וסבר רב תנאו קיים וא״ת ומאי קושיא והא אמרינן התם אמר לך רב אנא דאמרי אפילו לרבי יהודה ע״כ לא קאמר רבי יהודה התם אלא דידעה ומחלה הכא מי ידע דמחיל והכא הא ידע ומחיל ואיכא מאן דאמר הכא נמי לא ידע דמחיל לפי שאינו יודע אם תמות בחייו אם לא והוה ליה כסתם אונאה ולפי זה יצא להם שהלכה כרבן שמעון בן גמליאל וכרב דאמר הלכתא כותיה ולאו משום מתנה על מה שכתוב בתורה אלא משום דלא ידע דמחיל כדקיימא לן התם בסתם אונאה דתנאו בטל כדאמר רבא התם כאן בסתם כאן במפרש. וזה אינו כלום דהכא לאו כמאן דלא ידע דמחיל הוא דהא יודע הוא הזכות שיש לו בנכסיה ומוחל אותו והתם כי אמרינן לא ידע דמחיל היינו מפני שהוא סבור שאין בו אונאה כלל דסבר אנן בדיקנא בזביני אילין ושוו כמה דיהיבנא בהו והוה ליה כסתם מוכרין שאונאתן מחילה בטעות היא כדאיתא בפרק איזהו נשך שאם אין אומר כן מוחלת כתובתה לבעלה הא לא ידעה דמחלה אלא ודאי זה אינו ולא דמי לההיא דאמרינן התם מי יימר (בעיקר) [דקא עקר] דההיא ליתא אלא משום דלא מיכווני ודאי למיעקר דברי תורה ועוד לפי דבריהם למה הוצרכו לומר בכולה שמעתין ירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חזוק לדבריהם אפילו בדבר הרשות נמי תנאו בטל משום דלא ידע דבטיל ולאו משום חזוק דבריהם הוא ויש מי שתירץ בעיקר קושיין דסוגיין כאביי דאמר התם מחוורתא רב דאמר כרבי מאיר ושמואל דאמר כר׳ יהודה ולא מפליג רב בין ידע דמחיל ללא ידע. ריב״ש ז״ל.

וכן תירץ הריטב״א ז״ל דסוגיין כאביי ואפילו במפרש שיש בו אונאה וידע דמחיל אמר רב דתנאי בטל ואף על גב דרבא עביד התם תירוצא אחרינא כאן בסתם כאן במפרש שינויא בעלמא הוא למימר דמההיא מתניתא דפרכינן מינה ליכא הכרחא לומר דרב כרבי מאיר אבל מודה רבא בעיקרא דמלתא דרב דאמר כרבי מאיר ואפילו במפרש שיש בו אונאה פליגי רב ושמואל רב כרבי מאיר ושמואל כרבי יהודה. ע״כ:

וז״ל הרמב״ן אמר רב הלכה כרבן שמעון בן גמליאל רבינו הגדול ז״ל פסק כרבנן ודחה לדרבן שמעון בן גמליאל משום דקיימא לן תנאי שבממון קיים ורבינו חננאל פסק כרבן שמעון בן גמליאל ואמר טעמא דאף על גב דקיימא לן כל תנאי שבממון קיים שאני הכא דלא בא לעולם והרי הוא כמי שאמר לא אירש את אבא דלא אמר כלום וסמך על הירושלמי דגרסינן תמן רבי ירמיה בשם רבי הלכה כרבן שמעון בן גמליאל ולא לענין דבריו הלכה כרבן שמעון בן גמליאל שאמר אם מתה יירשנה (אבל לא) [אלא] לענין דבריו שאמר מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל בתנאי גוף והכא בתנאי ממון אנן קיימין ולמה אמרו תנאי בטל שבסוף זכה בהן ופירשו הרב ז״ל לאחר מיתתה הוא יורשה ואינו יכול לסלק נפשו ממאי דלא אתא לידו והרי הוא כמי שאמר לא אירש את אבא. והא דגרסינן התם בירושלמי אילין דכתבין אין מיתת בלא בני בלא וכו׳ תהדר לבית אביה תנאי שבממון הוא וקיים איצטריך לן לפרושי דלאו בכתיבת הבעל לאשתו אלא בכתיבת האב לבתו ובמתנה על מנת להחזיר ויש מפרשים דבכתיבת הבעל לאשתו מיירי ולאו מתנה על מה שכתוב בתורה הוא שהרי אינו מתנה שלא יירשנה אלא ירושה ומתנה עם הבעל להחזיר הממון ליורשיה כמי שרוצה למחול זכותו דודאי מצי יהיב ליה במתנה כן פירש רבינו נר״ו כל אלו הדברים לסייע לדברי רבינו חננאל ז״ל. אבל עיקר הדברים כדברי רבינו הגדול רבי׳ יצחק דכיון דאוקימנא למתני׳ בגמרא דילן בכותב לה ועודה ארוסה לא דמי לאומר לא אירש את אבא אלא נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר הוא שאדם מתנה עליה שלא יירשנה שכיון שעדיין אינו ראוי ליורשה מצי לסלוקי נפשיה מינה ולא מקרי דבר שלא בא לעולם כדפרישית ושמא ר׳ ירמיה בשם רב סבירא ליה מתני׳ בכותב לה משנשאת ובהא מסתבר לן טעמייהו דלא מצי לסלוקי נפשיה ואפילו בקנין דראוי ליפול הוא ועדיין אין לו אבל כיון דאוקימנא למתני׳ בכותב לה ועודה ארוסה ודאי מצי מסלק נפשיה מירושתה כי היכי דמצי מסלק נפשיה מגופה ומפירי ואף על פי שלא באו לידו ומאי שנא נחלה אלא מפני שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה ואנן קי״ל תנאי קיים הלכך ליכא למיסמך אבני מערבא בהא דפליגי אגמרא דילן אבל אפשר דאיכא למיסמך עלייהו בנשואה דלא מהני בה אפילו קנין ומסתבר טעמייהו ומגמרא דילן מוכחא דטעמא דמתניתין ליכא לפרושי בהכי מדאקשינן מאי הלכה כותיה דרבן שמעון בן גמליאל ולאו מטעמיה ואוקימנא דירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חזוק לדבריהם כו׳ ואי סלקא דעתין איתא להאי טעמא הוה לן למימר ורב סבר ירושת הבעל מדברי סופרים אלא דהכא משום דבסוף הוא זוכה בהן ובהדיא פליגי דהכא אמרינן הלכתא כותיה ולא מטעמיה משום דירושת הבעל דאורייתא והתם אמרינן משום דבסוף זכה בהן והיאך נסמוך על גמרא דידהו דפליגא בהדיא אגמרא דילן. ותימה גדולה הוא היאך עלה על דעת גאון ז״ל למפסק הלכתא מגמרא דמערבא למילתא דבגמרא דילן פליגי בה ושקלו וטרו בה ואין זה דרך בעלי הוראה ואחרים אמרו דכיון דקיימא לן דכל הפוחת לבתולה ממאתים ולאלמנה ממנה בעילתו בעילת זנות אלמא חכמים עשו חזוק לדבריהם יותר משל תורה וכדאוקימנא לרבי יהודה בפרק אף על פי ה״נ אף על פי שבדבר של ממון בשל תורה תנאו קיים בשל דבריהם עשו חזוק יותר וגם זאת הסברא היא משובשת חדא דירושה היא בפירות וכבר שמעינן ליה לרבי יהודה התם דאמר לא עמדו רבנן ועשו חזוק אלא בכתובה דלכל הנשים יש כתובה ועוד דאנן לאו כרבי יהודה סבירא לן התם דתנאי בטל אלא כרבי מאיר קיימא לן דאמר לעיל דבעילתו בעילת זנות וכדפרישנא התם אבל זו צריך תלמוד שקשה לנו הסוגיא הזו דאקשי וסבר רב תנאי קיים והא איתמר האומר לחברו כו׳ ומאי קושיא הא אמרינן בפרק הזהב רבא אמר לא קשיא כאן בסתם כאן במפרש ואמרי נמי אנא דאמרי אפילו לרבי יהודה עד כאן לא קאמר רבי יהודה התם אלא דידעה ומחלה אבל הכא מי ידע דמחיל והכא הא ידע ומחיל. ואולי יש מבעלי הסברות שבידנו המשובשות מי שירצה לומר דמתני׳ נמי כיון דלא ידע אי שכיבא בחייו או לא הוי כמאן דלא ידע דליחול דמי ודמי לסתם אונאה ולפי זה יצא להם לומר שהלכה כרשב״ג וכרב דאמר הלכתא כוותיה ולא מטעמיה דהא בסתם אונאה תנאי בטל. וזה אינו כלום דטעמיה דמאן דאמר באונאה סתם יש לו עליו אונאה לאו משום מתנה על מה שכתוב בתורה הוא אלא אפילו בדבר הרשות כיוצא בתנאי זה בטל הוא דטעמא משום דלא גמר ומחיל הוא דהוה ליה כשאר כל המוכרין סתם שאונאתם מחילה בטעות ולאו שמה מחילה כדאיתא בפרק איזהו נשך [ס״ז א׳] ושמואל סבר כיון דאמר יהיב דעתיה וגמר ומחיל. ואם אומר אתה כן דמתני׳ לאונאה סתם דמיא דלא ידע דליחול קרית ליה היכי אמרינן דרב סבר ירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חזוק אפילו בדבר הרשות נמי תנאי בטל ומסתברא נמי לאו מלתא היא דהתם סבר אנא בקינא בזביני ולא מטי לי אונאה אבל הכא הא נחית להאי דעתא דאי מית נמי לא יהא יורשה והרי הוא מתנה מתחילה על הדבר ולא דמיא לההיא דאמרינן התם מי יימר דעקר דההיא ליתא אלא משום דלא מכווני ודאי למיעקר דבר תורה ואיכא למימר דסוגיין כאביי ולא דייק אלא עיקרא דמלתא דהא דאמרינן התם רבא אמר לא קשיא כאן בסתם כאן במפרש לאו לפרושי פלוגתא דרב ושמואל בסתם וברייתא כרב דאי הכי אדרבה קשיא לשמואל וטפי עדיף לאוקמא במפרש ורב כרבי מאיר דלא הויא ברייתא תיובתא לחד מינייהו מלמימר דבסתם פליגי וברייתא אידך תיובתא דשמואל אלא הכי קאמר דקאמרת מחוורתא דרב כרבי מאיר דלרבי יהודה לעולם אין לו עליו אונאה משום האיך ברייתא לא תקשי הך ברייתא דאמר כרבי יהודה נמי מחלק בין סתם למפרש ומיהו בפלוגתא דרב ושמואל לא פריש רבא מידי אלא אפשר בסתם ורב כר״מ ואפשר במפרש ואפילו כרבי יהודה וסוגיין מוקי לה במפרש כי היכי דתיקום שמואל כרבי יהודה ולא תהוי ברייתא תיובתיה וכיון דסוגיין עיקר הוא ולא אשכחן בדרב אוקימתא אחריתי לא מוקמי׳ לה אנן בסברא חדתא הלכך ליתא לדרב ולדרשב״ג ואלמלא דברי רבינו חננאל ז״ל הייתי קורא תגר לכל החולק על אותו פסק שפסק רבינו הגדול בשמועה זו מפני הטעמים שלא נתפרשו בגמרא ואין להם על מה שיסמוכו. וכתב רבינו הגדול ז״ל בהלכותיו אילין דכתבין אין מיתת בלי בני כו׳ מהדר לבית אביה תנאי ממון הוא ותנאו קיים ונראה דרבי יוסי לא אמרה אלא בכותב לה בכתובתה שהרי כך המנהג לכתוב תנאי ירושה בכתובה ועדיין לא נכנסה לחופה ואינו ראוי ליורשה ולפיכך הוא יכול להתנות עליה שלא יירשנה כדאמרינן בגמרא דילן וכדפסק רבינו הגדול. ע״כ:

אלא בלשון קושיא היכי דמי דאילו רבן שמעון בן גמליאל סבר ירושת הבעל דאורייתא והוה ליה מתנה על מה שכתוב בתורה ולהכי יירשנה ורב סבר ירושת הבעל דרבנן ולהכי לא יירשנה ולא אמרינן חכמים עשו חזוק לדבריהם ורב לא מוקים הלכה כרשב״ג אלא במאי דקאמר מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל והכי הוה ליה למימר הלכה כרשב״ג מטעמיה ולא מהלכתיה דאם מתה יירשנה דהיינו כהלכתו ובין רב ובין רבנן תרווייהו סבירא להו ירושת הבעל דאורייתא והיינו לא מטעמיה דבעלמא כרבנן כגון כתובה ופירות ומזונות תנאו קיים ורב סבר תנאו בטל דחכמים עשו חזוק לדבריהם כשל תורה כטעמא וכהלכתא דהא תרווייהו בירושת הבעל דאורייתא ורב מוסיף הוא על טעמא דרשב״ג דקסבר נמי בדרבנן תנאו בטל אלא תירוצא הוא ואינו לשון קושיא. רש״י במהדורא קמא:

האי כטעמיה וכהלכתיה ורב מוסיף הוא פירות דהא מודה רב לרבן שמעון בן גמליאל בכל הנדון דלפנינו שזה התנה על מה שכתוב בתורה דירושת הבעל דאורייתא והמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל אלא שהוא מוסיף דברים שאפילו בדינין דעלמא מי שמתנה על מה שאמרו חכמים תנאו בטל ודלא כרשב״ג. הריטב״א ז״ל:

אלא הלכה כרשב״ג דאם מתה יירשנה כו׳. פי׳ והשתא לא חשיב תוספת דברים שאף בנדון הזה חולק עליו רב בעיקר הטעם דרשב״ג אמר תנאו בטל מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה ורב אמר שתנאו בטל מפני שהתנה על מה שתקנו חכמים. הריטב״א ז״ל:

ורב סבר ירושת הבעל דרבנן ואיכא למידק למה לי לאורוכי כולי האי הא ודאי דהכי קאמר דרב סבר ירושת הבעל דרבנן כדקאמר בסמוך להדיא ועוד מאי פריך הא ודאי פשיטא דמצי לדחויי בקל ורב לטעמיה דר״י קאמר וליה לא סבירא ליה ועוד ק״ק אמאי לא פרכינן הכי לעיל עלה דאוקימתא קמייתא דאמרינן נמי דרב סבר ירושת הבעל דרבנן ואיברא דלעיל עדיפא מינה קא פריך ומיהו מ״מ דחיקא לשנויי הכי ונראה דהכי קא פריך ורב סבר ירושת הבעל דרבנן פירוש כיון דרב סתים לישני׳ כולי האי דלא קאמר אלא הלכה כרשב״ג ולא מטעמיה ופירש היינו הלכה כרבן שמעון בן גמליאל דאם מתה יירשנה ולא מטעמיה דרשב״ג אמר תנאו בטל מפני שהתנה על מה שתקנו חכמים אי לאו דמפרש להדיא בדוכתא אחריתי דירושת הבעל דרבנן לא הוה ליה לסתומי לישני׳ כולי האי אבל עלה דאוקמתא דלעיל לא קשיא ולא מידי דעיקר מילתיה דקאמר הלכה כרשב״ג ולא מטעמיה פירושו היינו הלכה כרשב״ג דאמר אם מתה יירשנה ולא מטעמיה דאילו לרשב״ג מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ורב סבר תנאו קיים ומשום דקשיא לן אמרו יירשנה אמרינן דסבירא ליה ירושת הבעל דרבנן ומיהו עיקר מילתיה לאו בהכי איירי אבל בהך אוקמתא דעיקר מילתיה בהכי איירי קשיא היכן מצינו דרב סבר הכין להדיא עד דסתים הכא לישניה וסמיך אמאי דקאמר בדוכתא אחריתי ומשמע ליה דהא דקאמר לעיל בסמוך ורב סבר ירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חזוק כו׳ דהיינו פירושו דרב סבר הכין להדיא בדוכתא אחריתי משום האי קושיא דאקשינן דסתים הכא רב לישניה כולי האי ולהכי פריך ורב סבר ירושת הבעל דרבנן פירוש מי אמר הכי להדיא בדוכתא אחריתי והא תנן ר׳ יוחנן בן ברוקא כו׳ ואמר רב כו׳ כדתניא כו׳ הא קמן דמפרש מילתיה דרבי יוחנן בן ברוקא ומסתייע נמי מילתיה מדתניא המוכר קברו אלמא דסבירא ליה הכי ואפי׳ דלטעמיה קאמר ולא סבירא ליה הכין מכל מקום קשיא דאהיי סמיך למסתם את לישניה כולי האי ואדרבה הוה ליה לפרושי הכא להדיא למילתיה כי היכי דנדע דהתם לטעמיה דרבי יוחנן בן ברוקא קאמר וליה לא סבירא ליה ומשני רב לטעמיה דרבי יוחנן בן ברוקא כו׳ פירוש דמדקאמר רב לעולם קסבר ירושת הבעל דאורייתא כו׳ אלמא משמע דלטעמיה דר׳ יוחנן בן ברוקא קאמר וליה לא סבירא ליה והא דקאמר לעיל ורב סבר ירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חזוק כו׳ מהכא שמעינן לה ולאו דסבירא ליה הכין להדיא בשום דוכתא כנ״ל:

הכי גרסינן וכן גרסת רש״י וכן הוא בנוסחאות המדוייקות היורש את אשתו יחזיר ביובל לבני משפחה איכא דקשה ליה על גרסא זו דא״כ למאי דפרישנא טעמא בסמוך דמשום פגם משפחה אמור רבנן דלשקול דמי וליהדר מאי איריא ביובל אפילו בשאר שני שבוע נמי אית ליה לאהדורי וכההיא דמוכר קברו ודרך קברו דמייתינן לה עלה דהאי ולפיכך יש מרבותינו דמחקי לה ולא גרסי ביובל וליתא דאי שלא ביובל הוא מחזיר ומפני התקנה למה הוצרך רב לומר דקסבר ירושת הבעל דאורייתא דאפילו סבר ירושת הבעל דרבנן יש לנו לומר דאמור רבנן דליהדר משום פגם משפחה (דוקא) אלא ודאי ביובל גרסינן ולכך הוצרך לומר ירושת הבעל דאורייתא דאי דרבנן היא כיון שהוא יובל בלא דמים יש לו להחזיר והא דקשיא ליה למה אינו מחזיר בשאר שנים דלגבי הפקעת זכות הבעל שלא ירד בה אלא בתורת ירושה לא חשו לפגם משפחה אלא ביובל לבד לפי שכל הקרקעות חוזרות לבעליהם מה שאין כן בלוקח דעלמא דלא הוה ליה למזבן מידי דאיכא פגם משפחה ולפיכך הפקיעו חכמים זכותו שיטול דמיו ויחזיר לעולם משום פגם משפחה כנ״ל. הריטב״א ז״ל:

וז״ל רש״י במהדורא קמא הכי גרסינן היורש את אשתו יחזיר לבני משפחה וינכה כו׳ קא סלקא דעתיה דביובל נמי מיירי ובבכורות תנינן ליה ואיירי ני בבכורות מכירות ומתנות חוזרות ביובל ואמרינן התם תשובו איש אל אחוזתו ואל לרבות את המתנות אמאי יחזיר ביובל דירושות אינן חוזרות ביובל ואי דרבנן הוא דמדאורייתא אין הבעל יורש את אשתו ואהכי חוזרות ביובל דלא עדיפא ממתנה דחוזרת וחכמים לא העמידו דבריהם כנגד דברי תורה דמים מאי עבידתייהו כלומר אמאי קאמר וינכה לו מן הדמים דמשמע דשקיל בעל מן היורשין דמי ירושת אשתו אלא שפיחת לה מן הדמים דכיון דמדרבנן היא חוזרת אפילו בלא דמים במכירה או מתנה וכגן דהורישתו אשתו בית הקברות ולא ביובל מיירי ומשום פגם משפחה דגנאי הוא להם לבני משפחה שיהיו אחרים נקברים עם בני משפחתו בבית הקברות שלהם דמי קבר אשתו צריך לנכות להם מן הדמים דעליה דידיה רמיא קבורתה ומנא תימרא דחיישינן לפגם משפחה כדתניא המוכר קברו לאחרים ומת קוברין לו בעל כרחו דלוקח משום פגם משפחה שיהא אחר נקבר בבית הקברות שלהן אלמא רב אית ליה ירושת בעל דאורייתא ע״כ:

לטעמיה דר׳ יוחנן קאמר וליה לא סבירא ליה איכא דקשיא ליה ולימא מאי יחזיר לבני משפחה קודם היובל משום פגמן ולעולם ירושת הבעל דרבנן. ולאו קושיא היא כלל דאם כן מאי ינכה מן הדמים הרי צריך להחזיר ביובל ומהו שוה לו עד היובל שיחזרו לו דמיו הרי אינו יכול לקבור בו מתו ולא שום דבר ואמאי יחזרו לו דמי כל השדה הרי אינה שלו. הרמב״ן ז״ל:

וריב״ש ז״ל כתב וז״ל ואם תאמר ולימא מאי יחזיר כו׳. הא לא קשיא דעל כרחין האי יחזיר ביובל קאמר דהא בבכורות תנן לה וקאי ארישא דקתני אלו שאין חוזרין ביובל ואי ירושת הבעל דרבנן ביובל ליכא דמים דמדינא בעי למהדר אבל אי אמרינן דירושת הבעל דאורייתא קתני יחזיר ביובל בדמים משום פגם משפחה ואף על גב דהשתא מקמי יובל נמי בעי מהדר בדמים משום פגם משפחה קתני יחזיר ביובל לאשמועינן דאפילו ביובל דוקא בדמים ומשום פגם משפחה אבל מדינא לא דירושת הבעל דאורייתא. ויש תירוצים אחרים. וזה הנכון ע״כ:

וז״ל הרשב״א ז״ל יש להקשות דבשלמא אי ירושת הבעל דאורייתא היינו דאיכא דמים דהא מדינא מצי קבר ביה אלא אי ירושת הבעל דרבנן ולא מצי קבר ביה וחוזר הוא ביובל דמים מאי עבידתייהו דהא אין לו דמים דמה לו בין בהחזרה דהשתא להחזרה דביובל והראב״ד כתב דלרבותא נקט הכי לומר דאף לכשתמצא לומר ירושה דאורייתא מחזיר לבני משפחה משום פגם משפחה. ע״כ:

מתני׳ מי שמת והניח אשה ובעל חוב כו׳. והיה לו מלוה או פקדון וכו׳ כלומר שלא היו ברשות היתומים שאם היו ברשותן בשעת מיתה הא קי״ל דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה ולא לבע״ח אבל היכא דלא תפיסי בהו כגון הכא דאית ליה פקדון או מלוה ביד אחר פליגי ר״ט ור׳ עקיבא. ינתנו לכושל מפרש בגמרא לכושל שבראיה ובברייתא תאני לכושל והוא כשול וענין אחד הוא על הבעל חוב והוא כשול שהוציא ממונו מתחת ידו והלוהו והוא נראה לכל שהוא מפסיד יותר מן האשה שלא הוציאה בנישואיה לבעל כלום בשכתב לה הבעל כתובה וכ״ש שהוא כשול יותר מן היורשין הלכך ינתנו לפריעת חוב ורבי עקיבא סבר מה לנו לרחם על הבעל חוב דהא שמא לא הוציא כלום דדילמא אביהן פרעו דהא תלמוד שאין אנו מאמינין אותו שהרי אנו מצריכים אותו שבועה שלא נפרע מן החוב כלום וכמו כן האשה אבל יורשיו נוטלין מה של אביהן ביד אחרים בלא שבועה הלכך כל זה המלוה והפקדון אף על פי שאינם ביד היורשין כאילו איתא ברשותן חשבינן לה וכיון דמטלטלין נינהו ומטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי מפסדי בעל חוב ובעל הכתובה. רבי׳ יהונתן ז״ל:

וז״ל של ריב״ש רבי טרפון כו׳. רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן בגמרא פליגי אמוראי איכא מאן דאמר לכושל שבראיה ואיכא מאן דאמר לכתובת האשה משום חינא ופירוש כושל שבראיה רש״י פירש מי ששטרו מאוחר ובירושלמי מפרש מלוה בשטר ומלוה בעדים ינתנו למלוה בעדים וטעמא דינתן למי שהוא מאוחר או למלוה בעדים מפני שאלו אם לא יתנו להם יפסידו ומיהו על כרחין משמע דהני מילי בדאיכא משועבדים דאפשר למלוה בשטר או למלוה מוקדם לגבות מהם דאי לא אף אינהו כושלים הוי וכי אלו מפני שיפה כחן יפסידו אלא ודאי חולקין בשוה שאין דין קדימה במטלטלין. ותימא למה חשו חכמים לפסידא דהני ולא חשו לפסידא של לקוחות שהמוקדם יטרוף מהם ואפשר שכיון שהמעות האלו בפני בית דין ויש להן לחלקן אין להם להשגיח אלא על אלו שלפניהם דהיינו בעלי חובות וכתובה ויש להם ליתנם למי שאם לא יתנו לו יפסיד ואם יתנו לאחר הנה בית דין מפסידים לזה בידים אבל ללקוחות אין ב״ד מפסידין אלא גרמא בעלמא הוא ואפשר דלמאן דאמר לכתובת אשה משום חינא אפי׳ היכא דליכא נכסים אחרים לדידה יהבינן לה משום דאיהי כושלת בגופה לדידה יהבינן לה אף על גב דהנך מפסידין ופלוגתייהו לא משכחת אלא במטלטלי והיינו דנקט מלוה או פקדון ביד אחרים אבל במקרקעי אפילו הם מפקדי ביד אחר ליכא למימר הכי חדא דקרקע כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה וברשותייהו דיורשין קאי ועוד אם אין שם אלא קרקע אחד היאך ינתן למאוחר או למלוה בעדים שאם כן מלוה בשטר ומלוה מוקדם יפסידו שהרי הלקוחות אומרים לאלו הנחנו לך מקום לגבות ממנו ואף לרבי יוחנן דיהיב לכושל בגופו ולא חייש לפסידא דהני דוקא במטלטלי משום דלא חל שעבודא עליהן כיון שמת אבל בקרקע דמשועבד דאי אפילו לאחר מיתה הקודם בהם זכה ולמלוה בשטר מוקדם יהבינן להו וזה פשוטו. עכ״ל ריב״ש ז״ל:

וכן כתב הרא״ה ז״ל דליתיה להאי דינא אלא למטלטלים אבל בקרקע לא דהשתא תרוייהו שוו להו דאי לא גבי מיניה מלוה בשטר או מוקדם לא גבי נמי ממשעבדי דאמרי ליה הנחנו לך מקום לגבות ממנו. ומטלטלי היכא דכתב ליה אגב נראה שהן כקרקע והא אמרן דבקרקע ליתיה להאי דינא ע״כ. ואם תאמר היה לו פקדון או מלוה ביד אחרים היאך ינתנו לכתובה בשלמא לבעל חוב הרי נשתעבדו לו מחיים וכל שלא באו ליד היורשין לאו מטלטלי דיתמי נינהו אלא לכתובה דאפילו מחיים מטלטלי לא משתעבדי לכתובה האיך ינתנו לה וכי מי עדיפי מטלטלין אלו שלא באו לרשות יורשין משאם היו ברשות בעל עצמו שלא היתה גובה מן המטלטלין ויש לומר דסבירא ליה לרבי טרפון כרבי מאיר דמטלטלי משתעבדי לכתובה ואם תאמר אכתי מלוה היאך תנתן לכתובה והיאך מוציאין מזה ונותנין לו מדרבי נתן והא לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה כדאיתא פרק האשה שנפלו ויש לומר דאין מוציאין מן המלוה בעל כרחו אלא אם כן בא לפרוע נותנין לה. אבל הרי״ף ז״ל כתב שמוציאין ממנו מדרבי נתן ויש לומר לפי דבריו שאף על פי שלא נשתעבדו לה מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לא לבעל חוב ולא לאשה לכתובתה היכא דלאו ברשותיה מנחי סבירא ליה לר׳ טרפון דמוציאין מיד המלוה או מיד מי שהפקדון אצלו ונותנין לבעל חוב ולכתובה שנתחייב בהן המת מחיים עד כאן ואם תאמר אכתי כתובה ובעל חוב היכי גבו ממלוה והא קיימא לן דמלוה ראויה היא ואין בעל חוב וכתובה נוטלין בראוי כבמוחזק תירצו בתוספות שלא אמרו מלוה ראויה אלא לגבי בכור ואינו נכון ויש מתרצין דהני תנאי סברי כרבי דאמר דמלוה מוחזקת היא ובפירוש איתא התם דרבי עקיבא סבירא ליה הכי ומיהו לפי מה שכתבתי שאינו משום שעבוד אין זו קושיא. ריב״ש ז״ל:

וז״ל רש״י במהדורא קמא ינתנו לכושל וכו׳ והיינו בעל חוב דלאו אורחייהו דאינשי לאוזופי עד דתהוי להו בית ומסתמא קדמה כתובת אשה לבעל חוב ואשה יפה כחה שיכולה היא לחזור על הלקוחות ובעל חוב אינו יכול לחזור עליהם לפי שקדם שעבודה של אשה לשעבודו הלכך ינתנו לבעל חוב והוא הדין אם קדם בעל חוב לכתובת אשה שנותנין לה אותו פקדון או מלוה ע״כ:

אין מרחמין בדין כו׳. הא כתבינן לעיל מה שכתב הר׳ יהונתן הכהן בזה. וזה לשון רש״י במהדורא קמא שכולן אשה ובעל חוב אפי׳ באין ליפרע מן הנכסין צריכין שבועה דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה משום דמצו טענו יתמי אילו הוה אבא קיים הוה טעין פרעתיך דאמרינן בשבועות אמר ליה לוה למלוה פרעתיך ואשתבע לי דלא פרעתיך משביעין ליה והוינן התם מה בין זה לפוגם שטרו ומשני פוגם שטרו אם לאו דטעין ליה אשתבע לי על שאר טענינן ליה אבל הכא אי לא טעין לא טענינן ליה אלא אמרינן ליה זיל שלים ואילו אמרי ינתנו לכושל שבהם כ״ש דאין נפרעין מן הנפקד או ממלוה אלא בשבועה אבל יורשין נוטלין מה של אביהם ביד אחרים בלא שבועה הלכך הוה להו מוחזקין במלוה יותר מאחר ע״כ:

וז״ל הריטב״א שכולן צריכין שבועה פרש״י שכולן צריכין שבועה וכל זמן שלא נשבעו אין להם רשות בהן ואין אנו יודעין אם יש להם עליו כלום והלכך כשמת הלוה זכו בהן היורשין וברשותם הם עכ״ל. ונראה לפי זה שאלו פטרום משבועה בחייו הרי אנו יודעין שיש להם עליו כלום ויתנו לכושל שבהם אבל בירושלמי אמרו הגע עצמך שפטרן משבועה זו תורה וזו אינה תורה כלומר דלא בשבועה מכל מקום תליא מילתא אלא בדין גוביינא שכולם מחוסרין גוביינא וראויין לשבועה כל היכא שלא פטרם ממנה והיורשין אינם מחוסרין גוביינא כל היכא דאיתיה לממונא ברשותייהו קאי והכי מוכח לקמן בגמרא דעבדינן צריכותא למאי דקתני תרתי מלוה ופקדון דאי כתב פקדון ה״א דוקא בפקדון אמר רבי עקיבא אבל לא במלוה והא אמאי תיסק אדעתין דהא במלוה נמי כולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה אלא ודאי הכי פירושא דהא דפקדון כיון דהוי בעין הוה אמינא שעומד בחזקת יתומים אבל מלוה שנתנה להוצאה אינה עומדת בחזקת יתומים יותר מחזקת בעל חוב וכתובת אשה קא משמע לן ע״כ. ולפי שיטתו של רש״י שפיר נקט נמי ברישא ינתנו ליורשיו ולא מהני תפיסה ע״כ דכיון דהוו להו ברשות היתומים כשמת האב הלכך אפילו תפסו נמי לא מהניא תפיסה שכבר זכו היורשין ולכך נקט ר׳ עקיבא ינתנו ליורשין ולא תני הרי הן של יורשין כנ״ל:

וז״ל תלמידי רבינו יונה שכולן צריכין שבועה בין כתובה בין בעל חוב אינן יכולין ליפרע אחר מיתת המלוה אלא בשבועה ולא מבעיא כשאין שטר למלוה אלא אפילו יש שטר למלוה ואפילו יהיה בשטר נאמנות שהלוה האמין אותו על עצמו אפילו הכי אינו יכול ליפרע מן היורשין אלא בשבועה דחיישינן להתפסת צררי כדאמרינן לקמן בהאי פרקין ומאי דאמרינן בכולי תלמודא כלל גדול אמרו בדין הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה לא מצינו אותו בפירוש לא במשנה ולא בברייתא אלא מתוך המשנה זו למדו אותו שהרי שנינו דכולן צריכין שבועה קודם שיפרע מן היתומים ע״כ:

כל הקודם בהן זכה דכיון דתפס לא מפקינן ליה מיניה ואם קדמו היורשין זכו ואין מוציאין מידם דמטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי והכי נמי לכתובת אשה קדם אחד מהן האשה או המלוה זכה הוא דר׳ טרפון אית ליה דתפיסה דלאחר מיתה מהניא זכתה כלומר תפסה וב״ח או שתפס ב״ח. לכושל שבהן כיורש ובעל חוב ואי זכה בעל חוב יתר הוו להו נמי תרי יורשין ואשה אית לה ריעותא טפי מיורש. רש״י במהדורא קמא:

וז״ל הר׳ יהונתן הכהן ז״ל לכושל שבהן דהיינו הבעל חוב יותר כשול מן היורשין אי נמי בעלת הכתובה היא יותר כשולה מן היורשין שהיא צריכה חן לינשא לאיש והיא נפגמה תחתיו ועוד שעבדה אותו כל ימי חייו והיתה סומכת על כתובה זו ע״כ. פי׳ קשיא להו דברישא קרינן כושל לכושל שבראיה ולמר לכתובת אשה והכא בסיפא אי זכתה אשה הרי אין כאן כושל למר ואי זכה המאוחר אין כאן כושל לכך תירצו דהכי נמי נקרא כושל לגבי יורשין בין בעל חוב בין אשה:

וכתב הרשב״א לקמן בגמרא וז״ל ר׳ יוסי בר חנינא אמר לכושל שבראיה דהיינו בעל חוב ואשה קרינא ליה לבעל חוב כושל טפי מאשה אבל ודאי כי ליכא אשה לדידיה יהבינן דאף הוא כושל יותר מן היורשין וכדתנן זכה בעל חוב יתר על חובו רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן ע״כ:

גמרא למה לי למתני מלוה הקדים לשיולי עלה דמלוה משום דאיהו בתראה והיא המיותרת וקאמר תו למה ליה למתני פקדון כלומר אם תמצא לומר דאי מחודשת יותר אם כן למה לי למתני פקדון. וז״ל רש״י במהדורא קמא למה ליה למתנא כו׳ לשמעינן פקדון וה״ה למלוה ע״כ:

דאי תנא מלוה כו׳ ולא קצר ואמר תנא מלוה להודיעך כחו דר״ע ותנא פקדון להודיעך כחו דר׳ טרפון משום דאי הכי הוה ליה לאשמועינן כח ורבותא טפי לר׳ עקיבא דאפילו תפסו ממש לאחר מיתה לא מהניא לרבי עקיבא אלא צריכותא בעלמא בעי למנקט דאצטריכו תרוייהו מלוה ופקדון כנ״ל:

לכושל שבראיה פרש״י אותו שהוא מאוחר כו׳. והריא״ף פירש דכושל זה הוא בעל חוב ומה שאמרו כושל שבראיה רוצה לומר שאינו יכול לגבות חובו אלא בראיה ועוד שהוא נותן מעות והאחרים לא נתנו ומ״מ נראה למורי הרב נר״ו שאם הם שני בעלי חובות או בעל חוב וכתובה המאוחר קודם שהוא כושל יותר דעד כאן לא פליגי ר׳ יוסי ור׳ יוחנן אלא כששניהם מוקדמין אבל היכא דהאחד מאוחר דברי הכל גובין מן המאוחר ויש סיוע לזה מן הירושלמי דגרסינן התם מאן כושל בעל חוב מלוה בשטר ומלוה על פה מלוה על פה קודמת וצריך עיון למה לא הביא הרי״ף בהלכותיו דברי ר׳ יוחנן דהוא בתרא טפי מרבי יוסי בר חנינא ונראה שסמך על מאי דאמרינן אי ליכא אלא חד ארעא לבעל חוב יהבינן ולא לאיתתא יהבינן וזהו אליבא דר׳ יוסי ושואלין על זה כיון דקיימא לן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתובה היכי סבירא ליה לר׳ טרפון דינתנו לבעל חוב ויש לומר דהכא במלוה או פקדון דישנן ביד אחרים לא דיינינן להו מטלטלי דיתמי אלא מטלטלי דידיה נינהו ויהבינהו לבעל חוב ואפילו לקח הדין במלוה ובפקדון ולא אמר והניח מטלטלי דאלו במטלטלי שהניח ברשותו דברי הכל ינתנו ליורשין דמטלטלי דיתמי מדין דתלמוד לא משתעבדי לא לבעל חוב ולא לבעל כתובה. תלמידי הר״ר יונה:

וכתב ריב״ש ז״ל הריא״ף פסק כמאן דאמר לכושל שבראיה דהיינו בעל חוב וקשה דהא לא קיימא לן כחד מנייהו אלא כר׳ עקיבא דאמר ינתנו ליורשיו יש מי שאומר שכתבה הריא״ף משום דנפקא מיניה לגר דלית ליה יורשין ויש מי שאומר דהא לא אפשר דגר כיון דלית ליה יורשין ולא נשתעבדו מטלטלי לאחר מיתה זכה הלה במה שבידו אבל נראה שדעת הרב דהיכא דאיתנהו ברשות אחרים קיימא לן כר׳ טרפון דמשתעבדי לבעל חוב מדשקלו וטרו אליביה ר׳ יוסי ורבי חנינא והיכא דליתנהו ברשות אחרים אף על גב דצבורין ברשות הרבים קיימא לן כרבי עקיבא דברשות יורשין קיימי ולא מהני בהו תפיסה דאחר מיתה וצריך עיון ונראה לי שכתבו הרב ז״ל משום דנפקא מיניה לקרקע היכא ששניהם יוצאים בשם אחד דאמרינן לקמן לבעל חוב יהבינן לאשה לא יהבינן דיותר משהאיש רוצה לישא כו׳ כי הרב מפרש דכושל שבראיה הוא בעל חוב לעולם לפי שאינו גובה אלא בראיה כמו שמפורש בהלכות ע״כ:

הכי גרסי׳ ברש״י והוא כשר ופירש ז״ל והדבר כשר והגון לעשות כן ע״כ. וכן כתב במהדורא קמא וז״ל הכי גרסינן ר׳ בנימין אומר לכושל והוא כשר כלומר לכושל לבעל חוב יהבינן וכן כשר וכמו וכשר הדבר לפני המלך ע״כ. ור׳ יהונתן הכהן גריס והוא כשול וכדכתבינן לעיל במתניתין ולגירסת רש״י איכא למידק אמאי קאמר ר׳ בנימין והוא כשר טפי מחבריה רבי אלעזר ויש לומר דלר׳ בנימין ניחא דנקט ינתנו לכושל דהיינו טעמא דמילתיה דמשום דהויא כושל דהיינו שטרו מאוחר הדבר כשר לעשות כן ולהכי נקט והוא כשר אבל לרבי אלעזר דהיינו אשה ומשום הכי יהבינן לה משום חינא הרי אין טעם הדבר משום דהויא כושל ואמאי קאמר ר׳ טרפון ינתנו לכושל ונראה דאפילו לרבי אלעזר אין טעם הדבר דיהבינן לאשה משום חינא בלחוד אלא דהויא נמי כושלת שאין דרכה של אשה לחזור אחר נכסי המת ולבקש היכן יש לו קרקע ומה דאיכא טפי באשה מבבעל חוב דהיינו טעמא דחינא קא פריש ר׳ אלעזר ועוד משום תרי טעמי הוא דיהבינן לאשה חדא דמקריא כושל לפי שאין דרכה לחזור ועוד משום חינא והכין דייק רש״י בלישניה דוק ותשכח. אבל לר׳ בנימין משום טעמא דכושל בלחוד יהבינן ליה למי ששטרו מאוחר ולהכי נקט והוא כשר וניחא לשיטתא דא הא דקשיא להו לתוספות דהכא יפה כח האשה מכח בעל חוב משום חינא ולענין זבורית תנן בהנזקין דבעל חוב בבינונית וכתובת אשה בזבורית וגרעו כחה מב״ח משום דיותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה האשה רוצית להנשא ולא חשו משום חינא ולמאי דכתיבנא דהכא לא ייפו כחה משום חינא בלחוד ניחא ולפי מאי דפירש רש״י משום חינא שימצאו האנשים חן בעיני הנשים יכילנא לפרושי דמשום תרי טעמי קאמר דלאשה יהבינן לה דתרוייהו טעמי שייכי בהדי הדדי טעמא דכושל וטעמא דחינא דמשום הכי ממנעי ולא מתנסבי אבל אם נפרש כפירוש רבינו חננאל דמשום חינא היינו שימצאו הנשים חן בעיני האנשים ויהיו להן קופצים ע״כ משום האי טעמא בלחוד הוא דהויא דהא לא שייכא בטעמא דכושל כלל כנ״ל. ומיהו תלמידי הרשב״א כתבו וזה לשונם משום חינא פירש רש״י כשרואות שהן קודמות לבעל חוב ימצאו האנשים חן בעיניהן כו׳. ותימא האי דאם כן אמאי קרויה כושל ואי משום דאין דרכה לחזר אחר נכסי המת כמו שפירש הוא בעצמו ליתא דלא מקרי כושל אלא כשאינה גובה מן הדין ונכון פירש רבינו חננאל משום חינא שתהיה לה חן בעיני האנשים כשיראו שתגבה כתובתה בקל ואינה מתבזה לטרוח בתביעתה יקפצו עליה בני אדם יותר בקל ע״כ:

וכתב הרא״ש ואל תתמה דהכא ייפו כח האשה מכח בע״ח משום חינא ולענין בע״ח בבינונית דאין לדמות תקנת חכמים זו לזו כמו שמצינו לענין משקה בית מטבחיא שהקילו חכמים כדי שלא להרבות טומאה בעזרה וכמה מעלות טומאה הוסיפו לגזור בעזרה וטעמא משום דהכא מלתא דלא שכיחא הוא ולא גזרו משום נעילת דלת ע״כ. וריב״ש ז״ל תירץ חכמים תקנו לפי מה שראו שהיו הנשים מקפידות ע״כ:

ורבי עקיבא מה אריא מותר כולהו נמי דיורשין הוו דכל אימת דלא אשתכח אשה ובעל חוב הוו להו פירות תלושין בחזקת יורשין מהאי שעתא דמת אבוהון ואמאי קאמרת ר׳ עקיבא המותר לחוד ינתן ליורשין ומשני אין הכי נמי דלר׳ עקיבא כולהו דיורשין הוו. רש״י במהדורא קמא:

וכן פירש הר״י מטראני וזה לשונו ומקשה ורבי עקיבא מאי אריא מותר כולהו נמי דיורשין הוו פירוש כיון דאמר ר׳ עקיבא דנכסי בחזקת יורשין קיימי כל מה שתפסו שלא כדין תפסו דכל היכא דקיימי דיורשין הוו ואמאי לא פליג אלא במותר בלחוד ומהדר אין הכי נמי ואיידי דאמר ר׳ טרפון מותר אמר איהו נמי מותר פי׳ במאי דאמר ר׳ טרפון ענה ר׳ עקיבא אבל לדידיה לא שני ליה בין מותר לכל מה שגבו ע״כ. ואם תשאל מנא לי דר׳ עקיבא אמותר בלחוד פליג עד דמקשה מאי אריא מותר כו׳ ודילמא אמאי דקתני נמי לעיל מיניה כל הקודם זכה פליג וסבירא ליה דמוצאין מינייהו וינתנו ליורשין ולא תיקשי ולא מידי. תשובתך מדקתני אין מרחמין בדין משמע דאמאי דקתני רבי טרפון ינתנו לכושל שבהן פליג ולא במאי שמזכה להו מדין קדימה. ואין להקשות לשיטת רש״י ז״ל דסבירא ליה דכל היכא דפטרום משבועה מודה רבי עקיבא דלא זכו בהן יורשין אם כן מאי פריך דילמא בהכי מיירי ולהכי דוקא מותר ולא במאי דתפס. דהא ודאי ליתא דהא עלה דמותר נמי קא יהיב טעמא שכולם צריכין שבועה כו׳ ומהאי טעמא אפילו כולהו נמי ואי מיירי בפטרום משבועה מודה רבי עקיבא דאפילו מותר ינתן לכושל וכמו שכתב הריטב״א לשיטת רש״י ואי הוה מפרשין דמהאי טעמא דקאמר ר׳ עקיבא שכולן צריכין שבועה כו׳ לא קאמרינן משום הכי דזכי בהן היורשין משעת מיתה אלא הכי קאמר דיש יפוי כחליורשין בהכי טפי מהאשה ובעל חוב הלכך מצינן למימר דדוקא במותר קאמר רבי עקיבא אבל תפיסה מהניא אלא תלמודא לא סבירא ליה הכין ואפשר דעלה דהך שקלא וטריא בעי אידך מריה דתלמודא ורבי עקיבא תפיסה לא מהניא כלל פירוש אפילו תפיסה מחיים ותרי שואלין נינהו והכי קאמר בשלמא לדידי כל תפיסה מהניא אלא לדידך מאי קאמרת דאפילו תפיסה מחיים לא מהניא.

והרשב״א ז״ל כתב וזה לשונו ור״ע מאי אריא כו׳. אין הכי נמי כו׳ ור׳ עקיבא לא מהניא תפיסה כלל אף על גב דמעיקרא אקשינן מאי אריא מותר דמשמע דפשיטא ליה דלא מהניא תפיסה והדר אהדרינן ואקשינן ולרבי עקיבא תפיסה לא מהניא כלל נראה לי דלאו קושיא עיקרית היא אלא פירושא בעלמא ושיטת התלמוד הוא כך לברר דבריו לפעמים בדרך קושיא ותירוץ והוא מדרכי התלמוד והכי קאמר הא דאמר רבי עקיבא מותר לאו דוקא אלא הוא הדין לכולהו ולא תיקשי לך אמאי לא מהניא ליה תפיסה דתפיסה דלאחר מיתה לאו כלום הוא כנ״ל. עד כאן לשון הרשב״א ז״ל: