ציון ג.
עיין בירור הלכה לנידה יז, א ציון ג.
הזכות בכתובה כשנכנסה לחופה ולא נבעלה
ציון ד.ה.
גמרא. בעי רבין: נכנסה לחופה ולא נבעלה - מהו? חיבת חופה קונה או חיבת ביאה קונה? תא שמע, דתני רב יוסף: שלא כתב לה אלא על חיבת לילה ראשון; אי אמרת בשלמא חיבת חופה קונה - היינו דאמר לילה הראשון, אלא אי אמרת חיבת ביאה קונה - ביאה בלילה הראשון איתא, מכאן ואילך ליתא?! ואלא מאי, חופה? חופה בלילה איתא, ביממא ליתא?! ולטעמיך, ביאה בלילה איתא, ביממא ליתא?! הא אמר רבא: אם היה בבית אפל - מותר! הא לא קשיא, אורח ארעא קא משמע לן, דביאה בלילה; אלא חופה קשיא! חופה נמי לא קשיא, כיון דסתם חופה לביאה קיימא - אורח ארעא קא משמע לן, דבלילה. בעי רב אשי: נכנסה לחופה ופירסה נידה - מהו? אם תימצי לומר חיבת חופה קונה - חופה דחזיא לביאה, אבל חופה דלא חזיא לביאה לא, או דלמא לא שנא? תיקו.
כיון שנכנסה הארוסה לחופה - הרי זו מותרת לו לבא עליה בכל עת שירצה, והרי היא אשתו גמורה לכל דבר, ומשתכנס לחופה נקראת נשואה אף על פי שלא נבעלה, והוא שתהיה ראויה לבעילה. אבל אם היתה נדה, אף על פי שנכנסה לחופה ונתיחד עמה - לא גמרו הנישואין, והרי היא כארוסה עדיין.
(רמב״ם אישות י, ב)
כיון שהכניס האיש ארוסתו לחופה, אף על גב שלא נבעלה - הרי היא כאשתו לכל דבר, וגובה עיקר כתובה ותוספת אם תתאלמן או תתגרש. במה דברים אמורים? כשראויה לביאה, אבל אם היתה נדה ואחר כך כנסה לחופה ונתייחד עמה - אינה כאשתו, אלא לכל הדברים היא עדיין כארוסה מאחר שהיתה נדה, ויש אומרים דדוקא לענין שלא תגבה התוספת היא עדיין כארוסה, אבל לכל שאר דברים הרי היא כנשואה. הגה. ועיין לעיל ריש סימן נד מהו נקרא חופה, וצריכין לכתוב הכתובה קודם החופה כדי שתהא חופה הראויה לביאה, ולמאן דאמר דחופת נדה הוי חופה, אף על פי שאינה ראויה לביאה - הוא הדין אם לא כתב כתובה, ומכל מקום נוהגין לכתחילה לכתבה קודם לכן. אשה חולנית חולת מות, אף על פי שכונסה עם המטה תחת החופה כדי שיירשנה בעלה - אינה חופה כלל, מאחר שאינה ראויה כלל לביאה, ואין בעלה יורשה. וכו׳.
(שו״ע אבן העזר סא, א)
בסוגייתנו נפסקה הלכה כדעת רבי אלעזר בן עזריה שאשה שנתגרשה או נתאלמנה מן האירוסין אינה גובה את תוספת הכתובה, שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה. רבין מסתפק במי שנכנסה לחופה ולא נבעלה, האם חיבת חופה קונה או חיבת ביאה קונה, ובהמשך מסתפק רב אשי במי שנכנסה לחופה ופירסה נדה, לפי הצד שחיבת חופה קונה, האם דוקא חופה הראויה לביאה קונה, או גם חופה שאינה ראויה לביאה. הגמרא מסיקה לגבי הספק של רב אשי ״תיקו״, ואינה מכריעה.
הרשב״א והריטב״א כותבים בשם רבינו חננאל שהספק של רבין נפשט שחיבת חופה קונה, מהברייתא של רב יוסף האומרת שלא כתב לה אלא על חיבת הלילה הראשון, שהרי ביאה יש גם בשאר הלילות.
ראיה נוספת הוא מביא מרב אשי שמסתפק לפי הצד שחיבת חופה קונה, מכאן שזו דעתו. הבית יוסף מוסיף שזו שיטת הרמב״ם והגאונים שהלשון ״אם תימצי לומר״ מוכיחה שזו ההלכה.
כדעה זו שאם נכנסה לחופה זוכה בתוספת הכתובה אפילו אם לא נבעלה פוסקים הרי״ץ גיאת (מובא בר״י אלמנדרי), הרי״ף (כב, ב), הרא״ש (סי׳ ו), הראב״ן והמאירי.
באשר לספק של רב אשי לגבי מי שנכנסה לחופה ופירסה נדה, הראשונים פוסקים שכיון שהספק לא הוכרע אינה גובה את התוספת. הריא״ז (הלכה א, ב, מובא בשלטי הגבורים) מוסיף שאם תפסה אין מוציאים מידה, אבל הב״ח מעיר על דבריו שצריך עיון אם בספק כגון זה, שהגמרא מסיקה ״תיקו״, חל הכלל שאם תפס אין מוציאים מידו.
שיטה שונה להלכה עולה מתשובה של הריצב״א (מובאת בתוספות יבמות סה, ב ד״ה כי ובתשובות מיימוניות נשים סי׳ ו) לגבי מי שהודה שאינו יכול לבעול, שיוציא ויתן עיקר כתובה ולא תוספת, משום שבנכנסת לחופה ולא נבעלה הגמרא מסתפקת ואינה מכריעה. מדבריו משמע שסובר שאף הספק הראשון שבגמרא לא הוכרע, אולי משום שלדעתו הלשון ״אם תמצי לומר״ אינה מלמדת על הכרעה בספק, כפי שמובא בשיטה מקובצת (דף ו, ב ד״ה ורש״י) בשם התוספות.
הרמב״ם, הטור, והשלחן ערוך פוסקים שמי שנכנסה לחופה ולא נבעלה זוכה בכל הכתובה, אבל אם פירסה נידה נחשבת כארוסה לענין הכתובה, ואינה זוכה בתוספת.
א. כשפירסה נידה לפני החופה ולאחריה.
רב אשי מסתפק לגבי אשה שנכנסה לחופה ופירסה נידה האם נחשבת נשואה לענין הכתובה, והגמרא אינה מכריעה את הספק.
הריטב״א כותב שיש שמדייקים מלשונו שאם פירסה נידה עוד לפני החופה - הרי זה פשוט שהחופה אינה נחשבת לכלום והרי היא כארוסה לכל דבר, משום שהחופה צריכה להיות ראויה לביאה. זוהי שיטת הר״י מיגאש (מובאת בחי׳ הרמב״ן לעיל דף ד, א) שכותב שאין מברכים אף ברכת חתנים עד שתיטהר, שהרי היא אסורה להתייחד עם בעלה, ורבינו קרשקש (לעיל שם) כותב שאחת הראיות לשיטתו היא מסוגייתנו.
אולם הריטב״א ורבנו קרשקש דוחים את השיטה הזו וסוברים שחופת נידה הרי היא ככל החופות. הם מסבירים שרב אשי מסתפק רק במי שנכנסה לחופה ופירסה נידה מפני שאם פירסה נידה לפני החופה הרי זה פשוט שאינה זוכה בתוספת. בדרך קצת שונה מבארים הרא״ה (ד, א) והמאירי (ב, א ד״ה ממה) שרב אשי נוקט שנכנסה תחילה לחופה לרבותא, שאפילו בכגון זה יש להסתפק אם זוכה בתוספת, והוא הדין כשפירסה נידה לפני שנכנסה לחופה.
השיטה מקובצת מביא את דברי הריטב״א וכותב שיש סברה לומר להיפך, שאם פירסה נידה לפני החופה והוא ידע על כך ובכל זאת כנסה הרי זה פשוט שגמר בדעתו והסכים להקנות לה את התוספת, ולכן רב אשי מסתפק רק במי שנכנסה לחופה תחילה ואחר כך פירסה נידה.
בדומה לכך כותב המרדכי (סי׳ קעח, מובא בהגהות אשרי) בשם ר״י שרב אשי מסתפק בכגון שהחתן סבור בעת החופה שהיא טהורה ונמצא שהיא נידה, שמא אילו ידע על כך לא היה כונסה עכשיו, אך אם ידע שהיא נידה ובכל זאת כנסה - אין ספק שהיא קנויה לו מיד מפני שבודאי כנסה לחופה על מנת שיבעלנה אחר כך כשתיטהר.
על פי דרכו כותב המרדכי שיש להודיע לחתן בשעת החופה אם הכלה טהורה, וכן כותב הריטב״א בשם רבינו פרץ שצריך להודיעו, ואם לא יודיעוהו תהיה זו חופה בטעות.
המרדכי מוסיף שהספק של רב אשי הוא בכלה שפירסה נידה בזמנה, אבל שלא בזמנה יכולה לומר לו שנסתחפה שדהו וזוכה בכל, אולם בדברי שאר הראשונים לא מצינו את החילוק הזה.
לעומת כל אלה, לדעת הרא״ש (סי׳ ו) מוכרחים לומר שרב אשי מסתפק דוקא באשה שפירסה נידה לפני שנכנסה לחופה, שכן אם פירסה נידה לאחר החופה הרי היא כבר קנויה לו מתחילת החופה, שהחופה קונה בתחילתה.
גם הרמב״ם והשלחן ערוך מביאים את הדין של סוגייתנו בכגון שפירסה נידה ואחר כך כנסה לחופה.
הרמב״ם פוסק כשיטת הר״י מיגאש שאם נכנסה לחופה כשהיא נידה הרי היא כארוסה ולא גמרו בה הנישואין. בהלכה ו מוסיף הרמב״ם שלא תינשא נידה עד שתיטהר, והקרבן נתנאל (אות כ) מסביר שבהלכה הראשונה בא ללמדנו שאם לא ידע שהיא נידה הרי זה כמקח טעות, ובהלכה השניה בא ללמדנו שאפילו ידע שהיא נידה לא ישאנה לכתחילה עד שתיטהר. באשר למי שפירסה נידה לאחר שנכנסה לחופה, מובא במרדכי (שם) בשם רבינו חננאל שאינה זוכה בתוספת הכתובה, ואף על פי שהיתה בתחילת החופה ראויה לביאה הרי משפירסה נידה פסקה החיבה ואינה קונה, שלא כדברי הרא״ש.
החלקת מחוקק (סק״א) כותב שיתכן שנחלקו על הקנין של החופה, שהרא״ש סובר שקונה בתחילתה, בעוד שהמרדכי סובר שקונה בסופה.
ב. האם החופה קונה לשאר דברים.
הר״ן (כב, ב בדפי הרי״ף) מדייק מלשון הרי״ף שכותב בסתם שאינה קונה, שסובר שחופת נידה אינה קונה לכל הדברים הנקנים בחופה, לא ליורשה ולא להיטמא לה. כך מובא בשיטה מקובצת (ב, א) בשם הר״י מיגאש, וכן דעת הרמב״ם שכותב שהיא כארוסה לכל דבר.
הר״ן תמה על שיטתם זו שהרי הלכה כדעת רב במסכת יבמות
(דף נז, ב) שיש חופה לפסולות, כגון אלמנה לכהן גדול, וכן כותב הרמב״ן
(לעיל ד, א) שהנידה, שמותרת לאחר זמן, בודאי אינה גרועה מפסולות שחופתן אינה ראויה לביאה לעולם.
גם הרא״ש מקשה על הרמב״ם מדוע רב אשי מסתפק בסוגייתנו לגבי חופת נידה אם יש לה תוספת כתובה, ואינו מסתפק לגבי חופת נידה בסוגיות אחרות, כמו למשל על המשנה האומרת שלא תאכל האשה בתרומה עד שתיכנס לחופה, האם אוכלת כשהיתה נידה בשעת החופה.
על כן מסיקים הרא״ש והר״ן שחופת נידה קונה לכל דבר, ורק לגבי תוספת כתובה מסתפק רב אשי אם מקבלת גם כשהחופה אינה ראויה לביאה. כדעה זו סוברים רש״י במהדורא קמא (מובא בשטמ״ק), רבינו יהונתן, הרשב״א (ד, א), הריטב״א, הרא״ה (ד, א) והמאירי (ב, א).
באשר לקושיה על הרמב״ם מהדין שיש חופה לפסולות, מיישב בעל הדרישה (סי׳ צ סקי״ג) שכאשר נושא אשה האסורה עליו הרי מתכוון לבוא עליה באיסור, וכיון שהקידושין קונים אף החופה קונה, בעוד שכאשר פירסה נידה אין דעתו לבוא עליה באיסור, ולכן החופה אינה נחשבת לכלום.
בעל מעשה רקח (אישות כב, ד) מיישב בדרך אחרת, שנידה איסורה שווה לכל העולם ויש בה גם כרת ולכן אין חופתה קונה כלל, מה שאין כן בשאר הפסולות שיש להן היתר לאחרים ואין בהם כרת, שאצלן תיקנו שהחופה קונה.
השלחן ערוך כותב תחילה בסתם כדעת הרמב״ם שחופת נידה אינה קונה כלל, אבל מוסיף שיש אומרים שהחופה קונה ורק לענין תוספת כתובה נחשבת עדיין כארוסה.
ג. כשאינה ראויה לביאה מסיבות אחרות.
הרא״ש בתשובותיו (כלל נד, ב) דן באדם שהניח קרקע לבתו לצורך הנדוניה שלה והתנה שאם תמות לפני שתינשא תישאר הקרקע להקדש, ולאחר שחלתה וחששו שתמות הכניסוה קרוביה לחופה כדי שהבעל יירשנה ולא ההקדש, ומתה לפני שבעלה קרב אליה.
הרא״ש מסיק שאינו יורשה מפני שהחופה לא היתה ראויה לביאה, ועוד שיש ללכת אחר דעת האב שרצה לעשות טובה לנשמתו ולתת את ממונו להקדש, ולא שיירשוהו קרוביו, אלא ששייר בהקדש כדי שבתו תינשא, אבל ודאי שלא היתה דעתו שרכושו יעבור לזר על ידי הערמה.
החלקת מחוקק (סק״ב) מעיר שתשובת הרא״ש סותרת את דבריו בסוגייתנו שחופת נידה היא חופה לכל דבר על אף שאינה ראויה לביאה, חוץ מלענין גביית תוספת. על כן הוא מסיק שהרא״ש בתשובה סובר כרמב״ם שחופת נידה אינה קונה לשום דבר, ובפסקיו חזר בו, וסובר שרק לענין תוספת כתובה אינה קונה. אולם מדברי הרמ״א לא משמע כך, שכן הוא מביא בהלכה ובדרכי משה (סק״ב) את פסיקת הרא״ש בתשובה שזו חופה שאינה ראויה לביאה, על אף שפוסק בדרכי משה שחופת נידה היא חופה לכל דבר.
אכן הבית שמואל (סק״ד) מבין מדברי הרמ״א שסובר שחופת חולנית גרועה מחופת נידה, אולי מפני שבנידה יודע שבעוד זמן קצר תהיה ראויה לביאה, מה שאין כן באשה חולה.
ההשוואה בין חולה לבין מי שפירסה נידה מובאת על ידי ר״י אלמנדרי בשם הרי״ץ גיאת, שכותב שגם אם חלתה או שכנס אותה ביום כיפור או בתעניות ציבור שאסורים בתשמיש המיטה או שחלה החתן ואינו יכול לבעול - הרי זו חופה שאינה ראויה לביאה, וכיון שהספק לא נפשט - אין לה תוספת כתובה.
ד. ההלכה והמנהג בחופת נידה.
לעיל נזכרה שיטת הר״י מיגאש והרמב״ם שאם היתה נידה ונכנסה לחופה הרי היא כארוסה לכל דבר.
המגיד משנה (בהלכה ו) מצדיק את שיטתם בטענה שענינה של החופה בביאה שלאחריה, וכיון שאסור לבוא עליה ואף להתייחד עמה - הרי זה לא ראוי שיכניסנה לחופה.
כאמור, יש שמביאים ראיה לשיטה זו מלשונו של רב אשי בסוגייתנו שדן באשה שנכנסה לחופה ופירסה נידה, ולא על זו שפירסה נידה לפני שנכנסה לחופה.
ראיה נוספת מביא הר״י מיגאש (מובא בחידושי הרא״ה והרשב״א לעיל ד, א) מדברי הגמרא לעיל
(דף ד, א) שאשה שפירסה נידה לפני שהבעל בא עליה אסור לו להתייחד עמה, מכאן שהנידה אינה ראויה לחופה.
הרא״ש (סי׳ ו) מביא ראיה ממה שאמרו במסכת נידה
(סו, א) שכל אשה שתבעוה להינשא צריכה לספור שבעה נקיים, ומשמע שאינו רשאי לכנוס אותה אפילו היא רק ספק נידה, וכל שכן כשהיא נידה בודאי. אולם הרא״ש עצמו דוחה את הראיה שכן יש לפרש שהדברים אמורים בתור עצה טובה ולא בתור הלכה.
למעשה הרא״ש מסיים שכך ראה בכל המקומות שאין חוששים לברך ברכת חתנים כשהכלה פירסה נידה.
אף הראב״ד (תמים דעים סי׳ קפח) כותב שבגמרא אמרו שלא תיכנס לחופה כשהיא נידה לכתחילה, אבל בדיעבד אין חופת נידה גרועה משאר הפסולות שחופתן קונה.
הרמב״ם כותב (בהלכה ו) שאם עבר ונשא את הנידה ובירך ברכת חתנים אינו חוזר ומברך, ומקשה המאירי (ב, א) שאם לדעתו החופה אינה נחשבת לכלום מדוע אינו צריך לחזור ולברך לכשתיטהר. אולם המהדיר למאירי מיישב על פי דברי הבית מאיר שנזכרו לעיל בדעת הרמב״ם, שהחופה אינה קונה אבל מועילה לענין תפיסה של אישות, ולאחר שתיטהר רשאי לבוא עליה בלא חופה נוספת.
הר״ן (א, א בדפי הרי״ף) כותב שכיון שלמעשה נוהגים לעשות חופה בלי יחוד - אין להקפיד שלא לעשות חופת נידה, ורק לכתחילה ראוי להמתין עד שתיטהר. אולם הריטב״א (ב, א ד״ה או) כותב שנוהגים אפילו לכתחילה לעשות חופה לנידה, מפני שאם נמתין עד שתיטהר עלול הדבר לעכב את הנישואין.
המחבר בשלחן ערוך (סעיף ב) כותב שכשר הדבר שלא תינשא עד שתיטהר, והרמ״א כותב שהמנהג שלא לדקדק בדבר ואין ממתינים עד שתיטהר, אך טוב להודיע לחתן שהיא נידה.
ציון ו.ז.
ציון ח.
גמרא. טעמא דכתבה ליה, אבל על פה - לא. אמאי? דבר שבממון הוא, ושמעינן ליה לרבי יהודה דאמר: דבר שבממון תנאו קיים! דתניא: האומר לאשה ׳הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי שאר כסות ועונה׳ - הרי זו מקודשת ותנאו בטל, דברי רבי מאיר, רבי יהודה אומר: בדבר שבממון תנאו קיים! קסבר רבי יהודה: כתובה דרבנן, וחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה.
ובמה שאמרו כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל חוץ מדבר שבממון? כגון שקידש או גירש או נתן או מכר על תנאי שהוא רוצה בתנאו שיזכה עצמו בדבר שלא זיכתה לו תורה ומנעה ממנו, או יפטור עצמו בתנאו מדבר שחייבה אותו בו התורה, שאומרין לו תנאך בטל וכבר נתקיימו מעשיך, ואין אתה נפטר מדבר שחייבה אותך בו התורה ולא תזכה בדבר שמנעה אותך ממנו.
כיצד? כגון שקידש אשה על תנאי שאין לה עליו שאר, כסות ועונה, שאומרין לו בכסות ושאר תנאך קיים, מפני שהוא תנאי שבממון, אבל בעונה תנאך בטל, שהתורה חייבה אותך בעונה והרי זו מקודשת ואתה חייב בעונתה, ואין בידך לפטור עצמך בתנאך, וכן כל כיוצא בזה. וכן המקדש יפת תואר על תנאי שיתעמר בה - הרי זו מקודשת ואין לו להתעמר בה, שהרי התורה מנעה אותו מלהשתעבד בה אחר שנבעלה, ולא מפני תנאו יזכה בדבר שמנעה אותו תורה, אלא תנאו בטל, וכן כל כיוצא בזה.
(רמב״ם אישות ו, ט-י)
התנה הבעל שלא יתחייב באחד מן הדברים שהוא חייב בהן, או שהתנת האשה שלא יזכה הבעל באחד מן הדברים שהוא זוכה בהם - התנאי קיים, חוץ משלשה דברים שאין התנאי מועיל בהן, וכל המתנה עליהן תנאו בטל, ואלו הן: עונתה ועיקר כתובתה וירושתה.(רמב״ם שם יב, ו)
התנה בשעת הקידושין שלא יהא לה שאר וכסות - תנאו קיים, ואינו מתחייב לה בהם, אבל אם התנה שלא יתחייב בעונה - תנאו בטל, וחייב בה.
הגה. דכל המתנה על מה שכתוב בתורה ואינו ממון - תנאו בטל, ויש אומרים דכל מה דתיקון רבנן הוי כמו שכתוב בתורה.
(שו״ע אבן העזר לח, ה)
התנה הבעל שלא יתחייב מאחד מהדברים שהוא חייב בהם, או שהתנית האשה שלא יזכה הבעל באחד מהדברים שהוא זוכה בהם - התנאי קיים, חוץ משלשה דברים שאין התנאי מועיל בהם, ואלו הם: עונתה ועיקר כתובתה וירושתה.
(שם סט, ו)
לפי המבואר בגמרא כולם מודים שבדבר שאינו של ממון התנאי בטל. הראשונים דנים בשאלה מדוע המעשה קיים על אף שהמתנה לא התכוון לקיים את המעשה אלא לפי התנאי.
התוספות (ד״ה הרי) מסבירים בשם ר״י שעצם ביטול המעשה על ידי התנאי הוא חידוש הנלמד מהתנאי של בני גד וראובן, ואלמלא חידוש התורה היינו אומרים שלעולם המעשה קיים ואין בכוחו של שום תנאי לבטלו. על כן לאחר שחידשה תורה שיכול לבטל את המעשה על ידי התנאי - אין זה אלא בתנאי הדומה לתנאי בני גד וראובן, ולא כשמתנה על מה שכתוב בתורה.
הסבר אחר יש לרבינו תם (מובא בתוספות ישנים על הגליון ובתוספות הרא״ש), ולפיו יש לראות בתנאי הנעשה כנגד התורה כהפלגת דברים בעלמא בדרך ליצנות, כלומר שבודאי אין כוונתו שהתנאי יהיה קיים כנגד התורה, והרי הוא כנותן גט לאשה בתנאי שתעלה לרקיע, שהגט כשר. כהסבר זה כותבים הרשב״א, הריטב״א, הר״ן (בחידושיו) ורבינו קרשקש.
נראה שיש הבדל בין ההסברים בכגון שידוע שהעושה את התנאי אינו מקפיד על מצוות התורה, או שאינו יודע שהדבר אסור, שלפי רבינו תם התנאי קיים והמעשה בטל מפני שבודאי התכוון שהתנאי יתקיים, בעוד שלפי ר״י אף בכגון זה התנאי בטל, מפני שאין בכוחו לבטל את המעשה.
ב. מחלוקת התנאים בדבר שבממון.
התוספות מקשים על רבי מאיר שאומר שאפילו בדבר שבממון התנאי בטל, מדברי המשנה במסכת בבא קמא (דף צב, א) שהאומר לחברו ׳קרע את כסותי על מנת לפטור׳ - פטור, והרי דין תשלומי נזיקין כתוב בתורה.
התוספות מתרצים בשם רבינו אלחנן שגם בדין של קריעת הכסות אינו יכול לפוטרו מתשלומים אם מתנה שלא יחול עליו דין תשלומי נזיקין מפני שנחשב כמתנה על מה שכתוב בתורה, ורק כשמתנה שלאחר שהחיוב יחול ימחל לו אינו נחשב כמתנה על מה שכתוב בתורה והרי הוא פטור. בתירוצם השני התוספות מבארים שבקידושין התנאי בטל כיון שלא יכולים להיות קידושין למחצה, ולכן מקודשת וצריך לתת לה שאר וכסות, מה שאין כן בנזקין.
הסברים אלה נצרכים לכאורה רק לפי רבי מאיר, אבל לפי רבי יהודה שהתנאי מועיל בדבר שבממון הרי הוא מועיל בכל נוסח, שכיון שהממון ניתן למחילה יש לומר שאף התורה לא התכוונה לחייבו כשחברו מוחל, וכך נראה מדברי הרמב״ן בחידושיו לבבא בתרא (קכו, ב).
אולם במסכת בבא מציעא
(דף נא, א) נחלקו רב ושמואל לגבי הדין של האומר לחברו ׳על מנת שאין לך עלי אונאה׳, ומבואר שם שרב שאומר שהתנאי בטל מתכוון לומר כך אף בדעת רבי יהודה, מפני שהקונה לא ידע על ההונאה ואינו מוחל. נמצא שלדעת רב, שהלכה כמותו, רבי יהודה סובר שהתנאי קיים רק כשישנה מחילה ממשית ולא מפני שקיימת אפשרות של מחילה.
אכן הרשב״א מסביר שלדעת רבי יהודה התנאי מועיל מפני שמפרשים שהתכוון להתנות שתמחל לו על הממון שחייב לה, אבל כשמתנה במפורש שהדין הממוני לא יחול אף רבי יהודה מסכים שהתנאי אינו מועיל. עיין עוד בבירור הלכה למסכת בבא מציעא (שם ציון ד) ולמסכת מכות (דף ג, ב ציון ו).
ג. אילו דברים נחשבים כדבר שבממון.
רש״י ורשב״ם (
ב״ב קכו, ב ד״ה בדבר) מבארים שבקדושין הדברים שבממון הם שאר וכסות, בעוד שהחיוב של עונה אינו בגדר דבר שבממון אלא צער שבגוף, וכן כותבים התוספות (ד״ה ושמעינן), הרשב״א, המאירי והר״ן (שם).
לעומתם כותבים רבינו חננאל (מובא ברא״ה וברבינו קרשקש), הריטב״א והמרדכי (ב״מ סי׳ שסט) על פי הירושלמי (ב״מ ז, ז) שאף העונה נחשבת כדבר שבממון, שהרי הנאתה היא ויכולה למחול עליה. לפי הירושלמי תנאי בדבר שאינו של ממון הוא למשל כשעושה תנאי עם האשה שלא תצטרך לגט או שלא תהיה זקוקה ליבם.
הרא״ה ורבינו קרשקש מסבירים שלשיטה זו רבי יהודה שאומר כנגד רבי מאיר שבדבר שבממון תנאו קיים, אינו מתכוון לחלק בין התנאים שרבי מאיר הזכיר, דהיינו שאר, כסות ועונה, שכן לדעתו בשלושתם התנאי קיים, אלא כוונתו לומר שבתנאים אחרים, שאינם של ממון, אף הוא מסכים שהתנאי בטל.
המשנה למלך מעיר שמדברי הירושלמי במסכת קידושין (א, ב) משמע אחרת, שכן אמרו שם שהתנאי על העונה חל רק בקטנה ולא בגדולה, והסברה היא שבקטנה אין במניעת העונה משום צער הגוף, בעוד שבגדולה יש צער.
בעל ההפלאה (קו״א על השו״ע סי׳ ט) ובעל בני אהובה מיישבים שיש לפרש את החילוק של הירושלמי בין קטנה לגדולה להיפך, שבקטנה אין מי שימחול ולכן התנאי בטל, בעוד שבגדולה שיכולה למחול התנאי קיים אף על פי שזה אינו ממון ממש.
הרמב״ם פוסק שהתנאי על שאר וכסות קיים מפני שהוא תנאי בדבר שבממון, אבל על העונה התנאי אינו קיים מפני שהתורה חייבתו בעונה ואין בידו לפטור את עצמו על ידי התנאי, וכך פוסקים הטור והשלחן ערוך.
הלחם משנה (פרק טו, א) והמשנה למלך מקשים מהגמרא לקמן
(דף סא, ב) שם למדנו שמותר לאשה לוותר על עונתה, וכן פוסק הרמב״ם בפרק טו, א, ואם כן מדוע שלא יוכל לעשות תנאי על העונה.
הלחם משנה מתרץ בדוחק שהמחילה שלפני הקידושין אינה מחילה גמורה מפני שרצונה להתקדש, ורק לאחר הנישואין מוחלת לו בלב שלם.
המשנה למלך מתרץ שיכולה אמנם למחול בפירוש על העונה, אבל אי אפשר לפרש שכאשר הבעל עושה עמה תנאי כוונתו להתנות שתמחל לו, כיון שמן הסתם אינה מוחלת על צער גופה.
בתירוצם השני הם כותבים שהאשה יכולה להימנע מלתבוע את בעלה לעונה, אך אין זו מחילה ויכולה אחר כך לתבוע את זכותה.
ציון ט.
עיין בירור הלכה לקמן קי, ב ציון י.כ.
ציון כ.
עיין בירור הלכה לקמן פג, א ציון ב.ג.