ויתכן שבשבועת הפקדון אין עיקר המחייב שבועת השקר אלא הגזילה, כי משום כך נקרא הקרבן אשם גזילות. ולכן אין התוס׳ מקשים משם. (בשיעוריו בפ׳ שבועת הפקדון האריך מרן רבינו שליט״א להוכיח שהמחייב של שבועת הפקדון הוא גזילה, ואכמ״ל). אמנם בשבועת העדות, סוברים התוס׳ שעיקר המחייב הוא שבועת השקר ולא העבירה של כבישת העדות ולכן מקשה דוקא משם (בנוגע לשבועת העדות ויסוד המחייב שלה האריך מרן נ״י בשיעוריו לקמן בפרק רביעי, ואכמ״ל)
שם. גמרא. אבל בקונמות דברי הכל בכל שהוא. וז״ל הגמרא מאי טעמא קונמות נמי כיון דלא מידכר שמא דאכילה כדמפרש דמי, עכ״ל. הנה ביארנו למעלה שהמפרש כל שהוא בשבועה חייב מדין בריה, כלומר, שאיסורי אכילת בריה חלים בהנשבע באכילת כ״ש, עיי״ש. ועולה השאלה בדין הקונמות בכ״ש האם הוא מטעם איסור בריה כדין המפרש בשבועה או מטעם אחר.
והנה הרמב״ם כתב (בפ״א מהל׳ נדרים הל״ה) וז״ל האוסר על עצמו מין ממיני מאכל כגון שאמר תאנים אסורין עלי או תאנים של מדינה פלונית אסורים עלי או תאנים אלו אסורין עלי וכיוצא באלו ואכל מהן כל שהוא לוקה מן התורה שנאמר לא יחל דברו שאין לנדרים שיעור שכל הנודר מדבר הרי זה כמפרש כל שהוא. אמר אכילה מפירות מדינה פלונית אסורין עלי או אכילה מפירות אלו אינו לוקה עד שיאכל כזית עכ״ל. ממה שהטעים הרמב״ם ״שאין לנדרים שיעור״, משמע שהלכה חדשה נשנית בנדרים ולא מטעם בריה - שלא כטעם הנשבע מפורש שלא יאכל כל שהוא שנאסר מטעם בריה.
ודומה שחילוק בין שבועות לנדרים הוא בכך שהואיל ושבועות מהוות איסורי גברא יש בידי הנשבע לקבל על עצמו איסור אכילה כדין איסורי אכילה שבתורה, וברשותו לקבל על עצמו בין איסור אכילת כמות הנאסר בשיעור כזית ובין איסור אכילת בריה בשיעור כל שהוא. ואילו בנדרים עקב שאינם איסורי גברא אלא איסורי חפצא, עיקר איסורם אינו חלות שם איסור של אכילה אלא איסור של פעולה - כלומר הנדר אוסר המעשה של העברת חפצא דרך גרונו אבל אין חלות שם איסור אכילה ולפיכך שיעורו בכל שהוא. והנה הר״ן כתב (
בנדרים טז: ד״ה הא דאמר הנאת סוכה עלי כו׳) שאפשר לאסור בנדר זריקת צרור לים או נגיעת חפץ, ואינם איסורי אכילה אלא איסורי פעולות עם חפצא בעלמא; הוא הדין בסתם נדרים האוסרים אכילה מתייחסים לפעולה של אכילה ולכן השיעור בכל שהוא ולא בכזית.
ועוד נ״ל שבנדר השיעור בכ״ש שמאחר שעיקר איסור הנדר חל שהחפצא לא יהיה נאכל בדין ששיעורו בכ״ש כי כשיש איסור שחפצא לא יהיה נאכל שיעור האכילה בכל שהוא כנ״ל בשיעורים. (ועיין בשיעורים לעיל
(כא:) ד״ה שבועה שלא אוכל ואכל כו׳ אות ג׳)
אך לאור דברינו עלינו להתבונן ברמב״ם שהוסיף וז״ל שכל הנודר מדבר הרי זה כמפרש כל שהוא עכ״ל. ונראה שלא נתכוין לומר שאיסור אכילת בריה הוא כמו בשבועה אלא שנכלל כל שהוא בלשון ובדעת הנודר ואילו היה בדעתו ובלשונו לאסור דוקא כזית לא היה נאסר בכל שהוא, ולענין זה הרי הוא כמפרש. ברם האיסור הוא מטעם שאין לנדרים שיעור ולא מחמת איסור בריה כמו שבועה מפורשת.
ונראה שתהיה נ״מ בין דין בריה לבין ההל׳ שאין לנדרים שיעור בנוגע לשלא כדרך אכילה - שגם איסור בריה אסור דוקא בדרך אכילה, ברם אם בנדר האיסור מהווה איסור פעולה או איסור אכילת חפצא בכ״ש יתכן שמתחייב גם שלא כדרך אכילה, ואכמ״ל.
שם. תוס׳ ד״ה אבל בקונמות דברי הכל בכל שהוא. ז״ל תימה דחמיר קונם מהקדש ואיהו גופיה לא אסיר אלא משום דהוי כהקדש והקדש בעי שוה פרוטה עכ״ל. ועיין בראשונים (רמב״ן רשב״א ור״ן) שלדעתם אף אליבא דהס״ד אין מעילה בקונמות בפחות בשו״פ. אולם התוס׳ מפרשים שלהס״ד ברב פפא יש מעילה בקונמות אפי׳ בפחות משו״פ, ופליאה מתעוררות מ״ש קונמות מהקדש. ואכן התוס׳ בנדרים (לד ב, ד״ה היתה לפניו ככר של הקדש וכו׳) כתבו להלכה לחלק בין קונמות להקדש וז״ל דבהקדש לא אמרי׳ מעל לפי טובת הנאה שבה אם אין בו שוה פרוטה דאין מועל בהקדש בפחות משוה פרוטה אבל בקונמות בכל דהו איכא איסור הנאה עכ״ל.
ונראה לבאר שיטתם עפ״מ שהזכרנו למעלה בשם הגר״ח זצ״ל שהשיעור של שו״פ במעילה היינו שיעור גזילה (עי׳ לעיל כא: בד״ה גמרא והרי הקדש כו׳), שכן מעילה מחייבת מדין גזילה מהקדש. והנה זה הולם הקדש גמור המהוה ממון וקנין גבוה ובכן מעילה מהקדש מחייבת מדין גזילת ממון מרשות הקדש, ששיעורה שוה פרוטה. בקונמות, לעומתה, אין בככר הנאסר קנין ממון הקדש, אלא נאסר באיסורי הקדש דקונמות. משום כך אין הקונמות זקוקים לשיעור שו״פ לחיוב המעילה, כי המחייב הוא איסור ההנאה מהקדש וע״ז לא נאמר שיעור שו״פ. (ועיין לקמן בשיעורים גמרא (כב.) ד״ה יש מעילה בקונמות אותיות ד׳ - ה׳)
כעין זה נמצא בתוס׳ ישנים בכריתות (יג ב, ד״ה ואשם אחד) וז״ל והא דחייב אשם מעילה אנותר אע״ג דלא שוה מידי ואמרינן בפרק כל שעה (דף כ״ט) האוכל חמץ הקדש במועד לא מעל התם בקדושת דמים דלא נחת עליו קדושת הגוף כו׳ ע״כ, אליבא דהתוס׳ שם, נוהג שיעור של שו״פ במעילה רק במעילה בקדושת דמים, אבל בקדוה״ג מועלים אף בפחות משו״פ. הביאור לכך, אמר הגר״ח זצ״ל, כי המחייב של מעילה בקדו״ד הוא הדין של גזילה ואין גזילה בפחות משו״פ. ואילו בקדוה״ג המחייב הוא האסה״נ מהקדש וחל איפוא גם בפחות משו״פ. ומבחינה זו קונמות דומים לקדוה״ג שכן חסרה להם רשות גבוה.א
אך לפי״ז עלינו ליישב למה במעילה בהקדש דקדו״ד אינה מחייבת בפחות משוה פרוטה מטעם אסה״נ כמו בקונמות, וכיצד יתכן שקונמות יהיו חמורין מהקדש עצמו וכמו שהקשו התוס׳, וצ״ע.
שם. גמרא. מפרש נמי כבריה דמי. מבואר בשיעורים לעיל (כא: ד״ה הואיל ומפרש חייב כו׳, ובד״ה שבועה שלא אוכל ואכל כ״ש חייב אות א׳) שלדעת הר״י מגא״ש יש בשבועה חלות איסורי אכילה ויש בה אף חלות של איסור אכילת בריה ששיעורו בכל שהוא. ובכך מבוארת לשון הגמרא שלפנינו שהשיעור של הנשבע במפרש הוא בכ״ש שכן חל איסור בריה.
אמנם הרי מבואר למעלה (כא: בד״ה שבועה שלא אוכל ואכל כל שהוא חייב אות א׳) שלדעת הרמב״ם לכאורה אין איסורי אכילה בשבועות כמו בכהת״כ אלא עצם האיסור הוא לא לשקר (ועיין בשיעורים כ: בשיטת הרמב״ם באזהרות השבועות). ויוצא איפוא שלשון הגמרא כאן לאו דוקא ודין מפרש בשבועה אינו בגדר בריה כבכהת״כ. אך הואיל והנשבע פירש בשבועתו כ״ש, אסור לו לשקר בדיבורו ונאסר בכ״ש.
אולם לאמתו של דבר ניתן להוכיח שהרמב״ם כן קיבל את שיטת רבו הר״י מגא״ש. הנה בפ״ד מהל׳ שבועות (הל״א) כתב הרמב״ם וז״ל ואם אמר שבועה שלא אוכל דבר זה ואכלו חייב ואפילו היה דבר שנשבע עליו זרע חרדל או פחות ממנו, עכ״ל. הרמב״ם מגדיר את דין המפרש שאסור בכ״ש כשהנשבע אסר על עצמו חפצא ממש כגון שנשבע שלא יאכל דבר זה, ומשמע שאילו נשבע שלא יאכל כל שהוא סתם נשאר השיעור בכזית. הבחנה זו מובנת ע״פ דעתו של הר״י מגא״ש ששבועת המפרש חלה מטעם איסור בריה ובכן אינה שייכת אלא כשחל האיסור בחפצא מיוחד, כגון הנשבע שלא יאכל דבר זה, שבכך משוה את הדבר ההוא לבריה ולמין איסור ולפיכך אסור בכ״ש. ואילו שבועה בעלמא שלא יאכל כ״ש אינה אוסרת מין וחפצא של בריה ולכן שיעורו כזית ולא כ״ש. ויוצא לפי״ז שבשבועות יש דיני איסורי אכילה גם אליבא דהרמב״ם וכשיטתו של הר״י מגא״ש.
עוד יש להוכיח כהנ״ל ממה שפסק הרמב״ם (עי׳ בפ״ד מהל׳ שבועות הל׳ א׳) שחצי שיעור אסור בשבועות. וכבר עמדנו על דבריו למעלה בשיעורים לדף כא: (ד״ה שבועה שלא אוכל ואכל כל שהוא חייב אות ב׳). אך אם ננקוט שלפי הרמב״ם חלים איסורי אכילה בשבועות כמו בכהת״כ ניחא כי הואיל והשבועות מחדשות איסורי אכילה כמו בכהת״כ חל בהן גם דין חצי שיעור אסור מן התורה כמו בכל איסורי אכילה אחרים שבתורה, ובכך מתורצת תמיהת הר״ן שהובאה למעלה בשיעורים.
שם. גמרא. אי הכי אמאי מצטרפות. צ״ע, הרי קושיא זו יש להקשות אליבא דכ״ע: למה יצטרפו ב׳ קונמות, הא זיל להכא ליכא שיעורא וזיל להכא ליכא שיעורא: ולמה הקשה הגמרא קושיא זו דוקא על רב פפא (ועיין ברמב״ן)
ונראה לומר שאם נתפוס שסתם קונמות שיעורם בכזית אף בשאינו נזכר שם דאכילה ניחא כי מכיון שהקונמות מהווים אותו איסור דהקדש מצטרפים הם כשאר הקדשות דעלמא. שבועות, לעומתם, הואיל ויסוד איסורן הוא ביטול כל הפלאה והפלאה דשבועה בעצמה, אינן מצטרפות. אך אליבא דרב פפא ששיעור סתם נדרים בכל שהוא ושיעור כזית כאן הוא עקב דיבוריו בשעת הפלאת הנדרים שהזכיר שם דאכילה מזו ואכילה מזו, עולה תמיהת הגמרא שבכדי לחלל דבריו אלה בדין הוא שיצטרך לאכול כזית מכל ככר וככר בלחוד, ולמה יצטרפו לכזית.
שם. גמרא. אמר רב פנחס שאני שבועות מתוך שחלוקות לחטאות אין מצטרפות. בביאור דברי רב פנחס רבו שיטות הראשונים כדלהלן:
א) פירוש רש״י: וז״ל אם אמר שבועה שלא אוכל מזו ומזו כו׳ חייב שתים כו׳ ומייתינן לה בתורת כהנים מוהיה כי יאשם לאחת מאלה לחייבו על כל אחת ואחת וגו׳ וכי אמר נמי מזו ומזו שתי שבועות חשיבי הלכך כי אכל מזו חצי שיעור ומזו חצי שיעור אין מצטרפות, אבל קונמות אין חלוקות לאשמות למאן דאמר יש מעילה בקונמות דאם נהנה וחזר ונהנה בהעלם אחד חדא הוא דמחייב כו׳ עכ״ל. לפירש״י מדובר כאן בשתי שבועות נפרדות - עקב גזה״כ לאחת מאלה השבועה מזו ומזו מתחלקת לשתים, ושתי שבועות נפרדות אין מצטרפות, משא״כ שני קונמות נפרדים.
ודומה שחילוק דיניהם נעוץ בעיקר ההבדל בין שבועה לנדר. שתי שבועות, אליבא דרש״י, מהוות שני שמות של איסור שכן עיקר האיסור בשבועה הוא לא לשקר. והואיל והשבועות מחולקות לשתי הפלאות אין ח״ש מזו מצטרף לח״ש מזו כי באוכל כזית משתיהן ביחד אינו משקר לא בשבועה זו ולא באחרת. ואף לדעת הר״י מגא״ש שאיסורי אכילה חלים בשבועות וכנ״ל בשיעורים (כא: ד״ה שבועה שלא אוכל וכו׳ אות א׳) יתכן שדין האיסור תלוי בדין השקר, ומכיון שהשקרים מתחלקים לשנים, כל שבועה ושבועה מהוה שם איסור לעצמה בדומה לחלב ודם ואין מצטרפין, וכמו״ש הרמב״ם בפ״ד משבועות (הל״ח). בנדרים לעומת זאת, שתי ההפלאות מחדשות שם איסור אחד בחפצא דהיינו איסור הקדש אחד ולפיכך מצטרפים ח״ש מנדר זה עם ח״ש מזה לשיעור שלם.
ועל מה שכתב רש״י בסוף דבריו שבנדרים אין חלוק לאשמות, הקשה הרשב״א מהמבואר במס׳ כריתות
(טו:) שגופים מחלקים במעילה ולמה איפוא לא יחלקו הגופין בקונמות. ונראה שלרש״י רק בזבחים יש דין שגופין מחלקים שהרי כל זבח וזבח קדוש למצותו והמחייב של מעילה הוא ביטול מצותו של החפצא ובהתאם לכך מחלקים להרבה אשמות. אולם קונמות אף שיש בהם קדושה עכ״ז אינם קדושים לקיום מצות הקדש ולכך אין להם דין של גופים מחלקים,
ב לפי״ז גם בבדק הבית יהיה הבדל בין קדו״ד הקדושה למצותה וקדו״ד שאינה קדושה למצותה כי רק גוף שקדוש למצותו מחלק במעילה. (ועיין ברמב״ם פ״ד מהל׳ תמורה הלי״א ובחדושי הגר״מ הלוי דף קל״ו ואכמ״ל)
אך צ״ע אליבא דרש״י והרמב״ם (שפסק כפירושו) שסוברים ששני נדרים נפרדים מצטרפים בכל אופן ולא שתי שבועות, למה נקטה הגמרא ציור של חילוק שבועות לשתים כשנשבע שלא יאכל מזו ומזו, הרי הוא הדין אף כשנשבע שתי שבועות שונות ונדר שני נדרים נפרדים, שהשבועות לא מצטרפות והנדרים מצטרפים.
ונראה שבאופן שלכתחילה נשבע שתי שבועות נפרדות פשיטא לה לגמרא שאין לצרפן, אלא שהגמרא נקטה אופן שנשבע שלא לאכול מזו ומזו במעשה שבועה אחד דלכן סד״א דמצטרפין, שכן סוכ״ס מעשה ההפלאה אחד והיה מקום לומר שיצטרפו לשקר אחד, משמיעה לנו גזה״כ דלאחת שמתחלקות לשתי שבועות נפרדות לחלוטין ואינן מצטרפות.
ב) פירש הרשב״א וז״ל ומסתברא לי דהא דרב פנחס לאו דחלוקות לחטאות שיהא חייב שתי חטאות וכו׳ אלא ה״ק כו׳ אילו אכל חצי זית נותר חצי זית אחר לאחר שיעור אכילת פרס ואפי׳ בהעלם א׳ אינן מצטרפות לחטאת כו׳ לפי שרחוק הזמן שבין זו לזו מחלקן לאותן אכילות הלכך אף הככרות מחלקות שלא לעשות אכילה אחת שאם אכל כחצי זית מזו וכחצי זית מזו אין מצטרפין כו׳ ובשאמר אכילה משתיהן ושבועה שלא אוכל משתיהן אבל שבועה שלא אוכל פת או שלא אוכל סתם כו׳ ומשתי ככרות מצטרפין כו׳ משא״כ בקונמות דאלו אכל חצי שיעור היום וחצי שיעור למחר מצטרפות לחייבו אשם הלכך אכילה אחת היא ולפיכך אכל שתי ככרות מזה חצי שיעור ומזה חצי שיעור מצטרף דאכילה א׳ חשיב׳ להו כו׳ עכ״ל.
שיטת הרשב״א מסתמכת על ההל׳ שכזית שבועה מצטרף דוקא באכילת תוך כדי אכילת פרס ושונה שבועה מנדר. הביאור לכך כי בשבועה נאסרת אכילת גברא וכדי שיחשב מעשה אכילת גברא העבירה זקוקה לצירוף כזית בכדי אכילת פרס. ואילו נדר מהווה איסור חפצא - האיסור הוא שהחפצא לא יהיה נאכל - ולכן מצטרף כזית אפילו שלא בכא״פ. ויש להוסיף שנדרים דומים להקדש - והנה המחייב דמעילה בהקדש הוא הגזילה והפסד ממון הגבוה ולא עצם מעשה אכילת הגברא ולכן מצטרפת מעילה בזמן יותר מכא״פ. ויתכן שלמ״ד יש מעילה בקונמות אף בנדרים המחייב הוא הפסד ממון הקדש. (וזה שלא כמו שהובא לעיל בשיעורים (כב.) בתוס׳ ד״ה אבל בקונמות וכו׳, שבנדרים אין דין גזילה והפסד הקדש בניגוד לדין מעילת הקדש בעלמא), משום כך גם קונמות מצטרפים לזמן מרובה. וכעין הדין ביותר מכא״פ כן הדין של שני חפצים.
ונראה שניתן לנמק שיטת הרשב״א גם ע״פ הדרך הנ״ל, והיינו שעיקר האיסור בשבועה הוא לא לשקר בדבריה. והנה כשהנשבע מפרט בשבועתו שני חפצים של איסור יכול לשקר בדברי השבועה רק בשני אופנים - או ע״י אכילת ככר זו, או זו, אבל לא בצירוף שתי האכילות ביחד - שכן שני שקרים שונים הם. כ״ז בשבועה, אבל בנדרים מכיון שהאיסור הוא עצם ההנאה - בלי שייכות לשקר ואמיתת דבריו - מצטרפים שני הככרות כי בנדר חל האיסור על כל החפצים בשוה וכנ״ל.
ג) פירוש ר״ח ז״ל שבועות הואיל וחלוקות הן לחטאת פי׳ סתמא בכזית ובמפרש בכל שהוא משא״כ בקונמות לפיכך אין מצטרפין עכ״ל. וכ׳ עליו הרמב״ן וז״ל ואיני יודע מהו שח עכ״ל. ונראה שהר״ח סובר כי חלות איסור השבועה מהוה איסור אכילה וכפי שכתב שסתמא דשבועה בכזית, ולכן יש בשבועה דין חילוק, וכשם שמתחלקות אכילות ביתר מכא״פ כן יש חילוק אכילות מהדדי בגופין מחולקין. משום כך גופים מחולקים אינם מצטרפים בשבועה. מאידך, סתמא דנדר בכל שהוא משום שאינו חל מדין איסור אכילת גברא אלא כאיסור מעשה בחפצא שלא יעבור האוכל דרך גרונו וכנ״ל. עקב כך אפילו כשמפרש אכילה וזקוק לשיעור כזית אין השיעור מחלות דין אכילה אלא מחמת שדעת הנודר שהנדר יחול דוקא על כזית. ובכן איסור בעלמא הוא ולא איסור בשם אכילה, וכל החפצים כדבר אחד הם חשובים וכולם איפוא מצטרפים לכזית.
ד) פירוש הר״י מגא״ש וז״ל מתוך שחלוקות לחטאת אין מצטרפות פי׳ אפי׳ ששניהם בשבועה אחת כללן ונעשו שתים אחת מכל מקום כיון דגופים מחולקין הן חלוקין הן לחטאות שאם אכל כזית תאנים וחזר ואכל כזית ענבים בהעלם אחד מתחייב שתי חטאות כו׳ כמי שנתחייב מי שאכל חלב ודם בהעלם אחד כו׳ וכיון דחלוקין הן לחטאות משום הכי לא מצטרפי אבל שתי קונמות שאין שם חיוב חטאת כלל אלא מלקות בלבד הוא שמתחייב במזיד אין שם דרך לומר חלוקין הן ולא מצטרפין וכו׳ עכ״ל.
לדעת הר״י מגא״ש מדובר כאן בנשבע על תאנים וענבים ושלא אוכל משתיהם. ונראה שבעיקר פירושו דעתו כרשב״א שישנה קביעת גופים מחולקים בתוך שבועה אחת, אלא שסובר שרק מינים נפרדים נחשבים לגופים מחולקים כשנזכרו בתוך אותה השבועה האחת ולא שני ככרות ממין א׳, עיין בו וברשב״א.
הר״י מגא״ש מבאר שהדין של גופים מחולקים שייך דוקא בחיוב החטאת בשוגג, והואיל ושבועה מחייבת חטאת שייך בה חילוק גופים, משא״כ נדר שאין בו חיוב חטאת. בנוגע לזדון מכיון שחיוב המלקות בשבועה תלוי בחיוב השבועה בחטאת בשוגג, יש בו דין גופים מחולקים. ואילו בנדר מאחר שאין בו חיוב חטאת בשוגג גם בחיוב המזיד אין דין של גופים מחולקים.
ותמה הרמב״ן על הר״י מגא״ש הלא בין בשבועות ובין בקונמות יש קרבן למ״ד יש מעילה בקונמות ולמה איפוא תהיה נ״מ ביניהם בנוגע למלקות.
ונראה שדין גופים מחלקים אינו שייך למלקות אלא דין הוא דוקא בחיוב קרבנות בשוגג. ראייה לכך: האוכל שיעור נותר המצטרף מגופם של ה׳ זבחים במזיד לוקה לכ״ע ואפי׳ למ״ד גופים מחלקים קרבנות בשוגג. משום כך מצטרפים גופים בקונמות למלקות במזיד בדומה לשאר איסורי התורה. שונה הוא דין המלקות בשבועה שכן יש בה חידוש שלוקין עליה למרות שהלאו שלה אין בו מעשה. החידוש בשבועות יסודו בכך שמלקות במזיד במקום קרבן בשוגג הן, ומאחר שעל שגגת שבועת ביטוי חייב קרבן לוקה במזיד, לפיכך חל הדין שגופים מחלקים לענין קרבן שבועה גם במלקות במזיד. מאידך בקונמות המלקות משום הלאו דבל יחל ואילו הקרבן משום איסור המעילה בקודש ואין דיניהם תלויים זה בזה כלל.
ה) שיטת הרמב״ם: הרמב״ם פוסק (פ״א מנדרים הל״ו) ששני נדרים נפרדים ואף משני מיני אוכל כגון תאנים וענבים מצטרפים (עיי״ש בהשגת הראב״ד). אולם בנוגע לשבועה כתב בפ״ד מהל׳ שבועות (הל״ח) ז״ל הואיל והן חלוקין לחטאות הרי הן כחלב ודם שאינן מצטרפין לכזית עכ״ל. ונראה שמפרש כפרש״י הנ״ל ודו״ק.
ענין מעילה בקונמות
א
גמרא שבועות
(כב.) ז״ל: רבינא אמר כי קאמר רב פפא לענין מלקות כי תניא ההיא לענין קרבן, עכ״ל, כלומר על הלאו דבל יחל עוברים בכ״ש ואילו לחיוב מעילה בקונמות יש שיעור שוה פרוטה. חזינן בעליל שאין הלאו דבל יחל מחייב מעילה בקונמות. ועלינו לברר איזה איסור מחייב מעילה בקונמות.
כתב הרמב״ם בפ״א מהל׳ מעילה (הל״א וג׳) וז״ל אסור להדיוט ליהנות מקדשי השם בין מדברים הקרבין על גבי המזבח בין מקדשי בדק הבית וכל הנהנה בשוה פרוטה מקדשי השם מעל כו׳ כל המועל בזדון לוקה ומשלם מה שפגם מן הקדש בראשו ואזהרה של מעילה מזה שנאמר לא תוכל לאכול בשעריך דגנך וגו׳ ונדריך. מפי השמועה למדו שזו אזהרה לאוכל מבשר עולה הואיל וכולו לשם והוא הדין לשאר כל קדש שהוא לשם לבדו בין מקדשי המזבח בין מקדשי בדק הבית אם נהנה בהן שוה פרוטה לוקה. מעל בשגגה משלם מה שנהנה ותוספת חומש ומביא איל בשני סלעים ומקריבו אשם ומתכפר לו וזהו הנקרא אשם מעילות וכו׳ עכ״ל. הרמב״ם קבע שאזהרת המעילה בהקדש היא הלאו ״לא תוכל לאכול בשעריך״. אך לפי״ז מן הראוי שכל העובר בקונם במזיד ילקה פעמיים - אחת בעבור הלאו דבל יחל ואחת משום לא תוכל לאכול בשעריך וחידוש כזה לא שמענו לא בגמרא ולא ברמב״ם (עיין במל״מ פ״ד מעילה הל״ט שעמד על שאלה זו)
והיה נראה לכאורה שבנהנה מהקדש במזיד ליכא מלקות מחמת הלאו דלא תוכל לאכול בשעריך שכן הוא לאו שכולל איסורים שונים והוי איפוא לאו שבכללות שאין לוקין עליו. ברם מהרמב״ם מוכח שהמועל מהקדש בזדון לוקה משום לא תוכל לאכול בשעריך. ובגמרא נדה
(מו:) כתוב שהנהנה מהקדש לוקה משום בל יחל. ולכאורה ניתן להסיק שהנהנה מהקדש דעלמא במזיד אליבא דהרמב״ם לוקה שמונים. לעומת זה מסתימת הראשונים והסוגיות משמע שבנדרים לוקים ארבעים בלבד משום בל יחל, וצ״ע מ״ש קונמות מהקדש דעלמא.
ג
ומסתבר שאף לדעת מ״ד יש מעילה בקונמות היינו דוקא במעל בשוגג, כי בשוגג נקרא מעילה, ואילו במזיד נקרא האיסור ״נהנה מן הקדש״ ולא ״מעילה״. שונה דינו משאר איסורי תורה, שבהם האיסור בשוגג שוה למזיד וחלוקים רק בנוגע לעונשים, והמחייב של קרבן חטאת בשוגג הוא אותה העבירה המחייבת כרת במזיד. במעילה, עצמה של העבירה שונה בשוגג מבמזיד שכן השם של מעילה חל דוקא בשוגג - ובמזיד ליכא שם מעילה. הראייה לזה שהרי דוקא במעילה בשוגג יוצא ההקדש לחולין ודוקא במעילה בשוגג משלמים קרן וחומש. (ברם אין זה משמע כ״כ מהרמב״ם שכתב שהנהנה במזיד משלם קרן בראשו בתוך אותה ההלכה שמפרשת דין המעילה בשוגג, ולכאורה אותו הלאו מחייב בין בשוגג ובין במזיד, וצ״ע)
לאור זה יובן למה לא נאמר בגמרא ״קונמות כהקדשות ולפיכך יש בהן מעילה״, כי באמת אין דינם כהקדשות לכל דבר. באמירתם ״יש מעילה בקונמות״, נתכוונו שיש בקונמות דיני מעילה בשוגג אך לא איסור נהנה מהקדש במזיד. ובכך מנומק שבקונמות לוקין במזיד רק משום הלאו דבל יחל דברו ולא משום הלאו דשל נהנה מהקדש - ״לא תוכל לאכול בשעריך״. ומתיישב ג״כ מה שמועלים בקונמות דוקא בשיעור שו״פ אף שעוברים על הלאו דבל יחל בכ״ש. מחייב דין המעילה אינו הלאו של בל יחל וגם לא הלאו ד״לא תוכל לאכול בשעריך״ כי מעילה בשוגג מחייבת המועל מדין בפני עצמו.
ב
ספקות בעל המל״מ (פ״ד ממעילה הל״ט):
א) נסתפק לו אם יש מעילה בקונם ככר לאכילה ולא להנאה, ומכריע שיש מעילה. ונראה פשוט שאין מעילה כשאסר זריקת צרור לים
ד (אליבא דהר״ן שסובר שחל, עיין
בנדרים טז: בר״ן ד״ה אלא אמר רבא כו׳, אך הגר״ח זצ״ל היה סבור שנדר כזה אינו כלום אליבא דהרמב״ם). ספקו של המל״מ מוגבל לנדר מאכילה: האם חלה מעילה רק באיסור הנאה או אף באיסור אכילה בלי הנאה. אמנם לשון האזהרה - ״לא תוכל לאכול בשעריך״, שהיא אזהרת המעילה אליבא דהרמב״ם מורה על איסור אכילה, אבל בשיעורים (לעיל אות א׳) הסקנו שבקונמות אינו נוהג לאו זה. וע״ע בשיעורים (כא:) ד״ה והרי הקדש הא בעינן כו׳ שהסברנו שמעילה אינה איסור אכילה אלא איסור הנאה.
ב) נסתפק לו אם יש מעילה בנדר בלי התפסה. וכבר הובאה בראש ספרנו (יט: ד״ה שיטת הר״ן בהתפסה) שהגר״ח זצ״ל סובר שלפי הרמב״ם אין מעילה חלה אלא בנדר ע״י התפסה בהקדש, ע״ש באריכות.
ג
מבואר בשבועות
(כב.) דלמ״ד יש מעילה בקונמות בקונם כללי (שאסור על כל העולם) יש לה פדיון אבל לא בקונם פרטי. ובטעם החילוק פרש״י (שם בד״ה אין לה פדיון) וז״ל שלא נאמר פדיון באיסורין עכ״ל. ודבריו תמוהים לכאורה כי ממה שיש מעילה בקונם פרטי יוצא שאינו סתם איסור בעלמא אלא חלות שם איסור קדש, ובדין הוא איפוא שיהיה לו פדיון כמו שאר הקדשות.
ונראה ליישב עפ״מ שקבע הרמב״ם בפ״ט מהל׳ מע״ש (הל׳ י״ג) שהסמדר מותר בנטע רבעי ואילו בוסר אסור. ועכ״ז פסק (שם הל״ב) שאין פודין נטע רבעי עד שיגיע לעונת המעשר, דהיינו משעת הבאת שליש. הרי שבוסר אסור ברבעי ומ״מ אינו נפדה. וכן פסק (שם הל״ב) שבהגיעו לעונת המעשר אין רבעי נקנה שכן ממון גבוה הוא ואילו נתנו בוסר קונה. ונראה שהביאור לכך הוא שאיסור הרבעי חל בפרי משעת בוסר ואילו השם של קדש בחפצא אינו חל עד שמגיע לעונת המעשרות. הדינים של ממון גבוה ופדיון תלויים בחלות השם של קדש בחפצא ולא באיסור.
לאור זה מתפרשת היטב שיטת החכמים. חלוק דין הפדיון מדין המעילה בקונם פרטי שאף שחלים על ידו איסורי קדש, ליכא חלות שם קדש בחפצא שכן לא אסרו הנודר אלא על איש א׳ ולא על כל העולם כקדושת חפצא דעלמא. מעילה תלויה באיסורי קדש ואילו פדיון תלוי בחלות קדושה בחפצא ומשום כך יש מעילה בקונם פרטי אבל אין לו פדיון.ה (וע״ע לקמן אות ד׳ בדין פדיון בקונמות)
ד
א) כתב הר״ן בנדרים
(לה.): ירושלמי נדר מן הככר מהו לחמם בו את ידיו ולא איפשיטא עכ״ל. לשם ביאור ספק הירושלמי עלינו להקדים את המחלוקת בין הרמב״ם והראב״ד בפ״ו מהל׳ מעילה (הל׳ ג׳ - ד׳). ז״ל הרמב״ם המועל בקדשי בדק הבית כיון שמעל בשגגה נתחלל הקדש וזה שנהנה אחריו פטור כו׳ בד״א כשמעל בקדש והוציאו בתורת חולין והקנהו לאחר. אבל אם נהנה בו ופגמו ולא הקנה לאחר יש בו מועל אחר מועל. ואין מועל אחר מועל במוקדשים אלא בבהמה וכלי תשמיש בלבד. כיצד בקע בקורדום של הקדש ונהנה בפרוטה ופגם ובא חבירו ובקע בו ונהנה ופגם כולם מעלו. נטל הקורדום ונתנו לחבירו הוא מעל אבל חבירו לא מעל וכו׳ עכ״ל. והראב״ד משיג וז״ל בכל זה יצא מכלל משנתנו וטעה אחר התוספתא כו׳ אלא בהמה תמימה למזבח דומיא דכלי שרת שהן למזבח ואין להם פדיון אבל כלי המוקדשין אם הראשון נהנה בו ופגם שוב אין בו מועל וכו׳ עכ״ל. אליבא דהראב״ד כל מעילה בקדשי בדק הבית מוציאתם לחולין, אבל הרמב״ם לעומתו מבחין בין מעילת הוצאה לבין מעילת הנאה שאך מעילת הוצאה מוציאה לחולין ולא מעילת הנאה. וכפי הנראה דעת הרמב״ם היא שמעילת הוצאה מהוה גזילה מהקדש ורק גזילה מוציאה לחולין. מאידך מעילת הנאה אינה חלה מדין גזילה אלא מדין איסור הנאה ולכן אף שמעל בה אין הקדשים מתחללים ויוצאים לחולין. אמנם מהראב״ד יוצא שאיסור מעילה מוציא לחולין ועקב כן גם הנאה מחללת הקדש. ויתכן שסובר שהנהנה מהקדש מהוה גזילה ואולי מטעם שואל שלא מדעת גזלן - עי׳ בתוס׳ ב״מ
(צט.) ד״ה וחבירו וכו׳ - ולפיכך מוציאה לחולין כמו מעילת ההוצאה.
ו
לאור זה ניתן לחלק בין קונמות להקדש שבהקדש חלה רשות גבוה בחפצא וההדיוט המועל גוזל החפץ מרשות ההקדש.ז ואילו בקונמות למרות שאיסורי קדש חלים בדבר הנדור עכ״ז המעילה חלה מדין איסור הנאה בלבד ולא מדין גזילת הקדש.ח
לפי הירושלמי מועלים בהקדש דעלמא אף כשנהנים שלא כדרך הנאתן - כגון כשהדיוט חמם את ידיו בככר של הקדש. הנימוק לכך: הנאה מהקדש מהווה גזילה (וכדעת הראב״ד הנ״ל) ועל גזילה חייבים אפילו שלא כדרך הנאתן. שלא כדרך הנאתן פטור רק באסה״נ כמו בחמץ ובשור הנסקל (עי׳
בפסחים כד: וכ״כ הרמב״ם בפי״ד מהל׳ מאכ״א הל״י), אבל אינו שייך לגזילה. לפיכך יש מעילה דהנאה מהקדש דעלמא גם שלא כדרך הנאתן שכן ההנאה מהקדש מהווה גזילה. הוא הדין אם חל דין רשות גבוה בקונמות. מאחר שהנאה מהוה גזילה מרשות גבוה מועל גם שלא כדרך הנאתן. מאידך אם אין חלות רשות גבוה בקונמות אלא איסורי הנאת הקדש לא ימעל הנהנה בקונמות שלא כדרך הנאתן וכדין שאר אסה״נ שבתורה. ספק זה נשאר בירושלמי בלי הכרעה.
אכן עקב דברינו שיתכן שאין בקונמות רשות גבוה עלינו להתבונן בדין פדיון בקונמות, שכן פדיון הקדש חל מדין קנין כסף וכדמבואר ברש״י במס׳ קידושין
(כו.) ד״ה דבר תורה מעות קונות, (ועיין בחדושי הגר״מ הלוי דף ב׳), ומאחר שאין בקונמות קניינים להקדש היאך שייך בהן פדיון.
ביאר הגר״מ הלוי זצ״ל שבפדיון הקדשות יש שני דינים: א) דין קנין; ב) ודין מתיר. הרי מבואר ע״י הגאון רבינו חיים הלוי זצ״ל שדין קדשי בדק הבית חלוק מדין קדשי מזבח, שקדשי בדק הבית הרי הם ממון הקדש וקנינו ולעומתם בקדשי מזבח נאמר ״מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן״ (
ב״ק עו. ועיין בענין צדקה אות ז׳). לאור זה מסתבר שבקדשי בדק הבית חל הפדיון מדין קנין, ואילו בקדשי מזבח הפדיון חל מדין מתיר. והנה פסוה״מ לאחר פדיונן עושין תמורה
(בכורות יד:), חזינן שעצם קדושת הגוף שלהן לא פקעה בפדיון אלא שאיסורי הקדש שלהן הותרו לאכלן ע״י שחיטה.
ט
ונראה שפדיון הקונמות חל מדין מתיר של איסורי הקדש ולא מדין קנין. שכן הפדיון בקונמות דומה בטיבו לפדיון פסוה״מ ולא לפדיון בדק הבית.
ב) שם ז״ל ומסתפקא לי מאן דמעל בקונמות אי משתרי ההוא קונם לבתר דמעל כהקדש שיוצא לחולין ע״י מעילה עכ״ל. ביציאה לחולין ע״י מעילה חלוקין קדשי מזבח מקדשי בדק הבית, שקדשי מזבח וכלי שרת אינם יוצאים לחולין מאחר שקדושים קדושת הגוף ואילו קדשי בדק הבית הקדושים קדושת דמים יוצאים לחולין (
מעילה יט: ועיין ברמב״ם פ״ו ממעילה הל״ג - ה׳). בנוגע לקונמות שיטת הגר״ח זצ״ל שלא חלה בהן קדושת הגוף כלל וכל דין קדושת הקונמות הוא מדין קדושת דמים. ושיטתו מסתברת שהרי יסודה של קדושת הגוף הוא שהחפץ קדוש למצותו כגון קרבנות שקדושים למצות הקרבתם וכלי שרת הקדושים למצות השרות שבמקדש, מאידך קונמות שאין בהם קיום מצוה כלל ולפיכך אין בהם קדושת הגוף אלא קדושת דמים.
י בהתאם לזה בדין הוא שקונמות יצאו לחולין ע״י מעילה כמו שאר הדברים הקדושים בקדושת דמים.
ברם הרי הסברנו למעלה שיתכן שבקונמות חל דין אסה״נ של הקדש אבל לא חלות רשות גבוה. והנה הדין של יציאה לחולין ע״י מעילה תלוי בגזילה מרשות גבוה ולא באסה״נ מהקדש, ולפי״ז לא יצאו הקונמות לחולין ע״י מעילה מכיון שחסר גזילה מרשות גבוה.
אך ספקו של הר״ן מתפרש באופן אחר ע״פ מחלוקת הבעה״מ והרמב״ן במס׳ ע״ז
(נב:). שם מבואר שאבני המזבח ששקצו אנשי יון לעבודת כוכבים נאסרו אע״פ שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו. בטעם הדבר אמר רב פפא: ״התם קרא אשכח ודרש דכתיב ובאו בה פריצים וחללוה״. בעה״מ והרמב״ן במלחמות מבארים דין ״ובאו בה פריצים וחללוה״ בדרכים שונות. דעת בעה״מ שמוסב על פריצי ישראל ואבני המזבח יצאו לחולין ע״י ישראל ״דבני מעילה נינהו״. בעה״מ מבחין בין אבני מזבח לבין כלי שרת. כלי שרת קדושים בקדושת הגוף ואינם יוצאים לחולין ע״י מעילה. אבני המזבח לעומתן קדושים בקדושת דמים ויוצאות לחולין ע״י מעילה. ואילו לדעת הרמב״ן אבני המזבח קדושות בקדושת הגוף ואינן יוצאות לחולין ע״י מעילת ישראל, אך הקרא ״ובאו בה פריצים וחללוה״ בעובדי כוכבים כתיב. וז״ל על ידי עובדי כוכבים יצאו לחולין כו׳ שהרי נביא מתנבא על המקדש שיחרב ואמר שיצא לחולין על ידם וגזה״כ היה הכל אע״פ שאין מעילה בקרקעות ואע״פ שאינם בני מעילה וכו׳ עכ״ל. אליבא דהרמב״ן גזה״כ היא שדוקא ע״י עכו״ם הקדשות, אף אלה שנתקדשו בקדושת הגוף כמזבח וככלי שרת, יצאו לחולין בזמן ״ובאו בה פריצים וחללוה״.
(הנה הרמב״ן שם הקשה על שיטת בעה״מ: אם אבני המזבח יוצאות לחולין ע״י מעילת ישראל וכדין קדשי בדק הבית למה אין להן פדיון, וכדמוכח מהראיות שהביא מהגמרא. וביאר הגר״מ זצ״ל שלפי בעה״מ יש הבדל ביציאה לחולין בין דין המעילה לדין הפדיון. דין חילול הקדש במעילה תלוי בקדושת דמים בלבד, והואיל ואבני המזבח נתקדשו אליבא דבעה״מ בקדושת דמים ולא בקדושת הגוף - יוצאות הן לחולין ע״י מעילה. מאידך יציאה לחולין בפדיון תלויה בחסרון קידוש למצוה. באבני המזבח חלה קדושת דמים למצותה ומשום כך אין להן פדיון. והוסיף הגר״מ זצ״ל שמשמעות הרמב״ם בפ״ו ממעילה (הל״ה) ובפ״א מבית הבחירה (הל׳ ט״ו) כבעה״מ. והסביר שהוא הדין בעצי המערכה ובמי הכיור, עיין בספר רשימות שיעורים על מס׳
סוכה דף רס״ב, ואכמ״ל)
לאור זה ניתן לומר שספק הר״ן תלוי במחלוקת בעה״מ והרמב״ן. לדעת הבעה״מ מעילה מוציאה לחולין ע״פ גזה״כ ״ובאו בה פריצים וחללוה״. אליביה, איפוא, אין מעילה מוציאה קונמות לחולין. שהרי בקונמות ליכא ״ובאו בה פריצים וחללוה״ כי זה שייך לקדשי המקדש, וקונמות בכל אופן אינם קדשי המקדש. מאידך אליבא דהרמב״ן ״ובאו פריצים וחללוה״ מוסב על העכו״ם, ומעילת ישראל שמוציאה לחולין הוא דין בפני עצמו. עקב כך יתכן שאף קונמות יוצאים לחולין ע״י מעילה כהקדשות אחרים מאחר שחל בהן איסור מעילה ואיסור המעילה לבדו הוא המוציא לחולין.
ה
איתא בנדרים
(לד:) וז״ל אמר רבא היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זו הקדש נטלה לאוכלה מעל לפי כולה להורישה לבניו מעל לפי טובת הנאה שבה עכ״ל. במאמר זה נתלבטו הראשונים:
א) לדעת הר״ן נתכוין רבא להקדש ממש ולא לקונמות, ומבאר וז״ל להכי נקט ליה בככר של הפקר שהיתה עומדת תוך ד׳ אמותיו שקונות לו בכל מקום ומש״ה כי אמר ככר זו הקדש חייל ומקדיש זה לא זכה בו מעולם דאע״ג דאמר בפ״ק דב״מ דד׳ אמות של אדם קונות לו אפי׳ כי לא אמר אקנה הכא שאני משום דכיון דאמר ככר זו הקדש גלי אדעתיה דלהקדש ניחא ליה דליקני לדידיה לא ניחא וגילויי דעתא כי האי מהני כדמוכח סוגייא דהתם ומצי למעבד הכי דה״ל כמגביה מציאה לחברו דקנה חבירו ולא הוא הכא נמי הקדש קני ואיהו מעולם לא קנה וכו׳ עכ״ל. עלינו לברר איזה קנין קונה להקדש אליבא דהר״ן - קנין הד׳ אמות או אמירתו ככר זו הקדש. אם נתפוס שהקדש קונה בקנין ד׳ אמות ומדין מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה דינו של רבא יהיה תלוי בספק הירושלמי דלא איפשיטא אם חצרו של שליח קונה (מובא במל״מ פ״ו מהל׳ גרושין הל״א), ואם זכייה מטעם שליחות יצא שיהיה ספק אם ד׳ אמותיו יקנו בעד הקדש. ועוד שכפי הנראה (ומו״ר מרן שליט״א ביאר זה באריכות בשיעוריו בפ״ק דב״מ) דין ד׳ האמות שקונות לו לאדם אינו כדין מעשה קנין דעלמא שכן קונות הן קנין ממילא אף שלא מדעת הקונה ואפי׳ כי לא אמר אקנה. ופשוט איפוא שד׳ האמות של אדם א׳ אינן זוכות בעד השני, כי הדין מיגו דזכי לנפשיה זכי לחבריה תלוי במעשה הקנין של הזוכה שמכוון שמעשה הקנין שלו שהוא עושה בפועל יזכה בעד חבירו. ברם ד׳ אמות הקונות ממילא בעד האדם עצמו אינן יכולות לזכות בעד גברא אחר - שכן אינן מעשה קנין של הזוכה והיאך יזכו בשביל אחר שאינו עומד שם. (דין ד׳ אמות דומה למצוה שבגופו שאינה נתפסת בשליחות ורק עושה המצוה מקיימה וכן קנין ד׳ האמות, ועיין בשיעורים בענין צדקה (אות ב׳) בשיטת הר״ח)
אולם אם נפרש שהקדש קונה מטעם אמירתו לגבוה, רבו עוד יותר התמיהות. הרי אמירתו לגבוה אינה קנין שעושה הקדש הקונה אלא הוא קנין של ההדיוט המקנה והמקדיש. ומאחר שלדעת הר״ן הגברא כאן לא קנה לעצמו במה יכול להקנות להקדש - הא אין אדם מקדיש ומקנה דבר שאינו שלו. דין מיגו דזכי לנפשיה וכו׳ הוא מדין קנין הקונה - כלומר באותו קנין שיכול היה לקנות ולזכות לעצמו קונה לחברו. ולכן כשמגביה מציאה - ההגבהה שהמגביה עצמו היה יכול לקנות על - ידה משמשת כקנין לזכות בעד חבירו. מאידך אמירתו לגבוה אינה קנין בעד ההדיוט עצמו והיאך איפוא יתכן שמדין מיגו דזכי לנפשיה יזכה בעד הקדש, וצע״ג.
ב) בדין נטלה להורישה לבניו מעל לפי טובת הנאה שבה ביאר הר״ן וז״ל דכיון דלא הגביהה אלא להורישה לבניו ולא שיקנו אותה עכשיו לא נפקא לחולין אבל מ״מ מעל לפי טובת הנאה לפי שמעכשיו יחזיקו לו בניו טובה כיון שהוא מחזר להורישם עכ״ל. כלומר אילו נטלה ע״מ לקנות עכשיו היה מוציאו לחולין ומועל לפי כולה. אולם אף שלא רצה לקנותו עכשיו ובכן אינו מוציאה לחולין עכ״ז נהנה ומועל כשיעור טובת הנאה שבה. ברם פירוש זה אינו הולם פשטות לשון הגמרא שכן ממנה יוצא שרוצה לקנותה מיד בשביל בניו, ומהראוי שימעל לפי כולה שהרי קנה כולה כשנטלה.
דומה שעקב קושיות אלו פירש הרמב״ם שמדובר כאן במעילה בנדרים וכפי שכתב בפ״ד מהל׳ מעילה (הל״ט) וז״ל יש מעילה בנדרים וכו׳ היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זו הקדש נטלה על מנת לאכלה מעל לפי כולה. על מנת להורישה מעל לפי טובת הנאה שבה עכ״ל. ואליביה מובן החלק הראשון של מאמר רבא כי כשם שאדם אוסר פירות חבירו על עצמו בקונם הוא הדין כשאומר ככר זו הקדש ואוסר הככר על עצמו אף שאינו שלו. ובנוגע לקושיא שניה שהקשינו, בנטלה ע״מ להורישה לבניו מעל רק לפי טובת הנאה שבה נראה שהרמב״ם סובר שבקונמות לא חלה רשות גבוה אך איסורי הקדש (עיין לעיל אות ד׳) ומועל רק לפי טובת הנאה שבה. לפיכך נטלה לאכלה מעל לפי כולה שכן נהנה בכולה ונטלה להורישה מעל לפי טובת ההנאה שבה. אבל מעילה של הוצאה ליכא בקונמות. ולכן בנטלה להורישה לא מעל אלא כשיעור הנאתו כי אין במעילה בקונמות המחייב של הוצאה מרשות גבוה, וכנ״ל בשיעורים.
ו
נדרים
(לה.) א״ל רב אחא בריה דרב אויא לרב אשי ככרי עליך ונתנה לו במתנה מי מעל, למעול נותן הא לא אסירא עליה, למעול מקבל יכול דאמר היתירא בעיתי איסורא לא בעיתי, אמר ליה מקבל מעל לכשיוציא שכל המוציא מעות הקדש לחולין כסבור של חולין הוא מועל אף זה מועל, עכ״ל. וכתב הר״ן (ד״ה למעול מקבל וכו׳) וז״ל שאילו היה יודע שהוא של איסור לא היה רוצה לזכות בה ונמצא זכייה בטעות ואינה זכייה ואע״ג דבמוציא מרשות הקדש אפשר דאפי׳ בטעות מעל שאני הכא שהוא לא הוציאה אלא חבירו הוציאה וזה לא עשה אלא שקבלה וכו׳ עכ״ל ועוד כ׳ (בד״ה אמר ליה וכו׳) ז״ל, אלא מיהו לכשיוציא מעל נהי דגבי זכייה אמרינן דזכייה בטעות היא לכשיוציא לא אמרינן הכי מידי דהוה אכל מוציא מעות הקדש לחולין עכ״ל. הר״ן מחלק בין מקבל שאינו מועל בטעות למוציא הקדש שמועל בטעות. ולכאורה החילוק תמוה: מה לי מי הוא הטועה בנוגע לחיוב המעילה. אמנם הרמב״ם בפ״ו מהל׳ מעילה (הל״ז) כתב וז״ל אמרו חכמים שהנוטל אבן או קורה של הקדש ונתנה לחבירו שניהם מעלו ואם נתנה לזה הגזבר שהיתה תחת ידו הוא מעל והגזבר לא מעל ויראה לי שאין אלו הדברים אמורים אלא במועל בזדון שהרי לא נתחלל הקדש וכו׳ עכ״ל. הרי מבואר שלדעת הרמב״ם ליכא חילוק ואף המקבל הקדש בטעות מעל כמו המוציא הקדש בטעות. עכ״ז קובע הרמב״ם בפ״ד מהל׳ מעילה (הל״י) את דין הגמרא שהמקבל מתנה מעל לכשיוציא ולא כשמקבל, ולפום ריהטא עומדות שתי הלכותיו בסתירה.
ודומה שהרמב״ם לשיטתו הנ״ל שאין בקונמות חיוב המעילה של הוצאה מרשות הקדש אלא של הנאה - כי בקונמות אין המחייב של גזילת הקדש אלא איסור ההנאה מהקדש. עקב כך המקבל קונמות בטעות פטור שכן הנאה הבאה לו לאדם בעל כרחו ובטעות כשהוא בשב ואל תעשה לא שמה הנאה (השווה הסוגיא בפסחים
(כה:) הנאה הבאה לו לאדם בעל כרחו ואכמ״ל). רק הנהנה בקום ועשה - כשמוציא הקדש בטעות מעל. כ״ז בקונמות ואילו בהקדש דעלמא שמחייב מעילה הוא הגזילה בין הנותן ובין המקבל נחשבים לגזלנים וחייבים אף בטעות כי גזילת הקדש בשוגג ובטעות שמה גזילה. (ומו״ר מרן שליט״א הוסיף שכשהציע דברים אלו לפני אביו הגאון מרן רבינו משה זצוק״ל הסכים על ידו)
ז
הר״ן שם בנדרים
(לה.) ד״ה למעול נותן הא לא אסרה עליו כתב וז״ל ומכאן תשובה להרמב״ם ז״ל שכתב המדיר את חבירו והאכילו לוקה משום לא יחל דברו וכו׳ עכ״ל. ועיין לעיל בשיעורים (כ: תוס׳ ד״ה דכי וכו׳ בא״ד ומיהו לריב״ב וכו׳) שהסברנו דאליבא דהרמב״ם יש בנדר איסור לא לחלל דברי ההפלאה ולפיכך לוקה המדיר. בהקדש דעלמא לעומתו אין איסור שלא לחלל דבר הנדר אלא איסור הנאה גרידא ומשום כך רק הנהנה עצמו לוקה משום בל יחל. ברם אף בנדרים גופא יש הבדל בין בל יחל לבין מעילה: בל יחל מחייב את המדיר ומטעם חילול דבריו אבל מעילה מחייבת את המודר הנהנה בלבד ומטעם איסור ההנאה.
נוסף לכך ניתן לבאר את הרמב״ם בהתאם למה שכתב בפ״י מהל׳ כלאים (הל׳ ל״א) וז״ל המלביש את חבירו כלאים אם היה הלובש מזיד הלובש לוקה והמלביש עובר משום ולפני עור לא תתן מכשול. ואם לא ידע הלובש שהבגד הוא כלאים והיה המלביש מזיד המלביש לוקה והלובש פטור עכ״ל (עיי״ש בכ״מ). שיטת הרמב״ם היא שכשהלובש כלאים שוגג עבירתו מתייחסת למלבישו במזיד והמלביש חייב. וכן בקונמות, י״ל שהרמב״ם סובר שהמדיר לוקה על שההנה את המודר שכן העבירה של המודר מצטרפת למדיר כי הוא שהדירו ועכשיו מהנהו (ועיין ברמב״ם בפ״ה מנדרים (הל״א) ובלח״מ שם ובפ״י מנדרים (הל׳ י״ב). ברם דין זה חל רק בנוגע לאיסור בל יחל בנדרים ואילו בנוגע לאיסור המעילה בקונמות שנלמד מהקדש אין לצרף עבירת המעילה של המודר הנהנה והמועל למדיר, ודו״ק היטבכ.