וז״ל הרא״ש: והראב״ד ז״ל כתב בתשובותיו שכל עדות שבטלה מקצתה מחמת פסול קורבה בטלה כולה ולא פלגינן דבורא וכו׳ והא דאמר אדם קרוב אצל עצמו ואין משים עצמו רשע היינו דוקא כשמעיד על עצמו שאין זה עדות כלל, אלא כמי שאינו דמי, שאין אדם נקרא לעצמו עד פסול כדי שנאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וכו׳ לפי שאין שם עד כלל, ומוכח כדבריו בפ״ק דסנה׳ (דף י.) דקאמר פלוני בא על אשתי הוא ואחר מצטרפין להורגו אבל לא להורגה וכו׳ דאשתו כגופו ואין זה עדות כלל, הלכך פלגינן דבורא וכו׳ עכ״ל. אליבא דהראב״ד והרא״ש המעיד על עצמו ואף המעיד על אשתו מופקעים מעדות ודינם שונה מעדים פסולים בעלמא. הכלל של עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה חל דוקא בפסולי עדות אבל כשמעיד על עצמו או על אשתו ליכא מעשה הגדת עדות כלל ומשום כך חל דין פלגינן דבורא.
ועלינו להתבונן בפסול האשה לעדות: האם נפסלת היא בפסול עדות דעלמא כקרוב ורשע או שהיא מופקעת לגמרי ממעשה הגדת עדות. נפק״מ תהיה בכת עדות שנמצאת ביניהם אשה - אם האשה יש לה שם עד פסול נפסלו מחמתה שאר עדי הכת אבל אם אינה בגדר עדות כלל לא יפסלו בגינה שאר עדי הכת.
והנה הגרעק״א זצוק״ל בחדושיו ליו״ד (סי׳ רכ״ח סעיף ג׳) פסק שאף שמתירים נדרים בקרובים עכ״ז אשה פסולה להתרת נדרים. וז״ל דאשה לא, דדוקא קרובים דאין הפסול בגופו דראוי לדון למי שאינו קרובו עכ״ל, כלומר האשה אינה בת דין כלל ולפיכך מופקעת היא אף מהתרת נדרים ואילו קרוב בר דין הוא ולפיכך פסול הוא רק לשאר משפטי התורה ולא להתרת נדרים.א ומוסיף וז״ל דאשה פסולה לדון וכתב הב״י דילפינן כן מעדות עכ״ל, לדעתו איפוא מופקעת האשה מעדות כשם שהיא מופקעת מדין. ויוצא שלהגרע״א זצ״ל אליבא דהרא״ש הדין של נמצא א׳ מהן קרוב או פסול כולן בטלין אינו חל בנוגע לעדות אשה כי אין האשה בת עדות כלל.ב
ונראה שכך עולה גם מדברי התוספות במס׳ נדה (דף נ. ד״ה כל). הרי בהקשר למשנה (שם מט:) כל הכשר לדון כשר להעיד, כתבו התוס׳ וז״ל וא״ת והרי אשה דכשרה לדון כדכתיב בדבורה והיא שופטה את ישראל בעת ההיא וכו׳ ואשה פסולה להעיד כדאמרי׳ בפרק שבועת העדות. וי״ל דה״ק כל איש הכשר לדון כשר להעיד עכ״ל. ודומה שמובן דבריהם הסתומים הוא כי הכלל שכל הכשר לדון כשר להעיד חל דוקא בנוגע לפסולים בעלמא, מי שפסול לעדות פסול לדין, ולא יתכן שהכשר לדין יהיה פסול לעדות. אכן אשה אינה פסולה לעדות אלא היא מופקעת מעדות לגמרי ואינה איפוא בכלל דין המשנה דמס׳ נדה שכן ראויה היא לדון אף שא״א לה להעיד.
בכך מוסברים גם דברי הר״ן בגיטין (דף ב. ברי״ף דפוס ווילנא) וז״ל וי״א וכו׳ שאף הקרובים מצטרפים לשלשה דאע״ג דדיינים קרובים לבעל דבר פסולין בעלמא אפ״ה הקלו להכשירן כאן וכו׳ ואעפ״כ לא הכשירו שתצטרף האשה לג׳ משום דאשה לאו בת דין היא כלל עכ״ל, כוונת הר״ן היא שהקרובים מצטרפים מדרבנן לבי״ד של בפני נכתב ובפני נחתם בגיטין משום שבני דין בעלמא הם אלא שפסולים לשאר מילי ולא לגיטין. האשה, לעומת זאת, אינה בת דין כלל. היא מופקעת מדין ועדות לגמרי ואף לבי״ד של קיום הגט.
אולם מהרמב״ם (עיין בפ״ט מהל׳ עדות הל״א - ג ובפ״ה שם הל״ג) משמע שהוא משוה פסול הנשים לשאר פסולי העדות, ואף הדין של נמצא א׳ מהן קרוב או פסול עדות כולן בטלה חל בנשים. וכן פוסק שאשה פסולה לדון כשם שהיא פסולה לעדות וכשאר פסולים (פ׳ ט״ז מהל׳ עדות הל״ו).ג
בסוף דברי התוס׳ בנדה (שם) הובא עוד תירוץ לקושיתם מדבורה שהיתה שופטה את ישראל - והרי נשים פסולות לדון - וז״ל א״נ לא היתה דנה אלא מלמדת להם הדינים עכ״ל. ויפלא לכאורה שכן מקרא מלא דיבר הכתוב ״והיא שופטה את ישראל בעת ההיא״ ומשמע משפט ממש ולא לימוד דינים בעלמא.
ונראה שבמשפט קיימות שתי הלכות:
א) חלות ההוראה שבמשפט;
ב) חלות הדין על הנידונים שבמשפט.
כך ניתן לדייק מדברי הרמב״ם בפ״ה מהל׳ סנהדרין (הל׳ י״ח) וז״ל יחיד שהוא מומחה לרבים אע״פ שהוא דן דיני ממונות יחידי אין ההודאה בפניו הודאה בבית דין ואפילו היה סמוך. אבל השלשה אע״פ שאינן סמוכין והרי הן הדיוטות ואין אני קורא בהם אלהים הרי ההודאה בפניהם הודאה בבית דין. וכן הכופר בפניהם ואח״כ באו עדים הוחזק כפרן ואינו יכול לחזור ולטעון כמו שביארנו. כללו של דבר הרי הן לענין הודאות והלואות וכיוצא בהן כבית דין הסמוך לכל הדברים עכ״ל. וביאר זקנו של מו״ר נ״י, הגר״ח זצ״ל, שלדעת הרמב״ם אין ליחיד מומחה שם בי״ד. מה שמורה בדיני ממונות הוא כעין הוראת החכם באיסור והיתר אבל אין הוראתו חלה כפסק דין על הנידונים.
ד יחיד מומחה בידו להורות הוראת תורה ולהכריע את שאלת הממון שבאה לפניו מבחינת ההלכה, עכ״ז אין לו הסמכות וכח בי״ד להטיל חלות דין על הנידונים. בהתאם לכך, הודאות וכפירות לפניו אינן כהודאות וכפירות בבי״ד. בתוס׳
סנהדרין דף ה׳ (ד״ה דן) מבואר שיחיד המומחה לרבים יכול לכוף את הנידונים בע״כ, ואילו לפי הרמב״ם מסתבר שאינו יכול לכופם והיינו שאין לו שם בית דין בנוגע להטיל דינו על הנידונים כי אם מורה הלכה הוא כחכם המורה באיסור והיתר.
ה
והנה הרמב״ם כ׳ בפ׳ י״א מהל׳ סנהדרין (הל״ז - ח׳) וז״ל דיני ממונות וכן הטומאות וכן הטהרות האב ובנו הרב ותלמידו מונין אותן בשנים, ודיני נפשות ומכות וקדוש החדש ועיבור השנה אב ובנו או הרב ותלמידו מונין אותן באחד. זה שאנו מונין האב עם הבן בין באחד בין בשנים כגון שהיה האחד מהן בסנהדרין והשני היה מן התלמידים שאמר יש לי ללמד זכות או חובה שומעין דבריו ונושאין ונותנין עמו ונמנין עמו עכ״ל. ומשיג עליו הראב״ד וז״ל חיי ראשי איני רואה לא טעם ולא ריח בדברים אלו כי למשא ומתן מאי מנין איכא ובשעת גמר דין אז הוא המנין וכו׳ עכ״ל.
להסברת פסק הרמב״ם התמוה, העלה הגר״ח זצ״ל שלפי הרמב״ם ישנן שתי עמידות למנין בבי״ד:
א) מנין ראשון בשעת משא ומתן שהוא משתייך להוראת ההלכה מבחינת הלכות התורה בלי להטיל את ההוראה כדין על הנידונים. לשם כך אף הפסולים נמנים כשנים כי אינם פסולים להוראת הלכות התורה.
ב) מנין שני בשעת גמר דין שהוא בא להטיל דין תורה על הנידונים. לשם כך נפסלו פסולים.
אמנם רק בדיני ממונות מתחלק הדין לשני שלבים: שלב הוראת הלכות התורה ושלב הטלת הדין על בעלי הדברים. ואילו בדיני נפשות מכות וקדה״ח שני השלבים מצטרפים לאחד ולפיכך נפסלו הפסולים גם למשא ומתן שכן אף המשא ומתן נחשב כחלות דין על הנידון (בדיני נפשות ומכות - ובקדה״ח כחלק ממעשה הבי״ד המקדש) ולא כהוראת הלכות התורה גרידא.
ע״פ גישה זו מתיישב גם קושי אחר בדברי הרמב״ם. הרי פסק בפ״ב מהל׳ סנהדרין הל״ט וז״ל בי״ד של שלשה שהיה אחד מהן גר הרי זה פסול עכ״ל, וכן כתב (בפ״ב מהל׳ סנהדרין הל״א) ז״ל ואין מעמידין בסנהדרין אלא כהנים לויים וישראלים המיוחסים הראויים להשיא לכהונה שנא׳ והתיצבו שם עמך בדומין לך בחכמה וביראה וביחס עכ״ל. מבואר איפוא שאין למנות גר להיות דיין בסנהדרין. ועולה הקושיא מדבריו בהקדמתו למשנה תורה כי שם במנותו שלשלת הקבלה מדור לדור כתב וז״ל שמעיה ואבטליון גרי הצדק ובית דינם קבלו מיהודה ושמעון ובית דינם עכ״ל, וכיצד נמנו שמעיה ואבטליון שהיו גרים לסנהדרין הגדול. (וראה פי׳ הרמב״ם
למשנה עדיות פ״א מ״ט ופ״ה מ״ו)
אך בהתאם להנ״ל נראה שלא נמנו שמעיה ואבטליון לסנהדרין כדי להטיל דין על בעלי דינים שהרי לשם כך אין ממנין גר. הם נמנו רק להורות בהוראות התורה שהוא עיקר התפקיד של הסנהדרין הגדול, וכפי שקבע הרמב״ם בפ״א מהל׳ ממרים (הל״א) וז״ל בית דין הגדול שבירושלים הם עיקר תורה שבעל פה והם עמודי ההוראה ומהם חק ומשפט יוצא לכל ישראל וכו׳ עכ״ל. ובכן שמעיה ואבטליון שהיו גדולי הדור נתמנו לסנהדרין כנשיא ואב בית דין כדי להורות בתורה שבעל פה ולהוציא חוקי התורה ומשפטיה לישראל, אבל לא לפסוק ולגמור דין הנידונים שדינם בא לפני הסנהדרין.ו
ע״פ מהלך זה יעלה בידינו לתרץ תמיהה אחרת שברמב״ם. בפ״ב מהל׳ סנהדרין (הל״ה) פסק וז״ל מלכי בית דוד אע״פ שאין מושיבין אותם בסנהדרין יושבין ודנים הם את העם עכ״ל, והוא ע״פ הגמרא בסנה׳ (יח:) וז״ל אין מושיבין מלך בסנהדרין וכו׳ דכתיב לא תענה על ריב, לא תענה על רב עכ״ל, ויוצא שלפי דין התורה אין להושיב מלך בסנהדרין, ואילו בשלשלת הקבלה כתב וז״ל ואחיה השילוני וכו׳ והוא קיבל מדוד ובית דינו עכ״ל, ונשאלת השאלה היאך הועמד דוד המלך להיות נשיא הסנהדרין. והתשובה כנ״ל שדוד המלך לא הועמד בבי״ד לדון בעלי דינים כי אם להשתתף בסנהדרין הגדול ע״מ להורות משפטי התורה בלבד. (אך קשה מדין נבל שדוד המלך השתתף בבי״ד לחייבו, וכבר עמדו ע״ז בתוס׳ סנהדרין
(יט.) ד״ה אבל מלכי בית דוד, עיי״ש, ואכמ״ל).
ודומה שלכך התכוונו התוס׳ באמרם שלא היתה דבורה דנה אלא מלמדת להם הדינים - ר״ל שהיתה מורה דיני התורה כשופטת אבל לא גמרה את דין הנידונים. הוראת הלכות התורה מהווה חלות משפט אך לשם כך האשה כשרה, היא פסולה רק לגמור דין הנידונים.ז
שם. תוס׳ ד״ה שבועת העדות. ז״ל תימה אמאי צריך קרא דעבד פסול לעדות וכו׳ תיפוק ליה משום דגמרינן לה לה מאשה עכ״ל.
א
בפי״ג מהל׳ איסורי ביאה (הל׳ י״ב) פסק הרמב״ם וז״ל כשישתחרר העבד צריך טבילה אחרת בפני שלשה ביום שבה תיגמר גירותו ויהיה כישראל ואין צריך לקבל עליו מצוות ולהודיעו עיקרי הדת שכבר הודיעוהו כשטבל לשם עבדות עכ״ל. לפי הרמב״ם עבד כנעני אחרי שנשתחרר חייב מן התורה לטבול טבילה שניה כדי לגמור גירותו, בניגוד לאותם ראשונים (עיין בנושאי כליו) הסוברים שהטבילה השניה אינה כי אם מדרבנן. אליבא דהרמב״ם חסרה לו לעבד קדושת ישראל גמורה ומשנשתחרר טובל עוד פעם לגמור גירותו. וביאר הגר״ח זצ״ל שחסרון קדושת ישראל של עבד כנעני נובע מפטורו במצוות
עשה שהזמן גרמא. ובכן זקוק הוא מן התורה לטבילה שנית כדי לגמור את קדושת ישראל שלו ולהכנס לגמרי תחת עול חיוב המצוות כישראל גמור המחוייב אף במצוות עשה שהזמן גרמא.ח
אך עלינו להתבונן, למה פוטרו הרמב״ם מלקבל על עצמו חובת מצוות עשה שהזמן גרמא, וכפי שהטעים וז״ל ואין צריך לקבל עליו מצוות ע״כ. וע״ע פי״ב מהל׳ איסורי ביאה הל׳ י״ז.
ודומה שבקבלת עול מצוות ישנם שני דינים:
א) רצון ודעת לקבל על עצמו המצוות בעת גירותו;
ב) מעשה של קבלת עול המצוות בפני בי״ד.
ונראה שהדין הראשון - זאת אומרת דעת ורצון לקבל מצוות העשה שהזמן גרמא - חל גם בעת טבילתו השניה של העבד, שכן באותה שעה נכנס לעול המצוות האלו וחובה עליו לקבלן ברצון כדי שתיגמר גירותו. ואילו מעשה קבלת עול מצוות בפני בי״ד אין העבד המשוחרר צריך לעשות, כי אותו מעשה גיור אינו נעשה כי אם פעם אחת בלבד.
בהתאם ליסוד הנ״ל ביאר הגאון ר׳ משה זצוק״ל (אביו של מרן רבינו שליט״א) עוד הלכה ברמב״ם. הרמב״ם כתב בפי״ג מהל׳ איסורי ביאה (הלי״ז) וז״ל גר וכו׳ שלא הודיעוהו המצוות ועונשן ומל וטבל בפני שלשה הדיוטות הרי זה גר. אפילו נודע שבשביל דבר הוא מגייר הואיל ומל וטבל יצא מכלל העכו״ם וחוששין לו עד שיתבאר צדקתו, אפילו חזר ועבד כו״ם הרי הוא כישראל מומר שקידושיו קידושין עכ״ל. לא יתכן שמדובר במי שהתגייר בלי כוונה לקבל עליו עול מצוות שהרי הרמב״ם פסק שקבלת עול מצוות מהווה גופה של גירות, וכמבואר בפי״ג מהל׳ א״ב (הל״א - ה) ז״ל בשלשה דברים נכנסו ישראל לברית, במילה וטבילה וקרבן. מילה היתה במצרים כו׳ וטבילה היתה במדבר כו׳ וכן לדורות כשירצה העכו״ם להכנס לברית ולהסתופף תחת כנפי השכינה ויקבל עליו עול תורה צריך מילה וטבילה והרצאת קרבן כו׳ עכ״ל. הרי הרמב״ם מגדיר גופה של גירות שאם רוצה העכו״ם להכנס לברית, ולהסתופף תחת כנפי השכינה, אז יקבל עליו עול תורה כי כן מורה ״ויקבל״ במקום ״ולקבל״ (ודו״ק היטב בלשונו של הרמב״ם ובדקדוק דבריו). עכו״ם שאינו רוצה לקבל על עצמו עול התורה אין לו עיקר הדעת להתגייר.
על כרחך שהרמב״ם התכוון לדין השני שבקבלת עול מצוות. בנוסף לרצון לקבל עליו עול התורה חובה על הגר לקבל מצוות בפני בי״ד וכפסק הרמב״ם בפי״ד מהל׳ א״ב (הל׳ א - ו). שיטת הרמב״ם היא שקבלת עול מצוות בפני בי״ד אינה מעכבת בדיעבד ולכך התכוון בפי״ג הל׳ י״ז שגר שלא קבל עליו את המצוות בפני בי״ד ה״ז גר בדיעבד, אמנם בתנאי שברצונו ובדעתו לקבל עליו עול התורה והמצוות כי בלי רצון זה ליכא מעשה גירות כלל.ט והואיל וקבלת מצוות בפני בי״ד אינה חלק המעכב בעיקר הגירות - שאינה אלא מצוה לכתחילה - עבד כנעני שכבר קיים מצות קבלת עול המצוות בפני ב״ד בטבילה ראשונה פטור מלחזור על מעשה קבלת המצוות בפני בי״ד שנית.י בכל זאת בודאי חייב העבד המשוחרר לקבל עליו בדעת וברצון חובת מצוות עשה שהזמן גרמא בשעת הטבילה השניה, שכן רצון זה מהווה גוף הגירות עצמה ומעכב אף בדיעבד.כ
ברם עלינו לבאר למה מחייב הרמב״ם את העבד המשוחרר בטבילה שניה ואינו מחייבו בהטפת דם ברית שניה. ודומה שלהרמב״ם טבילה מהוה מעשה מגייר ובכן מעכבת בכל תוספת קדושה וקדושה. בהתאם לכך, עבד משנשתחרר זקוק לטבילה שניה בשעת גמר קדושתו. מילה, לעומת זאת, אינה בעצם מהותה מעשה מגייר, אך מאחר שמצות מילה מעכבת בגרות זקוק גר דעלמא למילה. מאידך עבד שכבר מל כשנעשה עבד אינו חייב להטיף דם ברית פעם שנית בשיחרורו שהרי כבר קיים מצות המילה. הבחנה זו בין מילה לטבילה מאושרת מדברי הרמב״ם בפ׳ י״ג מהל׳ א״ב (הל״ב) וז״ל מילה היתה במצרים שנא׳ וכל ערל לא יאכל בו מל אותם משה רבינו שכולם ביטלו ברית מילה במצרים חוץ משבט לוי ועל זה נאמר ובריתך ינצורו עכ״ל. יוצא, איפוא, שבני לוי לא מלו בליל פסח לשם גירות שכן מצות המילה שקיימו לפני כן עלתה לגירותם. ומוכרח שמעשה המילה אינו חלק מעצם מעשה המגייר אלא שמצות המילה מעכבת בחלות הגירות והיות שבני לוי כבר קיימו מצות המילה במצרים נתגיירו בטבילה בלי מעשה מילה או הטפת דם לשם גירות.ל
ב
ע״פ הנ״ל ניתן לתרץ את קושית התוס׳ ל״ל קרא מיוחד לפסול עבד לעדות ולא נפסלנו לה לה מאשה שפסולה לעדות. כבר ביארנו למעלה (דף ל׳ ד״ה שבועת העדות נוהגת באנשים ולא בנשים אות א׳) שלפי הרמב״ם אף שהאשה פסולה לעדות עכ״ז אינה מופקעת מעדות. ואילו עבד מופקע לגמרי מעדות.
כך יוצא ממש״כ הרמב״ם בפ״ט מהל׳ עדות (הל״ד) וז״ל העבדים פסולין לעדות מן התורה שנא׳ ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו מכלל שאחיו כמוהו מה אחיו בן ברית אף העד בן ברית, ק״ו לעכו״ם אם עבדים שהן במקצת מצות פסולין העכו״ם לא כ״ש, עכ״ל. להרמב״ם פסול העכו״ם נלמד מעבד שכן שניהם נפסלים באותו פסול שאינם אחיו בן ברית. ברור שעכו״ם אינו בר עדות כלל וכמוהו עבד כנעני אליבא דהרמב״ם.
ונראה שבפסק זה נאמן הרמב״ם לשיטתו הנ״ל (באות א׳) שלעבד כנעני חסרה קדושת ישראל גמורה מדאורייתא - והוא חייב לטבול טבילה שניה מן התורה כדי לגמר את קדושתו משנשתחרר. ובכן טרם תשלם קדושתו דינו לענין עדות כעכו״ם שאינו בר עדות כלל.
שונה האשה מעבד כנעני. אף שהאשה פטורה ממצוות עשה שהזמן גרמא מ״מ קדושה היא בקדושת ישראל גמורה. זה נראה בעליל מחלות קדושת ישראל של וולדות הנקבעת ע״י שאמם בת ישראל (עכו״ם שבא על בת ישראל הוולד ישראל, וישראל שבא על נכרית הוולד גוי). קדושת ישראל של הוולד נובעת מהאם - האשה. מוכח איפוא שקדושת ישראל שלה שלמה ותקיפה - ולכן בנוגע לוולדה הולכים לפי דינה. אשה קדושה בקדושת ישראל גמורה. הפטור שלה ממצוות עשה שהז״ג אינו פוגם בקדושתה.מ משום כך סובר הרמב״ם שהאשה פסולה לעדות ואינה מופקעת לגמרי שכן נתקדשה בקדושת ישראל ובת ברית גמורה היא.
מאידך, עבד כנעני אינו בן ברית ומופקע מקדושת ישראל גמורה. כשטבל בראשונה להיות עבד כנעני לא נתקדש בקדושת ישראל גמורה כי אם בקדושת ישראל קלושה ולקויה. ולפיכך אליבא דהרמב״ם מופקע עבד כנעני מחלות שם עדות כעכו״ם ואינו פסול בעלמא לעדות כאשה.
אמנם לולא הדרשה של מה אחיו בן ברית וכו׳ ומהלימוד של לה לה מאשה היה ניתן לדמות דין עבד לאשה שעבד קדוש בקדושת ישראל שלמה כמו אשה ופסול הוא לעדות ואינו כעכו״ם המופקע מעדות. ברם הדרשה של מה אחיו וכו׳ מגלה שעבד מופקע מעדות שכן קדושת ישראל שלו רעועה ודומה לעכו״ם בנוגע לעדות.
כל זה לפי הרמב״ם. אולם מהתוס׳ שלפנינו ומקושיתם עולה שלדעתם עבד כנעני דומה לאשה וקדוש כמוה בקדושת ישראל גמורה. ומסתבר ששיטתם כאותם ראשונים הסוברים שטבילת עבד משוחרר מדרבנן ולא מדאורייתא. עבד כנעני קדוש בקדושה גמורה מדאורייתא משעת הטבילה הראשונה. ובכן אין לדמות עבד כנעני לעכו״ם כי אם לאשה.
והנה בב״ק
(פח.) הובאו שני טעמים לפסול עבד לעדות:
א) לא יומתו אבות על בנים - עבד אין לו חייס.
ב) עבד אינו אחיו במצוות.
התוס׳ דידן מצטט את הפסוק דלא יומתו כמקור לפסול העבד שלא כרמב״ם המביא כמקור דין אחיו כמוהו, שעבד אינו בן ברית כמוהו. בכך נאמנים הם לשיטותיהם המתפלגות. לרמב״ם פסול העבד כפסול עכו״ם שכן חסרה לו לעבד קדושת ישראל שלמה למצוות, ובכן מביא כמקור לפסולו הדין של אחיו כמוהו במצוות. מאידך, אליבא דהתוס׳ אין פסול העבד כפסול העכו״ם כי אם פסול בעלמא (דומה לאשה) ומטעם חלות שם עבד (שאין לו ייחס), ולפי דיעה זו עבד משוחרר לפני הטבילה השניה יהיה כשר לעדות.
ג
הגאון מרן רבינו חיים זצ״ל היה דן אליבא דהרמב״ם בדיני עבד כנעני משנשתחרר עד שעת הטבילה השניה. (ועיין בספרו על הרמב״ם פ׳ י״ג מהל׳ א״ב הל׳ י״ב). לדעתו העבד עדיין פסול לעדות שהרי דימה הרמב״ם דין עבד כנעני בעדות לעכו״ם, ובכן עד שתיגמר קדושתו בשעת הטבילה השניה דינו כעכו״ם.
כמו״כ הכריע הגר״ח זצ״ל שעבד כנעני עד שעת טבילתו השנייה מופקע מחובת מצות עשה שהזמן גרמא כי לענין מצוות אלו חסרה לו קדושת ישראל והנו זקוק לקדושת ישראל גמורה בכדי להתחייב במעשה״ג.
מסתבר איפוא, שעבד כנעני הרוצה לקיים מצוות עשה שהזמן גרמא משנשתחרר ולפני טבילתו השניה אינו מברך עליהן שכן בנוגע לאותן מצוות דינו כעכו״ם שאינו בר קיום המצוות האלו. שונה דינו מדין האשה המוקדשת בקדושת ישראל גמורה ולכן לפי הרבה ראשונים מברכת על מצוות עשה שהזמן גרמא שכן בעשותה מקיימת מצות רשות וברכתה על קיום המצוה. מאידך עבד במעשה״ג דומה לעכו״ם שאין לו קיום מצוה כלל ואף לא מצות רשות ובכן אין לו לברך.נ אכן התוס׳ במס׳ גיטין (דף מ׳ ד״ה כשרבו הניח לו תפילין) מחייבים עבד כנעני לברך על מצוות עשה שהזמן גרמא כמו אשה. ומסתבר לשיטתם שחלוקים הם על הרמב״ם הנ״ל ולדעתם עבד כנעני קדוש בקדושת ישראל שלמה כמו אשה אך פטור מחובת מצוות עשה שהזמן גרמן. עקב כך יכול לקיימן בתורת מצוות רשות וגם מברך עליהן כשמקיים אותן.
אולם בנוגע לקידושי אשה, אף שקידושי עבד כנעני אינן קידושין, סבר הגר״ח זצ״ל שבין שיחרורו לטבילתו השניה אליבא דהרמב״ם קידושיו קידושין. ראייה לכך מדעת ר׳ מאיר (
בגיטין דף מ׳) במי שכתב שטר אירוסין לשפחתו ונתן לה שהיא משוחררת ומקודשת. ותעלה התמיהה אליבא דהרמב״ם כיצד תפסו הקידושין הלא עדיין חסרה טבילה שניה מדאורייתא.
ס עכצ״ל ששפחה אינה בת קידושין בגלל חלות שם עבדות שישנה קודם שנשתחררה. אמנם משנשתחררה פקעה חלות שם השפחות ותפסו בה קידושין שכן בנוגע לקידושין ואישות די בקדושת ישראל שאינה גמורה. (והרי קידושין ואישות אינן ממצוות עשה שהזמן גרמא - ולכן רק חלות שם העבדות מעכבתם מלהיות בני קידושין, ומשפקעה חלות שם העבדות תפסו בהם קידושין, שכן לענין אישות מספיקה קדושת ישראל שלהם שאינה שלמה)
וכן היה הגר״ח זצ״ל רגיל לומר שהדין של עבד שאין לו יחוס בדומה לדין קידושין ואישות תלוי בחלות העבדות בלבד ולא בחסרון קדושת ישראל כמו בנוגע למצוות עשה שהזמן גרמא, שכן עבד משנשתחרר ואף לפני הטבילה השניה בן יוחסין הוא כמו כל ישראל אחר.
והביא הגר״ח זצ״ל מקור לכך ממס׳ גיטין
(מג.) וז״ל איבעיא להו מי שחציו עבד וחציו ב״ח שקידש בת חורין מהו וכו׳ ת״ש המית מי שחציו עבד וחציו ב״ח נותן וכו׳ חצי כופר ליורשיו, ואי אמרת קידושיו לאו קידושין יורשין מנא ליה עכ״ל. ועיי״ש בתוס׳ ד״ה ואי אמרת שהקשו וז״ל דמה תולה יורשין בקידושין, והלא בנו מן הפנויה יורשו וכו׳ וי״ל דסבר הש״ס דאם איתא דלאו בר קידושין הוא אין בנו מתייחס אחריו ולא דמי לעריות דתפסי בה קידושין לעלמא אבל האי דלאו בר קידושין הוא בשום מקום אין הבן מתייחס אחריו עכ״ל. מבואר בדבריהם ז״ל שדין היוחסין תלוי בדין קידושין, וחלות דין אחד הוא. מהדרשה ״שבו לכם פה עם החמור, עם הדומה לחמור״, יוצאת איפוא שתי הלכות: א) אין בני עבד מתייחסים אחר אביהם, שכן לעבד אין יחוס
(יבמות סב.); ב) אין קידושין תופסין בעבד
(קידושין סח.). אליבא דהתוס׳ דין אחד הוא - שאין שום יחס לעבד - לא יחס אישות ולא יחס קרבת משפחה. ויסוד ההפקעה מחמת חלות השם של עבד וכנ״ל. ובכן עבד משוחרר ואף לפני הטבילה השניה בן קידושין ובן יוחסין הוא
ע. וכן בנוגע להיתר העבד בשפחה כנענית הכריע הגר״ח זצ״ל שתלוי בשם עבדות בלבד ומשנשתחרר אסור בשפחה כנענית ואפילו טרם טבל.
ד
א) עיין ברמב״ם ובראב״ד פרק שני מהל׳ שופר (הל״ב) שלפי הרמב״ם אנדרוגינוס בריה בפני עצמו הוא ולראב״ד אנדרוגינוס הוא חצי זכר וחצי נקבה.
והנה הרמב״ם כתב בדיני פסולי עדות (פ״ט מעדות הל״ג - ה׳) שהאנדרוגינוס והטומטום פסולים רק מספק מפני שהם ספק אשה, ואילו חציו עבד וחציו בן חורין פסק שפסול (הל״ה) ומשמע שהוא פסול ודאי. וקשה למה לא השיג עליו הראב״ד שם והרי לדעת הראב״ד גם האנדרוגינוס הוא חצי זכר וחצי נקבה, ובכן יפסל בתורת ודאי כמו מי שחציו עבד וחציו בן חורין.
תירץ הגר״מ זצ״ל שלפי הנ״ל עולה שלרמב״ם שונה אשה שפסולה לעדות מעבד שמופקע מעדות בתורת גוי. חצי עבד וחצי בן חורין פסול ודאי שכן הצד של חצי עבד וגוי מפקיע מן הגברא את חלות שם העדות לגמרי ואפילו מהצד של חצי בן חורין. גויות מפקיעה חלות עדות לחלוטין מהגברא. מאידך הצד של חצי אשה שבאנדרוגינוס אליבא דהראב״ד אינו פוסל הצד של חצי זכר. אף שאשה פסולה בעצמה אין זה אלא חסרון הכשר ולא חלות שם פוסל, ולכן אינה פוסלת את הצד השני, שלא כצד העכו״ם בחצי עבד שפוסל ומפקיע הצד של חצי בן חורין מעדות. הרי לעבד וגוי חסרים קדושת ישראל, ומשום כך אף חצי עבד, הואיל וחסרה לו קדושת ישראל שלמה, פסול ודאי הוא. אשה, לעומת זה, קדושה בקדושת ישראל שלמה אלא שאינה ראויה לה להעיד מדין חסרון הכשר ולא כמופקע. לראב״ד, איפוא, מהוה חצי אשה ספק פסול בלבד ולא פסול ודאי כחצי עבד.
ב) והנה חצי עבד וחצי בן חורין אינו מוציא אפילו את עצמו במצות שופר (פ״ב משופר הל״ג) כי אין צד עבדות שבו מוציא את צד החירות שבו. ולכאורה יפלא שהרי חצי עבד וחצי בן חורין נוטל לולב וקורא מגילה לעצמו. ומ״ש שופר שאינו יכול לתקוע לעצמו.
ונימק הגר״מ זצ״ל שיש כאן פסול בחפצא של קול השופר. חצי עבד אינו יכול ליצור חפצא של קול שופר לצאת בו ידי המצוה של שמיעת השופר. ואילו בנטילת לולב או במקרא מגילה - שהמצוה היא הקריאה ולא השמיעה - אכן מוציא את עצמו. הרי קריאת מגילה דורשת מעשה קריאה בעלמא בדומה למעשי מצוות אחרים וצד הבן חורין שפיר יכול לעשות מעשה מצוה לעצמו. לעומת זאת, תקיעת השופר דורשת חפצא של קול שופרפ וצד העבדות מפקיע את הכשר החפצא של הקול.
מסתבר, איפוא, שאף אליבא דהראב״ד האנדרוגינוס מוציא את עצמו בשופר. צד האשה שבו אינו מפקיע ופוסל את החפצא של קול השופר כמו צד העבדות שבחצי עבד וחצי בן חורין. הטעם לכך: עבד דומה לגוי שכן חסרה לו קדושת ישראל גמורה - ולפיכך בחצי עבד חצי בן חורין פקע החפצא של קול השופר מפני הצד של חצי עבד. לעומת זאת אשה קדושה בקדושת ישראל גמורה, אלא שהיא פטורה מחובת התקיעה, ובכן אין הצד של חצי אשה מפקיע את הכשר החפצא של קול השופר עבור האנדרוגינוס עצמו. אף הדיוק בלשונו של הראב״ד (בהל׳ שופר) מראה על כך שפוסל את תקיעת האנדרוגינוס דוקא בשביל מינו אבל אינו פוסלה עבור עצמו.
ג) ועפי״ז יוסברו דברי הגמ׳ במס׳ גיטין
(מג.) וז״ל איבעיא להו, מי שחציו עבד וחציו בן חורין שקידש בת חורין מהו, ת״ש המית מי שחציו עבד וחציו בן חורין נותן כו׳ חצי כופר ליורשיו ואי אמרת קידושיו לאו קידושין יורשין מנא ליה עכ״ל. וכבר הבאנו למעלה בשם הגר״ח זצ״ל שבמס׳ גיטין שם מבואר שאין לעבד שום יחס - לא יחס אישות ולא יחס קרבת משפחה - ודין אחד הוא. ונסתפקה הגמרא בגיטין בגדר הך דין של עבד אין לו יחס, אם יסודו הוא פשוט שחלות יחוס חלה בנוגע לבני חורין ולא לעבדים או״ד יותר מזה שהיינו שעבד מופקע מיחוס. נפק״מ תהיה לענין חצי עבד וחצי בן חורין. אם עבד מופקע מיחוס אז גם ח״ע וחב״ח יהיה מופקע עקב החצי עבד המפקיע תפיסת קידושין ויחוס לגמרי ואף מצד החצי בן חורין וכנ״ל לענין עדות. אך אם דיני יחוס אינם מופקעים מעבדים אלא שחלים סתם בבני חורין ולא בעבדים, בח״ע וחב״ח שפיר תהיה לו חלות יוחסין וקידושין מצד הב״ח שלו.
ד) בכך מוסברת אף הגמרא בחגיגה
(דף ד.) וז״ל עבדים מנלן (שפטורים מראייה) אמר רב הונא אמר קרא אל פני האדון ד׳, מי שאין לו אלא אדון אחד, יצא זה שיש לו אדון אחר. הא ל״ל קרא מכדי כל מצוה שהאשה חייבת בה עבד חייב בה, כל מצוה שאין האשה חייבת בה אין העבד חייב בה דגמר לה לה מאשה, אמר רבינא לא נצרכה אלא למי שחציו עבד וחציו בן חורין וכו׳ עכ״ל. ברם שם למעלה מובא וז״ל זכורך להוציא טומטום ואנדרוגינוס, בשלמא אנדרוגינוס איצטריך סד״א הואיל ואית ליה צד זכרות ליחייב קמ״ל דבריה בפני עצמו הוא עכ״ל. יוצא שרק למ״ד אנדרוגינוס בריה בפני עצמו פטור הוא מראיה, אבל אליבא דמ״ד אנדרוגינוס חצי זכר וחצי נקבה חייב מצד חצי הזכרות. מאידך חצי עבד וחצי בן חורין פטור אף מצד החצי בן חורין.
החילוק בין חצי עבד וחצי בן חורין לאנדרוגינוס יוסבר ע״פ יסוד הנ״ל. אשה הגם שהיא פטורה ממצות הראייה אינה מופקעת ממנה, ואילו עבד מופקע ממצות הראייה ע״פ גזיה״כ אל פני האדון ד׳. ומאחר שעבד מופקע אף ח״ע וחב״ח פטור כי צד חצי העבדות מפקיע את כל קיום מצות הראייה ממנו ואף מצד החצי ב״ח.
ה) והנה דננו למעלה מה נשתנה מצות תקיעת שופר שח״ע וחב״ח אינו מוציא אפילו את עצמו משאר מצוות עשה שבתורה, והבאנו בשם הגר״מ זצ״ל שהפסול הוא בחפצא של קול השופר. אמנם הגר״ח זצ״ל חילק בין מצוות הנעשות בגופו של אדם לבין מצוות התלויות במעשה אדם. תפילין, למשל, עיקר מצותן שתהיינה מונחות על גופו של האדם. לכן מניח ח״ע וחב״ח תפילין. שכן הגוף שייך לגמרי לחצי ב״ח. דין חצי עבד וחצי ב״ח הוא שיש חפצא של גוף אחד שאינו מתחלק לשנים, ולכן הגברא דחצי ב״ח יוצא כשהתפילין מונחות על גופו. אך דינו של חצי עבד וחצי בן חורין הוא כתרי גברי, ועקב כך, בתקיעת שופר הואיל ואינה תלויה בגופו של האדם כי אם במעשה האדם אינו מועיל מעשה התקיעה של חצי עבד למצות הגברא של החצי ב״ח.
ולכאורה תהיה נ״מ בין הגר״מ זצ״ל להגר״ח זצ״ל בקריאת המגילה. בניגוד לתפילין אין מצות הקריאה חלה בגופו של האדם, ומאידך אין בה חלות שם חפצא של קול כמו בקול שופר. לכן לשיטת הגר״ח זצ״ל חצי עבד וחצי ב״ח לא יקרא את המגילה לעצמו - שלא כתפילין, ואילו אליבא דהגר״מ זצ״ל שפיר יוציא את עצמו בקריאת המגילה - שלא כשופר. ופשוט שחצי עבד וחצי ב״ח מקיים מצות אכילת מצה בפסח כי המצוה נעשה בגופו כמו תפילין (שכן עיקר המצוה בליעת גרונו) בין לפי הגר״ח זצ״ל ובין אליבא דהגר״מ זצ״ל.
ולולא דמסתפינא משני גאוני העולם מאאזמו״ר מרן הגר״ח זצ״ל ומאאמו״ר זצ״ל נראה להבחין בין מצוות השופר וקריאת המגילה מצד אחד לבין מצוות עשה אחרות מצד שני. שתי המצוות הללו ניתנות לקיימן ע״י אחר (מדין שומע כעונה) ולכן דורשת ההלכה שח״ע וחב״ח לא יוציא את עצמו אלא יקיימן ע״י אחר. ואילו שאר מצוות א״א לקיימן ע״י אחר ולכן עושה אותן בעצמו.צ
שם. תוס׳ ד״ה שלשה וכו׳. ז״ל אבל אי בעדים איירי אתי שפיר דאורחא דמילתא דכיון דסגי בתרי דלא אתו טפי אבל הבאים לדין כל בעלי דינין רגילים לבא עכ״ל. לולא דמיסתפינא מדברי רבותינו בעלי התוס׳ היה נראה להציע שהגמ׳ ר״ל שדין רבוי עדים שונה מרבוי בעלי דינים. בעדות הרי חלה ההלכה של תרי כמאה ובהוספת מנין העדים מעל שנים ליכא יתרון בחלות נאמנותם של כת העדות, הנאמנות של עדות נקבעה במנין שני עדים ולא יותר. בבעלי דינים, לעומת זה, כל בעל דין ובעל דין מהווה בעל דבר ותובע בעצמו. כשיש מאה בעלי דינים חלים מאה דיני תורה נפרדים שכן כל בעל דין ובעל דין תובע לעצמו וקובע דין לעצמו. למשל בעל דין א׳ יכול לתבוע טענת ברי והשני טענת שמא השלישי יותר כסף וכו׳. ובכן אינו דומה דין תורה שיש בו שני בעלי דינים לדין תורה שיש בו שלשה בעלי דינים.
שם. תוס׳ ד״ה כל כבודה וכו׳. ז״ל אבל לדין יכולה למסור טענותיה ביד אחר עכ״ל. מדברי התוס׳ עולה לכאורה שאשה יכולה למנות שליח לטעון בעדה בב״ד - בין כתובע ובין כנתבע. אולם אין שיטה זו מוסכמת אצל כל הראשונים.
וז״ל הריטב״א (ד״ה וכ״ת אשה לאו אורחא וכו׳) ועוד נראה להרא״ם ורבו ז״ל שאין ממנין אנטלר לנתבע אלא הוא עצמו בא לב״ד וכו׳ וטעם דבריהם, התובע הוא שיכול למנות מורשה משום דהא אמר ליה זיל דון וזכי וכו׳ והו״ל כתובע עצמו ובעל דבר הוא אבל בנתבע דליכא למימר הכי צריך הוא לבא לב״ד וכו׳ לקיים מ״ש ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני יי׳. ויש נותנין עוד טעם אחר שמא האנטלר יוסיף טענה מעצמו של שקר וכו׳ וגם הנתבע מעיז פניו שלא בפני בעל דין לשנות מן האמת וכו׳ וגם הרמב״ן ז״ל מבעלי סברא זו וכו׳ אבל מן האחרונים ז״ל כתבו דכל דנתבע ממנה אנטלר ושליחו כמותו לפני ה׳ קרינא ביה, ולשנות בשקר לא חיישינן שהאנטלר לא ישנה להיות חוטא ולא לו ובעל דבר נמי כבר הוא יודע דבשעת השבועה יצטרך לבא לבית דין שאין אנטלר לשבועה וכו׳, עכ״ל.ק
הנה בעה״מ ובעל מלחמות ד׳ לב״ק
(דף ע׳) חלוקים בביאור דין המורשה שבא לב״ד לטעון במקום התובע. אליבא דבעה״מ דין המורשה חל מטעם שליחות כבכהת״כ ואילו להרמב״ן יש למורשה זכות בעלים לתבוע בבית דין עקב הקנין שעשה עם המרשה. מאידך שליח בעלמא פסול שכן בעל דין השני יכול לסרב להתדיין איתו מטעם לאו בעל דברים דידי את. בפשטות היה נראה לתלות מחלוקת הראשונים בנוגע לאנטלר של הנתבע באותה מחלוקת בין בעה״מ והרמב״ן. לבעה״מ די בשליחות התובע גרידא וה״ה בשליחות הנתבע. ואילו לפי הרמב״ן אינה מספקת שליחות גרידא לתביעה ולפיכך כדי שיכול לבוא ולטעון בפני ב״ד התובע צריך להקנות את החוב למורשה. אנטלר הנתבע, לעומת זה, לא קנה זכויות ופסול, איפוא, לבא כשליח לדין.
בפסול השליח (בלי הקנאה) לבוא במקום בעל דין בפני בי״ד ישנם שני טעמים בראשונים. הרמב״ן במלחמות ד׳ מנמק ששליח התובע פסול כי הנתבע יכול לטעון כנגדו ״לאו בעל דברים דידי את״. ואילו הריטב״א כאן בשבועות מביא פסוק - ״ועמדו שני האנשים לפני יי׳ ״ - ומשמע שטענות בעלי דינין בדומה להגדת עדות מהוות מצוות שבגופו שאינן נתפסות בשליחות (והדברים עתיקיםר. ונשאלת השאלה איזוהי מצוה שבגופו ישנה בטענות בעלי דינים והיאך ניתן לדמותן להנחת תפילין שהמצוה דורשת את גופו וידו של האיש המקיים את המצוה או אפילו להגדת עדות הדורשת את פיהם וגופם של העדים.ש
ברם הגר״ח זצ״ל היה מדגיש שמינוי שליחות תלוי בחלות שם בעלים, כלומר רק כשהממנה יש לו בעלות על המעשה, בידו למנות שליח לעשות את המעשה בעבורו - וכהוכחה לכך היה מצטט את דברי התוס׳
בכתובות דף עד. ד״ה תנאי דאפשר לקיומה וכו׳. בגמרא שם מבואר שאין תנאי חל בחליצה שכן רק דבר שאפשר לעשותו ע״י שליח ניתן לעשותו בתנאי - כל מילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי וחליצה דליתא בשליחות ליתא בתנאי. וכ׳ התוס׳ וז״ל וא״ת ומה סברא יש כאן וכו׳ וי״ל דה״ט דהואיל והמעשה כל כך בידו שיכול לקיימו ע״י שליח סברא הוא שיהא כמו כן בידו לשוויי ביה תנאה, אבל חליצה שאין בידו לקיימה ע״י שליח לא הוי בידו נמי למירמי ביה תנאה וכו׳ עכ״ל. וביאר הגר״ח זצ״ל שהתוס׳ ר״ל שחלות בעלים מעכבת בשליחות ובתנאים. דוקא בעלים של מעשה יכולים למנות שליח או להתנות בו תנאים, אולם החולץ הואיל ואינו בעלים על מעשה החליצה - שהרי חליצה כשרה מן התורה אף בלי דעת (כגון בחליצה מוטעת, עיין
ביבמות דף קו., ואכמ״ל) לכן אינו נחשב לבעל מעשה החליצה וא״א לו למנות שליח לחלוץ במקומו או להתנות תנאים בחליצתו. פטור האשה ע״י חליצה חל משמים ממילא ולא ע״י בעלות של החולץ.
בכך מוסברים יפה דברי הגמרא בכתובות
(עד.) שהקשו אם כל מילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי, המקדש אשה בביאה היאך יכול להתנות תנאים בקידושין שלו, והרי ביאת קידושין ליתא בשליחות. ועונה הגמרא וז״ל התם משום דאיתקוש הויות להדדי עכ״ל, כלומר שהושוו קידושי ביאה לקידושי כסף ושטר שיש בם דין תנאים. והדברים מחוסרי ביאור.
ופירש הגר״ח שמובן הגמרא הוא - כי האיש נחשב לבעל מעשה הקידושין כדכתיב כי יקח, בין כשמקדש בכסף ובשטר ובין כשמקדש בביאה. ומה שביאה אינה בשליחות שכן תלויה בגופו אינו פוגם בבעלות האיש בקידושין.ת הבעל הוא הבעלים של הקידושין בכל אופן וכפי שכ׳ הר״ן בנדרים (דף ל. ד״ה ואשה וכו׳) וז״ל כיון שהתורה אמרה כי יקח איש אשה ולא אמרה כי תלקח אשה לאיש לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל וכו׳ אלא מכיון שהיא מסכמת לקדושי האשה היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו, הלכך אין אנו דנין בקידושין מצד האשה אלא מצד הבעל עכ״ל. עקב כך ביד המקדש בביאה להתנות תנאים כי הוא הבעלים של הקידושין. מאידך בחליצה, שחלה בלי דעת החולץ, אין החולץ בעל חלות החליצה ולכן אינו יכול למנות שליח או להתנות תנאים בחליצתו. (בדרך זו נימק הגר״ח זצ״ל דעת אותם ראשונים שאין צורך לעידי קיום בחליצה שכן עדי קיום באים לקיים דעת בעלים ואילו בחליצה ליכא דעת בעלים, עיין בספרו על הרמב״ם פ״ד מהל׳ יבום וחליצה הלט״ז ואכמ״ל).
יוצא איפוא שיש שני סוגי דברים שאינם נתפסים בשליחות:
א) דברים התלויים בגופו של העושה כגון הנחת תפילין וביאת קידושין;
ב) דברים שאין לעושה בעלות ולפיכך אינו יכול למנות שליח כגון חליצה.
זה ניתן לומר שמחלוקת הראשונים בנוגע למינוי שלוחים לייצג את בעלי הדינים אינה תלויה בחקירה אם הטענות בב״ד תלויות בגופן של בעלי הדברים הבאים בפני ב״ד, אך נעוצה היא ביסוד הנ״ל של הגר״ח זצ״ל כי רק לבעלים יש סמכות למנות שליח. ויתכן שבין בעלי הדינים ליכא גברא שיחשב לבעל מעשה - ומשום כך בין התובע ובין הנתבע אינם יכולים למנות שליח לטעון בעבורם. (והרשאה מועלת מדין קנין ולא מדין שליחות)
אמנם לפי יסודו של הגר״ח זצ״ל אפשר להבחין בין התובע לנתבע שהתובע אכן נחשב לבעל המעשה של דיוני הב״ד אבל לא הנתבע. הרי התובע הוא שזוקק את הב״ד לשמוע את תביעתו, ואילו הנתבע מוכרח לבוא בע״כ להזמנת התובע לדין. בהתאם לכך י״ל שהתובע חשוב לבעלים על הדין ורק הוא יכול למנות שליח לטעון בעבורו - אך לא הנתבע.א
עוד מרגלא בפומיה של הגר״ח זצ״ל שברוב מצוות התורה לא שייך דין בעלים, ועקב כך אין בהן שליחות אליבא דהתוס׳ בכתובות. ברם במצוות הקרבנות נמצאת חלות של בעל הקרבן ולכן יש שליחות בעניני הקרבנות, וה״ה בקידושי אשה. מאידך במצוות אחרות כגון בהנחת תפילין, במילה, בתלמוד תורה וכו׳ ליכא דין של בעלים - ולפיכך לא חל בהן דין שליחות. והיה מוסיף זצ״ל שליסוד זה מסכים הרמב״ם ולא רק בעלי התוס׳ בכתובות.ב
לפי זה האב אינו צריך למנות את המוהל להיות שלוחו, שהרי אין לאבי הנימול דין בעלים במצות המילה כי אינה אלא חובת מצוה בעלמא כרוב מצוות אחרות שבתורה. ומה שהאב יכול לקיים את המצוה ע״י אחר הוא משום שעיקר חיוב המצוה אינו שיעשה האב את מעשה המילה אלא חובתו להבטיח ולסדר שבנו יהיה מהול. לכך אין המוהל צריך להיות ממונה כשלוחו של האב.ג
וכן היה טוען הגר״ח זצ״ל שא״א להתפלל תפילת שמונה עשרה בתנאי - והוא בניגוד לפוסקים רבים הממליצים בספק תפילה שיתפלל תפלה בתנאי - שאם חייב להתפלל תהיה תפילתו לשם חובתו ואם פטור מלהתפלל תהא תפילתו לנדבה. תפילה שונה מקרבן שכן בקרבן יש חלות של בעלים ולכן ביד הבעלים להתנות בקרבנו תנאים. מאידך בתפילה ליכא דין בעלים כי היא חובת מצוה בעלמא כרוב מצוות אחרות שבתורה בלי חלות של בעלים ומשום כך אין בה דין תנאים.ד
בהתאם להנ״ל מסתבר שאין שליחות חלה בטענות בעל דין הואיל ואף אחד מבעלי הדינים אינו בעלים על דיוני הב״ד. אך בכל זאת יתכן שהם רשאים לשלוח את טענותיהם לב״ד.ה הרי אין ההלכה מחייבת את בעלי הדינים לעשות פעולה מיוחדת בהצעת טענותיהם בפני ב״ד. וסביר, איפוא, שיכולים לשלוח את הטענות שלהם לב״ד ע״י איש נאמן, או אפילו לשלוח את טענותיהם בכתב לב״ד שכן בכל אופן הגיעו הטענות לב״ד. אין להשוות טענות בעלי הדינים להגדת עדות כי בעדות חייבה התורה מעשה הגדה מיוחד ״מפיהם ולא מפי כתבם״.
כתב הר״ן בנדרים (דף ח: ד״ה בעל וכו׳) בשם הר״ש ששולח אדם חרטת נדרו בכתב לב״ד והם מתירים לו. הרבה ראשונים אינם מסכימים לשיטה זו, וביניהם הרמב״ם (פ״ו מהל׳ שבועות הל״ב) הפוסל שליחות לשאלת התרת נדרים. יתכן שבהתרת נדרים ליכא חלות דין ועקב כך ניתן לשלוח השאלה בכתב או ע״י שליח. לעומת זאת אם שליחות אינה מועלת בשאלת התרת נדרים כי היא מהווה חלות של דין ה״ה בדין תורה בין שני בעלי דינים פסול השליח וגם כתיבת טענותיהם מחוץ לב״ד אינה יעילה.ו
ב
בדין ״על פי שנים עדים״ שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן
(מכות דף ו:) חלוקים הראשונים אם פסול התורגמן חל אף בנוגע לטענות בעלי הדינים. הר״ן כאן בשבועות (יג: בדפי הרי״ף ד״ה מה״מ) תולה את דין התורגמן בדין השליח ואנטלר. אם השליח כשר ה״ה התורגמן ואם השליח פסול אף התורגמן פסול. מאידך הריטב״א (בחידושיו
למכות ו: ד״ה שלא תהא וכו׳) מבחין בין שני הנידונים. לדעתו יתכן שהשליח כשר ואילו התורגמן פסול.
ונראה בביאור מחלוקתם שלפי הר״ן, אותם ראשונים הפוסלים שליח לטענות בע״ד סוברים שטענות בע״ד מהוות דבר שתלוי בגופם של הבע״ד בעצמם בדומה להגדת עדות בב״ד המחוייבת להיות דוקא מפיהם. ובכן השליח פסול וגם התורגמן מאחר שלא ישמע הב״ד את הטענות ישיר מפי בעלי הדינים כמו בהגדת עדות שהתורגמן פסול כי אין ההגדה מפיהם. מאידך אם ההלכה דורשת רק שיגיעו הטענות לב״ד בכל אופן שהוא ובהתאם לכך הוכשר שליח ה״ה לתורגמן כי ב״ד קיבל את הטענות.
אמנם לדעת הריטב״א השליח מועיל ולא התורגמן וז״ל דאנטלר או מורשה לא חשיב מפי התורגמן דאינהו במקום בעלי דבר ממש הם וכו׳ עכ״ל, ונראה שלשיטתו השליח דומה למורשה וכשר לטענות בע״ד שכן ממונה הוא מפי הבעלים, והואיל ובעל דין הוא בעלים על טענותיו ודיניו בפני הדיינים שלוחו של אדם כמותו. השליח איפוא הופך להיות כבעל דבר בעצמו וכמו המשלחו. תורגמן לעומת זה אינו שלוחם של בעלי הדינים, אלא אדם זר הוא לעיקר הדיונים שמתנהגים בפני הדיינים. אכן יש לו תפקיד בעלמא לתרגם מיליהם, אבל אינו הופך להיות כבעל דין ומשום כך אינו נאמן אפילו לתרגם. רק בעל דין או שליח ההופך להיות כמוהו עקב מינוי שליחותו מפי הבעלים נאמנים בב״ד, ולא תורגמן בעלמא, ודו״ק היטב.
ודומה שאף ניתן לצדד בסברא הפוכה מהריטב״א כי י״ל שהתורגמן כשר והשליח פסול לטענות בע״ד. הרי אם ננקוט שמצוה מעכבת היא בגופן של בעלי הדינים שיופיעו בפני ב״ד אכן נתקיימה מצוה זו כשיש תורגמן, שכן הבעל דין עומד על ידו בפני ב״ד. מאידך השליח פסול שהרי בע״ד לא הופיע בגופו אלא שלח שליח במקומו.
ג
כתב הר״ן (על הרי״ף) וז״ל ואיפליגו קמאי ז״ל אי מצי נתבע לשוויה שליח לטעון בשבילו לב״ד דאיכא מאן דאמר דמצי משוי והביאו ראיה ממה שאמרו בירושלמי בפרק כ״ג גבי הא דתנן דכ״ג דנין אותו - וימנה ליה אנטלר, הגע עצמך שנתחייב שבועה ואנטלר מי נשבע - פירוש בתמיהה, אלמא אי לאו משום עסק שבועה מצי למנויי שליח עכ״ל. ומסתבר שלדעת אותם ראשונים שאין הנתבע ממנה אנטלר או שליח, מובן הירושלמי הוא: מכיון שאין האנטלר ראוי לישבע עבור הנתבע אף אינו ראוי לטעון עבורו כי מי שאינו כבע״ד לענין שבועה אף אינו כבע״ד לענין הטענות - כנ״ל באריכות.
שם. תוס׳ ד״ה מצוה וכו׳. ז״ל והיה אומר לה לעמוד ולטעון או שמא לחלוץ משום דחליצה הויא כגמר דין עכ״ל. נראה ששתי הדיעות שבתוס׳ בנוגע לחליצה האם היא מחייבת עמידה בפני ב״ד או לא תלויה בזאת: אם חיוב העמידה בפני ב״ד מוגבל לבעלי דינים העומדים לפני ב״ד שמכריע בין טענותיהם, דהיינו כשיש הוראת ב״ד אין החולץ והחולצת צריכים לעמוד מאחר ואינם בני טענות ואין ב״ד מורה הוראה בשבילם. מאידך אם עומדים אף בשעת מעשה ב״ד בעלמא, גם החולץ והחולצת המשתתפים במעשה ב״ד דחליצה חייבים לעמוד.
ומידי דברנו בהבדל בין הוראת ב״ד לבין מעשה ב״ד נשים לב לדהלן:
א
א) הנה גירות זקוקה לב״ד של שלשה
(יבמות מו:) והקשו הראשונים שאם צריכים לגירות ב״ד של ג׳ סמוכים הרי הדיוטות אנן והיאך מקבלין גרים בזה״ז. (עיין בתוס׳
יבמות מו: ד״ה משפט וכו׳
בגיטין פח: ד״ה במילתא וכו׳
ובקידושין סב: ד״ה גר וכו׳ ובחי׳ הרמב״ן
ליבמות מו: ד״ה ש״מ וכו׳). ותירצו בעיקר שתי תשובות: א) מקבלים גרים בזה״ז מדין שליחותייהו קא עבדינן (עי׳
בגיטין פח:) המכשיר הדיוטות בלי סמיכה לדין בזה״ז. ודין שליחותייהו קא עבדינן חל כדין מדאורייתא. ב) מקבלים גרים בזה״ז מגזיה״כ מיוחדת ״לדורותיכם״ המחדשת שבזמן שחסרים סמוכים אף הדיוטות כשרים לב״ד של גירות.
אמנם אין שני התירוצים הולמים את פשוטם של דברי הרמב״ם שכן בפ״ה מהל׳ סנהדרין כשמזכיר דין שליחותייהו קא עבדינן ליכא משמעות שלדעתו הוא דין תורה, ויתכן שסובר שהוא מהוה רק דין דרבנן. אף גזיה״כ של ״לדורותיכם״ לא נמצאת ברמב״ם בנוגע לבי״ד של גירות. ואכן בפי״ג מהל׳ אסורי ביאה הל״ו קבע וז״ל וצריך לטבול בפני שלשה וכו׳ עכ״ל בלי שיחלק בין זמן לזמן ומשמע שלדעתו ההדיוטות כשרים לב״ד של גירות בכל הזמנים ולא נשתנה הב״ד של גירות מדיינים סמוכים להדיוטות משבטלה הסמיכה. ועולה איפוא השאלה היאך מקבלים אליביה גרים בלי שיהיו סמוכים בב״ד.
ודומה שהרמב״ם יבחין בין ב״ד המורה הוראה לבין ב״ד העושה מעשה ב״ד בעלמא. אמנם ב״ד המורה הוראה בכדי שיכשר זקוק מדאורייתא לסמיכה. ואילו ב״ד העושה מעשה ב״ד בלבד ואינו מורה כשר מן התורה בדיינים הדיוטות, ומאחר שאין הב״ד של גירות עושה אלא מעשה ב״ד בעלמא בלי הוראה גם ההדיוטות כשרים לו.ז ומאידך ב״ד הדן דין תורה בין בעלי דינים ומכריע ומורה, צריכים דייניו להיות סמוכים מן התורה ואין ההדיוטות כשרים בזה״ז אלא משום דין שליחותייהו קעבדינן.
ב) כבר ביארנו (ל. ד״ה שבועת העדות נוהגת באנשים ולא בנשים) שלדעת הרמב״ם אף שיחיד מומחה דן דיני ממונות יחידי (כמבואר בפ״ב מהל׳ סנהדרין הל״י) עכ״ז אינו חפצא של ב״ד (וכפי שהסברנו את פסקו פ״ה מהל׳ סנהדרין הל׳ י״ח) והנה יחיד מומחה שדן יחידי מדאורייתא אע״פ שסמוך הואח בכל זאת אינו ב״ד. הרי מוכח בעליל שסמיכה לצורך הוראה היא ולא עבור חלות שם בית דין. שכן סמוך יחיד כשר להוראה ולא למעשה ב״ד. מסתבר איפוא שהיחיד הסמוך אינו יכול לקבל עדות כי קבלת עדות בכלל מעשה ב״ד - והוא איננו ב״ד.ט
לאור זה יוצא עוד חידוש. לרמב״ם אף שדיני גזילות וחבלות טעונים ב״ד של ג׳ סמוכים (פ״ה מהל׳ סנהדרין הל״ח), זה רק בנוגע להוראת הב״ד, אבל לענין קבלת העדות - שאינה אלא מעשה ב״ד בעלמא - אפילו שלשה הדיוטות כשרים מעיקרא דדינא מן התורה (ולא מטעם שליחותייהו קא עבדינן).
אמנם יש לדון בזה - שהרי חלוקים רבינו סעדיה גאון והרמב״ן בדין קבלת העדות בדיני נפשות אם זקוקה לב״ד של כ״ג (לרמב״ן) או שדי בב״ד של ג׳ (לרס״ג), (עיין בפי׳ הרמב״ן עה״ת: דברים, י״ז: ו׳). מפשטות דבריו של הרמב״ם בפי״ג מהל׳ סנהדרין (הל״ז) עולה שדעתו כדעת הרמב״ן שקבלת עדות דנפשות חייבת להיות בב״ד של כ״גי, ובכן אין לחלק, אליביה, בין בית דין דקבלת העדות לבין בית דין הגומר את הדין. לכן נראה לומר שאף שמצד מעשה ב״ד ליכא צורך לסמוכים בקבלת עדות דעלמא כי סמיכה דין בהוראה ולא בב״ד עכ״ז יש מקום להצריך סמוכים לקבלת עדות מטעם אחר - כי לקבלת עדות דרוש אותו הב״ד של גמר הדין, והואיל וגמר הדין צריך שלשה סמוכים (שהרי הוראה הוא) אף קבלת העדות צריכה להיות בפני סמוכים.
אך דומה שאף בזה יש לדון שכן יתכן שדינם של הרמב״ם והרמב״ן נאמר רק לענין דיני נפשות - זאת אומרת גם קבלת העדות דנפשות נחשבת כדיני נפשות וזקוקה לב״ד של כ״ג. ואינו, איפוא, ענין לנידון דידן בקבלת עדות בגזילות וחבלות בלי סמיכה - כי ניתן לומר שסמיכה מעכבת דוקא בנוגע להוראת ב״ד ולא במעשה ב״ד דקבלת העדות.
והנה המנ״ח (במצוה תס״ד) הקשה על שיטת הרמב״ן בקבלת העדות מדין עיר הנידחת שסנהדרין דכ״ג מקבלים את העדות ועכ״ז גומרים את דינה דעה״נ בע״א - והרי הב״ד של גמר הדין דעה״נ אינו שוה לב״ד של קבלת העדות. אמנם לאור דברינו עתה ניחא שהרי דין הרמב״ן נוגע רק לחלות השם של דיני נפשות ולקבוע את קבלת העדות כדיני נפשות חייב ב״ד של כ״ג. אמנם לא דימה הרמב״ן להשוות לגמרי את הב״ד של קבלת עדות לב״ד הגומר את הדין. בהתאם לכך יתכן שבעיר הנידחת יקבלו את העדות בב״ד של כ״ג ויגמרו את הדין בע״א.כ
ג) הרמב״ם פסק בפ״ד מהל׳ סנהדרין (הל״ח) שיש לבית דין לסמוך חכם מופלא וליתן לו רשות להורות באיסור והיתר בלבד ולא לדון בדין אחר. והרי אין צורך בב״ד להורות עניני איסור והיתר (עיי״ש בל״מ). ומוכח שעיקר הסמיכה לשם הוראה ולא עבור בית דין.
ד) הרמב״ם כתב בפ״ד מהל׳ סנהדרין (הל״ג) וז״ל ואין סומכין סמיכה שהיא מינוי הזקנים לדיינות אלא בשלשה והוא שיהיה האחד מהן סמוך מפי אחרים עכ״ל. ועולה הקושיא, הרי פסק שם בהל׳ א׳ וז״ל אחד בית דין הגדול ואחד סנהדרין קטנה או בית דין של שלשה צריך שיהא כל אחד מהן סמוך עכ״ל, (כפי גירסת תויו״ט, ע״ש בהגה״ה וע״ע לחם משנה שם), ומ״ש סמיכת זקנים משאר דינים.
אך ע״פ הנ״ל ניחא - שכן בסמיכת זקנים יש שני דינים: א) הסמיכה שהיא איש מפי איש החל ממשה רבנו. לשם כך סגי בסמוך אחד המסמיך לאיש הסמוך החדש ומוסר לו את מסורת הסמיכה, ב) דין ב״ד לקיים מילתא דסמיכה. אמנם מאחר ואין ב״ד בא להורות אלא לקיומא מילתא, מספיק, איפוא, בסמוך א׳ ובב׳ הדיוטות.ל
ונראה להוסיף, עצם מעשה הסמיכה איש מפי איש מהווה מעשה הוראה - זאת אומרת הסמוך הראשון מורה שהסמוך החדש ראוי להורות ולהמנות בתוך בעלי מסורת הסמוכים עד למשה רבינו. ברם הוראה זו מצטמצמת לסמוך הראשון בלבד ואינה שייכת לשאר חברי הב״ד. השנים האחרים שבב״ד אינם מורים שהסמוך החדש ראוי להיות סמוך. הם רק משתתפים במעשה הב״ד המשתייך לשלשתם - לקיים דבר הסמיכה. (ועיין להלן בנוגע לדין סמיכה ומינוי הדיינים).
ב
בנוגע למשה רבינו ישנן שתי הלכות הסותרות לכאורה אהדדי: בסנהדרין
(דף טז:) מבואר שמשה ״במקום שבעים וחד קאי״; למשה רבינו עצמו יש הלכה של סנהדרין גדולה. במשנה סנהדרין
(דף ב.), לעומת זאת, שנויה שהמנין של הסנהדרין הגדולה שהוא ע״א נלמד ממה שנאמר אספה לי שבעים איש מזקני ישראל ומשה על גביהן. הרי מפורש כי משה נשיא הסנהדרין בלבד ואיתו היו עוד שבעים זקנים, וצ״ע.
אף ברמב״ם אנו נתקלים בסתירה דומה. בפ״א מהלכות מלכים הל״ג פסק וז״ל אין מעמידין מלך בתחילה אלא על פי ב״ד של שבעים זקנים וע״פ נביא כיהושע שמינהו משה רבינו וב״ד וכו׳. כאן מדבר הרמב״ם על משה רבינו כנשיא ב״ד הגדול עם ע׳ זקנים נוספים, ואילו בפ״א מהל׳ אבל הל״א כתב וז״ל ומשה רבינו תיקן להם לישראל ז׳ ימי אבלות וז׳ ימי המשתה עכ״ל. כאן קבע שמשה רבינו בעצמו במקום ע״א תקן התקנות האלה. כמו״כ בנוגע לקריאת התורה כתב בפי״ב מהל׳ תפלה הל״א וז״ל משה רבינו תיקן להם לישראל שיהו קורין בתורה ברבים וכו׳ עכ״ל וכן העלה בפי״ג מהל׳ תפלה הל״ח וז״ל ומשה תיקן להם לישראל שיהו קוראין בכל מועד וכו׳ עכ״ל. תקנות קריאת התורה התקין משה רבינו בעצמו ע״פ ההלכה שמשה רבינו ״במקום שבעים וחד קאי״.
כדי ליישב הסתירות עלינו להניח שיש שתי הלכות בסנהדרין הגדולה וכמו שיש בכל ב״ד: א) ב״ד המורה הוראה; ב) ב״ד המקיים דבר. ונראה שבנוגע להוראה משה רבינו בעצמו ״במקום שבעים וחד קאי״. מבחינת התורה עומד משה רבינו אדון הנביאים בדרגה בפני עצמו כמקבל התורה שניתנה מהקב״ה למשה. לא ניתן לחלוק על משה רבינו ומי שחולק עליו נחשב כקרח וכעדתו. (הדגיש הגר״ח זצ״ל שהלאו ״ולא יהיה כקרח וכעדתו״ מתייחס למי שחולק על משה רבינו באיזה דבר מן התורה). ובכן א״א שמשה רבינו ישב עם זקנים אחרים בסנהדרין הגדולה, לישא וליתן איתם בדיני התורה, ולהכריע הוראה ע״פ עמידת כולם למנין שהרי אסור להם לחלוק על משה. הוא הפוסק והמכריע בעצמו את כל דיני התורה שכן ״במקום שבעים וחד קאי״ כמקבל את כל התורה כולה מסיני. מאידך אשר למעשי ב״ד ולקיומי דברים כיהן משה רבינו בתורת נשיא של הב״ד הגדול וישב עם שבעים זקנים אחרים.
בכך מסולקת הסתירה שבגמרות ואף בפסקי הרמב״ם. תקנות ז׳ ימי האבלות, ז׳ ימי המשתה, וקריאת התורה הן מההוראות של הב״ד הגדול. בנוגע להוראה משה רבינו ״במקום ע״א קאי״. בהתאם לכך פסק הרמב״ם שמשה רבינו תקן את התקנות האלו לבדו בלי זקנים אחרים. מינוי המלך, לעומת זאת, מעשה ב״ד בעלמא הוא ולפיכך שימש משה רבינו כנשיא הסנהדרין עם שבעים זקנים אחרים, ולכן כתב הרמב״ם שמשה ובית דינו מינו את יהושע למלך.
אך היסוד הנ״ל עומד לכאורה בניגוד למבואר בסנה׳ (טז:) ז״ל ואין עושים סנהדריאות לשבטים אלא ע״פ ב״ד של ע״א, מנ״ל כדאשכחן במשה דאוקי סנהדראות ומשה במקום ע״א קאי עכ״ל. והרי שם מדובר במינוי דיינים שהוא מעשה ב״ד בעלמא ולא בהוראה, ובנוגע למעשה ב״ד אין אנו אומרים משה ״במקום שבעים וחד קאי״ וכנ״ל.
אמנם מסתבר ששונה מינוי מלך ממינוי דיין לסנהדרין. מינוי מלך מהווה רק מעשה ב״ד בעלמא ואילו מינוי דיין לסנהדרין מהווה חלות הוראה בנוסף למעשה ב״ד. בביאור הדבר נראה לומר שבסמיכת הזקנים יש שני דינים: א) בסמיכת הזקן מפי סמוך וע״פ ב״ד של שלשה
(סנהדרין יג:) הסמיכה מהווה הוראה שהסמוך ראוי להורות בדיני התורה - ואינו מעשה ב״ד בעלמא. ב) במינוי של הסמוך כבר לסנהדרין המינוי משלים את הסמיכה הראשונה ומהווה גמר של הסמיכה עצמה. שונה המעמד של סמוך שלא נתמנה לסנהדרין ממי שנתמנה, וכפי שמוכח מפסק הרמב״ם (פ״ג מהל׳ ממרים הל״ה) וז״ל אין זקן ממרא חייב מיתה עד שיהא חכם שהגיע להוראה סמוך בסנהדרין עכ״ל. המינוי לסנהדרין משלים השם של זקן שבגברא שכן בכך נגמרה הסמיכה הראשונה, וזקן ממרא צריך להיות זקן שהגיע להוראה במלואה - דהיינו סמוך המנוי לסנהדרין. ובטעם הדבר נראה שהוא משום שחלות הסמיכה היא רשות להורות - כגון להורות בדיני קנסות, ועד שנתמנה הסמוך לסנהדרין א״א לו לדון דיני נפשות. המינוי לסנהדרין, המעניק לו את הסמכות לדון דיני נפשות, משלים איפוא את עצם הסמיכה.
יוצא מכאן שהמינוי לסנהדרין הוא חלות בסמיכה, וסמיכה כנ״ל מהווה הוראה שהסמוך ראוי להורות - ואינו מעשה ב״ד בלבד. בהתאם לכך לענין מינוי בסנהדרין פעל משה רבינו בעצמו במקום ע״א שכן בכל ענייני הוראה דינו כע״א בלי זקנים אחרים.מ
והנה בנוגע לקידוש העיר והעזרות שטעון ב״ד הגדול ונלמד זה מהמשכן שנתקדש ע״י משה רבינו קיימת לכאורה סתירה בפרש״י. במס׳ שבועות (טו. ד״ה וכן תעשו) כתב וז״ל ובימי משה דהוא מלך ונביא ואחיו כ״ג ואורים ותומים ושבעים זקנים עכ״ל, הרי לקידוש המשכן היו ע׳ זקנים בנוסף למשה. מאידך במס׳ סנהדרין (טז: ד״ה כן תעשו וכו׳) פירש וז״ל מה משכן על פי משה והוא במקום סנהדרי גדולה אף לדורות על פי סנהדרי גדולה עכ״ל, הרי שמשה לבדו במקום ע״א קידש את המשכן, וצ״ע.
ונראה אליבא דרש״י שבקידוש העיר והעזרות ישנם שני דינים של ב״ד: א) דין של הוראה; ב) דין של מעשה ב״ד לקדש את העיר. לגבי הדין של הוראה פעל משה במקום ע״א בעצמו. לעומת זאת בנוגע לדין השני של מעשה ב״ד המקדש את העיר היה משה מצטרף לשבעים הזקנים האחרים וכנ״ל.נ
א. עיין בס׳ רשימות שיעורים למס׳ שבועות ונדרים חלק א׳ דף קמ״ח. וכמו הגרע״א זצ״ל כ״כ בספר החינוך סוף מצוה ת״ו.
ב. עיין בתומים (סי׳ ל״ה ול״ו) ובנתיבות המשפט סי׳ ל״ו אות י׳. ברם קשה, הרי הגרע״א זצ״ל הבחין בין קרוב שראוי לדון למי שאינו קרובו לאשה שפסולה לכל, יוצא איפוא לכאורה לפי״ז שהפסול מחמת עבירה גם הוא אינו ראוי להתיר נדרים, ושם לא ניתן לומר שהוא מופקע מעדות לגמרי כי נמצא אחד מהם קרוב או פסול מחמת עבירה בטלה עדותן, וצ״ע.
ג. עיין ברמב״ם פ״ט מהל׳ מלכים (הלי״ד) שכתב וז״ל וכן בן נח נהרג בעד אחד ועל פי קרובין אבל לא בעדות אשה ולא תדון אשה להם עכ״ל. ומסתבר שהביאור הוא שכל הפסולים לעדות בישראל נאמנים אצל בן נח, אך אשה שונה מאחר שהיא מופקעת מעדות ומדין, ולא רק פסולה, ולפיכך אינה מעידה ודנה בבני נח.
ד. וכן איתא בנתיבות סי׳ ג׳ אות א׳. ועיי״ש בלחם משנה שכתב שהטור והרא״ש חולקים על פסק הרמב״ם.
ה. עי׳ בב״ח לטור חו״מ סי׳ ג׳ אות ט׳ שמבאר מחלוקת הרמב״ם והתוספות בנוגע לכפייה ביחיד מומחה. עיין בס׳ רשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א׳ דף קמ״ט שהבאנו סיפור מפי הגר״מ זצ״ל על דין תורה קשה שהתקיים בביתו של מרן הרב בית הלוי, והצעקות בין שני הבע״ד היו נוראות ואפילו חירפו הרב בית הלוי ובית דינו בדברי בוז ובקולות איומים עד שהחרידו את כל בני הבית. אחר שיצאו שאל הגר״ח זצ״ל פי אביו את פשר הדבר. הרי דין התורה היה בנוגע לכמה פרוטות בלבד ולמה התרגזו הבע״ד בעד סכום כ״כ קטן, הלא כמה פעמים ראה את אביו האב״ד דבריסק כשהיה פוסק הוראות בהקשר לשאלות של כשרות בבית המטבחיים הנוגעות לכסף הרבה יותר מזה, והבעלי בתים לא זעמו נגד הרב כלל אף שההוראה היתה לאיסור וההפסד היה מרובה. השיב לו מרן בית הלוי שההבדל נמצא בחלות ההוראה עצמה. כשמורים שאלת איסור והיתר בבית המטבחיים חלה ההוראה בנוגע לעצם חתיכת הבשר אך לא בנוגע לגברא שהציע את השאלה לפני הרב המורה. עקב כך כשמורים להשואל שהבשר שלו לא כשר איננו נפגע ונעלב ואף שמפסידים הפסד מרובה בנ״י קדושים הם ומקבלים את ההוראה בסבר פנים יפות. לעומת זאת בדיני ממונות דייני הב״ד פוסקים ״חייב אתה לשלם״ או ״צא תן לו״, פסק דינם מופנה כלפי הגברא של הבע״ד עצמו שמורים לו שהוא חייב לשלם. הבע״ד שהפסק מחייבו מרגיש איפוא נעלב ע״י הב״ד וקוצף ומסתער עליהם אף עבור הפסד מועט.
ולפי הגר״ח זצ״ל הרי זה נכון בנוגע לב״ד. ואילו יחיד מומחה אינו דן את הנידונים אלא מורה הוראת התורה בעלמא. ועיין לקמן בשיעורים (דף ל.) בתוס׳ ד״ה מצוה וכו׳ אות ב׳.
ו. ולפי האמור למעלה בשיעורים שמעיה ואבטליון לא יכלו להשתתף אף במשא ומתן של ד״נ מכות וקדה״ח כי בדינים אלו שלב הוראת הלכות התורה ושלב הטלת הדין מצטרפים לאחד. בענינים אלו השתתפו רק במשא ומתן לשם הוראת דיני התורה לחוד כבעלי המסורה ולא לשם הטלת דין כלל, ודו״ק היטב.
ז. אמנם מובא ברשימות שיעורים שבועות - נדרים חלק א׳ דף קמ״ח שהגרע״א זצ״ל פסק (יו״ד סי׳ רכ״ח: ג׳) שאע״פ שקרובים כשרים להתרת נדרים עכ״ז אשה פסולה כי אשה מופקעת מדין, ודוקא הפסול לדין ועדות כמו קרוב כשר להתרת נדרים ולא המופקע מדין ועדות כאשה או קטן ונכרי. ולפי״ז מסתבר שאשה אינה יכולה להשתתף כלל בבי״ד ואף לא במנין הראשון לשם הוראת דיני תורה.
ח. צ״ע לפי״ז בחיוב טבילת השפחה הכנענית שנשתחררה, שהרי כמבואר בפנים עבד חייב בטבילה שניה כי עקב שחרורו נתחייב אף במצוות עשה שהזמן גרמא ואילו לא כן שפחה שנשתחררה. ויתכן שאף בנוגע למצוות עשה שהזמן גרמא פטור השפחה הכנענית שונה מפטורה של בת ישראל דעלמא כי לשפחה כנענית חסרה קדושת ישראל בנוגע למצוות שהאשה פטורה מהן; ונ״מ לענין אם רוצה לקיים מצוות עשה שהזמן גרמא כמצוות רשות שא״א לשפחה כנענית לקיימן מאחר שחסרה לה קדושת ישראל ואילו לאשה בעלמא הרשות לקיימן. עיין לקמן באות ג׳. ודו״ק בלשונו של הרמב״ם בפי״ב מהל׳ איסורי ביאה הלי״א וז״ל העבדים שהטבילו אותם לשם עבדות וקבלו עליהם מצות שהעבדים חייבים בהם יצאו מכלל העכו״ם ולכלל ישראל לא באו. לפיכך השפחה אסורה לבן חורין וכו׳ עכ״ל, נראה בעליל שאף לשפחה כנענית חסרה קדושת ישראל ומשום כך אסורה לבן חורין כנכריה.
ט. דברי הרמב״ם מורים על שתי הלכות. הלכה הראשונה היא דעת ורצון העכו״ם לקבל עליו עול תורה וכפי שכתב (בפי״ג הל״ה) ״ויקבל עליו עול תורה״ והוא הדבר הראשון המעכב בגירות. אח״כ באה ההלכה השניה והיא מעשה קבלת המצוות בפני בי״ד ודין הוא לכתחילה וכפי שהטעים הרמב״ם (שם הלי״ד) וז״ל שהמצוה הנכונה וכו׳ מודיעין אותן כובד עול התורה וכו׳ אם קבלו ולא פירשו וראו אותן שחזרו מאהבה מקבלים אותן וכו׳ עכ״ל. וכן משמעות ההלכות בפי״ד (הל״א - ו׳) שהודעת המצוות ועונשן היא מצות הגירות לכתחילה וכדי שיהיה גר צדק. עכ״ז גר שלא הודיעוהו המצוות ועונשן ״יצא מכלל עכו״ם״ (פ׳ י״ג הלי״ז) כי עיקר הרצון לקבל עליו עול התורה היה קיים בו ואף שלא עשה ב״ד את מצוות הגירות כדינה לכתחילה, ודו״ק היטב בהלכות הרמב״ם. אמנם אלולי דברי מרן נ״י והגר״מ זצ״ל יתכן שהרמב״ם בשתי הלכותיו הבחין בין שתי קבלות מצוות - קבלת מצוות לפני בי״ד באופן כללי בתחילה כשבא להתגייר, קבלה זו מעכבת בדיעבד; וקבלת דקדוקי המצוות וכובד עול התורה אחרי כן. קבלה זו אינה מעכבת. ועיין בשו״ת חמדת שלמה להגאון ר׳ שלמה זלמן ליפשיץ זצ״ל (יו״ד סי׳ כ״ט) המבחין אליבא דהרמב״ם בין הודעת המצוות לבין קבלת המצוות. אם לא היתה קבלת המצוות בשעת הגיור אין הגיור חל. אך בהעדר הודעת המצוות חל הגיור. וע״ע בשו״ת בית יצחק לגאון ר׳ יצחק שמעלקיש (ח״ב יו״ד סי׳ ק׳) ובאחרוני הפוסקים.
י. עי׳ ברמב״ם פ׳ י״ד מהל׳ א״ב הל״ט ופי״ב שם הלי״א. ברם עיין בחידושי הגר״ח זצ״ל על הרמב״ם (פ׳ י״ג מהל׳ א״ב הל׳ י״ב) שכתב שקבלת המצוות הראשונה חלה לאח״ז בעל כרחו וע״פ הבי״ד המגיירין אותו שלא כביאור של הגר״מ זצ״ל.
כ. לפי״ז ניתן לפרש את דברי הרמב״ם בפ״א מהל׳ מגילה הל״א ז״ל והכל חייבים בקריאתה אנשים ונשים וגרים ועבדים משוחררים עכ״ל, היינו אפי׳ לפני שטבלו לגמור גרותם, שכן אחר טבילתם השנייה כבר נכללו בדין גרים. ודו״ק בלחם משנה שם ובאור גדול למשניות פ״ב דמס׳ מגילה משנה ד׳.
ל. ועכו״ם שמל בגיותו שלא לשם גירות חייב להטיף דם ברית כשנתגייר כי מילתו אינה מילה וערל הוא ע״פ דין וכמו שפסק במשנת נדרים
(לא:) שהנודר מן הערלים אסור במולי עכו״ם שבכלל ערלים הם (ועיין ברש״י שם). ואילו מילת בני לוי חלה ע״פ דין והויים מהולים ולא ערלים. ועיין ברמב״ן בחידושיו למס׳ שבת
(קלה.) שכתב וז״ל גר שנתגייר כשהוא מהול ודאי צריך להטיף ממנו וכו׳ ומילה ראשונה לא מהניא שלא נעשית כהלכתה ואע״פ שמל ערל היה וכו׳ ונ״ל שהמל גר וכו׳ שנתגייר כשהוא מהול מברך אקב״ו להטיף דם ברית מן הגרים וכו׳ שאין הטפת דם זו מפני ספק אלא חייבין אנו להטיף מהם דם זו של ברית ונכנסין בה תחת כנפי השכינה וכו׳ עכ״ל, ומבואר שמילת גוי אינה מילה כלל. ויש לעיין בבן קטורה שמל ואח״כ נתגייר שהרי בני קטורה חייבין במילה מדין זרע של אברהם (רמב״ם פ״י ממלכים הל״ח). וכבר ביאר בית הלוי בפרשת לך לך כי אין מילתם חלה כמילת ישראל כי לא מתקדשים ע״י מילתם ונשארים ערלים ע״פ דין כשאר עכו״ם. וכן מדוייק ברמב״ם (פ״י ממלכים הל״ז - ח׳) המחלק דיני מילת ישראל ומילת בני קטורה לשתי הלכות, עיי״ש. ברם צ״ע בתשובת הרמב״ם (סי׳ תנ״ב) שכתב שמותר לישראל לעשות פריעה לעכו״ם וז״ל דהא עכו״ם שעשה מצוה נותנין לו שכר מצוה אך אינו כמו שהוא מצווה הא מיהא שכר מצוה בידו, והתורה אמרה ככם כגר וכל הרוצה להתגייר יבא ויתגייר וכו׳ עכ״ל. ורבינו הקפיד מאד על כך לפרש שהרמב״ם מדבר רק בעכו״ם שמל לשם גירות ולא להשאר עכו״ם שאל״כ אין לו שכר מצוה כלל, ודוקא מילת גירות מהווה מצוה כמי שאינו מצווה ועושה, ומשנתגייר מצות מילה בידו מדין גירות. והא שכתב הרמב״ם בפ״י מהל׳ מלכים הל״י שבן נח שרצה לעשות מצוה משאר מצות התורה כדי לקבל שכר אין מונעין אותו לעשותה כהלכתה הוא דוקא לעשות מצוות הקרבנות וצדקה שהוזכרו שם ברמב״ם ולא מצוות אחרות - ושלא כמו שפירשו אחרים. ועיי״ש בהל״ט שכתב הרמב״ם וז״ל כללו של דבר אין מניחין אותן לחדש דת ולעשות מצות לעצמן מדעתן אלא או יהיה גר צדק ויקבל כל המצות או יעמוד בתורתו ולא יוסיף ולא יגרע, ואם עסק בתורה או שבת או חדש דבר מכין אותו ועונשין אותו ומודיעין אותו שהוא חייב מיתה על זה אבל אינו נהרג עכ״ל. ועיין באגרות משה יו״ד חלק א׳ סי׳ ג׳ ויו״ד חלק ב׳ סי׳ ז׳ שדן בשאלה זו ודחה את האפשרות של מצוות אחרות ע״י עכו״ם.
ועיין למעלה שדננו בדין מילת עכו״ם ומש״כ מתשובת הרמב״ם. והרה״ג ר׳ יוסף וונפסקי שליט״א אחד מגדולי תלמידי רבינו ר״ל שעכו״ם שמל מקיים מצות מילת בני קטורה שגם הם עכו״ם. אכן לע״ד לכאורה נראה שזה אינו נכון שהרי בבית הלוי מבואר שבני קטורה מלין ולא פורעין ושלא כישראל שחייב בפריעה ובתשו׳ הרמב״ם מבואר שהעכו״ם פורע. ועוד שמילת בני קטורה היא מדין ״זרע של אברהם״ ולא שייך בעכו״ם אחר.
ועיין בפירוש הריטב״א להגדה של פסח (ד״ה ואת ערום ועריה) וז״ל וי״א כי אף שבטו של לוי הוצרך להטיף מהם דם ברית כדי שיכנסו תחת כנפי השכינה, וטעות הוא בידם דכיון דמפקדי אמילה מילתם סגי לה, ולא דמי לכותי מהול דההוא כמאן דלא מהלי דמי וכו׳ ובני קטורה לא נתחייבו אלא הם בלבד ולא זרעם כדמפרש רש״י ז״ל וכו׳ עכ״ל. ונראה אליבא דהי״א שהטפת דם ברית מהווה מעשה גירות ואף בני לוי הוצרכו להטיף דם ברית כדי שיתגיירו - שלא כהרמב״ם. ועוד נראה אליבא דהריטב״א שאף מילת בני קטורה איפוא דומה למילת ישראל ומועלת לענין גירות כמילת בני לוי, וזה שלא כדברי הבית הלוי המבחין בין מילת בני קטורה למילת ישראל.
וביאר מו״ר שאפשר לבני נח לקיים את המצוות של צדקה וקרבנות משום שמצוות אלו אינן משתייכות לקדושת ישראל אלא לצלם האלקים ולכבוד האדם שיש לכל איש ואיש מבאי העולם. אנשי סדום היו ״רעים וחטאים לד׳ מאד״ בגלל אכזריותם. ובכך חיללו את הדמות ואת צלם האלקים שניתן להם ע״י בוראם. ״חסד עולם יבנה״ - עשיית חסד הוא היסוד של חיי חברת בני האדם בעולם. ומשום כך מצות צדקה שייכת לב״נ.
וכן קרבנות אינם שייכים דוקא לאלו שנתקדשו בקדושת ישראל. ענין הקרבנות כבר התחיל מימי קדם - מזמן קין והבל - כשבני האדם חיפשו דרך להביע את הכרתם הטוב לבוראם ית׳ על חסדיו והטבותיו. ובכך קרבנות שייכים לצלם האלקים ואף לבני נח.
הוא הדין בברכות ותפילות. הריהן מביעות את עיקר צורכיהם ורגשותיהם של אנשי בשר ודם. ובכן תפילה מעיקר הצורכים של אנשים. אנשים מודים לה׳ ית׳ בכך עבור חסדיו. וכן אנו אומרים פעמיים בכל יום: ״יודוך ה׳ כל מעשיך״ כי ״טוב ה׳ לכל ורחמיו על כל מעשיו״. גוי כיתרו בירך את הקב״ה. וגויים כאנשי נינוה התחננו לסליחה מאת הקב״ה. ומשום כך תפילות וברכות נוהגות בבני נח.
וכך יסוד הדברים: מצוות המשתייכות לכבוד הבריות ניתנו אף לבני נח לקיים והן ז׳ מצוות בני נח, צדקה, קרבנות, ותפילה. שאר מצוות התורה שייכות לקדושת ישראל דוקא ולא ניתנו לבני נח לקיימן ואף לא כמצוות רשות.
אכן צ״ע במדרש רבה
קהלת פרק א׳ וז״ל רבנן אמרין לעתיד לבא הקב״ה מוציא כרוז ומכריז ואומר כל מי שלא אכל בשר חזיר מימיו יבוא ויטול שכרו והרבה מעכו״ם שלא אכלו בשר חזיר מימיהם והם באים ליטול שכרן, באותה שעה הקב״ה אומר נשתכרו אלו שני עולמות וכו׳ ע״כ. ועיין ברדב״ז בפ״י מהל׳ מלכים הל״י.
מ. לפום ריהטא יש להמשיל את דינה לישראל הדיוט בהשוואה למלך. ישראל הדיוט אינו חייב בכל המצוות שבהן מחוייב מלך בישראל (כגון כתיבת ס״ת של מלך, איסור ריבוי נשים וכדומה). עכ״ז בנוגע לקדושת ישראל הדיוט לכאורה שוה למלך. שניהם נתקדשו באותה קדושת ישראל ואין הפרש ביניהם.
ברם אמר רבינו זצ״ל שמסתבר שקדושה נוספת ומיוחדת אכן חלה בגברא של מלך. והראייה משאול המלך שמאחר שנמשך בשמן המשחה אמר לו שמואל (פרק י׳ פסוק ו׳): וצלחה עליך רוח ה׳ והתנבית עמם ונהפכת לאיש אחר. המשיחה בשמן איפוא קידש את שאול ברוח ה׳ ובהתעלות רוחנית. ויוכיחו אף דברי הרמב״ם בתיאורו את מעלת הנביא (פרק ז׳ מהל׳ יסודי התורה הל״א): ז״ל מיד רוח הקודש שורה עליו. ובעת שתנוח עליו הרוח תתערב נפשו במעלת המלאכים הנקראים אישים ויהפך לאיש אחר ויבין בדעתו שאינו כמות שהיה אלא שנתעלה על מעלת שאר בני אדם החכמים כמו שנאמר בשאול והתנבית עמם ונהפכת לאיש אחר עכ״ל.
והוסיף מרן רבינו שבדרך זו אפשר אף להבין את דברי הרמב״ם בנוגע לכתר תורה (פרק ג׳ מהל׳ ת״ת הל״א) וז״ל בשלשה כתרים נכתרו ישראל. כתר תורה וכתר כהונה וכתר מלכות. כתר כהונה זכה בו אהרן וכו׳. כתר מלכות זכה בו דוד וכו׳. כתר תורה הרי מונח ועומד ומוכן לכל ישראל וכו׳ כל מי שירצה יבא ויטול. שמא תאמר שאותם הכתרים גדולים מכתר תורה הרי הוא אומר בי מלכים ימלוכו ורוזנים יחוקקו צדק בי שרים ישורו. הא למדת שכתר תורה גדול משניהם עכ״ל. ועלינו להבין איפוא את הצד השוה שבין שלשת הכתרים האלה ובמה גדול כתר התורה מהאחרים.
ודומה שבמילת ״כתר״ התכוון הרמב״ם לקדושה מיוחדת ונוספת שחלה בכל א׳ משלשת האנשים האלה. כהונה בודאי מהוה חלות קדושה מיוחדת ונוספת בגברא וכדמבואר מפסוקים רבים שבתורה ובמצוות ״וקדשתו״ ״ולא יחלל״ המזהירות בשמירת קדושת כהונה. אהרן ובניו נמשחו בשמן המשחה שקידשם ולזרעם לעולם בקדושת הגוף מיוחדת. אף מלך נתקדש בקדושה אישית מיוחדת וכנ״ל. חלות קדושה מיוחדת ונוספת נקראת איפוא ״כתר״. (ויש לדמות איפוא את התואר הזה ברמב״ם לתוארים כתר אילעא וכתר תתאה המוזכרים בחכמת הקבלה, ואכמ״ל).
אף תורה מקדשת את הגברא של ת״ח. מצות לימוד התורה אינה מצטמצמת רק בידיעת התורה. אמנם הרמב״ם בפרק א׳ - וב׳ מהל׳ ת״ת מתאר את הבחינה הפשוטה הזו של לימוד התורה. אך בפרק ג׳ מתאר הרמב״ם בחינה שנית שבת״ת - ״כתר התורה״ - כלומר את השפעת התורה על האישיות של הת״ח ואת חלות הקדושה שחלה איפוא בו מחמת לימוד התורה. יש כח בתורה לקדש ולטהר את האדם. והוא איפוא יותר גדול אפילו מכחו של שמן המשחה המקדש את הכהן הגדול או את המלך כי התעלות הרוח של מי שזכה לכתר תורה גדולה יותר משל כ״ג או משל מלך.
נ. עיין בהערה 12) ובמה שדנו בקיום מצוות לעכו״ם, ורבינו נ״י כאן לשיטתו שם שאין לעכו״ם קיומי מצוות חוץ מז׳ מצוות בני נח וקרבנות וצדקה, ועבד כנעני דומה לעכו״ם לענין מעשה״ג שאין לו קיום מצוה ואינו מברך עליהן. ועיין בפרי מגדים או״ח תקפ״ט ס״ק ב׳ ובאשל אברהם שם סק״ג.
ס. אמנם לפי הערותנו למעלה (אות 8) יתכן להבחין בין שפחה לעבד כי העבד לפני שיחרורו פטור ממצוות עשה שהזמן גרמא ואיפוא חסרה לו קדושת ישראל משא״כ שפחה שחייבת בכל המצוות שאשה חייבת בהן, ולכן יתכן איפוא שהשפחה אינה צריכה טבילה שניה מן התורה. ועיין בס׳ מעשה רוקח.
ע. יל״ע אליבא דהרמב״ם ולפי הגר״ח זצ״ל בדין ישראל שבא על שפחה משוחררת ולפני הטבילה השניה שלה מה יהיה דין הוולד. ויתכן שדין הוולד להיות כמוה - חסרה לו קדושת ישראל גמורה ופטור ממצוות עשה שהזמן גרמא עד שיטבול לגמור קדושתו. ולכאורה יזדקק הוולד לקבל עול מצוות עליו בפני בי״ד ושלא כאמו המשוחררת שהרי היא קבלה עליה עול מצוות בפני בי״ד בטבילה הראשונה וכדנתבאר בפנים. ברם לפי מה שמבואר בשם הגר״ח זצ״ל שבנוגע ליוחסין הריהי כישראלית גמורה ולא כעכו״ם מסתבר שדין הוולד כוולד ישראל ויתייחס אחר אביו ולא יצטרך טבילה כלל, וצ״ע.
פ. עיין בס׳ רשימות שיעורים למס׳
סוכה דף קכ״א ובביאור פסק הרמב״ם בפ״א מהל׳ שופר הל״ג ששופר הגזול כשר למצוה.
צ. אך עדיין עלינו להבין שאם בשאר מצוות יכול לצאת ע״י עצמו מ״ש מצוות הניתנות לקיימן ע״י אחרים שאינו יכול לצאת ע״י עצמו. ולא זוכרני הביאור של מו״ר זצ״ל.
ק. וע״ע בתשובות הרשב״א המובאות בבית יוסף חו״מ סי׳ קכ״ד.
ר. עיין בס׳ רשימות שיעורים למס׳ שבועות ונדרים חלק א׳ דף קס״ב ובקצוה״ח סי׳ קפ״ב אות א׳.
ש. והא דהגמרא דרשה ועמדו שני האנשים מכאן שמצוה על בעל דין לעמוד יתכן שכוונתה לחובת העמידה של בעל דין אם הוא נמצא בבית דין, אבל אין להוכיח מזה שחייב בעל הדין עצמו לבוא לב״ד.
ת. בשיעוריו למס׳ קידושין האריך מו״ר נ״י מאד להוכיח שהבעל בלבד הוא הבעלים על הקידושין, וכדחזינן מגזיה״כ כי יקח ולא כי תקח ומדינים אחרים, ואכמ״ל.
א. יעויין במס׳ סנהדרין (כג. ואף בדף לא:) שלמלוה יש לו זכות יתירה לברר את מקום הדיונים, ואף עיין ברמב״ם (פ״ו מהל׳ סנה׳ הל״ז) שה״ה לכל תובע כגון לניזק ולנגזל.
ב. צ״ע לפי דברי הגר״ח זצ״ל מהמ״ד שסובר יש שליח לדבר עבירה
(קידושין מב:), והרי שם אין לו בעלות במעשה. וצ״ל שמ״ד זה חולק על היסוד של בעלות בשליחות (מפי מו״ר נ״י), ועי׳ בנתיבות המשפט ראש סי׳ קפ״ב ובתשובות חתם סופר או״ח סי׳ ר״א.
ג. ועיין ביו״ד סי׳ רס״ה סעיף ח׳ בגר״א שם אותיות ל״ה ומ׳ בקצות החושן (חו״מ סי׳ שפ״ב אות א׳) ובפתחי תשובה שם אות ב׳.
ד. וכמו״כ א״א ליחיד למנות לו שליח להתפלל בעבורו מאחר שאינו בעלים. והא דמצינו שליח ציבור המועיל הוא מדין אחר כי הש״ץ מתפלל על שם כל הציבור ועל ידו מתהוה חלות מיוחדת של תפלת הציבור וכדמבואר ברשימות שיעורים מס׳
סוכה דף קפ״ו, עיי״ש.
וראה ב״י סי׳ ק״ז שמביא בשם הרשב״א שניתן להתנות תנאי בספק התפלל וז״ל ומיהו מתפלל ומתנה אם לא נתפלל זו לחובתו ואם נתפלל תהא לנדבתו עכ״ל. וכן איתא במג״א שם. אך מהרמב״ם נראה שחולק, עיין בפ״י מהל׳ תפלה הל״ו וז״ל מי שנסתפק לו אם התפלל אם לא התפלל אינו חוזר ומתפלל אלא אם כן מתפלל תפלה זו על דעת שהיא נדבה שאם רצה יחיד להתפלל כל היום תפלת נדבה יתפלל עכ״ל, ולא הזכיר הרמב״ם שיתנה שום תנאי כמו שכ׳ הרשב״א, עיי״ש ובמפרשים.
ה. עי׳ בב״י ובש״ע חו״מ סי׳ י״ג.
ו. עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א׳ דף קמ״ח - קמ״ט.
ז. עי׳ ברמב״ם פי״ג מהל׳ א״ב (הל׳ ט״ו) - י״ז ופי״ד שם (הל׳ א׳).
ח. עיין בס׳ אבן האזל (פ״ב מסנהדרין הל״י) שחולק על זה ומפרש שמומחה לרבים בלי סמיכה כשר מן התורה אליבא דהרמב״ם.
ט. עיין בש״מ לכתובות
(כא:) ד״ה ושאני הכא שבדין זה קיימת מחלוקת בין הראשונים.
י. אמנם עיין באור שמח שם הכותב להיפך ומחלק בין עדי נפשות בב״ד הראשון לבין עדים בב״ד השני, ומפרש שמעיקרא דדינא דעת הרמב״ם כרבינו סעדיה גאון.
כ. ברם הגר״ח זצ״ל תירץ בדרך אחרת ואמר כי עיר הנידחת שונה שיש שם שני גמרי דין: גמר דין ראשון על כל יחיד ויחיד לחייבו כעובד ע״ז בחיוב סקילה. וגמר דין זה נעשה בב״ד של כ״ג ע״פ עדות שנתקבלה בכ״ג - כדין הרמב״ן. רק אח״כ - כשנמצא שרוב אנשיה עבדו ע״ז - מעלים אותם לב״ד הגדול שבירושלים וגומרים שם את דין העיר לעשותה לעיר הנידחת. וגמר הדין השני חל על העיר ואנשיה בסייף. אך קבלת העדות כשרה היתה לשם חיוב היחידים בדין נפשות דע״ז. (עיין ברמב״ם פ״ה מהל׳ עכו״ם הל״ו).
ובכך אף תירץ את קושית המנ״ח (תס״ד) שהקשה דלהוו עדי עיר הנידחת עדות שאי אתה יכול להזימם מאחר שבעיר הנידחת הורגין אף את הטף וא״א להרוג את ילדי העדים מטעם לו ולא לזרעו (ועיין ריש מס׳ מכות). ותירוץ שהעדים מעידים על העובדים לחייבם בחיוב סקילה כיחידים עובדי ע״ז. ובכך עדותם כשרה כשאר עדי ע״ז. אלא שאם נגמרו דינם של רובם כעובדי ע״ז מעלים אותם לסנהדרין הגדולה עבור גמר דין שני על העיר להופכה לעיר הנידחת. ומאחר שהעדות הוכשרה לדין הראשון ממילא אפשר לב״ד הגדול לגמר את דין העיר להיות עיר הנידחת. (מו״ר נ״י בשם הגר״ח זצ״ל).
ועיין במנחת חינוך מהדורת מכון ירושלים מצוה תס״ד אותיות י״ז, כ״ז, ול״ב, שבעל עבודת המלך כ״כ כגר״ח זצ״ל.
ל. עיין בחידושי מרן הגרי״ז הלוי על הרמב״ם דף שכ״ב.
מ. בדין זקן ממרא שאליבא דהרמב״ם הזקן חייב להיות סמוך בסנהדרין יש לעיין האם סגי במינוי לסנהדרין של כ״ג או״ד שהזקן חייב להיות מנוי בסנהדרין הגדולה. והרי מינוי לסנהדרין הגדולה גם כן משלים את חלות הסמיכה שהרי הסנהדרין הגדולה היא כלשונו של הרמב״ם בפ״א ממרים (הל״א) וז״ל עיקר תורה שבע״פ והם עמודי ההוראה ומהם חק ומשפט יוצא לכל ישראל וכו׳ עכ״ל. מי שנתמנה להיות חבר בסנהדרין הגדולה הפך להיות אחד מבעלי המסורה ומשלים את סמיכתו. ואמנם מהרמב״ם (פ״ג מהל׳ ממרים הל״ד) משמע קצת שזקן ממרא הוא א׳ מבעלי המסורה, עיין בו, וצ״ע. (מפי מו״ר זצ״ל).
נ. עיין במעתיקי שמועה (ח״א דף י״ג) שמביא את קושית מרן הגרי״ז זצ״ל ל״ל למשה בקידוש החודש שיהיו אהרן ועוד אחר עמו לקדש את החדש והרי משה במקום ע״א קאי. אמנם לפי מרן רבינו זצ״ל מבואר שלקה״ח לא מועיל דין משה רבינו במקום ע״א קאי מאחר שמהווה מעשה ב״ד ולא הוראה בעלמא.
פרק ד