גמ׳. כגון דקיבל עליה בחד.
עיין בתוס׳ (ד״ה אמר רב דימי) וז״ל על כן נראה דאמילתייהו דרבנן קאי דדוקא כגון דקבלוה עלויה בחד דחדא לריעותא הוא דאיכא קאמרי רבנן דאינו יכול לחזור בו, אבל אי קבליה עליה כבי תרי יכול לחזור בו אף לרבנן כיון דאיכא תרתי לריעותא עכ״ל. וכתב הרי״ף וז״ל והיכא דקביל עליה קרוב או פסול כבי תרי חזינן לגאון דקאמר אפי׳ קנו מיניה בב״ד מצי הדר ביה דקנין בטעות הוא דרחמנא אמר על פי שנים עדים ורבואתא אחריני אמרו אי קביל עליה חד קרוב או פסול כבי תרי וקנו מיניה לא מצי למהדר ביה דקי״ל אין לאחר קנין כלום ומסתברא כותייהו דהא אפי׳ קביל עליה לבעל דינו כבי תרי וקנו מיניה אינו יכול לחזור בו כדגרסינן בשבועות בפרק שבועת הדיינין [
שבועות מ״ב ע״א] ההוא דא״ל לחבריה מהימנת לי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פרעינא וכו׳ עכ״ל. ועיין ברמב״ם (פ״ז מהל׳ סנהדרין ה״ב) וז״ל מי שקבל עליו קרוב או פסול בין להיותו דיין בין להיותו עד עליו, אפילו קבל אחד מן הפסולים בעבירה כשני עדים כשרים להעיד עליו או כשלשה בית דין מומחין לדון לו, בין שקבל על עצמו לאבד זכיותיו ולמחול מה שהיה טוען על פיהן, בין שקבל שיתן כל מה שיטעון עליו חבירו בעדות זו הפסול או בדינו, אם קנו מידו על זה אינו יכול לחזור בו, ואם לא קנו מידו יכול לחזור בו עד שיגמר הדין, נגמר הדין והוציא הממון בדין זה הפסול או בעדותו אינו יכול לחזור עכ״ל. ומבואר דלשיטת הגאון שמובא ברי״ף תרתי לריעותא אינו מועיל כלל ואפילו קנו מידו דקנין בטעות הוא. ולשיטת הרי״ף מועיל קנין בתרתי לריעותא ואינו יכול לחזור בו. ולשיטת הרמב״ם לאחר גמר דין אינו יכול לחזור בו אפילו אם לא עשו קנין.
והקשה הרא״ש (פ״ג סימן ד׳) על שיטת הגאון וז״ל מיהו עיקר דבריו אינם כלום דאי חשיב קנין טעות משום דרחמנא אמר ע״פ שנים עדים א״כ קבליה עליה בחד נמי קנין טעות הוא. דרחמנא אמר לא יומתו אבות על בנים ובנים לא יומתו על אבות. לא יומתו אבות בעדות בנים. אל תשת רשע עד. אלא ודאי אין אחר קנין כלום ולא שייך להזכיר הכא קנין טעות עכ״ל. והר״ן הביא בשם רבינו אפרים שביאר דעת הגאון דגוזמא בעלמא הוי מה שאמר הבעל דין שקיבל עליו בתרתי ולכן יכול לחזור. אמנם לכאורה יתכן לבאר את שיטת הגאון באופן אחר, דיש לחלק בין קיבליה עליה בחד לקבליה עליה בתרי, דכשקיבל עליה פסול או קרוב כחד י״ל דמקבל את הפסול בתורת בירור ונאמנות בעלמא אבל אינו מקבלו בתורת עדות, משא״כ כשמקבלו כתרי קיבלו בתורת עדים. והגאון סובר דא״א לקבל פסול בתורת עדות ולכן אינו מועיל קבלתו, משא״כ כשקיבלו בחד דקיבלו עליו בתורת בירור בעלמא דמועיל קבלתו. ולפי״ז י״ל שאם מקבל עד כשר כתרי דמועיל קבלתו משום דאיכא עליו חלות שם עד ותורת עדות לחייב שבועה, ואין הקבלה משוויה ויוצרת עליו תורת עדות. וכמו כן י״ל שבציור שיש כת של ב׳ פסולים וחד כשר וקיבל את הכת כתרי עדים כשרים חלה הקבלה לשיטת הגאון, מכיון דכבר יש תורת עדות לעד הכשר הריהו יכול לקבל עד זה עליו כבי תרי, דאין הקבלה משוויה ליה לתורת עד. ואע״פ שאין קבלתו מועילה לשוויה לב׳ הפסולים לתורת עדים מ״מ מועילה העדות ע״י העד א׳ שכשר שקיבלו עליו כתרי. ועוד נראה דלפי שיטת הגאון לא יחול דין כאשר זמם בנאמן עלי אבא, דלא חל בו תורת עד ועדות דאי אפשר להשוות פסול לעד, ונאמן עלי אבא אינו אלא חלות התחייבות שנתחייב הבע״ד לשלם על פיו של הפסול.
גמ׳. מחול לך וכו׳ אתן לך וכו׳.
א
יש לעיין היאך מועיל הך התחייבות או מחילה בלי קנין. ועוד צ״ע למה לא הוכיחו מכאן התוס׳ לעיל (דף ו. ד״ה צריכה קנין) דמחילה א״צ קנין. וי״ל דבעלמא הקנאת דבר שבעין בעינן מעשה קנין מתרי טעמי: א) להחיל גמירת דעת של המקנה והקונה, ב) להחיל חלות קנין. אמנם נראה דהתחייבות בעלמא שאני מקנין בדבר שבעין, דבהתחייבות יסוד הדין דבעי קנין הוא רק כדי שתחול דעת קנין גמורה ולא משום דבעינן מעשה קנין עבור חלות ההתחייבות. ונראה דהתחייבות בעלי הדין בנאמן עלי אבא הוא כעין הא דאיתא בגמ׳ כתובות
(דף קב:) ״כמה אתה נותן לבנך כך וכך וכמה אתה נותן לבתך כך וכך עמדו וקידשו קנו הן הן הדברים הנקנין באמירה״, דחל קנין והתחייבות בין אב החתן ואב הכלה מבלי לעשות מעשה קנין אלא רק דחלה גמירת דעת להתחייב, וההתחייבות חלה ע״י דעת מקנה וקונה בלבד בלי מעשה קנין. וההוכחה שיש כאן גמירת דעת והתחייבות הוא ממה שאח״כ נעשה מעשה על פיו – ד״עמדו וקידשו הן הן הדברים הנקנין באמירה״. וי״ל דה״נ בהתחייבות דנאמן עלי אבא לא בעינן מעשה קנין אלא דחלה ההתחייבות באמירה בלבד, ודעת ההתחייבות חל בזה שנגמר מעשה על פיו. וי״ל דלכן לא הביאו התוס׳ ראייה מכאן דמחילה א״צ קנין, דשאני הכא דנגמר הדין ונעשה מעשה על פיו ובכה״ג לא בעי קנין, בדומה לגמ׳ בכתובות
(קב:) ״דעמדו וקדשו הן הן הדברים הנקנין באמירה״, ואינו דומה לשאר אופנים של מחילה בעלמא דיתכן דצריכים קנין אם לא נעשה מעשה על פיו. וי״ל דזה נמי ביאור הגמ׳ שדנה האם נחלקו ר״מ ורבנן קודם גמר דין או לאחר גמר דין, דנחלקו בגדר המעשה הנצרך כדי שיחשב דנעשה מעשה על פיו וחלה התחייבות גמורה מדעת המתחייב, אי סגי בתחילת הדין או דבעינן גמר דין.
אולם יש להקשות דבגמ׳ ב״ב
(דף קו:) איתא ״תניא ר׳ יוסי אומר האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולם מ״ט א״ר אלעזר כתחילת ארץ ישראל מה תחילה בגורל אף כאן בגורל אי מה להלן בקלפי ואו״ת, אמר רב אשי בההוא הנאה דקא צייתי להדדי גמרו ומקנו להדדי״. והקשה הגר״ח זצ״ל דהרי קיי״ל דאין ברירה והאחין שחלקו לקוחות הן, וא״כ היאך מועיל הגורל להקנות לכל אחד את חלקו. והא דהואיל הגורל בחלוקת א״י הוא משום דחל דין מיוחד של ברירה בחלוקת הארץ (עיין בתוס׳
בכורות נב. ד״ה אמר). אמנם מהו הראייה דיהני גורל אף לגבי ירושה והאחין שחלקו דלקוחות נינהו. ואמר הגר״ח דזוהי כוונת קושיית הגמ׳ ״מה להלן בקלפי ובאו״ת״ (ועיין בחידושי רבנו חיים הלוי ב״פ מהל׳ שכנים הי״א). אמנם עכ״פ קשה היאך מועיל ההיא הנאה דקא צייתי להקנות את הקרקע להדדי. ומשמע מהגמ׳ הנ״ל דחל קנין בדבר שבעין אפילו בלי מעשה קנין אלא רק ברצון בלבד. וקשה דנתבאר דהא דחל התחייבות באמירה בעלמא הוא משום דיש גמירת דעת ונעשה איזה מעשה על פיו. משא״כ בחלוקה לכאורה בעינן מעשה קנין כדי להחיל את חלות הקנין בקרקע, והיאך יחול הקנין בגורל בלי מעשה קנין ממש.
וי״ל דאע״פ דקיי״ל דהאחין שחלקו לקוחות הן מ״מ שאני דין אחין שחלקו מדין לוקח קרקע בעלמא, דבאחין שחלקו כבר יש להן קנין בירושה, אלא דבעינן חלוקה כדי לחלק לכל אחד את החלק שלו, ואחין שחלקו לקוחות הן משום דהחלק שמקבלים לא היה שלהם מתחילה, והגורל מהני לעשות חלוקה ביניהן לברר לכל אחד את חלקו שלוקח בתורת לקוח. אולם אין חלות הקנין חל ע״י הגורל וא״צ מעשה קנין כקנינים דעלמא מכיון דכבר יש להן הקנין בשדה בירושה, ורק צריכים לחלקו לזה חלק ולזה חלק. ומשו״ה כמו דלגבי התחייבות סגי בגמירת דעת בעלמא כמו״כ הגורל פועל גמירת דעת של היורשין לחלק ביניהם, וזה מועיל לענין חלוקת הירושה דבעינן דעת מקנה בלבד אך לא בעינן מעשה קנין עבור חלות חלוקת הקרקע.
ב
והנה עיין ברמב״ם (פ״ז מהל׳ סנהדרין ה״ב) וז״ל מי שקבל עליו קרוב או פסול בין להיותו דיין בין להיותו עד עליו אפילו קבל אחד מן הפסולים בעבירה כשני עדים כשרים להעיד עליו וכו׳ אם קנו מידו על זה אינו יכול לחזור בו ואם לא קנו מידו יכול לחזור בו עד שיגמר הדין נגמר הדין והוציא ממון בדין זה הפסול או בעדותו אינו יכול לחזור עכ״ל. ומשמע דרק לאחר שהוציאו ממון אינו יכול לחזור בו, אבל בגמר דין בעלמא יכול לחזור בו. אמנם עיין בכס״מ (שם) שכתב וז״ל ומה שכתב רבינו נגמר הדין והוציא הממון בדין זה הפסול היינו לומר דכיון שנגמר הדין הוה ליה כאילו הוציא הממון כבר ואינו יכול לחזור בו, ושלא כדברי הטור והרמ״ך שכתבו שנראה מדברי רבינו וכן כתב נמוקי יוסף בראש מרובה דכל שלא הוציא יכול לחזור בו, ואי אפשר לומר כן דאי אפילו בדור לי בחיי ראשך כתב רבינו נגמר ונשבע כמו שאמר לו אינו יכול לחזור וחייב לשלם, ואפי׳ שלא אמר ב״ד איש פלוני זכאי כמו שנכתוב בסמוך כל שכן הכא שנגמר הדין באיש פלוני זכאי שאינו יכול לחזור בו, אלא ודאי כמו שפירשתי נראה עיקר עכ״ל.
אמנם לכאורה יתכן לבאר את דברי הרמב״ם באופן אחר (דלא כהכס״מ), דהרמב״ם סובר דדוקא אם הוציאו ממון אזי אינו יכול לחזור בו אבל אם רק נגמר הדין ולא הוציאו ממון יכולים לחזור בו. ולפי״ז צ״ע מדוע פסק הרמב״ם בהל׳ ג׳ וז״ל וכן מי שנתחייב לחבירו שבועה בבית דין ואמר לו השבע לי בחיי ראשך והפטר או השבע לי בחיי ראשך ואתן לך כל מה שתטעון, אם קנו מידו אינו יכול לחזור בו ואם לא קנו מידו יכול לחזור בו עד שיגמר הדין, נגמר הדין ונשבע כמו שאמר לו אינו יכול לחזור וחייב לשלם עכ״ל, דאם נגמר הדין ונשבע אינו יכול לחזור בו אע״פ שלא שילם ולא הוציאו ממון.
ונראה לבאר דבדיני ממונות יכול בעל דין אחד ליתן נאמנות לבע״ד השני, וכמש״כ הרמב״ם לענין שטר שיש בו נאמנות (פי״ז מהל׳ מלוה ולוה ה״ז), ואם קיבל עליו דישבע לו ויפטר אזי כשנתקיימה קבלתו דנשבע לו תו אינו יכול לחזור בו, וא״צ לשלם ממון דכבר נתקיימה קבלת הבע״ד בשבועה, ולכן שוב אינו יכול לחזור בו. משא״כ כשקיבל על עצמו עד פסול או דיין פסול, לא מהני קבלתו ליתן נאמנות לעד או לדיין ולהכשירם, אלא חלה התחייבות שהבע״ד נתחייב לשלם על פיהם, ולכן רק אם קנו מידו או שהוציאו ממון דנתקיימה קבלתו אזי אינו יכול לחזור בו.
ג
ועיין בכס״מ שם שהביא דיש ראשונים דס״ל דאם קיבל על עצמו שישבע לו שוב אינו יכול לחזור בו, ואפילו אם לא נשבע עדיין, ודלא כהרמב״ם דס״ל דרק לאחר שנשבע אינו יכול לחזור בו. ובביאור מחלקותם י״ל דזה תלוי אי חלה חלות שבועה בלי הזכרת השם, דאי שבועה בעי שם אזי כשאמר ״דור לי בחיי ראשך ואתן לך״ קבלתו שישבע שבועה היא דברי הבל ושטות, דליכא חלות דין שבועה ״בחיי ראשך״ דאין שבועה בלי שם. וכשאמר ״דור לי בחיי ראשך״ חל חלות של קבלת נאמנות בעלמא דאומר שחבירו נאמן עליו, ואינו יכול לחזור בו, שנתן נאמנות לחבירו (אך בעינן שיתקיים התנאי לבסוף שידור לו בחיי ראשו). משא״כ אי נימא דחלה שבועה בלי שם דאזי י״ל דעיקר קבלתו היינו שישבע לו והוי חלות דין שבועה, ולכן רק לאחר שנשבע לו בחיי ראשו דנתקיים ההתחייבות אינו יכול לחזור בו.
אמנם עדיין צ״ע בזה דהרי שיטת הרמב״ם היא דשבועה בעי שם, ומ״מ פסק דבדור לי בחיי ראשך אינו יכול לחזור בו לאחר שנשבע לו, ומשמע דקודם שנשבע יכול לחזור בו. וצ״ע דאי שבועה בעי שם, כשאמר לשני ״דור לי בחיי ראשך״ קבלתו והתחייבותו חלה בתורת נאמנות בעלמא וא״כ אף אם לא נשבע אינו יכול לחזור בו. ונראה דהנה כתב הרמב״ם (פ״ב מהל׳ שבועות ה״ד) וז״ל אמר אלה או ארור או שבועה ולא הזכיר שם ולא כינוי הרי זה אסור בדבר שנשבע עליו, אבל אינו לוקה ולא מביא קרבן אם עבר על שבועתו עד שיהיה בה מן השמות המיוחדים או כינוי מן הכינויין כמו שביארנו עכ״ל. ומבואר דאף בלי שם חל שבועה אלא דלא לקי עליה, ולכן סובר הרמב״ם דרק לאחר שנשבע אינו יכול לחזור בו, דקבלתו חלה שישבע לו חלות שם שבועה.
ד
והנה עיין ברמב״ם (פ״ז מהל׳ סנהדרין ה״ד) וז״ל והוא הדין למי שנתחייב שבועת היסת והפכה, אם קנו מידו או אם נשבע זה שנהפכה עליו אינו יכול לחזור בו עכ״ל. וצ״ע דלכאורה ממה שהביא הרמב״ם דין זה כאן משמע דס״ל דדין היפוך שבועה חלה מדין התחייבות, ולכאורה דין היפוך שבועה הוי זכות של הלוה דיכול לומר למלוה שאינו נשבע שבועת היסת להפטר אלא דהמלוה יטול בשבועה, ואין זה מדין התחייבות דלוה, אלא דמעיקרא דדינא דשבועת היסת דניתנת להיפך מהנתבע לתובע. ועוד צ״ע דאם דין היפוך שבועה חל מדין התחייבות א״כ למה חל דין זה רק לגבי שבועת היסת, ולא בשאר שבועות.
והנה בעיקר דין היפוך שבועה כתב הרמב״ם (פ״א מהל׳ טוען ונטען ה״ו) וז״ל כל המחוייב שבועת היסת אם רצה להפוך השבועה על התובע הרי התובע נשבע היסת ונוטל מחבירו, ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל מחבירו אלא זה שנהפכה עליו שבועת היסת, ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד, אבל שבועה של תורה או של דבריהם שהיא כעין של תורה אין הופכין שבועתן עכ״ל. והנה הרמב״ם לא הזכיר דבעינן הסכמת השני כדי להפך עליו שבועה, ומשמע דאינו יכול לעכב, וצ״ע דאי היפוך שבועה חלה מדין התחייבות אמאי אין המלוה יכול לעכב מלהפוך השבועה עליו ולומר שאינו רוצה לקבל על עצמו הך התחייבות.
ועיין בגמ׳ ב״ב (דף קכז: -קכח.) ״א״ל רבי אבא לרב יוסף בר חמא האומר לחבירו עבדי גנבת והוא אומר לא גנבתי מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה רצונך השבע וטול, ונשבע אינו יכול לחזור בו, מאי קמ״ל תנינא אמר לו נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך נאמנין עלי שלשת רועי בקר ר״מ אומר יכול לחזור בו וחכמים אומרים אינו יכול לחזור בו, הא קמ״ל דבאתן לך מחלוקת והלכה כדברי חכמים״. וחזינן דהגמ׳ משווה את ההתחייבות דנאמן עלי אבא לדין היפוך שבועה, ומשמע דתרווייהו חלין מדין התחייבות, וצ״ע.
ונראה לבאר עפי״ד הרמב״ם (פי״א מהל׳ שבועות הי״ג) וז״ל אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינין אלא נקיטת חפץ, שאין הנשבע שבועת היסת אוחז ספר תורה אלא משביעין אותו בשם או בכנוי בשבועה או באלה מפיו או מפי בית דין כמו שבועת הדיינין, וכבר נהגו הכל להיות ספר תורה ביד חזן הכנסת או שאר העם בעת שמשביעין שבועת היסת כדי לאיים עליו עכ״ל. ונראה דשבועת היסת הוי חפצא של שבועה בפנ״ע דחלוק ביסוד דינו משבועת הדיינין, דהרי שבועת הדיינים בעי נקיטת חפץ ואילו שבועת היסת א״צ נקיטת חפץ. אולם נראה דבעלמא יסוד דין שבועה דאורייתא היא דנשבע ונפטר, מ״מ תיקנו רבנן ג״כ שבועות מדרבנן בנקיטת חפץ דנשבע ונוטל וכגון שבועת חנווני על פנקסו דנשבע בנקיטת חפץ ונוטל (עיין ברמב״ם פט״ז מהל׳ מלוה ולוה ה״ה). משא״כ שבועת היסת הויא שבועה ליפטר דנשבע ונפטר. ויתכן דחלות דין שבועת היסת חלוק ביסוד דינו מחלות שם שבועות הדיינין, כי שבועת הדיינין מחילה נאמנות בעצם דברי הנשבע. משא״כ בהיסת, שמאחר שאינה שבועת הדיינין, אינה מחילה נאמנות בעיקר דברי הנשבע, אלא שמהווה ראייה צדדית ואומדנא שמסתמא לא שקר כי יש לו חזקת כשרות ויש להניח שנשבע באמת. אמנם אין בהיסת חלות נאמנות ע״פ דין בגוף דברי השבועה עצמם שלא כחלות הנאמנות בשבועת הדיינין. ויש להביא ראייה לזה, דעיין ברמב״ם (פט״ו מהל׳ מלוה הל״ג - ז) וז״ל התנה המלוה על הלוה שיהיה נאמן בכל עת שיאמר שלא פרעו ה״ז נוטל בלא שבועה אף על פי שטען שפרעו וכו׳ התנה הלוה שיהיה נאמן בכל עת שיאמר פרעתי וכו׳ טען הלוה בשטר זה ואמר פרעתי מקצתו והמלוה אמר לא פרע כלום משלם המקצת שהודה בו ונשבע שבועת היסת שהרי האמינו. ואם התנה עליו שיהיה נאמן בלא שבועת היסת אינו נשבע עכ״ל. ומבואר דבהאמינו הלוה את המלוה נוטל בלי שבועה. מאידך בהאמינו המלוה את הלוה עדיין חייב לישבע שבועת היסת, אלא אם כן התנו שיהיה נאמן בלא שבועת היסת שאז אינו נשבע כלל. ונראה לבאר דכשהאמינו הלוה את המלוה אזי המלוה נוטל בלי לישבע שבועת היסת משום שאין היסת בשבועת הנוטלין חוץ ממיפך שבועה (עיין ברמב״ם פ״א מהל׳ טוען הל״ו). אמנם צ״ב למה בהאמינו המלוה את הלוה והודה במקצת עדיין נשבע הלוה היסת והרי האמינו אותו ובדין הוא שיהיה נאמן אף בלי היסת. ונראה דשבועת הדיינין מחילה נאמנות בעצם דברי הנשבע. משא״כ בהיסת, שמאחר שאינה שבועת הדיינין, אינה מחילה נאמנות בעיקר דברי הנשבע, אלא שמהווה ראייה צדדית ואומדנא שמסתמא לא שקר, דהרי יש לו חזקת כשרות ויש להניח שנשבע באמת. אמנם אין בהיסת חלות נאמנות ע״פ דין בגוף דברי השבועה עצמם שלא כחלות הנאמנות בשבועת הדיינין. ולכן בהאמינו המלוה את הלוה נפטר משבועת הדיינין כי יש לו כבר נאמנות ממה שהאמינו אותו. מאידך בנוגע להיסת, אף שבעצם הלוה נאמן שהרי המלוה האמינו, מ״מ החכמים הצריכו עוד בירור וראייה צדדית של שבועת היסתא. ונראה דשבועת היסת דהוי רק חלות דין בירור בעלמא דמסתמא אינו משקר אין בכחה להוציא ממון, דהשבועה חלה רק כדי לישבע וליפטר. ולפי״ז צ״ע כשמהפכין שבועת היסת היאך יש כח בהיפוך שבועה שחלה על המלוה דישבע ויטול, והרי ההיפוך שבועה באה מכח שבועת היסת דנשבע ונפטר ואין בכח שבועת היסת להוציא ממון, והיאך ההיפוך שבועה תהיה יותר אלים משבועת היסת שבאה מכחה. ונראה דמשו״ה בעינן התחייבות של הלוה דמקבל עליו נאמנות המלוה לישבע וליטול בשבועה, וכשמהפכין שבועת היסת על המלוה צריך התחייבות מאת הלוה כדי להוציא ממון ממנו, דעצם השבועה עצמה שנתהפכה על המלוה אין בכחה להוציא ממון. ונראה דלכן הביא הרמב״ם דין זה דהיפוך שבועה בהל׳ סנהדרין בהדי הני הלכות דהתחייבות דנאמן עלי אבא.