גמ׳. אמר רב אשי ש״מ פשרה אין צריכה קנין.
יש לעיין בביאור סברת רב אשי דפשרה א״צ קנין, ולכאורה י״ל דרב אשי סובר דבעלי הדין מתחייבים לעשות פשרה עפ״י פסק ב״ד, וממילא הן מתחייבים ע״י גמר הדין לעשות את הפשרה. ולכן ס״ל דפשרה א״צ קנין, דאין החיוב דפשרה חל מחמת התחייבות של בעל דין א׳ לחבירו לשלם כפי הפשרה דנבעי קנין על זה, אלא בפשטות יסוד החיוב בפשרה חל מחמת שבעלי הדין קבלו על עצמם דין פשרה והן מחויבים מחמת גמר הדין ופסק ב״ד, ומשו״ה א״צ קנין דההתחייבות חלה מחמת פסק דין דב״ד. אמנם יש להעיר ע״ז, דבדין תורה דעלמא בדיני ממונות הגמר דין אינו מחדש ויוצר את החיוב, אלא ההעמדה בדין מבררת את החיוב שחל מעיקרא מחמת המעשה. אמנם לפימש״נ פשרה שאני מדין תורה דדיני ממונות בעלמא, דבפשרה הגמר דין יוצר ומחדש את החיוב על בעלי הדין. אמנם ביאור זה קצת דחוק, דלפי״ז יוצא שיפה כח ב״ד בפשרה מכח ב״ד בדין, דבפשרה ב״ד מחדשים ויוצרים את החיוב ע״י גמר הדין, ואילו בד״מ ב״ד רק מבררים את החיוב שחל מעיקרא מחמת המעשה, וזה קצת תימא.
אולם יתכן לומר דאף רב אשי סובר שאין גמר הדין מחדש ויוצר את החיוב בפשרה, דיסוד החיוב חל מחמת התחייבות בעלי הדין אחד לשני לעשות פשרה כפי הסכום שב״ד יקבע. ופשרה דומה לדיני ממונות בעלמא, דכי היכי דבד״מ פסק הדין מברר את החיוב שחל מעיקרא מחמת המעשה, כמו״כ בפשרה עצם ההתחייבות חלה מחמת התחייבות בעלי הדין מא׳ לשני לעשות פשרה והב״ד רק מבררין כמה יהיה סכום הפשרה, אבל עצם ההתחייבות לפשרה חלה מחמת התחייבות של בעלי הדין דמעיקרא. אמנם לפי״ז צ״ב מדוע ס״ל לר״א דפשרה א״צ קנין, דמ״ש משאר התחייבות דעלמא דבעי קנין. ונראה לתרץ דר״א סובר דאע״פ שהתחייבות בעלמא צריכה קנין, פשרה שאני דחלה התחייבות לעשות הפשרה ע״י אמירה בלבד. והטעם בזה הוא בדומה לדין שבגמ׳
(כתובות קב.) ״כמה אתה נותן לבנך כך וכך וכמה אתה נותן לבתך כך וכך עמדו וקידשו קנו הן הן הדברים הנקנין באמירה״, דכיון שהבטיחו אחד לשני ועשו מעשה חלה התחייבות ע״י אמירה בלבד, וה״נ מכיון שהתחייבו א׳ לשני שילכו לב״ד ויתפשרו כפי הוראת הב״ד, והשני עשה מעשה על פיו והלך לב״ד שוב אינו יכול לחזור בו, דנעשה מעשה עפ״י אמירתו. (ועיין בריטב״א ב״מ עג: ד״ה האי מאן דיהיב זוזא לחבריה ובשיעורים לקמן דף כד.)
גמ׳. והלכתא פשרה צריכה קנין.
ונראה דלהלכה קיי״ל דפשרה בעי קנין, משום דאי לא עשה קנין הוי בכלל אסמכתא, דיש אומדנא שאין אדם נכנס לתוך פשרה ומסלק את עצמו מן הדין אא״כ הוא סובר שירויח יותר בפשרה מבדין. וא״כ לאחר ששמע את הפשרה ורוצה לחזור בו י״ל שיכול לחזור בו מאחר שהתחייבותו הראשונה היתה באסמכתא, שאילו היה יודע שלא ירויח יותר לא היה מתחייב לעשות פשרה. ומשו״ה צריך לעשות קנין כדי שלא יוכל לחזור בו. ועוד הרי שיטת התוס׳
(לקמן כד: - כה. ד״ה כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא) היא דכשתולה בדעת אחרים הוי אסמכתא, ולשיטתם לכאורה הכא איכא אסמכתא דבעלי הדין תולין את דעתם בדעת אחרים, ומשו״ה ס״ל להלכה דפשרה בעי קנין. ויתכן דזהו כוונת התוס׳ כאן (ד״ה צריכה קנין) דבלא קנין הו״ל כמחילה בטעות דר״ל דהוי אסמכתא.
והנה עיין ברמב״ם (פ״א מהל׳ מכירה הט״ז) וז״ל חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסותך חמש שנים אע״פ שקנו מידו לא נשתעבד שזו כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכן הורו רבותי עכ״ל. ומבואר דשיטת הרמב״ם היא שא״א לאדם לחייב את עצמו בדבר שאינו קצוב אפילו ע״י קנין. ולפי״ז צ״ע איך מועיל קנין לפשרה והא הו״ל כמי שמחייב את עצמו בדבר שאינו קצוב, דבזמן שבעלי הדין מחייבים את עצמן אינם יודעים היאך יפסוק ב״ד את הפשרה וכמה יתחייב כל א׳ לשלם, וצ״ע להרמב״ם איך מועיל קנין בפשרה דלכאורה הוי כמי שהתחייב לשלם דבר שאינו קצוב. וי״ל שאין בעלי הדין מתחייבים על סכום הפשרה דזה הוי דבר שאינו קצוב אלא שהקנין חל לחייב את עצמן על קבלת הדיינין - דמחייבים את עצמן לקבל את הדיינים ולקבל את הכרע הדעת והפסק של הדיינים, וממילא הן מתחייבים לשלם את הסכום שקבעו הדיינים.א
תוס׳ ד״ה צריכה קנין. וז״ל אם נפרש דקנין של פשרה עושין קודם הפשרה וקונין זה מזה לעשות כמו שיאמרו הדיינין הן לשלם הן למחול אין לדקדק מכאן דבעלמא מחילה צריכה קנין דמה שצריך כאן קנין על המחילה משום דאי לאו הוי כמו מחילה בטעות שלא היה יודע שיאמרו למחול כל כך ואע״ג דהשתא דאיכא קנין הוי כמו קנין בטעות מיהו אלימא מילתא טפי בקנין מבלא קנין. ואפילו אם נפרש שהקנין הוא לאחר הפשרה אכתי אין ראיה מכאן דמצי למימר דהקנין על אותו שיש לו לאחר לפרוע אבל להאי דמחיל אין צריך קנין וכו׳ עכ״ל.
יש לעיין בביאור שיטת התוס׳ דס״ל דמחילה אין צריכה קנין. ולכאורה י״ל דבהקנאה בעלמא צריך שיהא הכנסה לרשות הקונה ולא סגי בדעת מקנה של המקנה בלבד כדי להחיל את חלות הקנין ולכן צריך לעשות קנין כדי שיחול ההקנאה לרשות הקונה. משא״כ במחילה שהחפץ או החוב כבר נמצא ברשותו של הקונה וא״צ לעשות מעשה להכניס את החפץ לרשותו, ומשו״ה י״ל דמחילה א״צ קניןב. ועיין בשו״ע (חו״מ סימן רמ״א סעיף ב׳) דפסק המחבר וז״ל מחל לחבירו חוב שיש לו עליו, או נתן לו הפקדון שהיה מופקד אצלו, הרי זה מתנה הנקנית בדברים בלבד עכ״ל, וכתב הרמ״א וז״ל ויש אומרים אפילו היה לו שטר או משכון עליו, אפילו הכי הוי מחילתו מחילה בדברים בעלמא (מרדכי פ״ק דסנהדרין) עכ״ל. ובביאור השיטה דס״ל דמחילה בלי קנין אינה מועילה כשיש שטר חוב י״ל דהטעם בזה הוא דהיכא דאיכא מלוה בשטר ויש למלוה טענה דשטרך בידי מאי בעי אזי החוב נמצא ברשות המלוה, דהחוב נגרר בתר השטר, ובכה״ג מחילה בעי קנין, דאפילו אם ימחול את החוב אין חלות המחילה עצמה חלה להקנות את החוב ללוה משום דהשטר עדיין נמצא ברשות המלוה והשטר מעיד שעדיין יש כאן חוב ואם המלוה יוציא את השטר הרי יכול הוא לגבות את החוב, ולכן לא חלה המחילה אא״כ עשו קנין.
ולפי״ז יש לבאר נמי את דברי התוס׳ בשם הבה״ג דפשרה צריכה קנין לאחר פסק ב״ד לפשרה, אע״פ שמחילה בעלמא א״צ קנין, וז״ל דמחילה שעל ידי פשרה אע״פ שיודע מה מוחל דומה למחילה בטעות, לפי שמוחל על פי עצתם של דיינין שהשיאו אותו למחול לפיכך צריך לאלם הדבר ע״י קנין עכ״ל. ובביאור דבריהם נראה דמחילה בעלמא אין צריכה קנין משום שחלות הקנין חל מיד ממילא ע״י דעת המחילה בלבד. משא״כ במחילה שמחמת פסק דין של פשרה מכיון דאין המחילה חלה ע״י גמירת דעת של בעלי הדין להתפשר בלבד, משום דבעינן שב״ד יקבעו את סכום הפשרה וההתחייבות שמוחל על פי פסק של הדיינין שהשיאו אותו למחול, ומאחר שאין הפשרה חלה ע״י דעת בעלי הדין גרידא דתלוי נמי בהכרעת ב״ד, משו״ה צריך קנין על המחילה שבפשרה כדי לאלם את המחילה.
תוס׳ ד״ה צריכה קנין. בא״ד. וז״ל ומיהו בהלכות גדולות פירש בהלכות דינין דצריך קנין על המחילה אע״פ שעושין קנין אחר הפשרה ומכל מקום אין ללמוד מכאן על שאר מחילה שתהא צריכה קנין דמחילה שעל ידי פשרה אע״פ שיודע מה מוחל דומה למחילה בטעות לפי שמוחל על פי עצתם של דיינין שהשיאו אותו למחול לפיכך צריך לאלם הדבר ע״י קנין עכ״ל.
ומבואר דשיטת הבה״ג היא דעושין קנין אחר הפשרה, ועיין בהגהות אשר״י (על הרא״ש סימן ג׳) שכתב בשם הבה״ג דכשעושין פשרה בב״ד של ג׳ לא בעי קנין, והא דאמרינן דפשרה צריכה קנין היינו רק בפשרה בב׳ דיינים או בדיין אחד. וצ״ב בביאור סברת הבה״ג (אליבא דהגהות אשר״י), דמהי הסברא לחלק בין פשרה שנעשה ע״י דיין א׳ או ב׳ דיינים לבין פשרה שנעשה בשלשה דיינים. ונראה לבאר עפי״מ שנתבאר לעיל דהטעם דבפשרה ליכא חסרון של התחייבות בדבר שאינו קצוב הוא משום דבעלי הדין קיבלו על עצמם את דייני הפשרה וקיבלו על עצמן לציית לפסק הדין של הדיינים, וזה נחשב כהתחייבות בדבר קצוב. אולם י״ל דהיינו רק היכא שקיבלו עליהם ב״ד של ג׳ דאזי י״ל שבעלי הדין התחייבו לציית לפסק דין של ב״ד וליכא חסרון של התחייבות בדבר שאינו קצוב. אמנם אם קבלו על עצמן דיין א׳ או ב׳ דיינים לפשרה דאין עליהם חלות שם ב״ד כלל ולא התחייבו לקבל על עצמן חלות שם פסק דין דב״ד י״ל דעדיין יש חסרון דהו״ל מתחייב בדבר שאינו קצוב, ומשו״ה סובר הבה״ג (לפי הגהות אשר״י) שבפשרה ע״י ב׳ דיינים צריך לעשות קנין אחרי הפסק של הפשרה, דאזי ידוע סכום הפשרה ואינו מתחייב בדבר שאינו קצוב, ובעי קנין מאחר דאין על הפשרה חלות שם פסק דין. משא״כ פשרה שע״י ב״ד של ג׳ הוי חלות שם מעשה ב״ד המחייב את בעלי הדין ולא צריך קנין ע״ז.
אמנם מסתימת לשון התוס׳ משמע דס״ל בשיטת הבה״ג דליכא חילוק בין פשרה שנעשה ע״י ג׳ או ב׳ דיינים ואף בפשרה ע״י ב״ד של שלשה בעי קנין. וצ״ב בסברת הבה״ג אליבא דתוס׳. ונראה דהבה״ג סובר בפשרה שחלה מחמת פסק דין של ב״ד, אזי אין המחילה חלה ע״י הגמירות דעת של בעלי הדין להתפשר בלבד, דבעינן שב״ד יקבעו את סכום הפשרה, ומאחר שאין הפשרה חלה ע״י דעת בעלי הדין גרידא אלא היא תלויה נמי בהכרעת ב״ד ליכא התחייבות וגמירת דעת למחול על עצם הסכום של הפשרה, אלא דבעלי הדין גמרו בדעתם למחול ולהתחייב לשלם כפי הכרעת דעת הב״ד, והן מחויבים מחמת פסק ב״ד. והחידוש בהתחייבות של פשרה הוא דאע״פ שלא היה כאן דעת המתחייב מרצונם בלבד על עצם הסכום וחלה ההתחייבות ומחילה מחמת פסק ב״ד, שהם קבעו לו את הסכום שמחייב עצמו בו צריך לעשות קנין לאלם הדבר.
והנה יש שיטה בראשונים דס״ל דחל פשרה אף ביחיד
ג, וצ״ע דביחיד לא חל חלות שם ב״ד ואינה אלא חלות שם הוראה כמו באיסור והיתר, וא״כ מה מחייב את הפשרה. וי״ל דיש ב׳ דיני הוראה: א) הוראה המבררת, ב) הוראה המכרעת וקובעת. ונראה דבפשרה ליכא הוראה המבררת את הדין אלא חל חלות שם הוראה הקובעת היאך לנהוג. ואף יחיד יכול להורות הוראה הקובעת את אופן וסכום הפשרה. ובדומה לזה מצינו לגבי התרת נדרים דשיטת הרמב״ן (עיין בר״ן
נדרים כג. ד״ה והיתר נדרים) היא דרק יחיד הסמוך יכול להתיר נדרים לבדו. ונראה דהתרת נדרים אינה הוראה המבררת שהנדר היה מותר מעיקרו אלא הוי חלות שם הוראה המכרעת והקובעת, דהחכם קובע ומחדש שהנדר מותר ע״י שהחכם מתיר את הנדר. ומבואר דיש ליחיד הכח להורות הוראה המכרעת וקובעת אע״פ שאינה הוראה המבררת את הדין. וה״נ י״ל דיחיד המורה פשרה מורה בתורת הוראה הקובעת ולא בתורת הוראה המבררת, ושפיר יכול לקבוע את האופן והסכום של הפשרה.
ב) עיין ברמב״ם (פכ״ב מהל׳ סנהדרין ה״ו) וז״ל יפה כח הפשרה מכח הדין, ששני הדיוטות שדנו אין דיניהן דין ויש לבעלי הדין לחזור בהן ואם עשו פשרה וקנו מידן אינן יכולין לחזור בהן עכ״ל. ובכס״מ נקט דהרמב״ם סובר דבעי ב׳ לעשות פשרה ואין עושין פשרה ביחיד, והניח בצ״ע למה פסק הרמב״ם דפשרה דוקא בשנים. וי״ל דהרמב״ם סובר דעיקר הפשרה מיוסד על משא ומתן בין הדיינין, דפשרה הוי פסק של הכרע הדעת, וביחיד ליכא משא ומתן. ובדין תורה בעלמא יחיד יכול להורות עפ״י כללי התורה וההלכה אע״פ שאין משא ומתן, אמנם פשרה אינה חלות שם פסק עפ״י דין תורה אלא דהוי פסק לפנים משורת הדין על פי הכרע הדעת של הדיינין, ובעינן משא ומתן בין הדיינין כדי שיוכלו להכריע מהי הפשרה הראויה.
אמנם יש לעיין היאך מועיל ב״ד של ב׳ בפשרה והרי קיי״ל דאין ב״ד שקול. וצ״ל דהכלל דאין ב״ד שקול אינו חל אלא בב״ד שנושא ונותן בבירור ההלכה ודין התורה, דאזי בעינן ב״ד נוטה כדי להכריע את ההלכה אם נחלקו. משא״כ בפשרה דהוי חלות שם פסק לפנים משורת הדין עפ״י הכרע הדעת של הדיינין י״ל דדנין פשרה בב׳ אע״פ דהוי ב״ד שקול, דמכיון דפשרה הוי הוראה של הכרע הדעת של כל הדיינין ביחד ואין בפשרה חלות שם פסק בנוגע לדין וההלכה דליזיל בתר רוב, ומשו״ה לא בעינן בפשרה ב״ד נוטה.
תוס׳ ד״ה צריכה קנין. בא״ד. וז״ל ונראה להביא ראיה דמחילה אינה צריכה קנין מהא דאמר בפרק המקבל (ב״מ דף קיב.) גבי שכיר המחהו אצל חנוני ואצל שולחני אינו עובר עליו ופליגי התם רב ששת אמר אינו חוזר עליו רבה אמר חוזר דמשמע בלא קנין איירי דאי בקנין מאי טעמא דמ״ד חוזר אבל בלא קנין פליגי בהכי דמר סבר כשהמחהו לא לגמרי פטרו לבעל הבית שלא יחזור עליו ומר סבר פטרו אלמא מחילה לא צריכה קנין עכ״ל.
עיין במשנה ב״מ
(דף קיא.) ״אחד שכר אדם ואחד שכר בהמה וכו׳ יש בו משום ביומו תתן שכרו ויש בו משום לא תלין פעולת שכיר אתך עד בקר אימתי בזמן שתבעו לא תבעו אינו עובר עליו. המחהו אצל חנווני או אצל שולחני אינו עובר עליו.״ ופרש״י (בד״ה המחהו) וז״ל נתקו מאצלו והעמידו אצל חנווני שהיה פועל צריך לקנות פירות מחנווני ואמר לו בעה״ב לחנווני תן לו בדינר פירות ועלי לשלם עכ״ל. ובגמ׳ שם (קיב.) איתא ״המחהו אצל חנוני וכו׳ אינו עובר. איבעיא להו חוזר או אינו חוזר, רב ששת אמר אינו חוזר. ורבה אמר חוזר. אמר רבה מנא אמינא לה מדקתני אינו עובר מעבר הוא דלא עבר הא מיהדר הדר. ורב ששת אמר מאי אינו עובר אינו בתורת לעבור״. ומבואר דרבה ורב ששת נחלקו האם עדיין יש על בעה״ב חיוב לשלם לפועל לאחר שהמחהו אצל חנווני או לא. וכתבו התוס׳ דבפשטות מיירי שלא עשה בעה״ב קנין עם הפועלים ע״ז שאין להם תביעה עליו, דאי עשו קנין מ״ט דמאן דאמר חוזר. ומכאן מוכח שמחילה א״צ קנין.
אולם עיין בתוס׳ (
ב״מ דף קיב. ד״ה חוזר עליו) דמיירי שבעה״ב עשה את החנוני ושולחני לערב, ומהא דרב ששת סובר שאם החנוני מסרב לשלם לפועל הפועל אינו חוזר על בעה״ב מוכח דמחילה א״צ קנין. ויש להעיר דכאן מיירי לאחר מתן מעות, ובגמ׳
(ב״ב דף קעו:) איתא דערב לאחר מתן מעות צריך קנין, וא״כ איך פירשו התוס׳ דהסוגיא דהמחהו אצל חנווני מיירי שיש לחנווני דין ערב ומיירי בלי קנין והרי ערב לאחר מתן מעות צריך קנין.
ונראה לבאר דברי התוס׳ דקיי״ל דיש דין דזקיפת מלוה (עיין
בגיטין דף יח. לענין שמיטת כספים,
ובפסחים דף לא. לגבי גביית קרקעות), וביאור הדין דזקיפת מלוה הוא, דההתחייבות לחוב חדש חשיב פרעון של החוב הראשון, שיכול לפרוע חוב בחוב אחר. וי״ל דבזה נחלקו רבה ורב ששת, האם חל דין פרעון בזקיפת מלוה רק היכא שהפורע והמתחייב הוא בעל החוב הראשון או דילמא שאפילו אחר יכול להתחייב בשבילו, וחל דין זקיפת מלוה בשעבוד דערב לשלם דחשיב כאילו החוב הראשון כבר פרוע הוא וחל חוב חדש. דרבה סובר שאין חלות דין זקיפת מלוה חלה ע״י התחייבות דערב לשלם ולכן יכול הפועל לחזור ולגבות מבעל הבית. ואילו רב ששת סובר דחל דין זקיפת מלוה בהתחייבות של החנווני לשלם ולכן אין הפועל יכול לחזור על בעה״ב. והתוס׳ הוכיחו מהך סוגיא דמחילה א״צ קנין, דהיכא שבעל החוב עצמו זוקף עליו את החוב במלוה י״ל דאזי חל חלות שם פרעון וחוב חדש, אולם היכא דחל זקיפת מלוה ע״י אחר וכגון היכא שהחנווני התחייב עצמו בחוב של בעה״ב, אזי י״ל דאין כאן חלות שם פרעון לחוב הראשון, דלא מסתבר דהתחייבות החנווני לשלם נחשב כפרעון החוב של בעל הבית לפועל, אלא דחל חלות דין מחילה, דהפועל מוחל את החוב שיש לו על בעה״ב, ומהא דלא עשו קנין מוכח שמחילה א״צ קנין.
תוס׳ ד״ה צריכה קנין. בא״ד. ועוד ראיה דפריך בפ״ק דקידושין (דף טז.) גבי עבד עברי קונה עצמו בשטר למה לי שטרא לימא ליה באפי תרי זיל, ובלא קנין איירי, דאי בקנין מאי משני עבד עברי גופו קנוי אכתי תיקשי לן שטרא למה לי יפקירנו לשמואל דאמר המפקיר עבדו יצא לחירות וא״צ גט שחרור אלא על כרחך לא פריך אלא מלשון הכתוב בשטר כלומר למה לי שטר אותו לשון עצמו שכותב בשטר הרי את לעצמך יאמר לו בעל פה.
עיין בחידושי הרמב״ן (
קידושין טז. ד״ה זאת אומרת) שכתב וז״ל ותימא הוא היכן מצינו קנין מעשה ידיו שאינו יוצא במחילה בלא שטר, וכו׳ אבל לכן נ״ל דכיון דשני קנינין הן בעבדות אחד קנין ממון והוא קנין דמעשה ידיו, ואחד קנין איסור שהוא אוסרו בבת ישראל ופטרו ממקצת מצות וקנין הגוף הזה נפקע ע״י גט חרות ואינו נפקע בדיבור דומה לקנין אישות שהוא צריך גט להתירו וממנו הוא למד, לפיכך אמרו שאף עבד עברי יש לרבו בו קנין אסור שהרי מתירו בשפחה כנענית, ואין קנין איסור נפקע בלא גט בין באישות בין בעבדות הלכך הרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול אלא הוה ליה כמפקיר עבדו שצריך גט שחרור וכו׳ עכ״ל. ומבואר דהרמב״ן מפרש דהגמ׳ מחדשת בתירוצה דעבד עברי גופו קנוי דחל בעבד עברי קנין איסור ומשו״ה אינו יוצא לחירות בלא גט שחרור, אולם בהו״א הגמ׳ נקטה דיש בעבד עברי רק קנין ממון וקס״ד דיועיל מחילה להוציאו לחירות. ומשמע דהרמב״ן סובר שחל מחילה אף בדבר שבעין. ועיין ברמב״ם (פ״ג מהל׳ זכייה ומתנה ה״ב) וז״ל מחל חוב לחבירו שהיה לו עליו או נתן לו פקדון שהיה מופקד אצלו הרי זו מתנה הנקנית בדברים בלבד ואינו צריך דבר אחר כמו שביארנו עכ״ל, (ועיין במשנה למלך שם). ועיין ברמב״ם (פ״ה מהל׳ מכירה הי״א) שכתב וז״ל יש דברים הרבה שאינן צריכין קנין ואין לקניין בהם טעם, כגון המשחרר את עבדו, והמגרש אשתו, או עושה שליח וכו׳, או המוחל לחבירו חוב או פקדון שיש לו בידו, וכל כיוצא בדברים אלו עכ״ל. ומבואר להדיא דשיטת הרמב״ם היא דחלה מחילה על הפקדון להקנותו לשומר אע״פ דהוי דבר שבעין. ולכאורה י״ל דהרמב״ם יפרש את מסקנת הגמ׳ בקידושין
(טז.) כמו הרמב״ן דהקמ״ל היא דחל קנין איסור בעבד עברי ומשו״ה אינו מועיל מחילה להוציאו לחירות. אמנם יתכן דבאמת הרמב״ן והרמב״ם נחלקו, דהרמב״ן סובר דאין מועיל מחילה על כל דבר שבעין או פקדון ורק בעבד עברי שהעבד נמצא ברשות עצמו מועיל בו מחילה, דמחילה אינו מועיל על בעין אא״כ הבעין כבר נמצא ברשותו של השני, ועבד עברי הוי ברשות עצמו ומשו״ה מועיל בו מחילה. משא״כ בפקדון בעלמא דהפקדון נחשב כאילו הוא עדיין ברשות הבעלים דרשות השומר כרשות הבעלים דמי
ד וי״ל דמשו״ה אין מועיל בו מחילה לדעת הרמב״ן. ולפי״ז י״ל דהרמב״ם והרמב״ן חולקים בדין מחילה על פקדון.
ועוד י״ל דעבד עברי יש לו קנין בעצמו אלא דיש בו ג״כ קנין לאדון דעבד עברי גופו קנוי, ולכן אין האדון מקנה את העבד לעצמו ואינו מקנה לו כלום אלא האדון מפקיע ומסלק את קנינו מהעבד וממילא העבד קנוי לעצמו. ובזה חלוק עבד כנעני מעבד עברי, דבעבד כנעני דהוי ממונו כשורו וחמורו כשהאדון משחררו הריהו מקנה את העבד לעצמו. משא״כ בעבד עברי דיש לעבד קנין בעצמו אלא דחל בו ג״כ קנין לאדון ולכן אם האדון מפקיע ומסלק את קנינו העבד זוכה בעצמו ממילא. וראייה לזה מהא דקיי״ל
(ב״ק דף פז.) שהחובל בעבד כנעני שלו פטור ואילו החובל בעבד עברי חייב בכולם חוץ מן השבת, ומוכח דאע״פ שעבד עברי גופו קנוי לאדון מ״מ יש לו קנין בעצמו ולכן האדון חייב לשלם לו. ולפי״ז י״ל דהרמב״ן סובר דבעבד עברי שיש לו כבר קנין בעצמו ואין האדון צריך להקנות לו דבר כשמשחררו, אלא דהאדון רק מסלק ומפקיע את קנינו ממנו אזי חל מחילה אף על הבעין. אולם בציור של הרמב״ם היכא דהפקדון נמצא בעין אצל השומר לא יועיל מחילה לפי הרמב״ן, דלא סגי בסילוק גרידא אלא דבעינן הקנאה גמורה, וכמו״כ י״ל בעבד כנעני דיש לאדון קנין גמור בעבד, לא יועיל מחילה לשחררו דא״א למחול את הקנין ממון שיש לאדון בעבד. ורק היכא דחל דין סילוק בעלמא כמו בעבד עברי שהאדון מסלק את קנינו ממנו מועיל מחילה.
והנה תוס׳ דידן נקטו דהפקר מועיל לשחרר עבד עברי אליבא דשמואל דס״ל (בעבד כנעני) שהמפקיר עבדו יוצא לחירות וא״צ גט שחרור. אולם עיין בתוס׳ בקידושין (דף טז. ד״ה לימה ליה) דאף למ״ד המפקיר את עבדו יצא לחירות וצריך גט שחרור, בעבד עברי יועיל הפקר בלא גט. ונראה לבאר דנחלקו האם יש לאדון קנין איסור בעבד עברי או לא, דתוס׳ בסוגיין סובר דיש לאדון קנין איסור בעבד עברי וכשיטת הרמב״ן ומשו״ה ס״ל דעבד עברי דינו שוה לעבד כנעני ובעי שטר שחרור למ״ד המפקיר עבדו (עבד כנעני) צריך גט שחרור. משא״כ תוס׳ בקידושין ס״ל דאין לאדון קנין איסור בעבד עברי, וההיתר של עבד עברי בשפחה כנענית אינו תלוי בקנין איסור אלא הוי חלות דין היתר בפ״ע (ועיין בתוס׳
ביבמות ע: ד״ה אלמא שההיתר של עבד עברי בשפחה כנענית הוא כדי שיעבוד את רבו ביום ובלילה). ומאחר דס״ל דליכא קנין איסור בעבד עברי נקטו התוס׳ דהמפקיר עבד עברי יוצא לחירות בלי גט שחרור, ועבד עברי חלוק מעבד כנעני דעבד כנעני חל בו קנין איסור וצריך גט שחרור להתירו משא״כ עבד עברי לא חל בו אלא קנין ממון בלבד. ונראה דלפי התוס׳ בקידושין בהו״א הקשה הגמ׳ דעבד עברי יצא לחירות במחילה לבדה דחל בו רק שעבוד, והגמ׳ מתרצת דעבד עברי גופו קנוי, ור״ל דחל בעבד קנין ממון ומשו״ה אין מועיל בו מחילה. ולפי״ז מבואר דהתוס׳ בקידושין חולקים על הרמב״ם וס״ל דאין מועיל מחילה על דבר שבעין.
תוס׳ ד״ה צריכה קנין. בא״ד. וז״ל עוד ראיה מהא דתנן בסוף הנושא שאם שהתה כ״ה שנים ולא תבעה כתובתה מסתמא מחלה ובלא קנין איירי כדמוכח מעובדא דחמתיה דר׳ חייא עכ״ל.
עיין בגמ׳ כתובות
(דף קד.) ״א״ל אביי לרב יוסף אתאי קודם שקיעת החמה גובה כתובתה לאחר שקיעת החמה לא גביא בההיא פורתא אחילתא, א״ל אין כל מדת חכמים כך היא בארבעים סאה טובל בארבעים חסר קורטוב אינו יכול לטבול בהן״. ולכאורה היה יתכן לפרש דברי הגמ׳ דבהו״א נקטה הגמ׳ דהטעם שאם שהתה כ״ה שנים אינו גובה כתובתה הוא משום שמחלה כתובתה, וע״ז מקשה הגמ׳ ״אתאי קודם שקיעת החמה גובה כתובתה לאחר שקיעת החמה לא גביא בההיא פורתא אחילתא״, דלא מסתבר לומר דרק בזמן הזה של כ״ה שנים היא מוחלת. והגמ׳ מתרצת ״דכך מדת חכמים במ׳ סאה טובל במ׳ סאה חסר קורטוב אינו טובל״, כלומר דבאמת יסוד הדין אינו משום מחילה אלא דחכמים קבעו שיעור שיכולה לגבות כתובתה כ״ה שנה, וזה דין בהל׳ כתובה דיש שיעור זמן שקבעו חכמים עד מתי היא יכולה לגבות כתובתה. ובזה דומה דין כ״ה שנה לשיעור מ׳ סאה דמקוה דבתרווייהו חל דין שיעור דכך היא מדת חכמים לקבוע שיעורים בדקדוק, וחל דין שיעור דכ״ה שנים לגבות כתובתה. אולם לפי״ז אין להוכיח מכאן דמחילה א״צ קנין, דיסוד הדין שלאחר כ״ה שנה אינה גובה כתובתה אינו משום מחילה אלא משום דחכמים קבעו שיעור וזמן דכ״ה שנה לגבות כתובתה. ומוכח מתוס׳ דנקטו דיסוד הדין דכ״ה שנה הוא מדין מחילה, וצ״ע בראיית הגמ׳ משיעור מקוה דמ׳ סאה. ועיין ברמב״ם (פט״ז מהל׳ אישות הכ״ג) וז״ל ועד כמה תגבה וכו׳ עד עשרים וחמש שנה ואם באה לתבוע אחר כ״ה שנה אין לה כלום שאילו לא מחלה לא שתקה כל זמן זה עכ״ל. ומבואר דהרמב״ם נמי מפרש את הגמ׳ הנ״ל כתוס׳ דיסוד הדין משום מחילה, ושפיר הוכיחו מכאן התוס׳ דמחילה א״צ קנין.
תוס׳ ד״ה צריכה קנין. בא״ד. ומטענו חיטין והודה לו בשעורים דפטור אף משעורים דמודה הוי בהו אין ראיה דהתם על כרחך לאו משום דאמרינן מדלא תבע להו סתמא אחלינהו הוי פטור, אלא היינו טעמא מדלא תבע שעורים מודה הוא דלא מיחייב ליה שעורים, מדפריך עלה בסוף המניח (ב״ק דף לה:) מהא דתנן היו הנזקין שנים וכו׳ הניזק אומר גדול הזיק את הגדול ומזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק את הגדול וגדול הזיק את הקטן ומסיק אפילו כדאמר מזיק לית ליה, והתם אי אפשר להיות הטעם כלל משום מחילה שהרי הוא עומד וצווח עכ״ל.
ומבואר מדברי התוס׳ דהטעם שפטור אף מן השעורים אינו משום מחילה, דהיינו דהתובע מחל לו על השעורים, אלא משום הודאת בעל דין דהתובע מודה שאין הנתבע חייב לו שעורים. אמנם יל״ע בזה דלכאורה הנתבע הרי מודה שחייב שעורים וא״כ אמאי אין הנתבע חייב לשלם מדין הודאת בעל דין. וי״ל דיש כאן תרתי דסתרי דיש הודאת בעל דין מהתובע שאינו חייב שעורים והודאת הנתבע שחייב, וע״כ הדין הוי שב ואל תעשה ואין ב״ד מחייבים את הנתבע לשלם שעורים. אולם לפי״ז נראה שאם תפס התובע שעורים אין מוצאין אותן מידו, מאחר דאיכא הודאת בעל דין של הנתבע שהוא חייב לשלם שעורים, וכן פסק הרמב״ם (פ״ג מהל׳ טוען ונטען הי״א) וז״ל כור חיטין יש לי בידך אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים שהרי אומר לו אין לי בידך שעורים וכו׳ ואם תפס התובע דמי השעורים אין מוצאין מידו עכ״ל. אמנם עיין בתוס׳ (
ב״ק דף לו. ד״ה ראוי) דס״ל דלא מהני תפיסה בשעורים, ודלא כהרמב״ם. ובביאור סברת התוס׳ נראה דאע״פ דיש כאן הודאת בעל דין מהנתבע שחייב שעורים, מכיון דיש תרתי דסתרי בין הודאת התובע והודאת הנתבע ב״ד פסקו שהדין הוא שב ואל תעשה ופטור מן השעורים, וע״כ התפיסה הוי תפיסה שלא כדין ומוציאין מידו.
והנה התוס׳ הביאו ראיה לדבריהם דיסוד הדין דטענו חיטין והודה בשעורים פטור אף מן השעורים הוא מדין הודאת בעל דין ולא מדין מחילה, מהא דאמרינן בגמ׳ ב״ק
(דף לה:) הניזק אומר גדול הזיק את הגדול והמזיק אומר קטן הזיק דמשלם כפי שטוען המזיק, ומקשינן והרי למ״ד טענו חיטין והודה בשעורים פטור מ״ט משלם כדאמר המזיק, ואין לומר דמועיל מטעם מחילה שהרי עומד וצווח. ויש לעיין מדוע תוס׳ הביאו ראיה מהך סוגיא ולא מהדין דטענו חיטין והודה שעורים דעלמא שפטור אף מן השעורים. וי״ל דיסוד הדין דטענו חיטין והודה בשעורים פטור אף מן השעורים יתכן לפרש דפטור משום מחילה, דבתרי חיובים על שני חפצים יתכן לומר שמחל התובע על החפץ השני שלא תבע אותו. אולם היכא דטען התובע סכום ממון רב (הניזק אומר גדול הזיק) והנתבע מודה לו בסכום ממון מועט (המזיק אומר קטן הזיק), אין לומר דבכהאי גוונא התובע מוחל לו על הסכום הקטן, דהרי הוא תובע סכום ממון רב ובכלל מאתים מנה, וזהו כוונת התוס׳ דהרי עומד וצווח כלומר שתובע סכום ממון גדול ואזי אין כאן מחילה על הסכום הקטן דבכלל מאתים מנה, ועל כרחך הא דפטור מהסכום הקטן הוא מדין הודאת בעל דין. אלא דלכאורה יש לעיין מ״ט כשהניזק אומר גדול הזיק ומזיק אומר קטן הזיק הו״ל כטענו חיטין והודה בשעורים דפטור, דלכאורה המזיק הוי מודה במקצת. וי״ל דהך סוגיא אזיל לפי שיטת ר״ע דס״ל יוחלט השור
(ב״ק לג.), והתביעה אינו על חיוב תשלומין ושעבודים אלא על דבר שבעין, וא״כ הוי כטענו חיטין והודה בשעורים דהניזק תובע שור גדול והמזיק מודה בשור קטן דהוי חפצא אחרת ואין כאן מודה במקצת. אמנם לפי״ז צ״ע בראיית התוס׳ דפטור מדין הודאה ולא מדין מחילה דבשלמא אם התביעה היא בממון אזי י״ל דפטור מדין הודאה ולא מדין מחילה, דאין לומר שהניזק מוחל על דמי היזק דשור קטן דהרי הוא עומד וצווח על דמי שור גדול ובכלל מאתים מנה, אולם יתכן לומר דחל דין הודאה דפטור מחיוב נזק דשור קטן וכדהוכיחו התוס׳. אלא דאם הנידון בסוגיא הוא על חיוב ממון, צ״ע מ״ט לא הוי כמודה במקצת. ואם הנידון הוא חיוב על החפצא של השור אזי אין ראייה דפטור מדין הודאה דיתכן שפטור מדין מחילה, וצ״ע. ועוד יש להעיר דמהא דנקטו התוס׳ דבשור גדול ושור קטן דטענו חיטין והודה בשעורים פטור מדין מחילה, מוכח דס״ל התוס׳ דחל מחילה על דבר שבעין וכשיטת הרמב״ם הנ״ל.
תוס׳ ד״ה צריכה קנין. בא״ד. ומבכור שנטל חלק כפשוט דאמר ויתר אין לדקדק כלל.
ונראה בביאור דבריהם, דהטעם שבכור נוטל בכהאי גוונא חלק כפשוט אינו מדין מחילה דקודם לחלוקה אין לבכור קנינים בירושה, והבכור אינו מוחל על חלקו ליטול כפשוט, אלא יסוד הדין ד״ויתר״ הוא שהבכור קובע שבשעת החלוקה יטול חלק כפשוט, ואין להוכיח מכאן דמחילה א״צ קנין.
תוס׳ ד״ה צריכה קנין. בא״ד. מכאן חזר הריב״ם ממה שהיה רגיל לפרש דדוקא נקט בחזקת הבתים (ב״ב דף מ.) קנין בפני שנים אבל אי ליכא ב׳ אין הקנין קנין, דהא מסקינן הכא דפשרה צריכה קנין ואפילו הכי קאמרי רבנן פשרה ביחיד וכו׳.
א
עיין בתוס׳ במס׳ קידושין (דף סה: ד״ה לא איברו סהדי אלא לשקרי) שכתבו בשם ר״ת דאין צריך עדות לקיום הדבר בקנין סודר. ועיי״ש בתוס׳ הרא״ש שתמה על עצם דיונו של ר״ת, מדוע צריכים בכלל ראיות דא״צ עדות לקיום הדבר בקנין סודר, דמה לי קנין סודר ומה לי קנין משיכה וחזקה וכו׳. אמנם מתוס׳ דידן מבואר דמתחילה היה מפרש הריב״ם דבעינן עדות לקיום הדבר בקנין חליפין עפ״י הגמ׳ בב״ב דף
(מ.) דקנין בפני שנים. ועיין ברמב״ם (פ״ה מהל׳ מכירה ה״ט) וז״ל זה הקנין (ר״ל קנין סודר) אינו צריך להיות בפני עדים אלא אם היה בינו ובין חבירו קנה שלא הצריכה התורה עדים בדיני ממונות אלא לכופר וכו׳ וכיון שקנה הקונה בדרך מן הדרכים שקונה בהן בין בהגבהה בין במשיכה ומסירה בין בקנין בין בכסף או בשטר או בחזקה קנה ואע״פ שאין שם עדים עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד (שם) וז״ל אין הכל מודים בקנין עכ״ל. וכן מובא בשיטמ״ק
(ב״ב דף מ.) בשם הראב״ד דקנין סודר בעי עדות לקיומי מילתא, אמנם הראב״ד שם חילק בין קנין חליפין דשוה בשוה דלא בעי עדות לקיום הדבר משא״כ קנין חליפין דסודר בעי עדות לקיום הדבר. וצ״ב בשיטת הראב״ד והריב״ם, מ״ש קנין סודר מכל שאר קניני ממון, דדוקא חליפין ס״ל דצריך עדות לקיום הדבר.
וביאר מרן הגר״ח זצ״ל דקנין סודר חלוק ביסוד דינו משאר קנינים כמו קנין כסף וקנין משיכה וחזקה, דבשאר קנינים איכא מעשה קנין המהווה סיבה לחלות הקנין. משא״כ בחליפין המעשה רק מורה על גמירת דעת אלימתא של המקנה להקנות, ומכח גמירת דעת האלימתא הזו חל הקנין. ויסוד דין קנין חליפין הוי חלות הקנאה מדעת, ומשו״ה ס״ל להראב״ד והריב״ם דבעינן עדות לקיום הדבר בקנין חליפין, דבעינן עדים כדי להעלות את הדעת מדעת בעלמא ולהשוות את הדעת לדעת אלימתא שמחילה את הקנין.ה
ויש להביא כמה ראיות לדברי הגר״ח זצ״ל, דיעויין בגמ׳ ב״מ
(דף מז.) דנחלקו רב ולוי אי קונין בכליו של מקנה או בכליו של קונה, וצ״ב בשיטת לוי דקונין בכליו של מקנה, דבעלמא הקונה עושה את מעשה הקנין וא״כ היאך חל קנין סודר בכליו של המקנה. ולפי״ד הגר״ח זצ״ל נראה לבאר דיסוד המעשה של מסירת הכלי בקנין סודר אינו אלא סימן להראות שיש כאן דעת מקנה שלימה, ועצם יסוד קנין חליפין הוי חלות הקנאה מדעת, ואין בקנין סודר מעשה קנין כלל. ומשו״ה לוי סובר דבכליו של מקנה חל קנין חליפין, דעצם מסירת הכלי מהמקנה לקונה מורה על גמירת דעת להקנות, וחל הקנאה מדעת אף בכליו של מקנה. משא״כ בשאר קנינים כגון כסף ומשיכה וחזקה דמעשה הקנין יוצר ופועל את חלות הקנין, ולכן צריך שהקונה יעשה את מעשה קנין. משא״כ בחליפין דחלות הקנין חל ע״י דעת מקנה אלימתא ושלימה, ומשו״ה מועיל כליו של המקנה.
ועיין בשו״ע (חו״מ סימן קצ״ה ס״ו – ס״ז) דפסק דבכל שאר הקנינים אפשר לחזור בהם רק בתוך כדי דיבור בלבד ואילו בקנין סודר יכול לחזור בו כל זמן שעסוקים באותו ענין. ונראה דה״ט, דבכל שאר אופני הקנין, מעשה הקנין פועל ויוצר את חלות הקנין, ועל מעשה א״א לחזור אלא בתוכ״דו. משא״כ בקנין סודר הקנין חל מדין הקנאה מדעת (וכדביאר הגר״ח זצ״ל), וי״ל דכל זמן שעסוקים באותו ענין חשיב כאילו לא נחלטה ולא נקבעה אותו הדעת השלימה דבעינן כדי שיחול קנין חליפין, ומשו״ה יכול לחזור בו כל זמן שעסוקים באותו ענין.ז
ונראה עוד דקנין סודר חלוק משאר קנינים, דהנה קיי״ל דקניני קרקע אינם מועילים לקנות מטלטלין, וקניני מטלטלין אינם מועילים לקנות קרקע (עיין בנתיבות המשפט ריש סימן קצ״ו שייסד דין זה עפ״י הגמ׳
בגיטין כב.), ורק קנין סודר הוא הקנין היחידי המועיל בין בקרקע ובין במטלטלין. וקנין סודר שאני משאר קנינים דמועיל אף ליצור התחייבות ושעבודי ממון וכדכתיב בס׳ רות ״לקיים כל דבר״. ונראה דהטעם בזה הוא משום דקנין סודר אינו מעשה קנין קרקע או מעשה קנין דמטלטלין, אלא יסוד דין קנין סודר הוא דהוי חלות דין הקנאה מדעת, דהוי סימן שחלה גמירת דעת שלימה, והקנין חל מדין הקנאה מדעת, ומשו״ה מועיל קנין סודר בין בקרקע ובין במטלטלין, וחל נמי ליצור התחייבות.
ולפי יסוד זה מבואר נמי פסק הרמב״ם (פ״ה מהל׳ עבדים ה״ג) וז״ל אמר לו שלא בכתב הרי אתה בן חורין, הרי אתה של עצמך אע״פ שהעיד עליו עדים בב״ד ואע״פ שקנה מידו עדיין לא נשתחרר, שאין העבד יוצא לחירות אלא בכסף או בשטר או בראשי איברים עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל א״א דבר זה אינו מחוור שהקנין הוא ככסף וכו׳ עכ״ל. ולכאורה נראה דהרמב״ם והראב״ד נחלקו ביסוד דין קנין חליפין, דלהראב״ד קנין סודר הוי מעשה קנין ככסף ושפיר מועיל לשחרור עבדים. משא״כ הרמב״ם סובר דיסוד דין קנין סודר הוי חלות דין הקנאה מדעת וליכא בסודר תורת מעשה קנין כלל, ומשו״ה ס״ל שאינו מועיל לשחרור עבדים, דס״ל דלשחרור עבדים בעינן מעשה קנין דאין העבד משתחרר ע״י דעת מקנה בלבד.ח
ולפי״ז ביאר הגר״ח זצ״ל את פסק הרמב״ם (פכ״ט מהל׳ מכירה ה״ט) שכתב דאע״פ שתקנו חכמים שבקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין, מ״מ חליפין לא מהני בקטן, וז״ל אם קנו מיד הקטן וכו׳ לא קנה הלוקח וכו׳ ואין הקנין מיד הקטן כלום, שהקנין בשטר ואין העדים חותמים אלא על שטר של אדם גדול עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל שאם הקנו בקנין קנו שהקנין לא גרע מהכסף וכו׳ עכ״ל. ונראה דהרמב״ם והראב״ד אזלי לשיטתייהו, דלהראב״ד חליפין הוי מעשה קנין כעין כסף, ולכן י״ל שקטן שהגיע לעונת הפעוטות הוי בכלל קנין חליפין, כי היכי דתקנו חכמים דיכול לקנות ולהקנות בקנין כסף. דיסוד הדין דתקנת הפעוטות היינו דרבנן תיקנו שבקנין שחל ע״י מעשה קנין, אע״פ שאין לקטן חלות דין דעת, מ״מ סגי בדעת של עונת הפעוטות להיות נחשב כמעשה קנין, וכי היכי דחל קנין בכסף ה״ה להראב״ד חל נמי דין עונת הפעוטות בקנין סודר. משא״כ הרמב״ם סובר דיסוד דין קנין סודר הוי חלות הקנאה מדעת, ומאחר שקטן אין לו דעת לא תיקנו רבנן שיועיל קנין סודר בקטן.
ועיין במגיד משנה (שם) שביאר את שיטת הרמב״ם וז״ל לפי שסתם קנין לכתיבה עומד, וכל שאינו ראוי לכתיבה אינו ראוי לקנין עכ״ל. ודבריו צ״ע דלכאורה הא דסתם קנין לכתיבה עומד היינו דאיכא אומדנא דמוכח דדעתו של המקנה בסודר לכתוב שטר, וא״כ במקום שאי אפשר לכתוב שטר, כגון בקטן שאינו בר דעת ליצור שטרות אפילו מדרבנן, למה נאמר שאף קנין סודר לא חל.
ונראה דהדין דסתם קנין לכתיבה עומד אינו אומדנא בעלמא, אלא דהוי דין בדיני שטרות וחליפין. דקיי״ל דלכתוב שטר בעינן שיהא נכתב מדעת המתחייב, דבלא״ה הוא פסול מדין מפיהם ולא מפי כתבם (עיין בתוס׳
כתובות דף כ. ד״ה ור׳ יוחנן). ועיין בגמ׳ ב״ק
(דף צח:) בדין השורף שט״ח של חבירו וז״ל אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה בשטרא לכתבו ליה שטרא מעליא עכ״ל. ומשמע דלא בעינן דעת המתחייב חדשה כדי לכתוב שטר חדש. ועיין בתוס׳ (סנה׳ דף כט: ד״ה הודה בסוף הדיבור) וז״ל התם שאני שכבר היה לו שטר, שהיתה דעת המתחייב בשעת כתיבת השטר הראשון יכולים לכתוב שטר שני בלי דעת מתחייב חדשה עכ״ל.
ונראה דזוהי נמי שיטת המגיד משנה דס״ל דמאחר דלא בעינן דעת המתחייב עבור כל שטר, דא״כ י״ל דאפילו אם לא התכוון לשטר כלל, מ״מ מאחר שחלה דעת המתחייב עבור הקנין כותבין שטר אף שלא מדעתו. ונראה דזהו יסוד הדין דסתם קנין לכתיבה עומד, דהיינו דקנין חליפין בעי דעת אלימתא יותר מדעת מקנה בעלמא שחל בשאר קנינים – דהיינו דבחליפין בעינן דעת המתחייב. ומכיון שיש דעת המתחייב אלימתא זו על הקנאת הממון שפיר כותבין שטר גם שלא מדעתו, משא״כ בשאר קנינים כמו קנין כסף או חזקה שאין דעת המקנה דעת אלימתא של דעת המתחייב אלא הוי חלות שם דעת מקנה בעלמא, ולכן אין עומדים לכתיבה בלי דעת מתחייב מפורשת.
ונראה דדוקא בקנין חליפין בעינן דעת המתחייב ולא סגי בדעת מקנה פשוטה כמו בשאר קנינים, דבשאר קנינים יסוד הקנין חל מחמת המעשה קנין אלא דבעינן נמי דעת מקנה, ולזה סגי בדעת מקנה בעלמא. משא״כ בקנין סודר דבאמת אין בנתינת כליו של קונה אל המקנה מעשה קנין, אלא יסוד חלות הקנין הוא מדין הקנאה מדעת, דבסודר חל גמירת דעת אלימתא של הקנאה, והקנין חל מכח דעת מקנה אלימתא, דהוי חלות שם דעת המתחייב, דהיא הוי דעת אלימתא ליצור שטרות.
ולפי״ז מבואר שפיר דברי הרמב״ם, דהא דהתקינו חכמים בקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין, היינו שמעשה קנין דקטן מועיל להחיל קנין עפ״י דין מעשה קנין, דתיקנו שיחול קנין דקטן אע״פ שאין לו אלא דעת מקנה בעלמא. אולם בחליפין אין הקנין חל מדין מעשה קנין כלל אלא מדין הקנאה מדעת, ולכן לא תיקנו החכמים שיועיל קנין סודר לקטן, דסוכ״ס קטן אינו בר דעת. ובסודר הלא כל עצמו של הקנין אינו אלא מחמת שיש בסודר חלות דין דעת המתחייב, וקטן אינו בר דעת המתחייב כלל. וחכמים לא תיקנו דיש לקטן חלות דין דעת, אלא הם תיקנו דהיכא שחל הקנין ע״י מעשה הקנין אזי סגי בדעת הקטן דהוי חלות דין כוונה ורצון כדי שיחול הקנין מחמת המעשה.
ונראה דכדי להוכיח יסוד זה שגופו של קנין סודר הוא חלות דין הקנאה מדעת, הביא הרב המגיד את הדין דסתם קנין לכתיבה עומד שהוא דין בדיני שטרות כנ״ל ולא סתם אומדנא בעלמא. ור״ל שכמו שאין חותמין אלא על שטר של אדם גדול ולא של קטן משום דלשטר בעינן דעת אלימתא, כלומר דעת המתחייב ולא דעת מקנה בעלמא, ה״ה בסודר בעינן הך דרגה אלימתא של דעת המתחייב. דעצם חלות דין קנין סודר הוא שחל דעת המתחייב המקנה את החפצא מדין הקנאה מדעת. ובקטן שאין לו דעת לא שייך תקנה דרבנן שיקנה בשטר או בסודר.
ועוד יש להביא ראיה לדברי הגר״ח זצ״ל מדברי הרמב״ם (פ״ה מהל׳ מכירה הי״ב – הי״ג) וז״ל נהגו רוב המקומות להקנות למקצת אלו הדברים או כיוצא באלו, ואומרים וקנינו מפלוני שעשה פלוני שליח, או שמחל לפלוני חוב שיש לו אצלו וכו׳, קנין זה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל אלא שגמר בלבו ואחר כך אמר וכו׳ עכ״ל. ויש לדקדק דהרמב״ם רק הזכיר דקנין סודר נעשה להורות על גמירת דעת למנות שליח או למחול חוב, ולא הזכיר דעושין על כך שאר קנינים. והביאור בזה הוא כדברי הגר״ח זצ״ל דשאני קנין סודר משאר קנינים, דקנין סודר מהוה קנין מדעת וקנין הסודר הוא להורות שיש גמירת דעת, ולכן כשרוצין למנות שליח או למחול חוב נהגו ברוב המקומות לעשות קנין סודר ע״ז להורות שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל אלא דיש לו דעת גמורה לזה.ט
והנה בגמ׳ קידושין
(דף ג.) איתא דאשה אינה מתקדשת בחליפין, כיון דאיתנהו בפחות משוה פרוטה, ופחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה. וכתב שם רש״י בד״ה לא מקניא נפשה וז״ל דגנאי הוא לה הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין ואפילו בכלי שיש בו שוה פרוטה אי יהיב לה בלשון חליפין עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין עכ״ל. ומלשון רש״י משמע דיסוד הדין דקנין חליפין לא מהני לקידושין הוא משום דגנאי הוא לה, ובלא״ה שפיר היה אפשר לקדש אשה בחליפין. אמנם עיין בתוס׳ (
קידושין דף ג. ד״ה ואשה) וז״ל לכך נראה לר״ת דגרסינן ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא, ולא גרס נפשה. ופירש ר״ת דלאו בקפידא תליא מילתא, אלא ה״ט משום דגמר קיחה קיחה משדה עפרון דכתיב ביה ופחות משוה פרוטה לא מיקרי כסף וכו׳ ולא פריך מחליפין אלא משום דהוי כעין כסף דקרא שיש בהם שו״פ, והכי פירושו ואימא ה״נ שתקנה אשה בחליפין כשיש באותם חליפין שוה פרוטה כעין כסף דקרא וכו׳ ומשני חליפין איתנהו פחות משוה פרוטה וא״כ אינם מטעם כסף אלא קנין אחר הוא עכ״ל. ונראה לבאר דרש״י ור״ת נחלקו ביסוד דין קנין חליפין, דלרש״י קנין חליפין חל מדין מעשה קנין כבשאר קנינים, ואי לאו החסרון דגנאי הוא לה, היה שייך לקדש אשה בחליפין. משא״כ ר״ת סובר דאין החסרון בדעת האשה, אלא דעצם הקנין דחליפין לא שייך לקידושין, דיסוד קנין חליפין הוי קנין מדעת, וליכא בחליפין תורת מעשה קנין כלל, ומשו״ה לא שייך לקדש אשה בחליפין, דקידושין בעי מעשה קנין וא״א לקדש אשה בקנין מדעת. והגר״ח זצ״ל הוסיף ביאור בזה, דקנין חליפין אינו חל מדין מעשה קנין אלא מדין דעת מקנה, ואילו בשאר קנינים עיקר הקנין חל משום מעשה הקנין. ולכן קניני כסף שטר וביאה חלין בקידושין שהרי מעשה קנין הם ועל ידם מתקיים הדין קיחה דחל בקידושין, כלומר דע״י שהאיש עושה מעשה קנין דקידושין מקיים בזה הדין דכי יקח איש אשה. ואילו בחליפין דעלמא הקנין חל מחמת דעת המקנה – דהיינו האשה בקידושין – אך א״א שיחולו הקידושין על ידה ומדעתה דאזי יחסר קיחה ומעשה קידושין מצד האיש, וכתיב כי יקח ולא כי תקח, ולפיכך קנין חליפין אינו קונה בקידושין.
י
ועיין בתוס׳ במס׳ ב״מ (דף יא: ד״ה מקומו) שכתבו דחליפין אינו קונה בשכירות ובשאלה, וכן פסק השו״ע (חו״מ סימן קצ״ה סעיף ט׳). וצ״ב מדוע ס״ל דלא מהני חליפין בשכירות ושאלה. ולפימש״נ יתכן לומר דס״ל דבשכירות אין למשכיר דעת אלימתא, דאין דעתו אלא להשכיר את תשמישי החפץ ולא את גוף החפץ, וקנין חליפין חל רק היכא דאיכא דעת אלימתא וגמורה, דיסוד קנין חליפין הוי חלות הקנאה מדעת וכדביאר הגר״ח זצ״ל.
ועוד נראה לומר דלפי״ד הגר״ח זצ״ל דדין קנין חליפין הוי הקנאה מדעת, אזי י״ל דקנין חליפין אינו נחשב למעשה מכירה לחייב גנב בדו״ה. דלפי״ד הגר״ח זצ״ל קנין חליפין חל מדין דעת המתחייב, ומכיון שאין לגנב חלות שם בעלות גמורה בחפצא, כי יש לו רק קניני גניבה בעלמא, לכן אין בכחו ליצור דעת המתחייב ולהתחייב על החפצא.כ ולכן מאחר שאין חליפין מועיל מדין מעשה קנין אלא מחלות דין הקנאה מדעת אין גנב מתחייב דו״ה ע״י חליפין.ל
ב
בדין קנין סודר אליבא דהראב״ד
עיין ברמב״ם (פ״ה מהל׳ מכירה ה״ט) שפסק דקניני ממון חלין בלי עדי קיום. והשיג עליו הראב״ד (שם) וז״ל אין הכל מודים בקנין עכ״ל. ומשמע דס״ל דקנין סודר צ״ל בפני עדי קיום. ולכאורה ביאור שיטתו הוא דס״ל דקנין סודר אינו חלות דין מעשה קנין בעלמא אלא חלות דין הקנאה מדעת וכדביאר מרן הגר״ח זצ״ל, ומשו״ה ס״ל דבעינן עדי קיום כדי לקיים את הדעת, ולהשוות את הדעת לדעת אלימתא שמחיל את הקנין. אולם יעויין בראב״ד (פכ״ט מהל׳ מכירה ה״ח) שכתב דקטן שהגיע לעונת הפעוטות קונה בקנין סודר מדרבנן, וז״ל וכן אני אומר שאם הקנו בקנין קנו, שהקנין לא גרע מכסף עצמו מההוא מעשה דגיטין
(לט:) דההיא אמתא דשדא לה מרה כומתא ואמר קני הא וקני נפשך וכו׳ ונמצא כסף גומר דעדיף משאר כסף וקונה לגמרי, וכן אם קנה הוא בקנין קנה שהמקנה מקנה לו כל קנינו ואינו חוזר בו עכ״ל. ומבואר דהראב״ד סובר דקנין סודר בכליו של קונה חל מדין קנין כסף גמור ומועיל לקטן כקנין כסף. וכן נמי משמע ממש״כ להשיג על הרמב״ם (פ״ה מהל׳ עבדים ה״ג) שפסק דעבד כנעני אינו משתחרר בקנין סודר אלא בקנין כסף או בקנין שטר, והשיג עליו הראב״ד וז״ל א״א דבר זה אינו מחוור שהקנין הרי הוא ככסף מההוא מעשה דכומתא עכ״ל. וצ״ע דלכאורה דברי הראב״ד סתרי אהדדי, דאי ס״ל דקנין סודר הוי קנין כסף (וכמש״כ בהל׳ מכירה ובהל׳ עבדים) אמאי מצריך הראב״ד עדי קיום לקנין סודר, דמ״ש מקנין כסף דעלמא דלא בעי עדי קיום.
ויתכן לומר דבאמת ס״ל להראב״ד דקנין חליפין חל מדין מעשה קנין כשאר קנינים, אולם מ״מ ס״ל דקנין חליפין שאני משאר קנינים ובעי עדי קיום. ובטעם הדבר י״ל דבשאר קנינים כגון משיכה וחזקה והגבהה החפץ נכנס לרשות הקונה מיד עם מעשה הקנין, ואף בקנין כסף כשנתן הכסף למוכר חל שעבוד מיד על המוכר או שיתן את החפץ או שיחזיר את הכסף, ויש לקונה שעבוד על המוכר. ונמצא דבכל שאר הקנינים מיד לאחר מעשה הקנין יש לו ללוקח דבר בידו, ומתקיים הקנין בשעת המעשה קנין, משא״כ בקנין חליפין דלאחר מעשה הקנין עדיין לא נכנס החפץ לרשות הלוקח ומשו״ה צריך לעשות הקנין בפני ב׳ עדים כדי לקיים את הדבר.
ועוד נראה דהנה בקרא דקנין סודר בס׳ רות
(ד:י״ז) כתיב ״וזאת לפנים בישראל על הגאולה ועל התמורה לקיים כל דבר שלף איש נעלו ונתן לרעהו וזאת התעודה בישראל״. ונראה לומר דמהך קרא נלמד שני דינים: א) מלשון ד״על הגאולה ועל התמורה״ ילפינן דין קנין סודר בתורת קנין חפצא. ב) ומלשון ״לקיים כל דבר״ ילפינן דין קנין סודר דחל כקנין של התחייבות ממון. ולפי״ז יתכן ליישב את שיטת הראב״ד, דס״ל דיש נפ״מ בין שני הדינים, דבתורת קנין חפצא קנין סודר חל מדין מעשה קנין בדומה לקנין כסף.
מ ומכיון דבקניית חפצא קנין סודר הוי מעשה קנין הריהו חל בלי עדי קיום, ומועיל לשחרור עבדים ואף מועיל לקטן כמו מעשה קנין דכסף. ואילו בתורת קנין התחייבות, כגון במי שהתחייב לשלם לחבירו מנה וקנה מידו, י״ל דקנין סודר אינו חל מדין מעשה קנין אלא הקנין חל עפ״י הדעת עצמה, וכדביאר הגר״ח זצ״ל, דהויא דעת המתחייב אלימתא המחייבת התחייבות ממון, דקנין ההתחייבות דחל בסודר אינו חל מדין מעשה קנין אלא מחמת עצם דעת המתחייב שהיא דעת גמורה, דעיקר הדעת עצמה יוצרת ופועלת את חלות ההתחייבות ולא מעשה הקנין, ומשו״ה סובר הראב״ד דקנין התחייבות הזה צריכא עדי קיום לקיים את דעת המתחייב.
א. ודומה לדין דגמרא לקמן (דף כד:) בנאמן עלי אבא וקנו מידו דאין לאחר קנין כלום. וכן פסק הרמב״ם (פ״ז מהל׳ סנהדרין ה״ב) דקנין התחייבות חל לציית לב״ד בעדים ודיינים פסולים, דה״ה דמועיל קנין התחייבות לציית לב״ד של פשרה בממון שאינו קצוב. ונראה דיש לדמותו להא דאיתא בגמ׳ נדרים
(דף כז:) דאסמכתא קניא בשקנו מידו בב״ד חשוב דקבלת קנין בב״ד מפקיע חלות דין אסמכתא, דקנין התחייבות חל לקבל דעת הב״ד בדיני ממונות.
ב. ועיין במחנה אפרים הל׳ זכיה סימן י״א.
ג. עיין במאירי דף ו. ד״ה ומעתה פשרה אף ביחיד וכו׳.
ד. ולפי״ז יש לעיין במוחל הנגזל את החפץ הגזול לגזלן האם מועיל המחילה לקנות דהחפץ ברשות הגזלן הוא. ועיין בגמ׳
קידושין דף יג. בקידשה בגזל דידה דמקודשת, וברשימות שיעורים שם דהנתיבות פירש דמיירי דהיא מחלה הגזילה לגזלן שקידשה בה, וכ״כ רש״י
קידושין דף נב. ד״ה בגזל דידה וז״ל כיון דקבילתיה אחלתיה עכ״ל.
ה. וצ״ע בזה, דלכאורה א״א לבאר את שיטת הראב״ד הסובר דבעינן בקנין סודר ב׳ עדים לקיום הדבר לפי״מ שנתבאר בשיעורים אליבא דהריב״ם, שהרי הראב״ד עצמו כתב בב׳ מקומות (בפכ״ט מהל׳ מכירה ה״ח, ובפ״ה מהל׳ עבדים ה״ג) שקנין חליפין חל מדין כסף ואינו קנין בפני עצמו, וצ״ע בשיטת הראב״ד. אולם יתכן לפרש את שיטת הריב״ם כפי שנתבאר בשיעורים. והנה הגר״ח זצ״ל ביאר (עיין בס׳ חידושי רבנו חיים הלוי פ״ד מהל׳ יבום וחליצה הט״ז) דלהרמב״ם לא בעינן עדות לקיום הדבר בחליצה, כי הצורך בעדות לקיום הדבר חל במקום דבעינן חלות דעת בעלים דאזי צריך לגלות את דעתו בפני שני עדים. ואילו בחליצה אף דבעינן שיתכוונו החולץ והחולצת מ״מ אין צורך בחלות דין דעת, דהחולץ אינו בעלים על ההיתר לשוק, ואין דעתו חל מדין דעת בעלים, דהויא רק כוונה בעלמא למעשה החליצה, וההיתר לשוק חל ממילא מן השמים. ומה״ט קיי״ל דאין תנאי בחליצה, דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי, וכדמבואר בתוס׳ בכתובות (עד. ד״ה תנאי) וז״ל דהיינו טעמא דהואיל והמעשה כ״כ בידו שיכול לקיימו ע״י שליח, סברא הוא שיהא כמו כן בידו לשויי ביה תנאה, אבל חליצה שאין בידו לקיימה ע״י שליח, לא הוי בידיה למירמי ביה תנאה עכ״ל, כלומר שאין לחולץ דין בעלים ולפיכך אינו יכול למנות שליח, ומה״ט נמי אינו בעלים להטיל תנאי בחליצה. ומשו״ה ס״ל להרמב״ם דחליצה א״צ עדות לקיום הדבר, דליכא בחליצה דין דעת בעלים, ואין צריך לחזק את כוונת החולץ ע״י עדות לקיומי הדבר. ומבואר שעדי קיום בדבר שבערוה מתלא תלי בדעת בעלים. אך יש להעיר דלפי המבואר בשיעורים יוצא שדין עדי קיום בדיני ממונות חלוק מדין עדי קיום בדבר שבערוה, דבדיני ממונות דין עדי קיום חל דוקא היכא כשדעת הבעלים בעצמה בלי מעשה קנין פועלת את חלות הקנין וכמו בחליפין, ואילו דין עדי קיום בדבר שבערוה חל במקום שמעשה הקנין ביחד עם דעת הבעלים פועלים את הקנין כבקידושין וגירושין, וצ״ע.
ו. דתוכ״ד הוי שיעור בגמר המעשה בכהת״כ, וכדמצינו בעדות ושאר מילי. ועיין ברשימות שיעורים למס׳
ברכות דף יב. בענין נקט כסא דשכרא (עמ׳ קל״ה).
ז. עיין בשו״ע (חו״מ ריש סימן קכ״ו) דאפילו במעמד שלשתן א״א לחזור לאחר כדי דיבור, אע״פ שעסוקים באותו ענין ובאמת יש לדון בזה עפ״י שיטות הראשונים דנחלקו בגדר דין קנין דמעמד שלשתן, דאי דיינין ליה (מדרבנן) כאילו השומר או הלוה תופס בפקדון או בדמי ההלואה בעד מקבל המתנה, וכאילו זוכה בעדו, א״כ לכאורה דינו שוה לכל שאר הקנינים, דלא שייך בהו חזרה אלא תוכ״ד. אך אי נימא דיסוד הדין דמעמד שלשתן הוא דהויא חלות דין הקנאה מדעת וא״צ מעשה קנין (וכדין קנין סודר אליבא דהגר״ח זצ״ל), י״ל דיכול לחזור בו כל זמן שעסוקים באותו ענין וכדין סודר.
ח. ועיין לקמן דהגר״ח זצ״ל ביאר דלקידושין בעינן מעשה קנין ולא סגי בדעת קידושין בלבד. וי״ל דה״ה בשחרור עבדים דמכיון דחל בעבד קנין איסור שחרור עבדים דומה לקידושין ובעינן מעשה קנין כדי לשחרר את העבד ולהפקיע את הקנין איסור, ולא סגי בדעת שחרור בלבד כדי לשחררו. ועיין בחידושי הריטב״א בקידושין (דף כב: ד״ה תנא אף בחליפין) שכתב וז״ל שאין הקנין אלא לקיים הדברים ודברים לא מהני בעבד כנעני לקנין איסור שבו עכ״ל. ונראה דר״ל דקנין חליפין היינו ע״י גמירת דעת וזה כוונתו במש״כ דהקנין ״אינו אלא לקיים הדברים״ וגמירת דעת לא מהני לשחרר עבד כנעני, וכמש״נ בשיעורים לפי״ד הגר״ח זצ״ל.
ט. ואע״פ שהרמב״ם סובר דיסוד דין קנין סודר הוי חלות הקנאה מדעת וכדביאר הגר״ח זצ״ל, מ״מ אין הרמב״ם מצריך עדי קיום לקנין סודר, ונראה דס״ל דלא בעינן עדי קיום אלא בדבר שבערוה. (רבינו זצ״ל)
י. ולפי״ז צ״ע במש״כ רש״י דהחסרון בחליפין הוא משום דגנאי הוא לה. ועיין בס׳ ברכת שמואל עמ״ס קידושין סימן ב׳ אות א׳ שהביא ביאור אחר בשם הגר״ח זצ״ל עפ״י שיטת הראב״ד דחליפין קונה מדין כסף.
כ. עיין בקצה״ח (שס״ב ס״ק א׳) שדן האם הגנב נחשב לדעת אחרת מקנה להקנות חפץ לקטן. ונראה דרבינו זצ״ל נקט כאן בשיעורים דגנב אינו יכול ליצור דעת אלימתא דדעת המתחייב דבעינן לכתיבת שטרות ולקנין חליפין, ומ״מ יתכן דחלה דעת מקנה פשוטה להקנות לקטן, וצ״ע.
ל. ברם עיין בסוגיית הגמ׳ ב״ק
(דף ע:) דעקוץ תאנה מתאנתי ותיקני לי גניבותיך, שכתבו התוס׳ (ד״ה באומר) דלמ״ד פירי עבדי חליפין חיוב דו״ה חל בעקיצת התאנה שמכר את הגניבה ע״י חליפין, ומפורש להדיא בדבריהם דס״ל דחל חיוב דו״ה בחליפין ודלא כמש״נ בשיעורים. אך אין להקשות מהא דכתבו התוס׳ שם דאפילו אם פירי לא עבדי חליפין מ״מ לר״ת מתחייב דו״ה בחליפין של שוה בשוה, דאף לפי״ד הגר״ח זצ״ל קנין חליפין דשוה בשוה חל מדין מעשה קנין, ולא דמי לקנין סודר דחל הקנין מכח דעת מקנה בלבד.
מ. דחליפין הוי מעשה קנין של כסף בלי חלות של פרעון, מדהוי קני ע״מ להקנות. ועיין בסמ״ע ובט״ז (חו״מ סימן ק״צ ס״ק א׳).