גמרא. דאמר רבה: היה גדי גנוב לו וטבחו בשבת - חייב... גנב וטבח בשבת - פטור, שאם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה.
רבה בסוגייתנו פוטר את מי שגנב וטבח בשבת מתשלומי ארבעה וחמשה כיון שחיוב מיתה על הגניבה פוטרו מלשלם את הקרן, וממילא אף את הקנס אינו משלם. אמנם במשנה במסכת בבא קמא (עד, ב) למדנו שמשלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, אך שם מדובר בכגון שהגניבה נעשתה בלא איסור שבת, לכן חייב לשלם על הגניבה ורק על הטביחה פטור כיון שמתחייב עליה מיתה, בעוד שרבה מדבר על מי שעבר בשעה שגנב על איסור שבת, ולכן פטור לגמרי.
הרשב״א (בפירושו השני), רבינו קרשקש והריא״ז (בפסקיו לבבא קמא פ״ז הלכה ג, ג) כותבים שהוא הדין שאם גנב בשבת וטבח בחול פטור מתשלומי ארבעה וחמשה, מהטעם הנזכר בגמרא שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה, ורבה מזכיר שטבח בשבת אגב הרישא ולאו בדוקא.
לעומתם כותבים הרא״ה והריטב״א בדעת רש״י שאם טבח ביום חול - מתחייב בתשלומי ארבעה וחמשה כיון שבשעת הטביחה הוא מתחייב אף על הגניבה, מפני שכל עוד לא טבח הרי הבהמה נשארת ברשות בעליה, וכשטובח עושה מעשה חדש של גניבה.
רבי עקיבא איגר מסביר שאינו נחשב כגונב אחר גונב מפני שהגניבה הראשונה היתה בשבת וכיון שהתחייב עליה מיתה לא נעשה גנב.
ציון א.
עיין בירור הלכה לקמן עב, א ציון ד.
ציון ב.
גמרא. אמר רב פפא... היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת - פטור... סלקא דעתך אמינא, הואיל ואמר רב פפא משעת משיכה הוא דאתחייב ליה במזונותיה - הכא נמי משעת שאלה אתחייב באונסיה, קא משמע לן.
היתה פרה שאולה אצלו וטבחה בשבת דרך גניבה - פטור אף מן הכפל, שהרי איסור שבת ואיסור גניבה באין כאחת, ואם אין גניבה - אין טביחה ואין מכירה.
(רמב״ם גניבה ג, ד)
א. מאימתי מתחייב השואל באונסין.
בהמשך הסוגיה מתבאר שדינו של רב פפא תלוי במחלוקת בין שתי הלשונות בדברי רבא בשאלה האם חיוב השואל באונסין חל בשעת משיכה או בשעת האונס.
הריא״ז (ב״ק פ״י הלכה א, ח) פוסק כלשון השניה שחיוב שואל חל בשעת האונס, וממילא שואל שטבח בשבת את הפרה שהיתה שאולה לו פטור.
אולם המאירי פוסק שחייב, כלשון הראשונה שחיוב שואל מתחיל משעת המשיכה.
הרמב״ם פוסק בהלכה שלפנינו שפטור, מפני שאיסור שבת ואיסור גניבה באים כאחד, ומשמע שסובר ששואל מתחייב בשעת הנזק, אך לענין שעבוד נכסים עולה מדבריו בהלכות שאלה (א, ה) שמתחייב בשעת השאלה.
השיטה מקובצת מיישב שהרמב״ם מחלק בין שואל שטבח שלא בדרך גניבה אלא על מנת לשלם את דמיה לבעלים, שחיובו חל משעת השאלה, לבין שואל שטבח בדרך גניבה, שמתחייב מחדש על הגניבה ואי אפשר לומר שמתחייב למפרע משעת השאלה. לפי פירושו חידושו של רב פפא הוא שגם אם טבח שלא בדרך גניבה מתחייב עכשיו ולא משעת השאלה, ואת החידוש הזה תולה הגמרא בשתי הלשונות בדברי רבא, אבל אם טבח בדרך גניבה - כולם מודים שאין חיובו מתחיל משעת השאלה, ובכך עוסק בהלכה שלפנינו, כפי שמשמע מלשונו שטבחה בשבת דרך גניבה.
בדרך דומה מיישב בעל קצות החושן (שמא סק״ג) שהחיוב חל משעת השאלה רק על אונס או פשיעה שיבוא כשהוא עדיין שומר, ולא כשבא בתור גנב באופן שכלתה שמירתו, שאז אלה פנים חדשות ואינו מתחייב למפרע. עם זאת הוא חולק על השיטה מקובצת וטוען שאף אם השואל טבח על מנת לשלם לבעלים אינו מתחייב למפרע, כיון שגם לו יש דין גנב ואינו נחשב עוד כשואל, ורק אם היורשים טבחו אינם נחשבים כגנבים כיון שטבחו בשוגג, ולכן חל שעבוד הנכסים משעת השאלה, ובכך עוסק הרמב״ם בהלכות שאלה.
הכסף משנה (הל׳ שאלה) מיישב שהרמב״ם אינו גורס לא ״ופליגא דרב פפא״ בלשון הראשונה ולא ״והיינו דרב פפא״ בלשון השניה, וסובר שרב פפא מסכים שהחיוב חל משעת השאלה, אלא שהחיוב תלוי ועומד שמא לא תאנס, ואם תאנס יתחייב למפרע. על כן אם טבח בשבת פטור מפני שאז מתחייב בפועל, אך כיון שבשעת שאלה התחייב בכח חל שעבוד הנכסים משעת שאלה, ולכן אם השואל מת ונאנסה משלמים היורשים מנכסיו.
הש״ך (שמא סק״ו) מקשה על הכסף משנה שלפי תירוצו לא מובן מדוע מובאים בסוגייתנו דברי רבא, שהרי הדין כשלעצמו כבר נזכר בבבא קמא (קיב, א), ובודאי לא הובא בסוגייתנו אלא בשביל לדון אם דבריו מתאימים לדברי רב פפא.
בעל קצות החושן (שם) מקשה על הכסף משנה שאם החיוב מתחיל בכח משעת השאלה ולכן לאחר שנאנסה משתעבדים הנכסים למפרע משעת השאלה - יש לחייבו בתשלומים גם אם טבח בשבת, שהרי התקיים לבסוף התנאי שנאנסה ונמצא שהחיוב בכח כבר חל בחול, ואף על פי שנאנסה בשבת, שאינה זמן חיוב - הרי גם לענין שעבוד נכסים החיוב חל למפרע למרות שנאנסה אחרי מותו בזמן שכבר אינו בר חיוב. בעל ספר ארי שבחבורה מיישב שיש לחלק בין מת, שנשאר שעבוד על הנכסים ואינו יכול להיפטר ממנו, לבין מי שטבח בשבת, שפקע שעבוד גופו משום ״קים ליה בדרבה מיניה״, ולכן גם נכסיו אינם משתעבדים.
הב״ח (סי׳ שמא) מיישב שהרמב״ם מפרש שלפי שתי הלשונות בדעת רבא אם הניח האב נכסים ולאחר מכן מתה הבהמה חייבים לשלם, והמחלוקת ביניהן היא בכגון שלא מתה, שלפי הלשון הראשונה חייבים להחזירה למשאיל ולפי השניה רשאים להשתמש בה. נמצא שהרמב״ם פוסק כרב פפא וכלשון הראשונה בדברי רבא.
הש״ך (שם) מיישב שהרמב״ם מחייב את השואל שטבח בשבת בתשלום הקרן, משום שחיובו בקרן מתחיל משעת שאלה, כדברי רבא על פי הלשון הראשונה, וכשכותב שפטור כוונתו רק לענין כפל וארבעה וחמשה. הוא מבאר שהגמרא קובעת שהלשון הראשונה חולקת על רב פפא מפני שרב פפא בודאי פוטר אף מקרן, שכן אילו היה מחייב בקרן היה מחייב אף בכפל ובארבעה וחמשה למרות שטבח בשבת, שהרי לרב פפא אין דין ״קים ליה בדרבה מיניה״ בקנס, ורק משום שפוטר מקרן הוא פוטר אף מכפל וארבעה וחמשה משום שאם אין גניבה - אין טביחה.
אולם הלחם משנה (הל׳ שאלה) והמנחת חינוך (מצוה מב) דוחים הסבר זה מפני שמלשון הרמב״ם ״ואם אין גניבה אין טביחה״ משמע שהוא פוטר אף מתשלום הקרן.
בעל נתיבות משפט (שמא סק״ט) מתרץ שהרמב״ם אמנם סובר שהשואל מתחייב משעת השאלה, ובכל זאת הטובח בשבת פטור מתשלומים מפני שחיובו כגנב חל בשבת כשטבחה, ושונה חיוב שואל מחיוב גנב, שהשואל משלם את הפחת שפחתו מיתה ומשיב את הבהמה המתה, שהרי שמין לשואל
(ב״ק יא, א), בעוד שהגנב משלם את כל ערך הבהמה, שהרי אין שמין לגנב, ואין לחייבו על הטביחה כשאינו חייב לשלם את הקרן כולה אלא רק את הפחת כשואל. הוא מסביר שהלשון הראשונה של רבא חולקת על רב פפא מפני שמדברי רב פפא משמע שפוטר לגמרי, ואינו מחייב אפילו לשלם פחת שפחתו שחיטה כדין שואל, מכאן שהוא סובר שהשואל מתחייב רק בשעת הנזק וכיון שמתחייב אז מיתה פטור מהתשלומים.
בעל אבני נזר (אה״ע סי׳ רצב, ד) מיישב שהרמב״ם סובר שחיוב שואל חל משעת הנזק ולכן אם טבח בשבת פטור, וכשפוסק לענין יורשי שואל שהנכסים משתעבדים מחיי האב וחייבים לשלם הוא עוסק בכגון שהיורשים לא ידעו שהפרה שאולה וחשבו שהיא של אביהם, שכיון שאביהם פשע בכך שלא הודיעם חל החיוב מאז אף על פי שלבסוף מתה שלא מחמת הפשיעה. לעומת זאת לפי הלשון הראשונה בדברי רבא חייבים לשלם מנכסי אביהם אף על פי שידעו שהפרה שאולה, ועל כן קובעת הגמרא שלשון זו חולקת על רב פפא.
בעל מרכבת המשנה (הל׳ שאלה) מיישב את הסתירה בפסקי הרמב״ם, שהגמרא מבינה שרב פפא חולק על הלשון הראשונה של רבא מפני שמלשון רבא משמע שהשעבוד חל גם על נכסים שקנה האב אחרי שהתחילה השאלה, מכאן שסובר שחל חיוב גמור בשעת השאלה, שכן אם החיוב רק מתחיל בשעת השאלה ונגמר בשעת הנזק - נכסים שקנה האב אחרי השאלה נחשבים כמו מטלטלין, ואינם משתעבדים. אבל הרמב״ם מדבר אחרי תקנת הגאונים שגם מטלטלין משתעבדים לבעל חוב, ולכן גם אם החיוב מתחיל בשעת השאלה ונגמר בשעת הנזק ניתן לגבות מנכסים שקנה האב אחרי השאלה כשם שגובים ממטלטלין, ומצד שני הטובח בשבת פטור מפני שהחיוב נגמר בשעת הנזק ואז מתחייב מיתה.
רש״י (ד״ה היתה פרה) דוחה גרסה לפיה רב פפא מנמק את הפטור בטבח פרה שאולה בשבת בכך ״שאם אין גניבה - אין טביחה ומכירה״, מפני ששואל בלאו הכי אינו מתחייב אף פעם בתשלומי כפל או בארבעה וחמשה, כיון שגם כשטוען שנגנבה ממנו חייב לשלם את הקרן, ורק הגנב עצמו, או שומר חינם שטוען שנגנבה ממנו ומבקש בטענה זו להפטר מתשלום הקרן, חייבים לשלם כפל וארבעה וחמשה.
נמצא לפי דברי רש״י ששואל שטבח פרה שאולה בחול - חייב לשלם את הקרן אך פטור מכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה, וכן כותב הריטב״א.
בעל בית אהרן מבאר שלדעת רש״י אין לומר שלאחר שטבחה בטל חיוב השאלה שהיה עליו וחל עליו חיוב חדש של גנב, שכיון שכבר חלו עליו חיובי שואל - לא יכול לחול עליו חיוב חדש של גניבה, שהרי הוא מחויב ועומד.
לעומת זאת כותבים הראב״ד (
ב״ק קיב, א, מובא גם ברשב״א שם) והרא״ה (מובא בשטמ״ק) שיש אפשרות ששואל שטבח בחול יתחייב בתשלומי ארבעה וחמשה, בכגון שמבקש להפטר בטענה שאינו שואל אלא שומר חינם ונגנבה ממנו, ואחר כך התברר ששיקר. על כן ניתן לדעתם לגרוס כך בסוגייתנו ולפרש שבשבת פטור מהטעם שכיון שאין גניבה אין טביחה, כלומר שכיון שפטור מתשלום הקרן משום שמתחייב מיתה - פטור גם מכפל ומארבעה וחמשה.
הרמב״ם מזכיר את הטעם שאם אין גניבה אין טביחה, ומבאר השיטה מקובצת שהוא גורס כך בגמרא ומפרש כראב״ד שמדובר כשטוען שהוא שומר חינם ונגנבה, באופן שבחול חייב כפל וארבעה וחמשה מדין טוען טענת גנב. לדעתו לכך מתכוון הרמב״ם כשכותב שהשואל טבח בדרך גניבה, שהיינו שטבח בסתר במטרה לטעון טענת שקר שאינו שואל ולהפטר, ולא בפרהסיה כדרך הטובח פרה שאולה על מנת לפרוע למשאיל.
הרדב״ז (סי׳ אלף תרו) מבאר שהרמב״ם מדבר בכגון ששלמו ימי שאילתה, והיא בחצר של השואל והמשאיל, והשואל הוציאה מהחצר כדי לגונבה וטבחה, באופן שביום חול חייב כפל וארבעה וחמשה, שהרי כבר יצא מתורת שומר והרי הוא גנב, ובשבת פטור מפני שמתחייב מיתה על הוצאתה, וכיון שאין גניבה אין חיוב גם על הטביחה.
הש״ך (שם) מבאר שהרמב״ם סובר ששומר שגנב מרשותו וטבח ביום חול דרך גניבה חייב כפל וארבעה וחמשה, ולכן הוצרך לומר שבשבת פטור מטעם זה שאינו מתחייב קרן על הגניבה, וכן כותבים בדעת הרמב״ם הפני יהושע
(ב״ק קיב, א) והמנחת חינוך
(שם).
השיטה מקובצת מקשה שגם אם גורסים את הטעם בסוגייתנו שאם אין גניבה אין טביחה הרי זה נצרך רק לפי הדעה שאין חיוב מיתה פוטר מתשלום קנס, ולכן רק משום שפטור מתשלום קרן פטור גם מתשלומי ארבעה וחמשה. אבל הרמב״ם הרי פוסק שגם מתשלום קנס נפטר מדין ״קים ליה בדרבה מיניה״, ומדוע אם כן נצרך לטעם שכיון שאין גניבה אין טביחה.
השיטה מקובצת מיישב על פי שיטתו שהרמב״ם עוסק בשואל שטוען שהוא שומר חינם ונגנבה ממנו, ועל כך מתחייב בתשלומי ארבעה וחמשה, ובשבת פטור מתשלום הקרן משום שאיסור שבת ואיסור גניבה באים כאחד, אך מהקנס אין לפוטרו מטעם זה, שהרי התחייב בו רק לאחר שכבר התחייב מיתה כשטען טענה זו ובאו עדים ששיקר, ולכן יש צורך בטעם שאם אין גניבה אין טביחה כדי לפוטרו גם מהקנס.
הרדב״ז
(שם) מסביר שהרמב״ם זקוק לטעם זה כדי לפטור את השואל מתשלומי ארבעה וחמשה גם כשטבח על ידי שליח, שאין לפוטרו מדין ״קים ליה בדרבה מיניה״ שהרי המשלח אינו חייב מיתה כי אין שליח לדבר עבירה לגבי חיוב שבת, בעוד שלגבי חיוב ארבעה וחמשה יש שליח לדבר עבירה, ואף על פי כן אינו משלם משום שאינו חייב על הקרן.
המנחת חינוך
(שם) מיישב שאם פטור מתשלומי ארבעה וחמשה רק מצד שמתחייב מיתה מועילה תפיסה, לפי הדעה שתפיסה ממי שנפטר מתשלומים מדין ״קים ליה בדרבה מיניה״ מועילה גם בקנס, אך כיון שפטור מהקרן - פטור מתשלום הקנס לגמרי, ואפילו תפיסה אינה מועילה.
עיין עוד בבירור הלכה לקמן ציון ה לגבי פסיקת הרמב״ם בשתי הלשונות בדעת רבא.
מאימתי מתחייב השואל במזונות בהמה מושאלת
ציון ג.
גמרא. ...ואמר רב פפא: משעת משיכה הוא דאתחייב ליה במזונותיה.
השואל בהמה - חייב במזונותיה משעה שמשכה עד סוף ימי שאלתה. הגה. ויש אומרים דלא בעינן משיכה, אלא מיד שנסתלקו הבעלים. וכו׳.
(שו״ע חושן משפט שמ, ד)
רב פפא אומר שחיוב המזונות מתחיל משעת המשיכה, וכן פוסקים הרמב״ם והמחבר בשלחן ערוך. אולם הטור פוסק שהשואל מתחייב כבר משנסתלקו הבעלים משמירת הבהמה, אף על פי שעדיין לא משך, וכן פוסק הרמ״א. פסיקתם מבוססת על שיטת ר״י (מובא בתוספות ב״מ צט, א ד״ה כך) והרא״ש (
ב״מ פ״ו סי׳ טז ופ״ח סי׳ טו) שחיוב השמירה של שואל מתחיל משעה שנסתלקו הבעלים משמירתם, ולכן גם מתחייב במזונות משעה זו.
הבית יוסף בבדק הבית תמה על שיטתם שסותרת את דברי רב פפא בסוגייתנו שהחיוב מתחיל משעת המשיכה. אולם הב״ח ובעל הפרישה (סק״ח) מסבירים שלפי שיטתם מדובר בסוגייתנו בכגון שהבעלים לא הסתלקו מהשמירה ולכן החיוב מתחיל בשעת המשיכה. בדומה לכך מבאר הלחם משנה (שכירות ב, ח) שכיון שבדרך כלל הבעלים מסתלקים מהשמירה בשעת המשיכה - הזכירו בסוגייתנו את שעת המשיכה למרות שהזמן הקובע הוא כשבעלים מסתלקים.
זכות היורשים בבהמה המושאלת לאביהם
ציון ה.
גמרא. אמר רבא: הניח להן אביהן פרה שאולה - משתמשין בה כל ימי שאלתה, מתה - אין חייבין באונסה... הניח להן אביהן אחריות נכסים - חייבין לשלם. איכא דמתני לה ארישא ואיכא דמתני לה אסיפא; מאן דמתני לה ארישא - כל שכן אסיפא, ופליגא דרב פפא, ומאן דמתני לה אסיפא - אבל ארישא לא, והיינו דרב פפא.
השואל מחבירו כלי או בהמה סתם - הרי המשאיל מחזירו בכל עת שירצה. שאלו לזמן קצוב, כיון שמשך וזכה בו - אין הבעלים יכולין להחזירו מתחת ידו עד סוף זמן השאלה, ואפילו מת השואל - הרי היורשין משתמשין בשאלה עד סוף הזמן. ודין הוא: הלוקח קונה הגוף קנין עולם בדמים שנתן, ומקבל מתנה קנה הגוף קנין עולם ולא נתן כלום, והשוכר קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב בדמים שנתן, והשואל קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב ולא נתן כלום; כשם שהנותן כמוכר שאינו יכול לחזור לעולם - כך המשאיל כמשכיר שאינו יכול לחזור בתוך הזמן. הניח להן אביהן פרה שאולה ומתה - אין חייבין באנסיה... ואם הניח להן אביהן נכסים ומתה, או שטבחוה - משלמין את דמיה מנכסיו.
(רמב״ם שאלה ופקדון א, ה)
הניח להם אביהם פרה שאולה - משתמשים בה כל ימי שאלתה, ואין חייבין באונסיה אפילו נשתמשו בה, אבל חייבים עליה כשומר שכר אפילו לא נשתמשו בה, ויש מי שאומר שאם אמר המשאיל ליתומים ׳החזירו לי הפרה שהשאלתי את אביכם או קבלו עליכם חיוב אונסים׳ - שומעין לו.
(שו״ע חושן משפט שמא, ג)
הרא״ש (ב״ק פ״י סי׳ א) כותב שהמשאיל יכול לדרוש מהיורשים שיחזירו לו את הבהמה או שיקבלו על עצמם אחריות לאונסין, מפני שאף לאביהם השאיל על דעת זה שיתחייב באונסין, וכן כותבים המאירי בשם חכמי ההר והשיטה מקובצת בשם שיטה ישנה.
לפי זה כותב בעל גידולי שמואל
(ב״ק קיב, א) שאם החפץ השאול הוזל בין השאלה לאונס - אין המשאיל יכול לוותר על האחריות החדשה שקיבלו היורשים ולגבות מהנכסים שהניח אביהם לפי הערך שהיה בזמן השאלה, מפני שלאחר שקיבלו היורשים על עצמם אחריות פקע מהאב דין שואל וחיובו. מלבד זה הוא כותב שאם היורש הוא חרש, שוטה או קטן, שאינו בחיובי שמירה - אינו רשאי להשתמש, מפני שאינו יכול לקבל על עצמו אחריות כדרישת המשאיל.
בעל אור הישר (בסוגייתנו) מבין מדברי הרשב״א בתשובה (ח״א ס׳ אלף קמה) שחולק על הרא״ש וסובר שאין המשאיל יכול לסלק את היורשים. כך מדייק רבי עקיבא איגר (דרוש וחידוש לקמן פא, א) גם מדברי התוספות לקמן
(פא, א) שכותבים על פי סוגייתנו שהיורש יכול לומר שהוא רוצה לרשת את זכותו של המוריש ולא את חובתו. אולם יש להעיר שהרא״ש עצמו כותב שם בתוספותיו כדברי התוספות.
בעל נתיבות המשפט (סק״ג) מקשה מדוע המשאיל אינו יכול למנוע את היורשים מלהשתמש בבהמה בטענה שאינם נאמנים לו בשבועה וחושש שיטענו בשקר שנאנסה, כשם שמטעם זה אין השואל רשאי להשאיל לאחר. הוא מתרץ שמדובר בבנים הסמוכים על שלחן אביהם, שכיון שהשואל רשאי למסור להם בחייו, מפני שהמפקיד על דעת אשתו ובניו מפקיד - אף לאחר מותו נשארת להם זכות השימוש.
אולם בעל מחנה אפרים (הל׳ שכירות סי׳ יט) ובעל שו״ת דבר אברהם (ח״ב סי׳ יז, ו) מדייקים מלשון הפוסקים שגם יורשים רגילים משתמשים ולאו דוקא בניו הסמוכים על שלחנו.
המחנה אפרים מתרץ את קושית הנתיבות שהדין שאין שומר רשאי למסור לאחר הוא רק לכתחילה, אבל בדיעבד אין המשאיל יכול להוציא ממנו, ולכן שומר שמסר לשומר ויש עדים שנאנס פטור אף על פי שעבר על רצון המפקיד כשמסר לאחר, ואינו נעשה גזלן בדיעבד.
הדבר אברהם מתרץ שכיון שלא קצב, זמן לשאלה, וידוע שיתכן שהשואל ימות - הרי זה כאילו השאיל על דעת זה שהיורשים ימשיכו להשתמש.
הטור והשלחן ערוך פוסקים כדברי הרא״ש שהמשאיל יכול לדרוש שיקבלו אחריות לאונסין.
ב. פטור היורשים מאונסין לאחר שהשתמשו.
הראב״ד (בחידושיו לב״ק קיב, א), הרשב״א, הריטב״א, רבינו קרשקש, המאירי (ב״ק), רבינו יהונתן (ב״ק) והר״ן (בחידושיו) פוסקים שהיורשים פטורים גם אם השתמשו בבהמה, וכן פוסק השלחן ערוך. טעמם הוא שהיורשים משתמשים בה מכח ירושה ולא כשואלים.
לעומתם פוסק ראב״י אב״ד (מובא ברשב״א ובמאירי בשם גדולי קדמונינו שבנרבונה) שאם השתמשו בה - חייבים באונסיה, והגמרא פוטרת דוקא כשעדיין לא השתמשו. מלשון הרשב״א משמע שלשיטה זו די בכך שרצו להשתמש בה כל ימי שאלתה והחזיקו בה בתורת שאלה כדי לחייבם באונסין, אולם מלשון ראשונים אחרים משמע שלשיטה זו רק אם השתמשו בפועל חייבים.
המגיד משנה (פרק ב, יא) מעלה אפשרות שאף הרמב״ם מחייב את היורשים באונס אם השתמשו, כשם שלגבי אשה ששאלה בהמה ונישאת והודיעה לבעלה שהיא שאולה פוסק הרמב״ם שחייב באונסיה. עם זאת הוא כותב שניתן לחלק בין יורשים, שפטורים גם אם השתמשו מפני שהירושה באה ממילא ולא קיבלו עליהם חיוב באונסין, לבין הבעל שאינו כיורש אלא כקונה ממנה, ולכן כוחו אינו יפה מכוחה ואף הוא חייב באונסיה. בעל אבן האזל (על הרמב״ם כאן) דוחה את חילוקו מפני שגם כאן יש למשאיל טענה שהשאיל רק על דעת זה שהמשתמש יהיה חייב באונס, ומלבד זה יש גם סברה הפוכה, לפטור את הבעל משום שאפשר לחייב את האשה שהיא בחיים, ולחייב את היורשים משום שאי אפשר לחייב את השואל שמת. על כן הוא מסיק שהרמב״ם מחייב כדעת ראב״י אב״ד, ומוסיף שלכן אין הרמב״ם מזכיר את החיוב באונס מיד לאחר שמזכיר את היתר השימוש.
הרשב״א דוחה את שיטת ראב״י אב״ד מפני שמלשון רבא שמסמיך את הדין שפטורים באונס לדין שרשאים להשתמש משמע שפטורים גם אם השתמשו, שאם לא כן היה צריך לומר שאם עומדת באגם ומתה אין חייבים באונסיה. מלבד זה הוא מקשה עליו שכיון שאפילו אם טבחוה אינם משלמים דמי כולה - כל שכן שפטורים כשרק השתמשו ולא הזיקו. אולם נראה שניתן ליישב ששם הרי מדובר כשלא ידעו שהיא שאולה, ובכגון זה אף ראב״י אב״ד מודה שפטורים אף על פי שהשתמשו.
הראב״ד מקשה על ראב״י אב״ד שאם השימוש מחייב באונס - ראוי לחייב באונס גם לפני השימוש, מחמת רשות השימוש, כשם שלגבי דמי אבידה למדנו בבבא מציעא
(כט, א) שחייב באונס מפני שיכול להשתמש בהם. כיוצא בזה מקשה המאירי בסוגייתנו ממה שלמדנו לגבי פקדון
(ב״מ מג, א) שאם המעות מותרות ולא צרורות רשאי להשתמש בהן וחייב באחריותן. המאירי מיישב שיש לחלק בין הנפקד עצמו לבין היורשים שלא קיבלו בעצמם מיד המשאיל. לגבי דמי אבידה מיישב המאירי בבבא קמא ששם כיון שגם בלי רשות השימוש היה חייב בגניבה ואבידה, שכן שומר אבידה כשומר שכר, רשות השימוש מעלה אותו בדרגה לחיוב אונס, בעוד שכאן בלי רשות השימוש היורשים נחשבים שומרי חינם, ורשות השימוש מעלה אותם רק לחיוב גניבה ואבידה.
ג. האם חייבים בגניבה ואבידה.
התוספות (ד״ה מתה) כותבים שהיורשים פטורים רק מאונס ולא מגניבה ואבידה, כיון שנהנים מהשימוש, וכן דעת הראב״ד (ב״ק), המרדכי (ב״ק סי׳ קמה), הרא״ש (ב״ק פ״י סי׳ א) והרא״ה. הרשב״א, הריטב״א, רבינו קרשקש והנמוקי יוסף מוסיפים שחייבים אף אם לא השתמשו בפועל, כיון שנעשים כשומרי שכר בהנאה שיש להם זכות להשתמש.
הרשב״א והנמוקי יוסף מדייקים זאת מלשון רבא שמדבר על פטור מאונס כשמתה, מכאן שבגניבה ואבידה חייבים. אולם הרדב״ז (שו״ת סי׳ תקפח) כותב שאין זו ראיה, ואפשר שרבא מזכיר אונס רק משום ששואל חייב באונס.
לעומת הראשונים האלה כותבים הרמב״ן והר״ן בחידושיהם לבבא מציעא
(צו, ב) שהיורשים פטורים אפילו אם פשעו כיון שהאב התחייב רק לשמור בעצמו, ולא שבניו ישמרו. הרדב״ז מבין שזו גם דעת הרמב״ם, שאם לא כן היה עליו לכתוב שהיורשים חייבים בפשיעה.
השלחן ערוך פוסק שחייבים בגניבה ואבידה אף על פי שלא השתמשו בה. עם זאת כותב בעל נתיבות המשפט (סק״ה) שאם לא ידעו שהיא שאולה - פטורים אף מגניבה ואבידה, כשם שפטורים אם טבחוה ואכלוה. יתר על כן, לדעתו גם אם הניח האב נכסים ונגנבו או אבדו - אין המשאיל גובה מהם, ודוקא כשטבחוה ואכלוה גובה מהנכסים שהניח האב, משום שהאב פשע בכך שלא הודיע ליורשיו שהפרה שאולה ולא יטבחוה, אבל לענין גניבה ואבידה גם אילו הודיע לא היו שומרים יותר טוב, שהרי אדם שומר את שלו יותר טוב מאשר על פקדון. מסיבה זו הוא פוטר גם אם פשעו, שכן גם אילו הודיע להם שהיא שאולה אפשר שהיו פושעים, ופשיעתם אינה קשורה לכך שלא הודיעם. גם רבי עקיבא איגר (על השו״ע) כותב שאם לא ידעו שהיא שאולה פטורים מגניבה ואבידה, שכיון שלא ידעו אי אפשר לומר שקיבלו על עצמם אחריות גניבה ואבידה תמורת הנאתם מהשימוש.
הרדב״ז (שם) מכריע למעשה שאם השתמשו בה חייבים בגניבה ואבידה, ואם לא השתמשו בה חייבים רק בפשיעה, מפני שלפי הרמב״ם (שכירות ב, ג) פושע נחשב כמזיק.
בגמרא מצינו שתי לשונות בדעת רבא, שלפי הראשונה המשאיל גובה מנכסים שהניח האב לבניו אף על פי שהבהמה מתה באונס, משום ששעבוד הנכסים מתחיל בשעת השאלה בחיי האב, ולפי השניה אינו יכול לגבות כיון שהחיוב חל רק בשעת האונס, ונכסי האב אינם משועבדים למשאיל.
הרמב״ן
(ב״מ צט, א), הרשב״א (בחידושיו ובתשובה ח״ב סי׳ שלב), רבינו קרשקש, הרא״ש (שם), המרדכי (שם), הר״ן בחידושיו והנמוקי יוסף פוסקים כלשון השניה שאין המשאיל גובה מנכסי האב, וכן פוסק השלחן ערוך.
טעמם הוא שבדרך כלל מקובל לפסוק כלשון השניה, ועוד שלפי הלשון השניה רבא סובר כרב פפא, בעוד שלפי הראשונה רבא חולק על רב פפא.
הרשב״א מוסיף שגם אם יש ספק כיצד לפסוק יש להכריע כלשון השניה ולא להוציא מספק מהיורשים.
לעומתם פוסקים המאירי והרי״ד (בפסקיו לב״ק) כלשון הראשונה, שהמשאיל גובה מנכסי האב כיון שמתחייב משעת השאלה. הש״ך (סק״ו) מבין שזו גם דעת הרי״ף (
ב״מ נו, ב בדפיו) שכותב בסתם שאם הניח להם אביהם נכסים חייבים, ומשמע כלשון הראשונה שחייבים בין ברישא העוסקת בבהמה שמתה ובין בסיפא העוסקת בבהמה שהיורשים טבחוה. אולם הרמב״ן
(שם) מבין שהרי״ף פוסק כלשון השניה.
מלשון הרמב״ם בהלכה שלפנינו משמע שפוסק כלשון הראשונה, שהרי כותב שאם הניח להם אביהם נכסים ומתה או שטבחוה - משלמים את דמיה מנכסיו. כך מבינים בדעתו הרמב״ן והרשב״א ומקשים עליו מדוע אינו פוסק כלשון השניה. המגיד משנה מוסיף ומקשה שהרמב״ם עצמו פוסק בהלכות גניבה
(ג, ד) שהטובח בהמה שאולה בשבת פטור, כדעת רב פפא שהחיוב חל בשעה שנאנסה, ועיין בבירור הלכה לעיל (ציון ב) ביישוב הסתירה בפסקי הרמב״ם.
בעל שלטי הגבורים (ב״מ שם) מבאר שגם הרמב״ם פוסק כלשון השניה, ובהלכה שלפנינו כוונתו לבהמה שמתה בפשיעה ולא באונס, שכיון שהאב פשע בכך שלא אמר לבניו שהבהמה שאולה - משתעבדים נכסיו מחייו וחייבים היורשים לשלם מנכסיו.
אולם השיטה מקובצת מסביר שהרמב״ם פוסק כלשון הראשונה מפני שמבין שרב אחא בריה דרבא שמקשה על רב פפא חולק עליו וסובר שהחיוב חל משעת השאלה, כדעת רבא לפי הלשון הראשונה, ולכן ראוי לפסוק כלשון זו.
ה. יורשים של שומרים אחרים.
לפי הדעה שנזכרה לעיל
(פרק ג) שיורשי שואל חייבים בגניבה ואבידה ונעשו כשומרי שכר בהנאה שיש להם זכות להשתמש, יש לדון האם הוא הדין ביורשי שוכר.
בעל הגהות אשרי (
ב״מ פ״ח סי׳ ד) כותב שיורשי השוכר אינם חייבים בגניבה ואבידה, וכן משמע מהתוספות שאנץ (מובא בשטמ״ק ב״מ צו, ב) שיורשי שוכר פטורים מפני ששוכר משלם על ההנאה.
אולם בעל שמחת עולם מוכיח מדברי הריטב״א שכותב שבנו של אומן נחשב שומר שכר כאביו בהנאה שתופס את כלי האומנות בשכרו, שגם יורשי שוכר הם כשומרי שכר.
בעל קצות החושן (סק״ד) כותב שהגמרא מדברת דוקא על שואל משום שמשומר חינם ומשומר שכר שפטורים באונס אין המשאיל גובה אפילו מנכסים שהניח האב, גם לפי הדעה שמתחייב משעת המשיכה, מפני שמותו הוא בגדר אונס שמחמתו אינו יכול לשמור, ודוקא בשואל שחייב באונס אפשר לגבות מנכסיו על אונס שאירע לאחר מותו.
כמוהו כותב בעל חמדת שלמה
(ב״מ צז, ב) ומסביר שדוקא בשואל משתעבדים הנכסים משעת השאלה, שהרי הוא חייב אף באונס אף על פי שאינו יכול להזהר מאונס, ובודאי אין זה חיוב של שמירה אלא חיוב מצד שהנכס נקנה לו מזמן השאלה, מה שאין כן שומר אחר שאין עליו שעבוד הגוף אלא רק חיוב לשמור, ולכן אין נכסיו משועבדים למפרע משעת תחילת השמירה.
ציון ו.
גמרא. כסבורין של אביהם היא וטבחוה ואכלוה - משלמין דמי בשר בזול.
חשבו שהיא של אביהם וטבחוה ואכלוה - משלמים דמי בשר בזול, שהוא שני שלישים, והעור ישלמו כולו, וכו׳.
(שו״ע חושן משפט שמא, ד)
א. מדוע פטורים מלשלם את הכל.
הראב״ד (מובא בשטמ״ק) מקשה מדוע משלמים דמי בשר בזול ולא את דמי כולה, בעוד שלגבי מי שגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו, למדנו במסכת בבא קמא (קיא, ב) שהנגזל יכול לגבות הכל גם מהשני. הוא מתרץ ששם גם השני אכל באיסור, שגזל מהראשון, מה שאין כן כאן שהיורשים חשבו שהבהמה של אביהם ואכלוה בהיתר, וכן מתרצים הרמב״ן, הרשב״א, הרא״ה, הריטב״א, רבינו קרשקש והר״ן (בחידושיו).
התוספות (
ב״ק כז, ב ד״ה ושמואל;
סנהדרין עו, ב ד״ה רוצח), הרשב״א
(ב״ק כז, ב) והרא״ש (בתוספותיו ובתשובה כלל קא, ו) כותבים שאין לחייבם מדין מזיק, ואף על פי שבמסכת בבא קמא
(כו, א) למדנו שאדם מועד לעולם וחייב אף באונסין - באונס גמור כמו בסוגייתנו הרי הוא פטור. אולם לפי שיטת הרמב״ן (מלחמת ה׳ ב״ק יג, א בדפי הרי״ף) והרמב״ם (לפי המגיד משנה חובל ו, א), שמזיק חייב אפילו באונס גמור - יש להקשות מדוע אין היורשים חייבים מדין מזיק.
בעל מעשה בצלאל (על פסקי רקנטי סי׳ תסז) מיישב שהמזיק פטור על אונסין כשהחפץ נמצא ברשותו. בעל קהלות יעקב (ב״ק סי׳ טז) מתרץ על פי מה שכותב השיטה מקובצת, שאינם פושעים משום שכל מה שאדם מוצא ברשות מורישו הוא בחזקת שלו, וממילא אין להם גדר של מזיק. מהרש״ם (שו״ת ח״ד סי׳ עז) מבאר שכאן זהו אונס מיוחד, שלא היה עליהם להעלות על דעתם שהיא שאולה, ולא היה להם אצל מי לברר. בעל בית מאיר (או״ח תמח, ב) מסביר שהם פטורים כי אביהם פשע כשלא הודיע להם שהיא שאולה, ולא היורשים הם שגרמו לנזק.
הר״מ מסרקסטה (מובא בשטמ״ק וברעק״א על השו״ע) כותב שכדי להפטר מלשלם את כל דמי הפרה - על היורשים להשבע שלא ידעו שהפרה שאולה, אם הם גדולים שהם בני שבועה.
בעל אבני החושן (סק״ג) מקשה שאין נשבעים על טענת שמא, והרי המשאיל אינו יודע אם היורשים משקרים בטענתם שחשבו שהבהמה של אביהם. על כן הוא מסיק שהפוסקים חולקים על הר״מ מסרקסטה, ולכן אינם כותבים שחייבים להשבע.
בעל שושנת יעקב מיישב שכיון שבודאי הזיקו טענת המשאיל נחשבת טענת ברי, וכל הספק הוא אם היו אנוסים בנזק.
ג. השיעור של דמי בשר בזול.
רש״י (ד״ה דמי בשר) כותב שהשיעור הוא שני שלישים מהערך המלא של הבשר, כפי שמצינו בבבא בתרא (קמו, ב). אולם הריטב״א כותב בשם הרמב״ן
(ב״מ מב, ב) שאין זה לשון הגמרא שם אלא לשון הגאונים, ועל כן הוא מסיק שאין שיעור קבוע אלא אומדים כמה היו משלמים בשביל בשר אילו היו יודעים שהבהמה אינה שלהם.
רבי עקיבא איגר (על השו״ע) מסתפק לגבי מי ששאל בגדים ומת, והשתמשו בהם היורשים ובלו, האם חייבים לשלם. בענין זה כותב הבית מאיר (אהע״ז סי׳ נא) שחייבים לשלם הכל. אולם הראב״ן בבבא קמא (קצד, ב) כותב שדין כלי כדין בהמה, ומשמע שאף בבגדים משלמים לדעתו בזול ולא את הכל.
רש״י (שם) כותב שאת העור שהוא בעין גם לאחר שטבחוה ואכלוה - מחזירים היורשים למשאיל.
הטור והשלחן ערוך כותבים שמשלמים את העור כולו, ומבאר הסמ״ע (סקי״א) שהברירה בידם אם להחזיר את העור כמות שהוא או לשלם את דמיו, כיון שקנאוהו בשינוי של הטביחה. אולם בעל קצות החושן (סק״ב) ובעל נתיבות המשפט (סק״ז) טוענים שאם הבעלים מעונינים בעור - חייבים היורשים להחזיר את העור בעינו, ושינוי אינו קונה אלא בגנב וגזלן ולא אצל היורשים שטבחו בשוגג כשחשבו שהיא שלהם. בעל הקצות מבאר שהטור והשלחן ערוך מתכוונים ליורשים שכבר מכרו את העור, שצריכים לשלם את כל מה שקיבלו תמורתו.
יורשי בהמה שאולה שטבחוה, ויש נכסים בירושה
ציון ז.
גמרא. הניח להן אביהן אחריות נכסים - חייבין לשלם. איכא דמתני לה ארישא ואיכא דמתני לה אסיפא; מאן דמתני לה ארישא - כל שכן אסיפא... ומאן דמתני לה אסיפא - אבל ארישא לא.
מהגמרא עולה שהמשאיל גובה מנכסים שהניח השואל ליורשיו, אם היורשים טבחו את הפרה ואכלוה, גם לפי הדעה שאם מתה באונס אינו גובה מנכסים אלה מפני שהשואל מתחייב משעת האונס ולא משעת השאלה. הראשונים דנים בשאלה מדוע חל שעבוד על נכסי האב אם החיוב בא רק לאחר מותו.
התוספות (ד״ה אבל ארישא), הראב״ד
(ב״ק קיב, א), הרמב״ן, הרשב״א, הרא״ה, הרא״ש (בתוספותיו), הריטב״א, רבינו קרשקש והנמוקי יוסף מבארים שנכסי השואל משתעבדים כיון שהוא פשע בחייו בכך שלא הודיע לבניו שהפרה שאולה ומנע בכך את טביחתה, ומשעת הפשיעה נכסיו משתעבדים. עם זאת לשיטה זו אין אומרים שכיון שפשע נכסיו משועבדים גם אם הבהמה מתה מאליה, כיון שהאונס לא בא מחמת הפשיעה, שהרי גם אילו הודיע להם היתה מתה, והכלל שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב חל רק אם האונס בא מחמת הפשיעה.
בעל איילת השחר (ב״ק שם) מבאר שאף לפי שיטת הרי״ף ורבינו חננאל שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב גם אם האונס לא בא מחמת הפשיעה - אין החיוב מתחיל משעת הפשיעה אלא משעת האונס, ולכן כאן שבשעה שמתה השואל כבר מת אין נכסיו משתעבדים.
הרשב״א מקשה מדוע נחשב האב פושע בכך שלא הודיע, ואין אומרים שאולי מת פתאום ולא היה יכול להודיע, כפי שאמרו בבבא בתרא
(ע, א) לגבי לווה שמת ולא הודיע ליורשיו שפרע את החוב, שיתכן שפרע ומת פתאום באופן שלא היה יכול להודיעם.
בעל נתיבות המשפט (סק״ח) מיישב שאין הכוונה שהאב נחשב פושע בכך שלא הודיע, אלא שהאונס שאכלוה היורשים מתחיל כבר מהזמן שלא היה יכול להודיע, דהיינו מעט לפני מותו, כיון שזה מה שגרם לאונס. באשר לסוגיה בבבא בתרא מסביר בעל הנתיבות (רנג סקי״ד) שדוקא שם ניתן לומר שפרע את חובו ומת פתאום לפני שהודיע ליורשים, כיון שכל פשיעתו היא בכך שלא הודיע להם מיד כשפרע, מה שאין כן כאן שפשיעתו שלא הודיע ליורשים שהבהמה שאולה עלולה לגרום לכך שלא תוחזר לבעליה, ולכן אין סברה לומר שמת פתאום.
בעל ארי שבחבורה מיישב שגם אם האב מת פתאום יש לחייב את היורשים מפני שהיה עליהם לחשוש שמא הפרה שאולה ואביהם לא הספיק להודיעם.
לעומתם כותב בעל אולם המשפט (סק״ג), בתירוצו הראשון, שאכן רק אם מת כדרכו באופן שפשע בכך שלא הודיע גובה המשאיל מנכסיו, אבל אם מת פתאום - אין נכסיו משתעבדים. כעין זה כותב הרש״ל (יש״ש ב״ק פ״י סי׳ ג) שאם לא היה יכול להודיע, כגון שבניו לא היו אצלו משעת השאלה עד שמת - אין נכסיו משתעבדים.
הסבר אחר לכך שהמשאיל גובה מנכסים שהניח השואל כותב רש״י, שהיורשים הם שהיו צריכים לבדוק אם הפרה שאולה או שייכת לאביהם. אולם שאר הראשונים דוחים את פירושו מפני שאם היורשים הם שנחשבים כפושעים היה ראוי לחייבם גם אם לא הניח להם אביהם נכסים.
השיטה מקובצת מיישב שרק אם הניח האב נכסים פשעו בכך שלא בדקו, שמא יתחייבו מחמתו, או שאינם נחשבים פושעים עד כדי כך שיצטרכו לפרוע מנכסיהם. מלבד זה הוא מביא שיש גורסים ברש״י ״איבעי ליה למידק״ ולא ״איבעי להו״, כלומר שאף לשיטתו הטעם הוא שהאב פשע.
בעל ארי שבחבורה מבאר שגם רש״י מסכים שאם מת כדרכו נכסיו משתעבדים מחמת פשיעתו שלא הודיעם, וכשכותב שהם אלה שפשעו כוונתו לכגון שמת פתאום, שהיו צריכים לחשוש שהיא שאולה ולא הספיק להודיע להם.
הריטב״א מקשה עוד על רש״י שאין היורשים נחשבים כפושעים מפני שיש חזקה שכל מה שהיורש מוצא אצל מורישו הוא שלו.
הרמ״ה (מובא בשטמ״ק) כותב הסבר אחר, שאם לא הניח האב נכסים פטורים מלשלם את דמי כולה מפני שטבחוה על דעת להפטר, שהרי ידעו שאביהם לא הניח נכסים, ומצד עצמם אפשר לחייבם רק דמי בשר בזול, משום שלא ידעו שהבהמה שאולה, אבל אם הניח נכסים - לא טבחו על דעת להפטר אלא על דעת שאם תמצא גזולה ישלמו מהנכסים, ולכן גם אם נמצאה שאולה משלמים מהנכסים.
שיטה שונה לגמרי עולה מדברי רבינו יהונתן (ב״ק שם), ולפיה הלשון השניה סוברת שאם הניח האב נכסים אין היורשים משלמים מנכסיו את דמי הבהמה כולה, שהרי לא חל שעבוד בחיי השואל, אלא משלמים מנכסיו בזול, ואם לא הניח נכסים - פטורים לגמרי.