עוד הביא הרי״ף ראייה וז״ל ועוד מדאמרי׳ וה״מ דפרעיה באנפי סהדי ולא אידכר ליה שטרא דמגו דלא יכול למימר להד״מ לא יכול למימר סטראי נינהו שמעינן דאיבטיל ליה שטרא לגמרי דכיון דלא יכול למימר סטראי נינהו ודאי איבטל ליה שטרא לגמרי דהו״ל שטרא פרוע וכו׳ עכ״ל, ודבריו טעונים בירור, ועיין בר״ן שהשיג עליו. ונראה שלפי הרי״ף מיגו לאפטורי משבועה הנוטלין לא אמרי׳ ומכיון שמיגו מועיל ש״מ שלא מדובר כאן בחיוב שבועה. ובטעם הדין דמיגו לאפטורי משבועת הנוטלין לא אמרי׳ יתכן שמיגו פועל שאדם נאמן בטענה שאינה ראויה להיות נאמן בה, אבל במקום שיש חיוב שבועת הנוטלין הרי הוא מחזיק שטר בידו ויש לו נאמנות ובכל זאת חייב להשבע. ובכן לא ניתן לומר מיגו לפטרו משבועה, ואין המיגו יכול לעזרו כלל כי גם בלי המיגו נאמן בטענתו ועכ״ז נשבע. א״נ אף אם הרי״ף יסבור בעלמא דמיגו לאפטורי משבועה אמרי׳ מכ״מ בסוגיין לא יועיל, כי מאחר שיש ריעותא בשטר אין מיגו מועיל. מיגו יכול להעניק נאמנות לבעל דבר, אך לא לסייע לשטר, שכן הדין בשטר שבהכשר נעשה חל ע״י תפיסת בעל השטר בלבד ולא יחול מטעם מיגו, שהוא ענין שעומד מחוץ לתפיסת השטר עצמה, ודו״ק היטב, ועיין בשיעורים למעלה.
שם. גמ׳. לענין עדות מאה כתרי ותרי כמאה. דין תרי כמאה ומאה כתרי נלמד מהדין בהזמה ששני עדים יכולים להזים אפילו מאה (עי׳
מכות דף ה:). ויש להתבונן מנין לנו להכליל מהזמה דתרי כמאה שהוא הדין בכל דיני עדות. ונראה שיסוד הדין הוא ששני עדים אינם נאמנים בתורת שני עדים נפרדים אלא מהוים כת עדות אחת. בחפצא של כת עדות אחת ליכא נ״מ בין תרי עדים למאה, שכן העדים באיזה מנין שיהיו מצטרפים לכת אחת של עדות, והכת נאמנת ככת. בכל כת וכת דעדות חלה, איפוא, אותה מידה של נאמנות, וכת של שנים שוה לכת של מאה. עקב כך שני עדים מזימים את מאה, ושנים מכחישים את מאה.
לאור זה מוסבר הדין דאזלינן בתר רוב דיעות במקום שלא חלה חלות כת עדות, כגון לענין אומדנא או לענין עגלה ערופה (פ״ט מהל׳ רוצח הלי״ז) וכשמעידים פסולים, וז״ל הרמב״ם שם שלש נשים או שלשה פסולים אומרים ראינו ההורג וארבע נשים או ארבעה פסולים אומרים לא ראיתם עורפין. זה הכלל בפסולין הלך אחר רוב המנין בכל מקום עכ״ל. הואיל ופסולי עדות בעגלה ערופה אינם נאמנים בחלות דין של כת עדות, אזלי׳ בתר רוב דיעות שבהם ולא אמרי׳ תרי כמאה. ואילו עדים כשרים מצטרפים לחלות של כת עדות אחת ונאמנים בתורת כת, ולכן חל דין תרי כמאה שכן לכולם יש אותה הנאמנות של כת עדות. (ועיין בחידושי הגר״ח זצ״ל על הרמב״ם בהל׳ רוצח).
שם. גמ׳. ואין משביעין את הקטן. משמע שדין מיוחד הוא בשבועת הדיינים שאין משביעין את הקטן. ולכאורה יפלא הואיל ובשבועות דעלמא צריכים דעת כפי שלמדים מקרא האדם בשבועה
(עיין לעיל כו.) מה החידוש בשבוה״ד שאין משביעין קטן. וי״ל שהמשנה מדברת במופלא הסמוך לאיש דבר הפלאה הוא מדאורייתא (רמב״ם פי״א מהל׳ נדרים הל״א), ואפ״ה אינו נשבע שבה״ד כי בדיני ממונות בעינן שיהיה גדול.
אמנם הראב״ד (פ״ב מנזירות הלי״ג) מסופק אם דין דמופלא סמוך לאיש מדאורייתא או רק מדרבנן, ואם ננקוט שמופלא סמוך לאיש מדרבנן שוב מתעוררת השאלה מהו חידוש המשנה שאין לקטן שבועת הדיינים והרי אינו בר הפלאה כלל בכתה״כ.
והנה מבואר במס׳ נדה
(מו.) בסוגיא דמופלא סמוך לאיש שלדעת רב הונא קטן מופלא סמוך לאיש שהקדיש ואכל לוקה. למרות שלגבי שאר איסורי תורה דינו כקטן, בנוגע להפלאה ולבל יחל כגדול הוא ואם עבר על נדרו לוקה, וז״ל כל שישנו בהפלאה ישנו בבל יחל וכל שאינו בהפלאה אינו בבל יחל עכ״ל. יוצא איפוא שדין הפלאה כולל לא את חלות ההפלאה בלבד אלא גם שהנודר יחשב לבר עונשין על הדבר שאסר. ודומה שבכך הוצב יסוד: רק מי שהוא עצמו בר איסור יכול לאסור אחרים בהפלאתו; מופלא סמוך לאיש יכול לאסור אחרים שכן הוא עצמו נאסר בהפלאותיו.
לאור האמור יתכן שקיים הבדל אליבא דהראב״ד בין שבועה לשעבר לשבועה להבא. כפי שביארנו כמה פעמים בשיעורינו (עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א׳) יסודה של שבועה לשעבר הוא אמיתת דברי השבועה בשעת ההפלאה, ואילו היסוד של שבועה להבא הוא החלת איסורים וחיובים. לדעת הראב״ד מופלא סמוך לאיש אינו יכול לחדש איסורים וחיובים של שבועות להבא מן התורה שכן הוא עצמו אינו נתפס באותם איסורים, ומי שאינו בר איסורים אין בידו לחדש איסורי שבועה על אחרים. בשבועה לשעבר, לעומת זאת, ליכא חלויות איסור שאינה כי אם מעשה הפלאה בעלמא ולפיכך חל בה דין מופלא סמוך לאיש דאורייתא. ובכן סד״א שבר שבועת הדיינין הוא כי שבועת הדיינין היא שבועה לשעבר, קמ״ל שכדי לישבע שבוה״ד צ״ל גדול בדיני ממונות ולא רק בהלכות הפלאה.
שם. גמ׳. אמר קרא כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור ואין נתינת קטן כלום. מכאן למדה הגמרא לפנינו שאין נשבעין על טענת חש״ו. אמנם במס׳ ב״ק
(קו:) השתמשו בפסוק כי יתן איש למה שנראה לפום ריהטא לצורך דין אחר וז״ל שם וא״ר חייא בר אבא א״ר יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל, מ״ט דכתיב על כל אבידה אשר יאמר. איתיביה ר׳ אבא בר ממל לר׳ חייא בר אבא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום, ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן, נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת״ל עד האלקים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד. ואם איתא תיהוי נמי כאבידה וכו׳ רב אשי אמר לא דמי אבידה קא אתיא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת עכ״ל. העולה משם שאף כשטענו כשהוא גדול אין נתינת הקטן מחייבת השומר. ולכאורה אין בכך חסרון טענה שכן טענו כשהוא גדול, וע״כ דין מיוחד הוא בשומר. ובכן נשאלת השאלה כיצד למדים מפסוק אחד שני דינים שונים.
והנה הרמב״ם כתב בפ״ב מהל׳ שכירות (הל״ז) וז״ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל א״א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן ואפילו כאבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת. ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן. ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ״ל.
יוצא שהרמב״ם והראב״ד חלוקים בכך: להראב״ד שמירה אינה חלה כלל בנכסי קטן, וכך למדנו מגזיה״כ איש פרט לקטן שאין נתינת קטן כלום דהיינו שאין כאן שמירה. מאידך הרמב״ם קבע את ההלכה הממעטת קטן בפ״ד מהל׳ גניבה (הל״ט) וז״ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע״פ שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח״כ באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול עכ״ל. הרמב״ם לומד איפוא שגזיה״כ שאין נתינת קטן כלום חלה דוקא בנוגע לדין טוען טענת גנב ואילו שאר דיני שמירה חלים בנכסי קטן.
בהתאם לאמור יתכן שלדעת הראב״ד באמת דין אחד הוא, ר״ל אין טענת קטן טענה, שכן סובר שלשבועת השומרים צריכים טענה וכפי שמסיים וז״ל על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ״ל, כלומר שבנוגע לשבועת השומרים טענת שמא שמה טענה, ואילו קטן שאינו בר טענה אינו יכול לחייב שבועת השומרים,א עקב כן ליכא חלות שמירה לקטן כי חלות שמירה תלויה בדין שבועת השומרים. והואיל והשומר בשביל קטן אינו חייב לישבע שבועת השומרים אינו שומר כלל.
והנה על מה שהכריע הרמב״ם בפ״ב מהל׳ שכירות (הל״ג) שאם פשע השומר בעבדים חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא השיג הראב״ד וז״ל א״א ואם אמת הוא זה ש״ח למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם וכו׳ עכ״ל. לפום ריהטא אין דברי הראב״ד מוסברים שהרי בכהת״כ אין נשבעין על עבדים ואין זה תלוי אם שומר שפשע בעבדים חייב או לא. אך כוונת הראב״ד היא להשיג על דעת הרמב״ם שיש שמירה בעבדים כי עקב שאין נשבעין עליהם שבועת השומרים ליכא שום חלות שמירה. ה״ה בפקדונו של קטן הואיל וליכא שבועת השומרים אין שום חלות שמירה.
זה ניחא לפי הראב״ד, אך לשיטת הרמב״ם שלא נתמעט קטן משמירה כי אם מטוען טענת גנב עלינו להסיק לכאורה שהן שתי הלכות נפרדות: א) אין טענת קטן כלום לחייב בשבועת הדיינים דעלמא. ב) אין נתינת קטן מחייבת בטט״ג.
אמנם מרן הגר״מ זצ״ל הקשה מניין לו להרמב״ם שמדין אין נתינת קטן כלום נלמד פטור מיוחד בטט״ג בלבד ולא בנוגע לשאר דיני שמירה.
ונראה ליישב בשני אופנים:
א) חיובי שמירה בכלל חלים מכח התחייבות מצד השומר, ולכן קיי״ל דמתנה ש״ח להיות כשואל (עיין בתוס׳
כתובות דף נו. ד״ה הרי זו מקודשת). מאידך מסתבר שחיוב טט״ג הוא חיוב שהטילה התורה על השומר בלי דעתו להתחייב בכך. יתכן איפוא, שהתורה מיעטה שומר דקטן מדיני שמירה רק ביחס לחיובים שחידשה התורה בע״כ דהשומר, ואילו בנוגע לחיובים שהשומר התחייב בהם מדעת המתחייב אף שומר דקטן חייב.
ב) עוד יתכן שלהרמב״ם שומרים נשבעים לקטן כי אינם זקוקים לטענה כדי להתחייב. מאידך דרושה טענה מצד המפקיד כדי לחייב את השומר בטט״ג, ואף שאין המפקיד חייב לטעון ״אתה גנבת את פקדוני״ עכ״ז חייב לטעון ״הפקדתי אצלך את פקדוני״. והיכן שדרושה טענת ודאי נתמעטו קטנים כי אינם בני טענה. ויוצא לפי״ז שגם לדעת הרמב״ם שתי ההלכות באמת הלכה אחת הן: אין טענה לקטן, ולפיכך אינו מחייב השומר שלו בטט״ג ואינו מחייב שאר שבועות הדיינים דעלמא הזקוקות לטענה.
אמנם דומה שהביאור השני אינו מתישב עם מש״כ הרמב״ם בספ״ד מהל׳ גניבה (הל״ט) וז״ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע״פ שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח״כ באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול עכ״ל. פשטות דברי הרמב״ם מורה שאין הפטור בקטן עקב העדר טענה אלא משום שאין נתינת קטן מחייבת בטט״ג ויש הפקעת שמירה מיוחדת בנוגע לטט״ג.
ג) לכן נראה לפרש ע״פ המבואר בירושלמי (פ״ד ממס׳ מע״ש הל״ג) שממה שאין נתינת קטן כלום למדים לכהת״כ שאין לקטן כח הקנאה וז״ל הירושלמי הכל מודים שאין מתנתו מתנה דכתיב כי יתן איש, מתנת איש מתנה ואין מתנת קטן מתנה עכ״ל. יוצא איפוא שכדי שתחול שמירה לענין טט״ג זקוקין לדעת מקנה של המפקיד שאינה בקטן. שאר דיני השמירה, לעומת זאת, אינם תלויים בדעת המקנה של המפקיד וחלים בקטן.
ב הרמב״ם פסק (פ״ב משכירות הל״ז) שאם קטן הפקיד או השאיל חפץ חייב השומר שלו לישבע שבועת השומרין. ויש לדקדק תינח בשאר שומרים שחיובם מחמת קבלת אחריות אבל חיוב דשואל לכאורה הוא מדין קנין, שקנה זכות תשמישין בדבר השאול, וכיצד שייכת שאלה מקטן, הא לאו בר הקנאה הוא. ומוכח שהרמב״ם סובר ששואל לא מתחייב מטעם קנין אלא מטעם אחריות דשומרים.
והנה בגמ׳ כתובות
(לד:) איתא שסד״א ששואל חייב משעת שאלה קמ״ל שחייב משעת אונסין - ולפיכך השואל שטבח בשבת פטור דקלבד״מ. ואם השואל חייב מטעם קנין בדין הוא שיתחייב משעת משיכה, ומוכרח ששואל חייב מטעם אחריות דשומר ומשו״ה משלם משעת אונסין.
והגר״מ הלוי זצ״ל הביא ראיה לכך ממה שדנו בש״ס בשואל שלא מדעת אם שואל הוי או גזלן הוי (עי׳ בב״מ דף מג:). והנה בנוגע לקנינים לכאורה גזלן הוא, אלא מכאן ששואל חייב לשלם מטעם אחריות דשומר ולא מטעם הקנינים שקנה בחפץ, ומשום כך יש הסוברים ששואל שלא מדעת אינו גזלן אלא שואל מאחר שהקנינים אינם עיקר המחייב.ב
שם. גמ׳. אמר רב בבא בטענת אביו. לפי פירש״י (דף מב: ד״ה קמיפלגי) למסקנת הסוגיא קטן הבא בטענת אביו מחייב שבועה אליבא דראב״י. וכן כתב רש״י במס׳ גיטין (דף נא: ד״ה אלא). אולם התוס׳ שם (
גיטין נא: ד״ה אלא וכו׳) חולקים עליו ולדעתם לעולם אין נשבעין על טענת קטן אף כשבא בטענת אביו. הם מפרשים שלמסקנא חלוקים ראב״י ורבנן בגדול הבא בטענת אביו, ואילו בקטן לכ״ע אין נשבעין. ועיי״ש במס׳ גיטין בבעה״מ ובהשגת הראב״ד עיל הרי״ף ובמלחמות ה׳ ובספר הזכות לרמב״ן (דף כה. - כה: ברי״ף דפוס ווילנא) ואף בחידושי הרמב״ן לסוגיין במס׳ שבועות. ומחלוקת רבתי היא בין הראשונים בקטן הבא בטענת אביו אם מחייב שבועה או לא.
ומסתבר שלדעת התוס׳ טענת קטן אינה כלום ולפיכך אינו מחייב שבועה כלל. רש״י, לעומתם, סובר שקטן יכול לטעון (מסתמא מדובר עכ״פ שהקטן הגיע כבר לעונת הפעוטות וידע בטיב משא ומתן, עיין ברמב״ם בפכ״ט מהל׳ מכירה הל״ח), אך גזיה״כ היא שממונו של קטן אינו מחייב שבועה. משום כך אם נתן לו הממון בעודו קטן פטור. מאידך ממונו של אביו מחייב, וכשהקטן טוען על ממון אביו יכול הקטן לחייב שבועה. ונראה שלשיטת רש״י הקטן בעצמו אינו חשוב בעל דין לחייב שבועה ושתצטרף השבועה אליו אך אם תחילת החיוב היתה לאביו שפיר אמרינן שיש חלות שם בעל דין כדי לחייב שבועה; אנו מצרפים הקטן עתה ביחד עם אביו המת, שהיה בעל הדין בראשונה, ובין שניהם חל שם בעל דין כדי לחייב שבועה.
שם. גמ׳. וראב״י לית ליה משיב אבידה פטור. עיין בתוס׳ במס׳ גיטין (דף נא: ד״ה וראב״י לית ליה וכו׳) שחלוקים רש״י ותוס׳ בפירוש קושית הגמרא. אליבא דפרש״י מקשה הגמ׳ מתקנת המשנה שהמוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם, ופטור מדרבנן מלישבע. מאידך לפי התוספות מקשה הגמ׳ מדין מיגו דאי בעי שתיק יפטר משבועה. אמנם בס׳ מלחמות ד׳ שם מבאר שאין חיוב שבועת מודה במקצת חל מדאורייתא אם קדמה הודאה לטענה, והוא דין בעיקר החיוב של מודה במקצת שצריכים שיודה אחרי הטענה. ולשיטתו אף מוסברת קושית הגמרא, דהיינו היאך יתכן שראב״י יחייב שבועת מודה במקצת בטענת עצמו - בהודאה בלי טענת התובע, והרי צריך שטענת התובע תקדם להודאה.
עוד עיי״ש בהשגת הראב״ד ובספר הזכות שחלוקים בבן שטען בשם אביו - באופן שאין לבן ידיעה בעצמו רק שמע הטענה מפי אביו - אם טענתו נחשבת לטענה. לראב״ד חשובה טענה ואליבא דהרמב״ן אינה טענה. הרמב״ם (בפ״א מהל׳ טוען הל״ז) פסק כרמב״ן שאם לבן אין ידיעה בעצמו אלא ששמע הטענה מאביו אינה טענה.
שם. שיטת הרמב״ם במשיב אבידה.
פסק הרמב״ם בפי״ג מגזילה ואבידה (הל״כ) וז״ל המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם שאם אתה אומר ישבע יניח המציאה וילך לו כדי שלא ישבע וכו׳ עכ״ל (וע״ש בראב״ד ובמגיד משנה). מבואר שתקנת חכמים היא שהמוצא מציאה לא ישבע. והנה בפ״ה מהל׳ טוען ונטען (הל״ט) כ׳ וז״ל אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, אחד הבא בטענת עצמו או בטענת אביו לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבידה, וכן אם כפר בכל ובא עד אחד והעיד לקטן אינו נשבע שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה וכו׳ אבל אם שמר לקטן וטען שאבד הרי זה נשבע שבועת השומרין לפי שאינו נשבע מחמת טענה וכו׳ עכ״ל (וע״ש בראב״ד). ועולה שפטור שבועה מדאורייתא בחש״ו אליבא דהרמב״ם מפני שאינם בני טענה ואינם מחייבים שבועות הזקוקות לטענה, כגון שבועות מודה במקצת וע״א, אולם מחייבים שבועת השומרים שאינה זקוקה לטענה אלא באה בטענת שמא. אך יש להבהיר מהי כוונת הרמב״ם כשכתב ״לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבידה״ כי מה ענין של משיב אבידה. ועוד הרי משיב אבדה אינו נשבע רק מתקנת חכמים.
ונראה שלדעת הרמב״ם יש שני מיני משיב אבידה הפטורים משבועה:
א) משיב אבידה שפטור משבועה משום תקנת חכמים;
ב) משיב אבידה שפטור משבועה מדין דאורייתא.
המוצא מציאה פטור משבועה משום תקנת חכמים גם באופן שהיה חייב בשבועה מדאורייתא מחמת מודה במקצת (ע״ש ברמב״ם). ואילו חש״ו אינם מחייבים שבועה מן התורה הואיל ואינם בני טענה. אך הרמב״ם נתכוין לבאר למה לא נאמר מאחר שהנתבע הודה במקצת לטענת החש״ו שתהא טענתן חשובה לטענה המחייבת שבועה שכן נתאמתה במקצת ע״י הודאת הנתבע ומהראוי שנחייבנו בשבועת מודה במקצת. לפיכך נימק ״שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבידה״ ר״ל שהודאתו לא באה מחמת טענה שהרי כנגד קטן מעיז פניו, ואינו כי אם כמשיב אבידה מדאורייתא כלומר שאין כאן טענה והודאה המחייבות.
ונראה שבכך מוסבר מש״כ הרמב״ם בפ״ד מהל׳ טוען ונטען (הל״ה) וז״ל שטר שכתוב בו סלעים ולא הזכיר מנין, מלוה אומר חמש סלעים וכו׳ והלוה אומר אין לך בידי אלא שלש וכו׳ הרי זה פטור מפני שהוא כמשיב אבידה ותקנת חכמים היא שכל שישיב אבידה לא ישבע וכו׳ וכן האומר לחבירו אמר לי אבא שיש לי בידך מנה והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים הרי זה משיב אבידה ופטור אף משבועת היסת ואצ״ל אם הודה מעצמו ואמר מנה היה לאביך בידי ונתתי לו חמשים דינרין ונשאר לו חמשים שזה פטור אף משבועת היסת, אבל יורש שטען ואמר אני יודע בודאי שיש לאבי בידך או ביד אביך מנה והוא אומר אין לו בידי אלא חמשים וכו׳ הר״ז מודה מקצת וישבע עכ״ל. ודומה שכלל הרמב״ם כאן שתי הלכות. בציור של שטר שכתוב בו סלעים הפטור משבועת מודה במקצת הוא תקנת חכמים. ואילו בציור של אמר לי אבא הפטור משבועת מ״מ הוא מדאורייתא כי היורש אינו טוען טענת ודאי אלא טענת שמא ואין נשבעין על טענת שמא (ועיין שם בראב״ד שחולק וסובר שטענת אמר לי אבא הו״ל טענת ודאי ומחייבת שבועה דאורייתא). גם פה מנמק הרמב״ם שהודאת הנתבע אינה הופכת את טענת היורש לטענת ודאי שכן הודאתו מהוה משיב אבידה מן התורה ואינה הודאה הבאה מחמת הטענה, כי מעיז פניו כנגד טענת שמא. משום כך ליכא כאן חיוב שבועה מדאורייתא.
ואם נדקדק בלשון הרמב״ם בהלכה זו נראה בעליל ששתי הלכות שונות נשנו כאן. בשטר שכתוב בו סלעים כתב שהוא ״כמשיב אבידה״ בכ״ף הדמיון ואילו במנה לאבא בידך כתב ״הרי זה משיב אבידה״ בלי כ״ף הדמיון. הטעם שבסלעים ההלכה היא מדרבנן מיוסדת בתקנת החכמים במוצא מציאה. במנה לאבא בידך לעומת זאת ההלכה מדאורייתא שאין נשבעין על טענת שמא והודאת הנתבע במקצת אינה משוה טענה לתובע.ג
שם. שיטת הראב״ד בשבועה לקטן.
כבר הוזכרו למעלה המחלוקות בין הראשונים בדין אין נשבעין לקטן ובדין בן הבא בטענת אביו (עיין בסוגיא
בגיטין דף נא: ובבעה״מ במלחמות ובהשגת הראב״ד על הרי״ף ובס׳ הזכות).
והנה לפי הראב״ד בפ״ד מהל׳ טוען ונטען (הל״ה) ההלכה היא שבן הבא בטענת אביו מחייב שבועה מן התורה ואע״פ שהבן עצמו אינו יודע אלא אביו אמר לו (והרמב״ם חולק עליו מדאורייתא וכנ״ל).
אשר לקטן פסק הרמב״ם בפ״ה מהל׳ טוען ונטען (הל״ט) שאינו מחייב שבועות מודה במקצת וע״א הזקוקות לטענה, אך מחייב שבועת השומרים הבאה בטענת שמא ואינה זקוקה לטענה. וכן העלה בפ״ב מהל׳ שכירות (הל״ז). ובהלכות שכירות שם השיג עליו הראב״ד וז״ל א״א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן וכו׳ ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ״ל. הראב״ד מונה ג׳ נמוקים לפטור שומר דקטן משבועה: א) אין נתינת קטן כלום וליכא כאן שמירה כלל, ב) הפרשה הממעטת קטן מדברת בשומרים, ג) שבועת השומרים זקוקה לטענת שמא, וקטן אפילו טענה שמא אין לו כי טענתו אינה טענה כלל.
אמנם יעויין בפ״ה מהל׳ טוען ונטען (הל״ט) שם פסק הרמב״ם שנשבעין שבועת השומרים לקטן, והראב״ד משיג וז״ל א״א נראין הדברים שנמסר החפץ לידו לשמירה מחיי אביו וכו׳ עכ״ל. ולכאורה הראב״ד כאן הולם רק הטעם הראשון שלו בהל׳ שכירות שנתינת קטן אינה כלום ולפיכך בנתן האב לשומר שהשמירה חלה בחיי האב חייב השומר לישבע אף לקטן. וקשה, היאך יחייב קטן שבועה הרי אין לו טענה כלל - אף לא טענת שמא (הטעם השלישי בראב״ד שם). עוד יש להתבונן, שהרי רש״י (הנ״ל) סובר שקטן מחייב אף שבועת מודה במקצת כשבא בטענת אביו ותובע ממון שנתנו אביו. לשיטתו יש לקטן חלות דין טענה, אלא שממונו של קטן אינו מחייב שבועת מודה במקצת. אמנם בנתנו האב והממון היה של האב אפילו קטן מחייב בטענתו שבועת מודה במקצת. אכן חידוש כזה לא שמענו בראב״ד. הוא מצמצם השבועה לקטן כשתובע ממונו של אביו לשבועת השומרים דוקא ואינו מחייב שבועת מודה במקצת כשתובע קטן ממון אביו.
מסתבר, איפוא, שלדעת הראב״ד כשנתן האב את הממון לנתבע ואח״כ תבעו קטן מהווה התביעה שלו חלות שם טענה לחייב בשבועת השומרים אך לא בשבועת מודה במקצת. ביאור הדברים: שבועת השומרים חלה בעלמא בטענת שמא, ובנתן אביו את הפקדון לשומר מצטרפים האב המפקיד והקטן התובע להשוות חלות שם טענה המחייבת - שתיחשב לפחות כטענת שמא של גדול המחייבת שבועת השומרים. גם האב המת נחשב לבעל דבר בדין התורה הזה, ומשום כך תביעת הקטן עבור ממון אביו המת הופכת להיות כתביעת גדול הטוען טענת שמא והמחייבת שבועת השומרים. שבועת מודה במקצת, לעומת זאת, זקוקה לטענת ודאי; כשמת האב ותבע הקטן את ממונו של אביו חסרה חלות שם טענת ודאי מתובע גדול וליכא חיוב שבועה. בהתאם לכך כשהקטן עצמו מסר את הפקדון לשומר אינו מחייב שבועה כי בעצמו ובפקדון שלו אין לקטן טענה כלל - אף לא טענת שמא. ודוקא בפקדון של אביו הנחשב אף בעל דבר ביחד עם הקטן הופכת תביעת הקטן להיות ע״פ דין כטענת שמא המחייבת שבועת השומרים. בכך מוסברים כל דברי הראב״ד - נכונים הם בטעמם ונאמנים הם לשיטתם, ודו״ק.