיר מתקנת שמואל בגיטין דאיתא בפרק מי שאחזו
(עה:), ומיהו ר״מ לא אמרה אלא בדיני ממונות וכדמפורש בגמ׳ במס׳ שבועות
(לו.) ושם אפרש בסייעתא דשמיא עכ״ל.
ג) שיטת הרמב״ם בתנאי דמעכשיו
הרמב״ם חולק על התוס׳ והראב״ד בנוגע למתי בעינן משפטי התנאים ומתי לא בעינן אותם. דכתב הרמב״ם (פרק ג׳ מהל׳ זכייה ומתנה הל״ח) וז״ל וכל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי ואינו צריך לכפול התנאי, כך הורו מקצת הגאונים ולזה דעתי נוטה, ורבותי הורו שאין צריך לכפול התנאי ולהקדים הן ללאו אלא בגיטין ובקידושין בלבד, ואין לדבר זה ראיה עכ״ל. הרמב״ם חילק בין תנאי דמעכשיו דלא צריך משפטי התנאים לתנאי דאם דצריך משפטי התנאים. וצ״ב מהי הסברא לחלק ביניהם
ונראה לבאר דיש חילוק יסודי בין תנאי דאם לבין תנאי דמעכשיו. דלגבי תנאי דמעכשיו המעשה באמת חל מיד בלי קיום התנאי, וכל כח התנאי הוא כדי לבטל את המעשה. כלומר, אם נתן גט לאשתו ואמר לה הרי את מגורשת לי מעכשיו ע״מ שתתני לי מאתים זוז, באמת הגירושין חל מעכשיו, וכל תפקיד דהתנאי הוא כדי לבטל את הגט כשהתנאי לא נתקיים. אבל קיום התנאי (נתינת המאתים זוז) רק מסיר היכולת הזאת של ביטול הגט, וכשהתנאי נתקיים החלות גירושין נשאר בתוקפה כמו שהיה. וכל זה לגבי תנאי דמעכשיו. אבל בתנאי דאם, המעשה אינו חל עד שעה שנתקיים התנאי לאחר זמן. דאם נתן גט לאשתו ואמר לה הרי את מגורשת לי אם תתני לי מאתים זוז, קיום התנאי מצטרף למעשה הגירושין כדי לפעול חלות הגירושין לאח״כ בשעת נתינת המעות. וביטול התנאי ע״י אי- נתינה רק משאיר את הכל כמו שהיה בלי גירושין, שהרי נתינת הגט בעצמו אינו פועל חלות הגירושין בשעת נתינה. וא״כ מובן למה הרמב״ם חילק ביניהם לגבי הצורך למשפטי התנאים. דחלות שם תנאי הוי רק דבר דקיומו מחיל החלות וזהו רק בתנאי דאם. אבל במעכשיו דכל דין התנאי הוי רק לבטל את המעשה ואינו נצרך כדי להחיל החלות, תנאי כזה אינו נחשב לחלות שם תנאי אלא כדבר שאי-קיומו גורם להגדיר את המעשה כטעות, ולכן לא בעינן משפטי התנאים.ע
ויש לעיין בדעת הרמב״ם דתנאי דמעכשיו חל מדין טעות ולא מדין תנאי האם חל הדין דתנאי ומעשה בדבר אחד. דניתן לומר דמכיון דתנאי דמעכשיו אינו חלות דין תנאי כלל מסתבר דאין לו שייכות כלל למשפטי התנאים והתנאי והמעשה יכולים להיות בדבר אחד, או״ד י״ל דבתנאי דמעכשיו לא בעינן דיני התנאים דשייכים לנוסח התנאי, ואילו תנאי ומעשה בדבר אחד הוי דין בחלות התנאי ולכן הדין הזה עדיין חל. ולכאורה יש להוכיח משיטת הרמב״ם בתנאי קודם למעשה דאפי׳ דינים דשייכם לחלות התנאי ולא לנוסח התנאי אינן קיימים בתנאי דמעכשיו.פ דהרי הרמב״ם (פרק ו מהלכות אישות הל״ד) נקט דתנאי קודם למעשה לא הוי דין בנוסח האמירה, דהיינו דצריך לומר התנאי קודם לאמירת המעשה, אלא דהתנאי עצמו צריך להאמר לגמרי קודם לעשיית המעשה בפועל, וז״ל אבל אם אמר לה הרי את מקודשת לי בדינר זה ונתן הדינר בידה והשלים התנאי ואמר אם תתני לי מאתים זוז תהי מקודשת ואם לא תתני לי לא תהי מקודשת הרי התנאי בטל מפני שהקדים המעשה ונתן בידה ואחר כך התנה ואע״פ שהכל בתוך כדי דיבור, והרי זו מקודשת מיד ואינה צריכה ליתן לו כלום עכ״ל. ויוצא דלפי הרמב״ם הצורך לתנאי קודם למעשה הוי דין בחלות התנאי ולא בנוסח התנאי, ואעפ״כ מבואר ברמב״ם (ריש פרק ו מהלכות אישות) דלא בעינן תנאי קודם למעשה בתנאי דמעכשיו. ורואים מזה דאפי׳ דינים דשייכים לחלות התנאי לא בעינן בתנאי דמעכשיו וא״כ מסתבר דאפשר להתנות באופן דתנאי ומעשה בדבר אחד בתנאי דמעכשיו.
וגם יש לעיין האם בדעת הרמב״ם תנאי דמעכשיו חל רק בדבר דאיתא בשליחות כמו שאר תנאים
(כתובות עד.). ונראה להוכיח דאפי׳ בתנאי דמעכשיו עדיין בעינן מילתא דאיתא בשליחות ממה שמצינו בנוגע לחליצה. דהרי פשיטא דא״א לעשות מעשה חליצה היום שתחול לאחר זמן וכל הסוגיא בגמ׳ לגבי תנאי בחליצה הוא אך ורק בתנאי דמעכשיו. ואעפ״כ מבואר בגמ׳
(כתובות עד.) דחל לגבי חליצה הכלל דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי, וז״ל אתמר נמי, אמר רב אחא בר יעקב אמר רבי יוחנן המקדש על תנאי ובעל [דברי הכל] אינה צריכה הימנו גט. איתיביה רב אחא בריה דרב איקא בר אחתיה חליצה מוטעת כשירה, איזו היא חליצה מוטעת וכו׳ אלא אמר רבי יוחנן כל שאומר לו חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז, אלמא כיון דעבד מעשה אחולי אחליה לתנאיה, הכא נמי כיון דבעל אחולי אחליה לתנאיה, א״ל בר בי רב, שפיר קא אמרת, מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן, תנאה דאפשר לקיומיה ע״י שליח כי התם הוי תנאיה תנאה, דלא אפשר לקיומיה ע״י שליח כי התם לא הוי תנאה עכ״ל. ומבואר מכל זה דאפי׳ תנאי דמעכשיו חל רק במילתא דאיתא בשליחות, אע״פ דלפי הרמב״ם לא צריך שאר משפטי התנאים. וצריך בירור מאי שנא מילתא דאיתא בשליחות מתנאי כפול וכדומה.
צ
והביאור בזה הוא ע״פ מה דמבואר בשיעורים לעיל (סא. בענין משפטי התנאים אות ד׳) דגדר תליית תנאי בשליחות הוא דבעינן בעלות על המעשה כדי למנות שליח וכדי להתנות תנאי. והצורך לבעלות כדי לעכב את חלות המעשה חל נמי בתנאי דמעכשיו כמו דחל בתנאי דאם. וזה לעומת שאר משפטי התנאים דהם דינים בלשון התנאי או בחלות התנאי, ורק נצרכים בתנאי ד״אם״ ולא בתנאי דמעכשיו לפי הרמב״ם.
ומצינו עוד חילוק בין תנאי דאם לבין תנאי דמעכשיו בנוגע לדין ברירה. דעיין ברמב״ן
(גיטין כה: ד״ה תולה בדעת) דהביא איכא דמפרשי דכל תנאי דמעכשיו אינו שייך לגדרי ברירה וז״ל ואיכא דמפרשי לה הכי לעולם מהיום אם מתי מעכשיו אם מתי לרבנן דאמרי מגורשת לגמרי ובלבד שימות לאו משום ברירה הוא שאפי׳ כשתמצא לומר אין ברירה הוי גיטא דהא מעכשיו חייל עכ״ל. ונראה לבאר ע״פ הנ״ל דבתנאי דמעכשיו המעשה ראוי לחול מיד אלא דיש עיכוב של התנאי. ומכיון דהכל ראוי לחול מכח המעשה עצמה אין כאן גדר של תנאי או ברירה. אבל היכא דאמר ״אם״ אזי החלות עצמה תלוי בקיום התנאי, וקיום התנאי בא לקיים המעשה וליצור החלות, ותנאי כזה שייך לדיני תנאי וברירה בעלמא.
ד) תנאי לשעבר ותנאי בלי אפשרות של קיום וביטול
ועוד נחלקו הראשונים אם תנאי לשעבר חל מדין תנאי או מדין טעות. וכגון דאם אדם מקדש אשה ע״מ שירדו גשמים אתמול, דהרמב״ן
(ספר הזכות, גיטין לח. בדפי הרי״ף) נקט דלא בעינן משפטי התנאים וסגי בתנאי כפול, וז״ל ואע״פ שאינו כענין תנאי בני גד לפי שהוא תולה במה שעבר ונראין הדברים בגמ׳ דלא בעינן בהו תנאי גמור לא לר״מ ולא לרבנן אם את איילונית הרי גיטך וכו׳ והטעם לפי שאינו דומה לתנאי בני גד שהוא תנאי בדבר שעבר ואעפ״כ בעי ר״מ כפילא דכפל לר״מ הוא בכ״מ
(הוא) דלית ליה מכלל לאו הן בין בשבועות בין בנדרים וכן בפסוקי התורה הלכך נתקיים מן הענין הזה שאין הלכה כר״מ בד״מ כלל עכ״ל. מפורש בדבריו דתנאי לשעבר לא בעי משפטי התנאים ורואים מזה דאין לתנאי לשעבר חלות דין תנאי אלא דין טעות. ומ״מ בעינן תנאי כפול דכמש״כ לעיל דהוי דין במשפטי הלשון דכהת״כ.
ק אבל נחלקו על זה התוס׳ לקמן
(סב. ד״ה חנקי). דהגמ׳ שם איירי בתנאי לשעבר
(אם היא זינתה תחתיו או לא) והתוס׳ הקשו דהתנאי הוי לאו קודם להן עיי״ש בקושייתם ובתירוצם. ורואים מזה דהתוס׳ סברי דבעינן כל משפטי התנאים בתנאי לשעבר דיש בו דין תנאי. ודין טעות שייך רק כשיש טעות בעצם חפצא דהקנין כנ״ל.
ר
ולכאורה שיטת התוס׳ דגם תנאי לשעבר דליכא ביה האפשרות של קיום או ביטול להבא עדיין הוי חלות תנאי מדין בני גד ובני ראובן, והוא לשיטתם בענין תנאי דקידושין בלי שאר כסות ועונה. דהמקדש את האשה ע״מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה, נחלקו בו רבי מאיר ורבי יהודה לגבי מתנה ע״מ שכתוב בתורה
(כתובות נו.), וז״ל האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל, דברי רבי מאיר, ר׳ יהודה אומר בדבר שבממון תנאו קיים עכ״ל. ולכאורה התנאי דע״מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה דומה לתנאי לשעבר בזה דהמתנה השתמש בלשון דעל מנת דהויא לשון דתנאי, אבל אין דבר לקיים התנאי או לבטלו להבא. והתוס׳ שם
(כתובות נו. ד״ה הרי זו מקודשת) הבינו דע״מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הוי תנאי גמור דצריך משפטי התנאים הנלמדים מבני גד ובני ראובן.
ש ומבואר דלפי התוס׳ אפי׳ תנאי לשעבר או תנאי על שיור בחלות, דליכא ביה אפשרות של קיום או ביטול להבא, עדיין הוי חלות שם תנאי ותלוי במשפטי התנאים הנלמדים מבני גד ובני ראובן.
ובענין המחלוקת הזאת בין הרמב״ן והתוס׳ האם דין תנאי חל רק היכא דיש דבר לקיים או לבטל להבא, יש גם לעיין בסוגית תנאי וברירה
(גיטין כה:). דבודאי דיני תנאי וברירה הוו דינים שונים דהרי כו״ע מודים דחל דין תנאי לעומת חלות דין ברירה דהוי מחלוקת בסוגיא. והראשונים הקשו דמסברא למה כל תנאי אינו תלוי בדין ברירה, שהרי בתנאי הוא עושה מעשה עם דעת דהחלות תחול רק אם איזה דבר מסויים יקרה בעתיד. ועיי״ש ברש״י
(ד״ה ולכי מיית) דתירץ וז״ל ואין זה כשאר תנאים שאדם מתנה בגט שבידו לקיימם ודעתו לקיימם כשמתנה עליהם ולכשנתקיים התנאי הוי גט למפרע דהתם לאו טעמא משום ברירה הוא אבל הכא דאין בידו ובשעת התנאי הוא ספק והתנאי מתקיים מאליו אי לאו משום ברירה לא הוי גט מחיים עכ״ל. כלומר דחלות תנאי שייך רק היכא דהוא מתנה על דבר דבידם לעשות, אבל דבר דתלוי בדעה שלישית כמו אם מתי מחולי זה או אם ירדו גשמים למחר אזי אין כאן חלות דין תנאי וחל דין ברירה. ולכאורה צ״ע מאי שנא חלות דתלוי ועומד בדבר דבידם לעשות דהוי חלות תנאי, מחלות דתלוי בדבר דאין בידם לעשות דהוי ברירה.
ת
ונראה לבאר דלפי רש״י חלות דין תנאי חל רק כשיש אפשרות של קיום וביטול התנאים להבא כמו שיטת הרמב״ן ודלא כהתוס׳ בתנאי לשעבר. ורש״י נקט דחלות שם קיום וביטול תנאי חל רק בבעלי הדברים עצמם ולא באדם או בדבר אחר. ובכן נמצא דדבר התלוי בידי שמים או בידי אדם שלישי דאינו אחד מבעלי הדבר, עפ״י דין אינו חלות שם קיום או ביטול התנאי ולכן הריהו בגדר של ברירה ולא בגדר של תנאי.
ה) בענין תנאי בשליחות
עיין בבית שמואל (אה״ע סימן לח סק״ב) דתנאי דמשלח עושה עם שלוחו אינו צריך כל משפטי התנאים, וז״ל וכל התנאים שמתנה עם השליח אפי׳ לא כפל התנאי קיים שלא התרצה את עצמו אלא בתנאי זה כ״כ בח״ר והר״ן עכ״ל. ולכאורה צ״ע דבדרך כלל אמרינן דתנאי בלי משפטי התנאים אינו מהני, והתנאי בטל והמעשה קיים. וא״כ למה אמרינן לגבי תנאי בשליחות דכל גילוי דעת מהני דהיינו דאם השליח לא קיים הגילוי דעת דהמשלח דכל השליחות בטל, אפי׳ אם המשלח לא התנה במשפטי התנאים. ונראה לבאר דבשליחות חל הדין דלתקוני שדרתיך ולא לעוותי, דהיינו דכל שינוי מדעת המשלח נחשב ע״פ דין כטעות והשליחות בטלה. דהרי לגבי תנאי במקח וממכר הבאנו לעיל (ו: תוד״ה לא החזירו אות א) דהתוס׳ סבורים דאם יש אומנדא דמוכח דהמקנה רוצה להקנות קרקעו רק בתנאי מסויים דגילוי דעת מהני אפי׳ בלי משפטי התנאים. ולגבי שליחות הדין דלתקוני שדרתיך ולא לעוותי מלמד דאפי׳ בלי אומדנא דמוכח כל גילוי דעת מהמשלח מעכב בשליחות מדין טעות.
ובהלכות אונאה אנו רואים חידוש יותר גדול מזה בגדר דלתקוני שדרתיך. דהרי במקח וממכר במטלטלין דעלמא יש ג׳ חילוקין באונאה: עד שתות המקח קיים, בשתות המקח קיים אבל המאנה חייב להחזיר האונאה, וביותר משתות המקח בטל. אבל כל זה שייך להלוקח עצמו. אבל מבואר ברמב״ם (פרק א מהלכות שלוחין ושותפין הל״ב) דאם הלוקח מינה שליח לקנות לו המטלטלין אזי כל אונאה, אפי׳ כל שהוא, מבטל את המקח מדין לתקוני שדרתיך, וז״ל שליח שעבר על דברי משלחו לא עשה כלום, וכן אם טעה בכל שהוא בין בקרקע בין במטלטלין חוזר שהרי הוא אומר לתקן שליחותי שדרתיך ולא לעוות, ולא אמרו שההונייה במטלטלין שתות והעבדים והשטרות והקרקעות אין בהן הונייה אלא במוכר שלו או קונה לעצמו אבל שליח שטעה בכולם בכל שהוא חוזר עכ״ל. ומוכרח מזה דאע״פ דלגבי הלוקח עצמו אין כאן אומדנא דמוכח לבטל המקח, מ״מ בשליחות הדין דלתקוני שדרתיך חל ואפי׳ דברים שהם שבלב המשלח בלי אומדנא יכולים לבטל את השליחות. דהיינו, דלגבי מינוי שליחות אמרינן דדברים שבלב הוי דברים ויכולים לבטל את השליחות.א
ו) תנאי מדין טעות או מדין אחר
עד כאן עסקנו בהבדלים בין טעות לתנאי, כל שיטה ושיטה כדאית לה. אמנם אפילו כשיש חלות תנאי עם משפטי התנאים עדיין יש לעיין ביחס בין תנאי לטעות. דיש לומר דהם שני דינים שונים דמבטלים את המעשה באופנים שונים לגמרי, ומאידך י״ל דכל מהות חלות דין תנאי עם משפטי התנאים הוא להפוך את המעשה לטעות. ולפי״ז בעצם, יש ב׳ מיני טעות: א) היכא דהוא טועה בגוף החפץ דנקנה, כמו דהוא חושב למכור יין ובאמת הוא שכר וכדומה, ב) היכא דיש טעות בדבר צדדי, ובזה בעינן משפטי התנאים כדי שיחול בו דין טעות.
ונ״מ בדבר דאין בו דין טעות, האם מהני תנאי. דעיין בנזיר
(ל:) דב״ש סברי דהקדש בטעות הוי הקדש. ויש להסתפק לפי ב״ש האם אפשר לעשות תנאי בכל משפטי התנאים בהקדש. דאם תנאי וטעות הווין ב׳ דינים שונים אז יתכן דאע״פ דטעות אינו חל בהקדש אליבא דב״ש, מ״מ תנאי אכן חל. ומאידך אם התנאי עושה את המעשה למעשה בטעות, אזי לפי ב״ש דהקדש חל בטעות, כמו״כ אין כח לתנאי, אפי׳ במשפטי התנאים, לבטל את המעשה.
ועוד נ״מ בסוגיא דחליצא מוטעת. דמבואר בגמ׳
(כתובות עד.) דתנאי לא חל לבטל חליצה. ואילו לגבי טעות עיין בגמ׳ יבמות
(קו.) וז״ל תנו רבנן חליצה מוטעת כשרה. אי זו היא חליצה מוטעת, אמר ר״ל כל שאומרים לו חלוץ, ובכך אתה כונסה. אמר ליה רבי יוחנן, אני שונה בין שנתכוון הוא ולא נתכוונה היא, בין שנתכוונה היא ולא נתכוון הוא - חליצתה פסולה, עד שיתכוונו שניהם כאחד, ואת אמרת חליצתה כשירה, אלא כל שאומרים לו חלוץ לה ע״מ שתתן לך מאתים זוז עכ״ל. לפי ר״ל אין צורך לשום כוונה להתירה בחליצה ואפי׳ אם הוא חושב דע״י החליצה הוא כונס אותה מ״מ החליצה חלה והיא מותרת לשוק. ואילו לפי רבי יוחנן לכל הפחות בעינן כוונה שהחליצה תחול כדי להתירה ולא לכונסה. ויש להסתפק בדעת רבי יוחנן כגון בחליצה הנעשית בכוונה להתירה אבל הוא טועה בטעות אחרת, למשל שהוא חשב שהוא חולץ אשת ראובן ונמצא דהיא היתה אשת שמעון, או דהוא ידע דחליצה מתירתה לעולם אבל הוא חשב דגם הוא יהא יכול לקדשה אח״כ, האם טעות כמו אלה מבטלת החליצה. ונראה דנחלקו בזה הראשונים. דהנה כתב הרמב״ם
(פרק ד מהלכות יבום וחליצה הלכ״ד) וז״ל חליצה מוטעת פסולה, כיצד כגון שאמרו לו חלוץ לה ובכך אתה כונסה, או שאמרו לו חלוץ לה שזו מצוה היא ואינה מפסדת עליך כלום ואם רצית אחר כך ליבם תיבם וכיוצא בדברים אלו, אבל אם הטעוהו ואמרו לו חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז או על תנאי כך וכך אע״פ שלא נתנה ולא נתקיים התנאי חליצתה כשרה שהרי נתכוון לחלוץ לה עכ״ל. הרמב״ם נקט דרק תנאי אינו מועיל לבטל חליצה אבל טעות אחרת מבטלת החליצה. ועיי״ש במגיד משנה דהביא את שיטת הרשב״א
(שם ד״ה אלא) דחולק על הרמב״ם וסובר דכמו דתנאי אינו מבטל חליצה ה״ה דטעות אינה מבטלת חליצה, וז״ל והוא הדין לכל שהוא מתכוין לחלוץ ולהתירה באותה חליצה אלא שטועה שיועיל לו בזה מצד אחר עכ״ל. ויוצא דלכו״ע תנאי אינו מבטל חליצה ונחלקו הראשונים אם טעות מבטלת חליצה או לא. דלפי הרמב״ם כל טעות מבטלת חליצה ורק תנאי אינו מועיל בו, ומוכרח דס״ל דתנאי וטעות הם שני דינים שונים. מאידך לפי הרשב״א דגם תנאי וגם טעות אינן מבטלין החליצה אין הכרח בספק הנ״ל.
ונראה לבאר את עצם המחלוקת בין הרשב״א והרמב״ם לגבי טעות בחליצה, דפליגי בספק דהעלה הגר״ח זצ״ל (חידושי רבנו חיים הלוי פרק ד מהלכות יבום וחליצה הלט״ז) לגבי הדעת שצריך לחליצה. דהגר״ח זצ״ל נסתפק האם הדעת שצריך לחליצה דומה לדעת בגיטין וקידושין דהיינו דעת בעלים להחיל את החלות, או״ד דסגי בחליצה בכוונה בעלמא למעשה החליצה כי חלות החליצה חלה ממילא משמים מחמת מעשה החליצה. ונראה דאם יש דין דעת בעלים בחליצה כמו בגו״ק אזי מבואר דאע״פ דאין תנאי מועיל בחליצה, אך טעות הויא חסרון בדעת ומבטלת חליצה. אבל אם אין חלות דין דעת בעלים בחליצה דסגי בכוונה בעלמא דהחולץ אזי מסתבר דמכיון דהוא עשה מעשה חליצה בעלמא ויש לו כוונה להתירה, טעות אפי׳ בזהות האשה אינה מבטלת חלות החליצה דחלה ממילא משמים. ולפי זה יוצא דהרמב״ם דנקט דטעות מבטלת חליצה סבור דיש דין דעת בעלים בחליצה בדומה לגו״ק. ויש להעיר דהביאור הזה הוא נגד מסקנת הגר״ח זצ״ל דהרמב״ם סבור דחליצה חלוקה מגו״ק, וסגי לה בכוונה בעלמא.ב
ע״כ ענין תנאי וטעות
בענין אונס בתנאי בקידושין ובגיטין
א) עיין בריש כתובות
(ב:) האם יש אונס או אין אונס בגיטין. כלומר, אם אדם נותן גט לאשתו ואומר ״הרי זה גיטך אם לא באתי מכאן ועד י״ב חודש״ ואז לא בא מחמת אונס, האם אמרינן דהגירושין חל מכיון דלא בא וקיים התנאי, או״ד דהגירושין אינו חל בגלל דקיום התנאי באונס לא נחשב לקיום התנאי. ומבואר במסקנת הסוגיא שם
(ג.) דלכו״ע מעיקר הדין אמרינן יש אונס בגיטין (ולכן הגירושין לא יחולו אם הוא קיים התנאי ולא בא מחמת אונס) וכל הדיון הוא בגלל תקנת חכמים דצנועות ופרוצות.
ויש לעיין מה הטעם לומר מעיקר הדין דקיום התנאי ע״י אונס אינו נחשב לקיום התנאי. ונראה לבאר בב׳ אופנים:
א) הכל תלוי באומדן דעתו של המגרש דעושה התנאי. דאע״פ דמשמע מדבריו דאם הוא לא בא בכל אופן התנאי מקויים והגירושין חל, באמת דעתו הוא רק אם הוא לא בא מכוחות עצמו. אבל אם הוא לא בא מחמת אונס אין כוונתו שהגירושין יחולו. וכל זה מפורש בדברי הר״ן לקמן (כה. בדפי הרי״ף) וז״ל אינו גומר לגרש אלא אם יעבור על תנאי ברצון אבל באונס לא עכ״ל.
ב) י״ל דהטעם דיש אונס בתנאים הוא מדין הגזה״כ דאונס רחמנא פטריה. דהרי יש עוד סוגיא לגבי אונס בתנאים במס׳ נדרים
(כז.) ומשמע מהשו״ט שם דהדין דיש אונס בתנאים מיוסד על גזה״כ, וז״ל ההוא גברא דאתפיס זכוותא בבי דינא, ואמר אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלון הני זכוותאי, איתניס ולא אתא, אמר רב הונא בטיל זכוותיה. אמר ליה רבא אנוס הוא, ואנוס רחמנא פטריה, דכתיב ולנערה לא תעשה דבר, וכי תימא קטלא שאני, והתנן, נדרי אונסין הדירו חבירו שיאכל אצלו, וחלה הוא או שחלה בנו, או שעיכבו נהר - הרי אלו נדרי אונסין עכ״ל. ומשמע דקיום התנאי ע״י אונס לא הוי קיום ע״פ דין מגזה״כ הכללי דאונס רחמנא פטריה. זוהי גם שיטת רש״י בכתובות
(ג. ד״ה דמדאורייתא לא הוי גיטא) וז״ל שמצינו טענת אונס מן התורה שנאמר
(דברים כב) ולנערה לא תעשה דבר עכ״ל. ומבואר מזה שאין יסוד הגזה״כ ״ולנערה לא תעשה דבר״ פטור עונש בעלמא, דא״כ היאך זה שייך לאונס בתנאים. אלא מוכרח דהפסוק ולנערה לא תעשה דבר מלמד דאין חלות שם מעשה חל כלל במעשה דנעשה באונס.
ג
וא״כ יוצא דשני הביאורים האלו תלויים בגדר הפטור דמעשה באונס. דלפי שיטת רש״י, אונס מפקיע לגמרי החלות שם מעשה, ולכן אונס רחמנא פטריה שייך לאונס בתנאי. ואילו לפי הביאור הראשון, הגזה״כ דולנערה לא תעשה דבר אינו יכול להיות המקור דיש אונס בתנאים כי מעשה באונס עדיין נחשב למעשה אדם, אלא דמגזה״כ יש לו פטור עונש. ולכן צ״ל דהדין דיש אונס בגיטין תלוי באומדנא של מי שעושה התנאי.
והגר״ח זצ״ל נקט דהגזה״כ דולנערה לא תעשה דבר מהווה רק פטור עונש אך מעשה באונס עדיין נחשב כמעשה אדם. ויש כמה ראיות דיש חלות שם מעשה עבירה בעבירה דנעשית באונס.ד
א) הגר״ח זצ״ל הביא ראייה מהרמב״ם (פ״ה מהל׳ יסודי התורה הל״ד) דפסק בג׳ העבירות דעליהן נאמר הדין דיהרג ואל יעבור אם עבר על העבירה כדי שלא ייהרג שפטור מעונש בי״ד, וז״ל ואעפ״כ מפני שעבר באונס אין מלקין אותו ואצ״ל שאין ממיתין אותו בי״ד אפילו הרג באונס, שאין מלקין וממיתין אלא לעובר ברצונו ובעדים בהתראה שנא׳ בנותן מזרעו למולך ונתתי אני את פני באיש ההוא מפי השמועה למדו ההוא לא אנוס וכו׳ ובעריות הוא אומר ולנערה לא תעשה דבר כו׳ עכ״ל. ומבואר דלרמב״ם מעשה עבירה שנעשה משום פקו״נ חשוב אונס, ולא רק אם אדם כפאו בידים לעבור העבירה. ואע״פ דיש לפיקו״נ שם אונס, עדיין לכתחילה חל עליו הדין דיהרג ואל יעבור. ופשוט דהחיוב דיהרג ואל יעבור חל רק אם הוא היה עובר על מעשה עבירה אם הוא היה עושה את המעשה. וא״כ מוכח דיש למעשה עבירה באונס חלות שם מעשה עבירה, אלא דפטור מעונשין, דאל״כ לא היה חל עליו הדין דיהרג ואל יעבור.ה
ב) עוד יש להוכיח דמעשה עבירה באונס מהווה חלות שם מעשה עבירה מנוסח הווידוי דאומרים ביום הכיפורים, וז״ל על חטא שחטאנו לפניך באונס וברצון עכ״ל. ומזה דמתוודים ועושים תשובה על חטא באונס מוכח דיש חלות שם מעשה עבירה באונס אלא דהוא פטור מעונשי ב״ד.ו
ויש עוד נ״מ לגבי הדין דקים ליה בדרבה מיניה. דתנא דבי חזקיה
(כתובות לה.) חידש דאמרינן קים ליה בדרבה מינה גם כשעבר על איסור מיתה בשוגג, וז״ל הא תנא דבי חזקיה מכה אדם ומכה בהמה, מה מכה בהמה לא חילקת בו בין בשוגג בין במזיד, בין מתכוין לשאין מתכוין, בין דרך ירידה לדרך עלייה, לפוטרו ממון אלא לחייבו ממון, אף מכה אדם לא תחלוק בו בין בשוגג בין במזיד, בין מתכוין לשאין מתכוין, בין דרך ירידה לדרך עלייה, לחייבו ממון אלא לפוטרו ממון עכ״ל. ועיין ברעק״א
(כתובות ל: ברש״י ד״ה ואי) דהסתפק האם הדין דתנא דבי חזקיה קיים רק בשוגג או גם כשעבר על איסור מיתה באונס, וז״ל או די״ל דאף אם ח״כ שוגגים פטורים מ״מ באנוס לאו דין איסור מיתה יש בו דאונס מן התורה מותר ולא עבר כלום, ונ״מ לדידן בחייבי מיתות אם עושה באונס וקרע אז שיראי׳ של חבירו, וצ״ע לדינא עכ״ל. והרי מפורש בדברי הגרעק״א זצ״ל דהצד לומר דאין קלב״מ חל באיסור מיתה באונס הוא משום דאין כאן מעשה עבירה בכלל, וכמש״כ ״ולא עבר כלום״, אבל לפי״ד הגר״ח זצ״ל דיש מעשה עבירה באונס י״ל דלא כהגרעק״א זצ״ל, וכן נקט הגר״ח זצ״ל דבודאי הדין דתנא דבי חזקיה שייך וחל גם לאיסור מיתה באונס.
ב) אונס דשכיח
ועיין בסוגיית יש אונס בגיטין בריש כתובות דהגמ׳ קובעת דהדין דיש אונס בגיטין שייך רק באונס דלא שכיח אבל באונס דשכיח אזי לכו״ע אין אונס בגיטין והגירושין חל. דהגמ׳ רצתה להביא ראיה דאין אונס בגיטין מהדין דשמואל, וז״ל אלא מהא דההוא דאמר להו אי לא אתינא מיכן ועד תלתין יומין ליהוי גיטא, אתא בסוף תלתין יומין ופסקיה מברא, אמר להו חזו דאתאי חזו דאתאי, אמר שמואל לאו שמיה מתיא, ודלמא אונסא דשכיח שאני, דכיון דאיבעי ליה לאתנויי ולא אתני, איהו דאפסיד אנפשיה עכ״ל. ויש לעיין, דבשלמא אם הדין דיש אונס בגיטין מיוסד על אומדן דעתו דהמתנה, שפיר י״ל כסברת הגמ׳ דמכיון דאיבעי ליה להזכיר את זה בהדיא ולא הזכירו, אזי יש אומדנא דהוא באמת רוצה בגירושין אם יקרה אונס דשכיח. אבל מאידך אם הדין דיש אונס בגיטין הוי גזה״כ דאונס רחמנא פטריה אזי לכאורה קשה להבין מאי שנא אונס דשכיח מאונס דלא שכיח כי גם אונס דשכיח שפיר י״ל דאין כאן קיום התנאי מכיון דנעשית באונס.
ונראה לבאר דמכיון דהוא ידע על האונס דשכיח מראש והוא הכניס עצמו לספק בלי להזכיר דהוא לא רוצה הגירושין אם הוא לא יגיע מחמת אונס דשכיח, שפיר ניתן לומר דהידיעה שלו מראש מפקיע החלות שם אונס מקיום התנאי. שכדי שיהא חלות שם אונס להפקיע המעשה דקיום התנאי בעינן אונס דהוא לא ידע ממנו בתחילה דהוי אונס גמור. ויש להביא סימוכין ליסוד הזה, דעצם זה דהוה ליה לאסוקי אדעתיה מפקיע את החלות שם אונס, מתוס׳ בגיטין
(לה. ד״ה לא היו). דאיתא בגמ׳ שם
(גיטין לה.) וז״ל מעשה באדם אחד בשני בצורת שהפקיד דינר זהב אצל אלמנה, והניחתו בכד של קמח, ואפאתו בפת ונתנתו לעני, לימים בא בעל הדינר ואמר לה הבי לי דינרי, אמרה ליה יהנה סם המות באחד מבניה של אותה אשה אם נהניתי מדינרך כלום, אמרו לא היו ימים מועטין עד שמת אחד מבניה, וכששמעו חכמים בדבר אמרו מה מי שנשבע באמת כך, הנשבע על שקר על אחת כמה וכמה עכ״ל. והתוס׳ הקשו דלכאורה הוה ליה לפטור מעונש שמים מכיון דחל בה הדין דהאדם בשבועה פרט לאנוס, וז״ל וא״ת ומאי טעמא איענש הא אמרינן בפ״ג דשבועות
(דף כו.) האדם בשבועה פרט לאנוס כדרב כהנא ורב אסי דמר משתבע הכי אמר רב ומר משתבע הכי אמר רב וכי אתו לקמיה דרב ואמר כחד מינייהו אמר ליה אידך ואנא בשקרא אישתבעי ואמר ליה את לבך אנסך עכ״ל. והתוס׳ תירצו וז״ל וי״ל דהכא גבי פקדון הוה לה להזהר יותר לשמרו היטב והוה לה לאסוקי אדעתא שתבא לידי שבועה עכ״ל. ונראה מתירוץ התוס׳ דעצם זה דהוה ליה לשומר לאסוקי אדעתא שתבוא לידי שבועה מהווה מפקיע של החלות שם אונס, ונמצא דאין כאן הפטור דהאדם בשבועה פרט לאנוס. וכמו״כ הכא בסוגיית יש אונס בגיטין, עצם זה דהוה ליה לאסוקי אדעתא באונס דשכיח מפקיע החלות שם אונס, ויוצא דהוא קיים התנאי והגירושין חלין.
ז
ג) תנאי דמקויים בקו״ע וביטל התנאי באונס
ויש עוד נ״מ בין הב׳ ביאורים בדין אונס בגיטין בנוגע לתנאי דמקויים בקום ועשה, כמו אם אמר ״הרי זה גיטך אם באתי מכאן ועד י״ב חודש״ ומחמת אונס הוא לא בא ולא קיים התנאי וביטלו באונס. דעיין בר״ן
(קידושין כה. בדפי הרי״ף ד״ה ולענין מקדש על תנאי) דהביא מקרה כזה מהירושלמי לגבי קידושין וז״ל ולענין מקדש על תנאי ונאנס ולא קיים התנאי מצאתי שנחלקו בה בירושלמי בפרקין רבי אבהו בשם ר׳ יוחנן סדר הסמפון כך הוא אנא פלן בר פלן מקדש לך אנת פלונית ברת פלן על מנת ליתן לך מקמת פלן כלומר ממון פלוני שנקרא יקום לפי שמעמיד אדם על רגליו ואכנסיך ליום פלן דאי אתא יום פלן ולא כנסתיך לא יהוי לי עלך כלום אירע לו אונס ר׳ יוחנן אמר אונסא כמאן דלא עבד רשב״ל אמר אונסא כמאן דעבד עכ״ל. דהיינו, כשאדם מקדש אשה ע״מ דיתן לה סכום מסויים דממון ונאנס ולא נתן, נחלקו בזה רב יוחנן ור״ל. דרב יוחנן נקט דמכיון דהוא לא קיים התנאי, אונס כמאן דלא עבד והקידושין אינן חלין, אבל ריש לקיש סבור דאונס כמאן דעביד דמי וכאילו קיים התנאי והקידושין חלין.
ולכאורה שיטת ריש לקיש מובנת רק אם הטעם דיש אונס בתנאים הוא מצד אומדנא דהמתנה, דא״כ י״ל דכמו דיש אומדנא בתנאי דמקויים בשוא״ת (אם לא באתי) דהוא אינו רוצה בחלות אם הוא קיים התנאי באונס, כמו״כ י״ל דיש אומדנא בתנאי דמקויים בקו״ע (אתן לך כסף) דאם הוא לא קיים התנאי וביטלו מחמת אונס דהוא באמת אמנם רוצה בחלות. מאידך, אם הדין דיש אונס בתנאים מיוסד על גזה״כ דאונס רחמנא פטריה אזי פשיטא דזה שייך רק להפקיע חלות שם קיום התנאי, אבל חלות שם אונס אינו יכול להפוך ביטול התנאי לקיום התנאי.
ולגבי שיטת רבי יוחנן דאונס כמאן דלא עבד והקידושין אינן חלין, ניתן לבאר לפי ב׳ הביאורים הנ״ל. די״ל דהוא נקט דיש אונס בגיטין הוי מדין אונס רחמנא פטריה דמפקיע המעשה, וכאמור הגזה״כ אינו יכול להפוך ביטול התנאי לקיום התנאי. אבל הר״ן עצמו ביאר גם שיטת רבי יוחנן ע״פ אומדנא וז״ל ור׳ יוחנן סבר דלא דמי (ליש אונס בגיטין) דהתם שאין הדבר תלוי אלא בו אינו גומר לגרש אלא אם יעבור על תנאי ברצון אבל באונס לא אבל הכא שהאשה אינה מתקדשת אלא מדעתה הרי אינה מסכמת בקדושיו אא״כ יקיים תנאו אבל כל שלא נתקיים אע״פ שנאנס אינה מתרצה בקדושיו עכ״ל. דהיינו, דבודאי ניתן לומר יש אונס להפוך ביטול התנאי לקיום התנאי מכיון דהכל תלוי באומדן דעתו כמו שיטת ר״ל. אבל האומדנא הזה שייך רק לגירושין היכא דהכל תלוי בדעתו. אבל בקידושין, מכיון דחלות התנאי אינו תלוי רק בדעתו אלא גם בדעתה והיא מתכוונת דהקידושין יחולו רק אם הוא מקיים התנאי בפועל, א״א לומר דהקידושין יחולו אם הוא לא קיים התנאי מחמת אונס.
ועיין בבית שמואל (סימן לח סק״א) דהביא מבעל העטור דאם לא נתקיים התנאי מחמת אונס הרי היא ספק מקודשת, וז״ל והר״ן ס״פ כל הגט והמגיד פ״ט ה״ג כתבו בשם העיטור אם לא נתקיים התנאי בקדושין מחמת אונס הוי ס״ק עכ״ל. ונראה לבאר דהעטור נסתפק לגבי האומדנא בדעת שלה, האם היא רק רוצה בקיום התנאי בפועל, או״ד היא מסכימה איתו דהקידושין יחולו אפי׳ אם התנאי לא נתקיים מחמת אונס.
ד) האם כופין לקיים התנאי
איתא בשו״ע
(אה״ע סימן לח סעיף לח) וז״ל אמר לה התקדשי לי בפרוטה זו על מנת שאתן ליך מנה, ואח״כ אמר שאינו רוצה לקיים תנאו לעולם, אין כופין אותו לקיימו, אלא קידושיו בטלים ואינה צריכה גט. ומ״מ בעל נפש לא ישאנה בלא גט, שמא אח״כ יאמר שרוצה לקיים התנאי, לקלקלה על השני. ואם אמר שעדיין רוצה לקיימו, אין יכולים לכופו כל י״ב חדש, כדין זמן שנותנים לבתולה, ומי״ב חדש ואילך כותבין עליו אגרת מרד וכו׳ עכ״ל. ולכאורה צריך בירור מה השייכות דאגרת מרד לכאן. דהרי בגמ׳ כתובות
(סד.) איתא דכותבין אגרת מרד על הארוס אם הוא מסרב לכונסה או לגרשה אחר י״ב חודש, אבל שם יש לזה נ״מ בדיני ממונות. דלאחר י״ב חודש המקדש חייב לתת לה מזונות ואם הוא אינו נותנה מדעתו ב״ד לוקחין ממנו המזונות בע״כ. ועוד דאחרי אגרת המרד חל דין דקונסין אותו ומוסיפין על הכתובה, לפי הדעות דיש כתובה לארוסה.
ח אבל היכא דקידש על התנאי לכאורה אין לאגרת מרד נ״מ בדיני ממונות ומשמע דכל אגרת המרד הוי לשם תוכחה בעלמא.
אמנם נראה לבאר דגם כאן יש לאגרת מרד נ״מ מעל ומעבר לתוכחה בעלמא, דהיינו דלאחר כתיבת אגרת מרד אזי כופין אותו לקיים את התנאי כדי שהקידושין יחולו. וזה חידוש דמסברא היינו חושבים דמעיקר הדין פסקינן דיש אונס בגיטין וקיום התנאי באונס לא הוי קיום התנאי. אבל כאן דב״ד כופין אותו לקיים את התנאי לאחר י״ב חודש אמרינן דקיום התנאי באונס דכפיית ב״ד הוי קיום והקידושין חלין.ט
ע״כ ענין אונס בתנאי
בענין מחילת תנאי
א) עיין בגמ׳ כתובות
(עב:-עג.) דמשמע דהמתנה יכול למחול על התנאי וז״ל איתמר קידשה על תנאי וכנסה סתם רב אמר צריכה הימנו גט, ושמואל אמר אינה צריכה הימנו גט, אמר אביי לא תימא טעמיה דרב, כיון שכנסה סתם אחולי אחליה לתנאיה, אלא טעמא דרב, לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות עכ״ל. ומשמע מדברי אביי דאחוליה אחליה לתנאיה מהני אלא דאינו טעמא דרב בפסק דין שלו הכא. וכן פסק הרמב״ם
(פרק ז מהלכות אישות הלכ״ג) וז״ל המקדש על תנאי וחזר אחר כמה ימים וביטל התנאי אע״פ שבטלו בינו לבינה שלא בפני עדים בטל התנאי והרי היא מקודשת סתם. וכן אם היה התנאי מן האשה ובטלה אותו אחר כך בינה לבינו בטל התנאי, לפיכך המקדש על תנאי וכנס סתם או בעל סתם הרי זו צריכה גט אע״פ שלא נתקיים התנאי שמא ביטל התנאי כשבעל או כשכנס עכ״ל. ולכאורה כל הדין הזה צ״ע, דהיאך הקידושין חלין ע״י ביטול התנאי אם כל מעשה הקידושין שלו היה בתנאי דסוף כל סוף אינו מקויים. ומסברא לכאורה הוא צריך לעשות מעשה קידושין חדש כדי לקדשה בלי תנאי.
ועיין ברא״ש (שו״ת הרא״ש כלל לה סימן ט) דהביא הדין דקידושין ע״י ביטול התנאי והקשה הקושיא הנ״ל וז״ל ואע״ג דעיקר מעשה עשה על תנאי ונכפל התנאי שאם לא יתקיים התנאי שיהיה המעשה בטל אפילו הכי יכול לבטל התנאי וישאר המעשה במקומו משום דמתנאי בני גד ובני ראובן ילפינן שיש כח בתנאי לבטל המעשה ואף אם לא יתקיים התנאי יהיה המעשה קיים ואפילו אי כפליה לתנאיה ולהכי בעיא שיהא התנאי לגמרי כתנאי בני גד ובני ראובן תנאי כפול ותנאי קודם למעשה והן קודם ללאו ותנאי ומעשה בדבר א׳ ושאיפשר לעשותו ע״י שליח, דחידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו. וכיון שכן הוא שהמעשה הוא בפני עצמו וראוי להתקיים בלא קיום התנאי אלא דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן אם כן יכול הוא לבטל התנאי שהוא מעשה בפני עצמו ואין קיום המעשה תלוי בו דדיבור בעלמא הוא ואתי דיבור דביטול התנאי ומבטל דיבור של התנאי ונשאר המעשה קיים עכ״ל. כלומר, דכשאדם מקדש אשה בתנאי, יש כאן מעשה קידושין עם דעת לקידושין וראוי שהחלות קידושין תחול, אלא דיש גזה״כ דתנאי עם משפטי התנאים יכול לעכבו. ולכן אם הוא מבטל התנאי דמעכב, מעשה הקידושין הראשון יכול להחיל חלות קידושין.
מאידך עיין ברשב״א
(כתובות עג.) דחולק על הרמב״ם והרא״ש ונקט דבדרך כלל מחילת התנאי אינו מהני, וכשאינו מקיים התנאי אז מעשה הקידושין הראשון אינו חל ובעי מעשה קידושין חדש. ואין הביאור בגמ׳ שם בכתובות דאחולי אחליה לתנאיה דהוא מוחל על התנאי ואז היא מקודשת מפאת מעשה הקידושין הראשון, אלא דהוא מקדשה פעם שנית בלי תנאי וז״ל אלא הכא ה״ק לא תימא טעמא כיון דכנסה סתם ולא הקפיד להזכיר תנאו בשעת כניסה אחולי אחליה לתנאיה הראשון לגמרי וגמר ובעל לשם קדושין גמורים בין ישנן בין אינן ואילו רצה לגרשה כתובה בעי למיתב לה עכ״ל.
עוד חידש הרשב״א דביטול התנאי מהני רק בתנאי שבממון דהוא יכול למחול ע״י אמירת כאילו התקבלתי כי כל התנאי היתה רק אם הוא רוצה הממון וז״ל דמי שמתנה בדבר של ממון משום הרוחתו הוא, ואינו מתנה בדוקא אלא כאלו אמר אם יצטרך והרי לא נצרך עכ״ל.
ב) מחילת תנאי לשעבר
עיין בר״ן
(כתובות לג.-לג: בדפי הרי״ף) דנקט דמחילת התנאי מהני מדין אמירת הריני כאילו התקבלתי והקשה על עצמו דהיאך מחילה כזה מהני בתנאי לשעבר כמו ע״מ שאין לך נדרים, דהרי אם יש לה נדרים מעשה הקידושין בטל מיד, וז״ל וא״ת והיכי מצי מחיל לתנאיה בשלמא במתנה באומר ע״מ שתתני לי מאה זהובים מצי מחיל דה״ל כאילו אמר לה הריני כאילו התקבלתי וכאילו נתקיים התנאי דמי אבל הכא כי מחיל מאי הוי והרי אם היו עליה נדרים נתבטלו הקדושין מיד עכ״ל. והר״ן תירץ דבאמת התנאי דאין עליך נדרים אינו תנאי לשעבר, דהיינו אם יש לה נדרים עכשיו, אלא הוי תנאי דיש לה קיום וביטול להבא כי הוא מתכוון לידיעתו בנדרים, וז״ל יש לומר דכיון שלהנאתו התנה אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא הדבר תלוי עד שידע בנדרים או שיראה במומין וכל שלא הקפיד בהם מקודשת עכ״ל. וכן משמע מהתוס׳
(כתובות עג. ד״ה לא תימא) וז״ל אם תאמר והיכי סלקא דעתין למימר דכנסה בלא בעל דאחולי אחליה לתנאיה וצריכה גט כיון דקידשה על תנאי שאין עליה נדרים והיו עליה נדרים אם כן אינה מקודשת ומה מועיל אפילו ימחול התנאי אח״כ אם לא יחזור ויקדשנה ומיהו אי חופה קונה ניחא ואפילו את״ל דחופה אינה קונה מצינו למימר דבשעת קידושין היה דעתו לכך שאם יכניסנה לבסוף יהא מחול התנאי עכ״ל.
אבל כשפסק הרמב״ם (פרק ז מהלכות אישות הלכ״ג, הובא דבריו לעיל באות א׳) הדין דהמקדש יכול לבטל התנאי, הוא לא חילק בין תנאי לשעבר לבין תנאי להבא. ומסתימת לשונו וגם מזה דרהיטת לשון הסוגיא מורה דאיירי בתנאי לשעבר, משמע דהרמב״ם חולק על הר״ן והתוס׳ ונקט דאפי׳ אם קידשה ע״מ שאין עליה נדרים, ונמצא עליה נדרים דהוא יכול לבטל התנאי והיא מקודשת. והשיטה הזאת טעון בירור כמו שהקשו הר״ן והתוס׳, דהרי יש לה נדרים וזה מפקיע את המעשה לגמרי.
ונראה לבאר דזה תלוי בגדר תנאי לשעבר, דהבאנו לעיל (סא. בענין משפטי התנאים אות ג׳) דנחלקו הראשונים האם יש לתנאי לשעבר חלות דין טעות או חלות דין תנאי. דהרי אם תנאי לשעבר הוי חלות טעות אזי אין כאן דעת לקידושין כלל ומחילת התנאי אחרי כן אינו מעלה ואינו מוריד. אבל אם תנאי לשעבר הוי חלות דין תנאי, דהיינו דיש כאן מעשה קידושין עם דעת לקידושין אלא דחלות הקידושין תלוי ועומד בקיום התנאי, אזי יתכן לומר דאפי׳ אחרי דיש לה נדרים והתנאי אינו מקויים דמחילת התנאי עוקר את התנאי למפרע ונשאר מעשה קידושין כשר ולכן הריהי מקודשת. וכן משמע מסתימת לשון הרמב״ם דע״י ביטול התנאי מקודשת היא למפרע משעת מעשה הקידושין, ואם מחילת התנאי מהני להחיל הקידושין למפרע כמו״כ מחילת התנאי מועיל אפי׳ אם התנאי לא היה מקויים והתנאי כבר הפקיע את המעשה. דע״י מחילת התנאי הוא עוקר את כל התנאי למפרע.י
אבל עדיין צ״ל דאפי׳ לפי הרמב״ם אין למתנה היכולת לבטל התנאי לעולם. דהרי פשיטא דאם אחרי דהוא קידש אותה ע״מ שאין עליה נדרים, ונמצא דיש לה נדרים ולכן הקידושין אינן חלין, ואז היא הולכת ומתקדשת לאחר, דהראשון אינו יכול לבטל התנאי דנדרים כדי שהיא תהא מקודשת לו למפרע. ונראה לבאר דלפי הרמב״ם גדר הדברים דיכול למחול התנאי רק כל עוד דהיא עדיין בת קידושין. דבעינן בעלות על מעשה הקידושין והתנאי כדי שהביטול יעקור התנאי למפרע והקידושין יחולו למפרע, ואם היא אינה עוד בת קידושין משום דהיא מקודשת לאחר, אזי אין המקדש הראשון יכול לבטל תנאו כדי שתהא מקודשת לו.
ג) מי יכול לבטל התנאי
והנה יש כמה שיטות בנוגע למי יכול לבטל תנאי. דהרי מבואר ברמב״ם (פרק ז מהלכות אישות הלכ״ג) דכל מי שהתנה את התנאי יכול לבטלו, וז״ל המקדש על תנאי וחזר אחר כמה ימים וביטל התנאי אע״פ שבטלו בינו לבינה שלא בפני עדים בטל התנאי והרי היא מקודשת סתם. וכן אם היה התנאי מן האשה ובטלה אותו אחר כך בינה לבינו בטל התנאי עכ״ל. ומשמע מהרמב״ם דבכל תנאי מי שהתנה התנאי יכול לבטלו. ולכאורה הביאור הוא דהמתנה הוי הבעלים על התנאי ולכן יש רק לו את הכח לבטל את התנאי.
אבל עיין בשו״ע (אה״ע סימן לח סעיף לח) דפסק דהמתנה יכול לבטל רק תנאי שהוא לטובתו וז״ל בקדושין, תנאי שהוא לטובתו, כגון על מנת שאין בה מומין או שאין עליה נדרים, יכול לבטלו. אבל אם הוא לטובת האשה, כגון ע״מ שאתן ליך מאתים זוז, נהי שהתנאי יכול לבטל, מ״מ אינה מקודשת אם לא יתן לה מאתים זוז עכ״ל. והוא ע״פ שו״ת הרא״ש (כלל מו סימן ב) דמובא בבית יוסף (שם). ולכאורה פסק הרא״ש והשו״ע צריך בירור, דאם הוא התנה התנאי והוא הוי הבעלים עליו, מאי שנא תנאי לטובתו מתנאי לטובתה. ונראה לבאר דבעצם המחבר סבור כמו הרמב״ם דמי שמתנה התנאי הוי הבעלים ויכול לבטל התנאי. אבל מכיון דהתנאי לטובתה היא גם נעשית כבעלים חלקית על התנאי ויש לה כח לעכב אותו שלא לבטל התנאי. ובזה מובן למה פסק המחבר קאי רק בקידושין, אך לא בגירושין מכיון דהוא יכול לגרשה בע״כ היא אינה יכולה להיות הבעלים על התנאי כדי לעכבו מלבטל התנאי. וכל זה מבואר בבית יוסף (שם) וז״ל אבל הגט בין שהתנאי לטובתו בין שהוא לטובת האשה יכול לבטלו והגט גט אף על פי שלא נתקיים התנאי עכ״ל.
ויוצא לפי הביאור הנ״ל ברא״ש ובשו״ע דאם אדם עושה קידושין בתנאי דאינו לטובתו או לטובתה אלא תלוי באדם או בדבר אחר לגמרי, דהמתנה יכול לבטל את התנאי כדי שהקידושין יחולו אפי׳ אם היא אינה מסכימה. דהרי לפי הרא״ש בעצם הוא יכול לבטל תנאי שלו אפי׳ לטובתה אלא דבתנאי לטובתה גם היא הופכת להיות הבעלים על התנאי. אבל בתנאי דהוא עושה דאינה לטובתה היא אינה הופכת להיות הבעלים על התנאי ולכן בידו לבטלו אפי׳ אם היא אינה מסכימה.
ויש לעיין בדעת הרא״ש מה הוי הדין בתנאי דהוא מתנה לטובתה והיא מסכימה איתו לבטלו. די״ל דמכיון דשני הבעלים על התנאי רוצים לבטלו דהתנאי מבוטל והיא מקודשת. או״ד י״ל דתנאי לטובתה הופכת אותה להיות הבעלים על התנאי רק כדי שהמקדש אינו יכול לבטל את התנאי כדי שהקידושין יחולו. אבל אין לה מספיק בעלות כדי למחול על התנאי, ונמצא דאפי׳ שניהם ביחד אינם יכולים לבטל התנאי. ולכאורה משמע מלשון המחבר כהצד השני דהרי המחבר סיים ״אינה מקודשת אם לא יתן המאתים זוז״, ולא הזכיר אפשרות שצירוף שניהם יכולים לבטל התנאי להחיל את הקידושין בלי קיום התנאי.כ
ועיין בר״ן
(כתובות לג: בדפי הרי״ף) ומבואר בדבריו דעה שלישית בנידון. דהרי הוא נקט דמתנה התנאי יכול לבטל את התנאי רק היכא דהתנאי הוי להנאתו. אבל אם הוא מתנה תנאי דהוי לטובתה, אזי הוא אינו יכול לבטלו, וז״ל אבל תנאי שהוא להנאתו אין דעתו שיתקיים אלא אם הוא מקפיד אבל כל שאינו מקפיד שיהא המעשה קיים עכ״ל. ולכאורה הביאור הוא דהוא רק הבעלים לבטל התנאי אם הוא התנה התנאי וגם דהתנאי הוי לטובתו. ונמצא דאפי׳ אם התנאי אינו לטובתו וגם לא לטובתה אלא דתלוי באדם שלישי, עדיין אין לו הכח לבטל את התנאי.
ד) עדי קיום בביטול התנאי
נחלקו הראשונים האם בעינן עדות לקיום הדבר בשעת ביטול התנאי. דהרמב״ם (פרק ז מהלכות אישות הלכ״ג) פסק דאין צורך לעדי קיום, וז״ל המקדש על תנאי וחזר אחר כמה ימים וביטל התנאי אע״פ שבטלו בינו לבינה שלא בפני עדים בטל התנאי והרי היא מקודשת סתם עכ״ל. והראב״ד שם השיג וז״ל אע״פ שבטלו בינו לבינה שלא בפני עדים בטל התנאי והרי היא מקודשת סתם. א״א אינו כן אלא א״כ כנסה סתם בעדים דהוה ליה כמו שביטל תנאו בעדים עכ״ל. וצריך בירור במאי קמיפלגי.
ונראה לבאר דפליגי בגדר הדין דביטול התנאי גורם שהקידושין יחולו. דלפי הרמב״ם ביטול התנאי הוי כמו הסרת מונע, דהיינו דהביטול גורם שמעשה הקידושין הראשון בעצמו יפעול חלות הקידושין. ומכיון דמעשה הקידושין כבר נעשית, לא צריך עדי קיום עוד פעם בשעת ביטול התנאי וחלות הקידושין. אבל הראב״ד נקט דביטול התנאי גורם שיחול חלות שם מעשה קידושין חדש מכאן ולהבא, אלא דסגי בכסף דנתן במעשה הקידושין הראשון שהיה בתנאי. ומכיון דחל חלות מעשה קידושין חדש בשעת ביטול התנאי בעינן אז עדי קיום.ל
ה) ביטול התנאי או כאילו נתקיים
ויש לעיין האם מחילת התנאי מהני מדין ביטול ועקירת התנאי דנעשית כאילו לא היה תנאי כלל, או״ד י״ל דמהני מדין קיום התנאי, דהיינו דכשהוא מוחל על התנאי הוא בעצם מחשיב את התנאי כמקויים אפי׳ בלי קיום התנאי בפועל. דהרי הבאנו לעיל שיטת הרשב״א דמחילת התנאי מהני רק בתנאי שבממון דניתן לומר כאילו התקבלתי דהיינו דבכך יש קיום התנאי, ואולי גם הראשונים דנקטו דניתן למחול שאר תנאים בעצם סבורים בדומה לרשב״א דזהו היסוד דמחילת התנאי, דהיינו דאפשר להחשיב כל תנאי כמקויים ע״י המחילה.
ונראה דנחלקו הראב״ד והרמב״ן בחיקרה הזאת. דהרי הבאנו לעיל שיטת הראב״ד דמחילת התנאי בעי ב׳ עדים לקיום הדבר. אבל לא מצינו דלפי הראב״ד קיום התנאי הוי דבר שבערוה דבעי ב׳ עדים. ולכאורה יוצא מזה דקיום התנאי ומחילת התנאי הוי ב׳ דינים שונים. וי״ל דס״ל דמחילת התנאי עוקרת כל התנאי ומשנה את עצם מעשה הקידושין והגירושין ולפיכך הוי דבר שבערוה, משא״כ בקיום התנאי.
ויש להוכיח דהרמב״ן נקט דמחילת התנאי הוי בגדר של כאילו קיימו. דהרי הרמב״ן
(גיטין עו: ד״ה וי״מ) חידש דכמו דיכולים למחול על התנאי ולומר דאע״פ דהתנאי לא מקויים עדיין הקידושין חלין, כמו״כ יכולים לומר ההיפך – דאפי׳ אם נתקיים התנאי כאילו לא נתקיים והקידושין אינן חלין, וז״ל אבל בע״מ שתתני לי מאתים זוז אם קבלה עליהם שלא תקיים התנאי ולא תתגרש באותה נתינה בטל הגט מעתה ואין צריך לומר אם לא נתנה לשם תנאי ונתנה לו לשם מתנה דגט בטל אלא אפי׳ אמרה אח״כ נותנת אני ומקיימת תנאי כבר נתבטל שכיון שבידם לבטל התנאי שלא תתן מכיון שבטלוהו בטל לגמרי ושוב אין לו קיום עכ״ל. ונראה לבאר דהחידוש של הרמב״ן תלוי בחקירה הנ״ל. דאם נאמר דהגדר של מחילת התנאי הוא עקירת התנאי למפרע, אזי זה רק מהני לסלק התנאי כדי שהקידושין יחולו, ואין טעם לומר דגם יכולים לקבוע ההיפך דקיום התנאי הוי ע״פ דין כאילו לא נתקיים.
מ אלא נראה דהרמב״ן נקט דמחילת תנאי הרי הוא מחשיב את התנאי למקויים ואפי׳ אם בפועל לא קיימו את התנאי. וא״כ י״ל דכמו דיש לו הכח על הגדרת קיום התנאי דיכול להחשיב את אי-קיום התנאי לקיום התנאי, כמו״כ י״ל להיפך דיכולים לומר דקיום התנאי בפועל לא תהא קיום ע״פ דין, ולעולם החלות אינה חלה.
וגם נראה לבאר ע״פ החקירה הזאת את מחלוקת הראשונים לגבי מחילת התנאי בתנאי לשעבר. דהבאנו לעיל (אות ב׳) דהר״ן נקט דבתנאי ע״מ שאין עליך נדרים או ע״מ שאני עשיר אין לו הכח לבטל התנאי דהרי ברגע דקידש התנאי כבר בטל ולכן הקידושין אינן חלין. ואילו מהרמב״ם משמע דאפשר למחול אפי׳ על תנאי כזה ואפי׳ אחרי דכבר בטל אותה הקידושין. ונראה לבאר דהר״ן נקט כמו הרמב״ן דגדר דמחילת תנאי הוא להחשיב את התנאי למקויים אפי׳ אם לא קיימו בפועל, ולכן זה שייך רק בתנאי דיש אפשרות לקיים בעתיד. אבל בתנאי דכבר ביטל הקידושין ברגע הראשון א״א לחזור ולומר דכאילו התנאי מקויים. מאידך הרמב״ם נקט כמו הראב״ד דמחילת תנאי הוי עקירת כל חלות התנאי למפרע, וא״כ אפי׳ לאחר דביטל התנאי את הקידושין עדיין יש אפשרות לחזור ולעקור את התנאי למפרע כדי שהקידושין יחולו.
ונראה דיש עוד נ״מ בחקירה הנ״ל לגבי שעת חלות הקידושין במחילת תנאי ד״אם״. דלפי הרמב״ן דמחילת התנאי הוי גדר של קיום התנאי ע״פ דין, אזי הקידושין חלין בשעת המחילה דהרי הוא שעת קיום התנאי. אבל לפי הרמב״ם דמחילת התנאי הוי גדר של עקירת התנאי למפרע אזי הקידושין חלין למפרע משעת מעשה הקידושין, דנתברר דהיתה מעשה קידושין בלי תנאי.נ
ע״כ ענין מחילת תנאי
א. וכן הקשה הטור (אה״ע סימן לח) על הרמב״ם וז״ל לא נהירא דמילתא דפשיטא היא שאם נתן בידה בלא תנאי שהיא מקודשת בלא תנאי עכ״ל. והבית יוסף (שם) תירץ דמכיון דהוא אמר התנאי מיד אחרי דעשה מעשה הקידושין היינו חושבים דהתנאי חל על המעשה וז״ל ואין זה כלום דכיון דגמר דברי הקידושין הוא התנאי שהרי הוא אומר הרי את מקודשת לי בזה על תנאי כך וכך אף ע״פ שנתן לה הקידושין קודם שיזכיר התנאי מכל מקום כיון דדברים אחרים הם בלי הפסק ראש דבריו אסיפא סמיך וה״ל למימר דלא חלו הקידושין אלא על אותו תנאי אי לאו דגמרינן מתנאי בני גד שצריך שיהיה תנאי קודם למעשה עכ״ל.
ב. בגמ׳ שם נחלקו ר׳ יוחנן ור״ל אם היא יכולה לחזור בו. ועיין ברא״ש (סימן ג) דיש לו ב׳ דעות אם הו״ה דנחלקו האם הוא יכול לחזור בו, או דכו״ע לא פליגי דהוא יכול לחזור בו ורק נחלקו לגבי דידה.
ג. והשוה לדברי המאירי דנקט דתנאי קודם למעשה הוא דין באומדנא בלבד וז״ל והשני שאתה למד משם גם כן תנאי קודם למעשה שאלו אמר תנו להם אם יעברו מכיון שהקדים המעשה לא הקפיד על התנאי אלא שאמר דרך הערה עכ״ל.
ד. וע״ע ברשימות סוכה (מא: תוד״ה אלא) בענין תנאי קודם למעשה בתנאי דמעכשיו לפי הרמב״ם דשייך קצת לסוגיא דידן.
ה. ולכאורה אפשר לתרץ ע״פ מה דביאר רבינו זצ״ל לעיל (ו: בענין משפטי התנאים אות ג׳) דלפי הרמב״ם תנאי דמעכשיו לא הוי חלות תנאי כלל אלא הוי דין אחר של טעות. וא״כ אין להוכיח מתנאי דמעכשיו לגבי גדר דין תנאי.
ו. והשווה לדברי רבינו זצ״ל לעיל (ו: תוד״ה לא החזירו אות א׳) דלפי רוב הראשונים הן קודם ללאו אינו דין כללי במשפטי הלשון אלא דין מסויים בהלכות תנאים.
ז. וכן דייק הסמ״ג (עשין סימן מח) דהביא דברי הרמב״ם וכתב עליו וז״ל וכל אלו הארבעה היו בתנאי בני גד ובני ראובן עכ״ל.
ח. ולפי ביאור רבינו זצ״ל בדעת הרמב״ם, יוצא דנחלקו הרמב״ם והתוס׳ במקור דין מתנה ע״מ שכתוב בתורה. דעיין בתוס׳ כתובות (נו. ד״ה הרי זו) דמשמע מדבריהם דמתנה ע״מ שכתוב בתורה נלמד מבני גד ובני ראובן וז״ל והשתא דילפינן מהתם דמהני תנאי לבטל המעשה אמרינן דדוקא כשאינו מתנה על מה שכתוב בתורה דומיא דבני גד ובני ראובן שלא התנו על מה שכתוב בתורה עכ״ל. ועיין בתוס׳ גיטין (עה. ד״ה לאפוקי) דכתבו דברים דומים. וע״ע בענין מתנה ע״מ שכתוב בתורה ברשימות שיעורים למס׳ ב״מ
(דף רסו-רפא).
ט. ע״ע בזה ברשימות שיעורים לשבועות (ל. תוד״ה כל כבודה).
י. ע״ע בזה ברשימות שיעורים לנדרים (יח. ד״ה אין שבועה חלה על שבועה) וברשימות שיעורים לב״מ (נא. בענין מתנה ע״מ שכתוב בתורה, אות ח-ט). ויוצא דהתוס׳ בנזיר סובר דדין מילתא דליתא בשליחות כו׳ הוי גזה״כ בעלמא שלא כתוס׳ בכתובות דס״ל דהוי סברא וכדביאר הגר״ח זצ״ל. ויתכן נ״מ האם דין מילתא דליתא בשליחות וכו׳ חל בתנאי דמעכשיו. שהרי רבינו זצ״ל כבר ביאר דמעכשיו אינו חל מדין תנאי אלא מדין טעות, ואם דין מילתא דליתא וכו׳ הוי גזה״כ במשפטי התנאים אזי לא חל בתנאי דמעכשיו דל״צ משפטי התנאים דאינו חלות תנאי. אך אם מילתא דליתא אינו ממשפטי התנאים אלא דין בבעלות אזי י״ל דאם הדבר ליתא בשליחות ליכא בעלים וג״כ לא חל בו דין טעות, דרק דעת בעלים בטלה בטעות, דהא חליצה מוטעת כשרה מכיון דליכא דעת בעלים בחליצה.
כ. והשווה לדיון על המשנה בפאה (פרק ו משנה יא) וז״ל אם אמר הרי אני קוצר על מנת מה שאני שוכח אני אטול יש לו שכחה עכ״ל. והרמב״ם והרע״ב שם ביארו מפני דזה מתנה על מה שכתוב בתורה. ועיין בתוס׳ רעק״א דדן היאך שייך תנאי בקצירה, ובתפארת ישראל (יכין אות ו׳) דנשא ונתן בדבריו. ולכאורה גם שכחה הוי דבר דחל ממילא ע״י הקצירה והשכחה והמחלוקת האם דין תנאי שייך לכאן דומה לב׳ דעות בתוס׳ לגבי תנאי בנזיקין לפי ביאור רבינו זצ״ל. ועוד צ״ע היאך שייך תנאי בנזקין ובשכחה דלמה לא חל בהם דין מילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי, וצ״ע.
ל. ובזה תירץ קושיית התוס׳, דאפי׳ אם לא כפליה התנאי עדיין התנאי חל כי כל משפטי התנאים רק נצרכים בגו״ק. ע״ע בזה ברשב״ם (
ב״ב קלז: ד״ה ואם לאו, הובאו הדברים בתוס׳ לקמן מט: ד״ה דברים שבלב) דתירץ קושיית התוס׳ דלא בעינן משפטי התנאים בדיני ממונות.
מ. ורבינו זצ״ל ביאר דעל הנקודה הזאת תוס׳ חולקים, וסברי דאם רוב בני אדם לא היו מבינים למה הוא מתנה באופן כזה (למשל, הקשר בין הקפיצות והמכירה) אז אין אומדנא דמוכח דזה באמת דעת המוכר ובעינן כל משפטי התנאים.
נ. עיין בקובץ חידו״ת בית יצחק (כרך כד עמוד פה, ״דרשה בעניני מגילת רות״ נערך ע״י אברהם צבי רויטמאן) דרבינו זצ״ל ביאר את שיטת הרמב״ן דאין דין אסמכתא בגו״ק באופן אחר. דהר״ן ביאר הך דאין דין תוכ״ד חל בגיטין וקידושין הוי מכיון דכל היסוד דתוכ״ד כדיבור דמי הוי מפאת דאם חזר בו כל כך מהר הרי זה מוכיח דבאמת לא היה לו דעת. אבל בגיטין וקידושין הענין כל כך חשוב דא״א לומר דנתן גט או קידש אשה בלי דעת לגרש או לקדש. ורבינו זצ״ל ביאר שיטת הרמב״ן על פי הר״ן הנ״ל. דמכיון דעניני גיטין וקדושין הוו כל כך חשובים, א״א לומר דסתם נתן גט באסמכתא ולא באמת התכוון לגרש. ויוצא נ״מ בין שני ביאורי רבינו זצ״ל בנוגע לדברים דאין להם דין דעת בעלים שאינם גיטין וקידושין, כמו במכירת עבד עברי. דלפי ביאור דרבינו זצ״ל כאן, הרמב״ן נקט דכל דין אסמכתא הוי רק כשיש חלות דין דעת בעלים כמכירה, ובכן אין דין אסמכתא במכירת עבד עברי מדליכא בה חלות דין דעת בעלים כדלהלן. ואילו לפי הביאור השני דרבינו זצ״ל, רק גו״ק דחשובים יוצאים מן הכלל, ויש דין אסמכתא במכירת עבד עברי.
ס. ועוד ביאר רבינו זצ״ל את דברי הראב״ד באופן אחר, דיש ב׳ דינים בחלוקת הארץ – החלוקה בדיני ממונות וגם חלוקה מדין איסור והיתר. דהרי חלוקת הארץ הויא גמר המצוה של וירשתם אותה וישבתם בה. ומכיון דיש בחלוקת הארץ דין איסור והיתר הרי הוא דומה לגיטין וקידושין דבעינן בהן תנאי כפול.
ע. ועיין בחידושי הגר״ח על הש״ס (
יבמות קו. בענין חליצה מוטעת) לדברים דומים וז״ל אבל להרמב״ם דס״ל דבתנאי דמעכשיו לא בעי למשפטי התנאים, והביאור הוא דבתנאי דמעכשיו אין בו דין תנאי כלל, דהא לא אשכחן תנאי בלא דיני תנאים, ומשום הך טעמא דלא בעינן במעכשיו דיני התנאים והוא משום דלא דמי לתנאי ב״ג וב״ר משום הך טעמא גופא לא הוי מדין תנאים לגמרי, והא דמהני תנאי דמעכשיו, צריך לומר דמדין גילוי דעת וטעות אתינן עלה ולא מדין תנאי עכ״ל. וע״ע בענין תנאי דמעכשיו לפי הרמב״ם ברשימות שיעורים לסוכה (מא: תוד״ה אלא) דרבינו זצ״ל האריך לגבי הגדר של תנאי דמעכשיו לפי הרמב״ם.
פ. ועיין בשיעורים לעיל (סא. בענין משפטי התנאים אות ג׳) דרבינו זצ״ל האריך במחלוקת הראשונים לגבי הגדר דתנאי קודם למעשה.
צ. עיין ברמב״ן (
גיטין עה: ד״ה ובתוספתא) דהביא שיטת הרי״ף דלא בעינן משפטי התנאים בתנאי דמעכשיו והקשה עליו דמצינו דבעינן מילתא דאיתא בשליחות גם לגבי תנאי דמעכשיו וז״ל ואשכחן נמי בעל מנת דבעינן תנאי שאפשר לקיימו ע״י שליח והיינו משום דגמרינן מתנאי דבני גד דקי״ל חליצה מוטעת כשרה והיכי דמי כגון דאמרין ליה חלוץ לה ע״מ שתתן לך מאתים זוז, ולדברי רבינו ז״ל כל שבע״מ תנאו קיים אע״פ שאינו כתנאי בני גד עכ״ל. ולפי דברי רבינו זצ״ל אין כאן קושיא כי גם הרמב״ם והרי״ף מודים דבעינן מילתא דאיתא בשליחות לגבי תנאי דמעכשיו. ועיין בחידושי הגר״ח זצ״ל (
יבמות קו. ד״ה בדין חליצה מוטעת) דנקט דלא כדברי רבינו זצ״ל דלא בעינן מילתא דאיתא בשליחות בתנאי דמעכשיו מכיון ד״אין בו דין תנאי כלל״.
ק. וע״ע בזה ברשימות שיעורים לנדרים (י: בענין מכלל לאו אתה שומע הן) ושבועות (לו. בענין מכלל לאו אתה שמוע הן).
ר. ורבינו זצ״ל העיר דהרמב״ן שם (
קידושין סב. ד״ה הקשה כאן) ביאר כל השו״ט באופן אחר דלא איירי בתנאי כלל אלא בשבועה דרק צריך כפילות בלשון מדין משפטי הלשון שבכל התורה כולה. ורבינו זצ״ל גם ציין דנחלקו הראשונים בגדר הדין דמשנה לקמן (מח:) וז״ל התקדשי לי וכו׳ על מנת שאני עשיר ונמצא עני, עני ונמצא עשיר אינה מקודשת, ר״ש אומר אם הטעה לשבח מקודשת עכ״ל. דיש ראשונים דביארו דזה הוי תנאי גמור ובעינן כל משפטי התנאים ויש ראשונים אחרים דנקטו דמכיון דהתנאי הוא על לשעבר ולא להבא אין כאן חלות תנאי ולא בעינן משפטי התנאים. וע״ע בזה ברשב״א (ס: ד״ה מהו דתימא) בר״ן (כו. בדפי הרי״ף ד״ה התקדשי), באבני מילואים (סימן לח סק״ה) ובמשנה למלך (פרק ו מהלכות אישות הלכה א).
ש. ועיין בזה בחידושי רעק״א על אתר (
כתובות נו. תוד״ה הרי זה) דהקשה על התוס׳ דאין כאן תנאי כלל וז״ל תד״ה ה״ז, ע״כ בדכפליה איירי דאמר לה כו׳ ואם לאו אל תהי מקודשת. ואלולי שאיני כדאי היה נ״ל דע״מ אינו בדרך תנאי רק שמקדש אותה בלי התחייבות שאר כסות ועונה והיא נתקדשה לו על אופן זה עכ״ל. ולפי רבינו זצ״ל זה דהתוס׳ נקטו דע״מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הוי תנאי גמור הוא לשיטתם לענין תנאי לשעבר ודו״ק.
ת. ועיין בשיעורי הרב לגיטין (כה: בענין תנאי וברירה) דרבינו זצ״ל ביאר שם דלפי רש״י החילוק בין תנאי וברירה תלוי באם יש לו סמיכות דעת ברורה או מסופקת, עיי״ש בדבריו.
א. ויש להעיר דדעה אחת בתוס׳ (
קידושין מב: תוד״ה אבל שויה) סבורה דכשהשליח טעה בפחות משתות הדין הוא דהמקח קיים אבל המוכר צריך להחזיר האונאה ללוקח וז״ל אי נמי י״ל דנהי דקאמר התם שליח כדיינין והמקח קיים האונאה מיהא צריך להחזיר והכא נמי ה״ק לתקוני שדרתיך כו׳ וצריך להחזיר האונאה ולא כשאר אדם דפחות משתות הויא מחילה עכ״ל.
ב. ויש להעיר דגם בחידושי הגר״ח זצ״ל לש״ס (
יבמות קו. בענין חליצה מוטעת) הוא מסביר המ״ד דאין דין טעות בחליצה כמו רבינו זצ״ל וז״ל דהפטור שחל ע״י החליצה אינו תלוי כלל בדעתו, אלא דין כונה בלחוד הוא, דמעשה חליצה לא הוי מעשה עד שיתכון לפוטרה בהחליצה, ובעינן כונתו רק שיהא כאן מעשה, אבל הפטור חל ממילא ולא בדעתו תליא מילתא, ומשו״ה לא חל דין טעות בחליצה, דמקח טעות שייך רק היכא דהחלות תלוי ברצונו ובדעתו, אז אמרינן דאדעתא דהכי לא עביד, אבל בחליצה דלא בעינן אלא שיתכוין בכדי שיהיה מעשה החליצה מעשה, ועל ידי הטעות לא יתבטל מעשה החליצה וכונתו, דמעשה החליצה היתה כתיקונה ולכן אין דין טעות בחליצה עכ״ל. אבל הגר״ח זצ״ל שם ביאר דגם הרמב״ם נקט דאין דין טעות בחליצה עיי״ש בדבריו, לעומת רבינו זצ״ל דהבין דהרמב״ם פסק דטעות מבטלת החליצה ורק אין דין תנאי בחליצה, ודו״ק.
ג. ועיין בברכת שמואל
(כתובות סימן ג) בשם הגר״ח זצ״ל דהעלה הצד הזה וז״ל דילפינן מקרא דולנערה לא תעשה דבר דמעשה אונס לא הוי כמו שעשה, מדחזינן דהתורה עשאה אם עשה באונס כאלו לא עשאה, וה״נ אם הצד המקיים הוא שלילת המעשה והוא הצד המקיים כ״ש שלא יהי׳ כמי שעשה כיון שע״י אונס לא בא הוי כאלו לא עשה צד קיום זה, משו״ה הכא כיון דלא הוה כאילו לא בא ממילא אין כאן קיום עכ״ל.
ד. וע״ע בזה ברשימות שיעורים לב״ק (לא. ד״ה מתני׳ סוגיית שני קדרין).
ה. ועיין בכס״מ (שם) דהביא שהרמ״ך חולק על הרמב״ם ונקט דאין פטור דולנערה לא תעשה דבר היכא דהיה חיוב דיהרג ואל יעבור. ולכן אם הוא עבר ולא נהרג הוא חייב לקבל עונש בב״ד. ועיין ברשימות שיעורים לב״ק (כח: ד״ה אנוס הוא) דרבינו זצ״ל האריך במחלוקת בין הרמב״ם והרמ״ך. אמנם ניתן לחלק בין אונס בהיכי תמצי כמו ציור דאונס בגיטין דאולי אינו חלות מעשה כלל, לבין אונס דפקו״נ דנחשב למעשה עבירה שהגברא עשהו אלא שיש פטור עונש.
ו. אבל יש להעיר מלשון הרמב״ם ריש הלכות תשובה דהשמיט החיוב תשובה על חטא באונס וז״ל כל מצות שבתורה בין עשה בין לא תעשה אם עבר אדם על אחת מהן בין בזדון בין בשגגה כשיעשה תשובה וישוב מחטאו חייב להתודות לפני האל ברוך הוא עכ״ל.
ז. ועיין בשיעורי הרב לגיטין חלק ב (לה. ד״ה האדם בשבועה) שהביא עוד כמה ראיות ליסוד הזה.
ח. עיין בפתיחה למסכת אות ב׳ ובהערות שם דנחלקו בזה התוס׳ והרמב״ם.
ט. ולכאורה הוא מטעם מצוה לשמוע דברי חכמים ואינו אנוס כלל וכדביאור הרמב״ם הנ״ל.
י. והשווה לדברי הקובץ שיעורים
(ב״ב סימן תמ) וז״ל והרא״ש כתב שם דמהני מחילת התנאי גם במקדש ע״מ שאין בה מומין, משום דאתי דיבור ומבטל דיבור, וקשה כיון שכבר נתבטלו הקידושין מפני שהיו עליה מומין, איך תחזור ותתקדש למפרע, וע״כ צ״ל דס״ל דאתי דיבור ומבטל דיבור למפרע, והוי כאילו לא היה כאן תנאי מעולם עכ״ל.
כ. ויש להעיר דהבית שמואל (שם סקס״ז) נקט דאם היא מוחלת, אזי שניהם ביחד יכולים לבטל התנאי. וגם עיין באבנ״מ (סימן לח סקי״ט) דהביא מהר״מ נרבוני חידוש יותר גדול – דכל היכא דהתנאי הוי לטובתה אפי׳ אם הוא התנה התנאי, היא יכולה למחול על התנאי כדי שהקידושין יחולו אפי׳ בע״כ דידיה. ורבינו זצ״ל נקט להיפך מהר״מ נרבוני, דאפי׳ בדעת שניהם אין התנאי ניתן לביטול, ודו״ק.
ל. וע״ע בברכת שמואל קידושין (סימן כג) בשם הגר״ח זצ״ל, ובשיעורי הרב גיטין (חלק א עמוד י״ג, ור״ח). ויתכן ג״כ לבאר ע״פ הנ״ל בשיעורים שאם תנאי הוי חלק ממעשה הקידושין אזי מחילת התנאי מהוה דבר שבערוה וזקוקה לב׳ עדים, ואילו אם תנאי אינו חלק מעצם מעשה הקידושין אלא דבר העומד מחוץ למעשה הקידושין אזי ל״צ ב׳ עדים.
מ. אולי י״ל דשאני בציור הרמב״ן דשניהם מסכימים שלא יהיה קיום התנאי קיום, ובכך איפוא מתחרטים על עיקר הקנין שעשו ומבטלים אותו והריהו מבוטל.
נ. ונחלקו בזה המפרשים, דעיין בבית שמואל (סימן לח סקנ״ו) דנקט דאחרי מחילת התנאי הקידושין חלין למפרע, אבל הריטב״א (
כתובות עב: ד״ה אתמר) נקט להדיא דהקידושין חלין רק מכאן ולהבא.