ואי אמרת יאוש כדי לא קני כרת מאי עבידתיה – קשיא ליא מגופיה דמתני׳ ש״מ, דקתני אינו משלם ד׳ וה׳, ואי יאוש כדי לא קני הקדש מאי עבידתיה חולין גמורים הם וחייב בתשלומי ד׳ וה׳. ואומר ר״ת ז״לב, דכי אמרינן יאוש לא קני לא אמרו אלא בקרבן משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה, ולא חל עליה הקדשג שאינו ראוי למזבח כלל, אבל לשאר מילי יאוש כדי קני, ומשום הכי לא קשיא ליה מתני׳ גופא משום דהוה מוקים לה בבעלי מומין דלא קיימו למזבח והוה ליהד כהדיוט, וקסבר עולא דלהדיוט יאוש כדי קני, אבל ברייתא דתני שחוטי חוץ ודאי בקדושת מזבח עסקינן ולעולא לא קני כלל.
ולפום הכי ניחא להו מאי דמקשו רבנן קשישא דעולא אדעולא, דהכא אמר יאוש כדי לא קני, וכן בפרק מרובהה, ואלו בפרק הגוזל בתראו אמר עולא דכ״ע יאוש כדי קני, אלא ש״מ בהדיוט קנה אבל לא בהקדש משום דהויא ליה מצוה הבאה בעבירה. תדע דהא אמר עולא בפרק מרובהז מנין ליאוש שאינו קונה שנא׳ והבאתם גזול וכו׳, ור׳ יוחנן דריש לה כוותיה בפרק לולב הגזולח ומפרש לה משום מצוה הבאה בעבירה, וכן כתב ר״ח ז״ל בפרק מרובה כלשון הזה. והא דאמר עולא אפילו לאחר יאוש לא קני, הא אשכחן דאמר בפרק הגוזל בתרא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל יאוש קונה, ורבא דאמר יאוש לא קני ולא דחינן להו לגמרי אלא מוקמי׳ ליה דלא אמר אפילו לאחר יאוש, לא קני אלא בקרבן הגזול ובלולב הגזול וכיוצא בהן דהיא מצוה הבאה בעבירה, אבל בכולי עלמא כגון אבדה וכיוצא בהן יאוש מדעת כגון דשמעינן ליה דנתיאש המחזיק אחר יאוש קונה, אלו דברי ר״ח ז״ל.
ואיכא דקשיא ליהט הא דגרסינן התם בפרק מרובהי, אמר רבה יאוש אמור רבנן דליקני מיהו לא ידענא אי דאורייתא אי דרבנן, ואותביה אביי לרבה קרבנו ולא הגזול היכי דמי אילימא לפני יאוש וכו׳ אלא לאחר יאוש וש״מ יאוש לא קני, ואי ס״ד לא אמר עולא יאוש כדי לא קני אלא לענין קרבן, מאי קושיא דילמא קרבן שאני. ולא קשיא, משום דדילמא רבה סבר לה כמאן דלית ליה משום מצוה הבאה בעבירה, דפלוגתא היא בפרק לולב הגזולכ, ואבייל שמיע ליה מיניה הכימ. אי נמינ לאפוקי מילתא מפומיא איכון, ואה״נ דמצי לתרוצי ליה הכי אי סבר לה כר׳ יוחנן.
והראב״ד ז״לס שדא בה נרגא ורמא דקלא אארעא, מדאמרי׳ הכא הא ודאי מבעיא לי כי אוקמוה רבנן ברשותיה משעת גניבה או משעת הקדשה, למאי נפקא מינה לגיזותיה ולולדותיה, והדר פשטה משעת הקדשה, ואי ס״ד יאוש כדי קני להדיוט, הכא משעת יאוש קנה. ואיכא דזקפי ליה ומפרשי הכיע, כי אוקמינהו רבנן ברשותיה משעת גניבה שהוא קודם יאוש, וכיון שקנה לגניבה קנה לעצמו בגיזות וולדות, או לא העמידוה ברשותו לענין כפרה אלא משעת הקדש ולא למפרע, הילכך אף לעצמו לענין גיזות לא זכה מדבריהם כלל אלא קנה משעת יאוש כדינו, וזה דבר פשוט.
ואחרים אומריםפ רבא אליבא דנפשיה קאמר דסבר יאוש כדי לא קניצ אף להדיוט, ועל כרחיה הא מתני׳ כדעולא מתרץ לה, וקא מיבעיא ליה מהאי שעתא אוקמינהו רבנן ברשותיה. ואע״ג דרבא מקרבנו ולא הגזול מוכח דיאוש כדי לא קני, מ״מ אף בשאר מילי אמר הכי, ולית ליה משום מצוה הבאה בעבירה כדפרי׳ לעיל, וה״נ מוכח בפרק הגוזלק. ומיהו משמעתין גופה תבראר, דאמרי׳ ואי ס״ד יאוש כדי לא קני כרת מאי עבידתיה, ואי ס״ד יאוש כדי קני להדיוט, מאי אריא הקדיש אפי׳ לא הקדיש נמי אינו משלם תשלומי ד׳ וה׳ דשלו הוא טובח ושלו הוא מוכר, וה״נ אמרי׳ בפרק מרובה בהדיאש בגונב אחר הגנב.
וי״מת דלעולם יאוש כדי לעולא לא קני כלל, וטעמא דהקדיש אבל לא הקדי׳ משלם, ומיהו לעולם הקדשו הקדש משום דאיכא שינוי השם, דמעיקרא חולין והשתא הקדש, כדאמרי׳ בהדיא בפרק מרובהא בגנב וגזלן שתרומתן תרומה והקדשן הקדש משום שינוי השם, ואפי׳ לר׳ יוחנן דאמר התם יאוש כדי לא קני. והכא הכי פי׳, בין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת מ״ט יאוש כדי לא קני, וכיון שלא קנאו הוא הוה ליה מצוה הבאה בעבירה ופסולב, והאי דלא מדכר עולא טעמא דמצוה הבאה בעבירה, משום דעיקר טעמא דפלוגתא נקיטי יאוש כדי לא קני ומדלא קני אינו בדין שתכפר לו דכולי עלמא מצו׳ הבאה בעבירה לאו מצוה היא, ורב יהודה אמר יאוש כדי קני, וכיון שקנהג מכפרת ואינה מצוה הבאה בעבירהד, משום דהשתא לא קאי עליה בעמוד והחזר אלא דמים הוא חייב לו. וה״נ משמע בפרק לולב הגזולה שכל שקנה בין ביאוש ושנוי רשות בין בשינוי השםו בין ביאוש כדי למאן דאמר קני, שוב אין בו משום מצוה הבאה בעבירה, והיינו דלא מיפסלא סוכה גזולה משום מצוה הבאה בעבירה, והיינו נמי דאקשינן בהנהו אוונכריז וליקנינהו ביאוש, ולא צריכינן לאוקמי כולה סוגיא כר׳ שמואל בר נחמני דלית ליה משום מצוה הבאה בעבירה, ועוד דלא שמעינן ליה דפליג אלא ביום שני משום דבדרבנן לא איכפת לן, אבל בעלמא בדאורייתא לא, וכן כתוב שם בהלכות גדולות ובפסוקות ויש להם סיוע בירושלמי באותו פרקח.
ויש מפרשיםט שאפילו בלא טעם מצוה הבאה בעבירה לעולא בין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת, מאי טעמא כיון דיאוש כדי לא קני, ודבר שאינו שלו הקדיש, לא קרינא ביה קרבנו, אלא כמי שאין לו בעלים הוא, אלא שמשעה שקרא עליו שם הקדש קנה בשנוי השם כדאמרי׳ בתרומהי.
ומיהו הא קשיא לןכ, כיון דא״ר יוחנן יאוש כדי לא קני כדאיתא בפרק מרובהל, היכימ דריש גזול דומיא דפסח מה פסח לית ליה תקנתא לא שנא לפני יאוש ולא שנא לאחר יאוש משום מצוה הבאה בעבירה, תיפוק לי׳ דלא קנה דיאוש כדי לא קני ואע״פ שהקדש קונה לו אינה מכפרת, וי״ל דאכתי הוה ליה כמי שנשחטו שלא לשם בעלים דכשרים אלא שלא עלו לבעלים לשם חובה, ואמאי משוי ליה לפסח לומר שאם עלה ירד משום מצוה הבאה בעבירה. וא״ת, מ״מ הדרא קושיין לדוכתא דעולא אדעולא, י״ל התם להנהו תנאי קאמר וליה לא סבירא ליה. א״נ יאוש קונה קאמר, כלומר דהוי יאוש וקונה בשנוי רשות, תדע דהא לא איתמר התם יאוש כדי קונהנ אלא יאוש קונה.
ואי קשיא לך לרב יהודה דאמר יאוש כדי קונה, תיקשי הא דאמרן אפילו לא הקדיש נמי שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר, א״ל ר׳ יהודה, מוקי לה בשהקדישוהו בעלים בי גנב כדמוקי לה ריש לקיש בפרק מרובהס, אבל עולא כדר׳ יוחנן מדקים לה דאקדיש גנבע. אי נמי אפשר הוה ליה למימר ולטעמיך ולתרוצה לתרווייהו כגון שהקדישוהו בעלים בי גנב, אלא לא חש לומר הכי ותרצה לעולא, ולרב יהודה ודאי מתרצה כי התם, ואשכחן בכמה דוכתא בתלמודא דמצי למימר ולטעמיך ולא אמר.
א. כן הק׳ רש״י ד״ה כרת מאי עבידתיה, תוס׳ בעמוד א׳ ד״ה מאי טעמא בשם ר״ת ובב״ק סז א ד״ה אמר, ושא״ר בסוגיין.
ב. הובא בתוס׳ הנ״ל ובשא״ר, ובספר הישר סי׳ קכ.
ג. דעת רבינו וכ״ה ברשב״א, דלשיטה זו דבקרבן הטעם משום מצוה הבאה בעבירה, א״כ לא רק שא״א להקריבו אלא שאין ההקדש חל כלל וגם בדיני ממון אינו שייך להקדש, דהיינו אף שלפי׳ זה לעולא יאוש קונה הנ״מ לגבי הדיוט ולא בקרבן שבזה אין היאוש פועל כלל, ולפיכך הוצרך רבינו להעמיד את המשנה שאינו משלם ד׳ וה׳ בקדושת דמים דהיינו בבעלי מומין, ובזה יכולה לחול הקדושה שלא שייך למצוה הבאה בעבירה. אכן התוס׳ בסוגיין ובב״ק וכן הוא להדיא בריטב״א ובמאירי בסוגיין, הבינו בר״ת שבאמת ההקדש חל ורק בפועל להקריבו למזבח לא מקריבין משום מצהב״ע, ולפיכך אין קושיא מהמשנה שאינו משלם ד׳ וה׳, שהרי ההקדש חל בכל מקרה ושייך להקדש, וכן מוכח מהא דהק׳ בתוס׳ על שיטה זו שוודאי מגיזותיה וולדותיה שלו, וזה קשה אי סברינן שבאמת הוי הקדש לעולא אע״פ שאין להקריבו, אבל לשיטת רבינו שאינו הקדש כלל לא קשיא.
ד. מרבינו עולה דעצם ההקדש של בעלי מומין שהיא הקדש דמים ולבדק הבית, הקדש זה גופו אינו נחשב למכירה וממילא פטור מד׳ וה׳, והראשונים נחלקו בדבר זה, עיין גמ׳ ב״ק עט א גנב והקדיש חייב ד׳ וה׳ מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לגבוה, ובתוס׳ שם ד״ה גנב, ובדף עו א ד״ה והשתא מבואר דזה איירי בהקדיש לבדק הבית והמשנה שפטרה איירי בהקדיש למזבח, ולפי״ז בהקדיש לבדק הבית מתחייב ד׳ וה׳ על ההקדש גופא מדין מכירה. אכן הרמב״ם בפ״ב מגניבה ה״ו כמבואר בכסף משנה שם חולק וס״ל דהמשנה והברייתא חלוקות ביניהן, ואנן פסקינן כמשנה דלעולם פטור בהקדיש.
ה. ב״ק סז א.
ו. ב״ק קיד א.
ז. ב״ק סז א.
ט. תוס׳ ב״ק סז א ד״ה אמר.
י. ב״ק סו א, ב.
כ. סוכה שם.
ל. בנדפס הגירסא: ואפי׳, והוא ט״ס, ותוקן ע״פ הכת״י.
מ. ובתוס׳ ב״ק שם דחו תירוץ זה דהא איכא יאוש ושינוי השם ולמה לא יוכלו להקריבו. ולרבינו לשיטתו שלא חל שם הקדש כלל לא קשיא, והתוס׳ אזלי לשיטתם כמבואר לעיל הערה 297.
נ. בנדפס ליתא לתיבת אי נמי וכו׳ והגירסא: לאפוקי מפומיה.
ס. בהשגות לרי״ף (כז א בדפי הרי״ף) ובחידושיו לב״ק שם.
ע. וכן הביאו הריטב״א וברשב״א.
פ. הובאו גם בריטב״א וברשב״א.
צ. ב״ק סז א, קיד א.
ק. ב״ק קיד א, דשם הוי כשאר דברים.
ר. הובא ברשב״א בריטב״א ובחי׳ הר״ן.
ש. ב״ק סח א.
ת. שיטת ר״י בתוס׳ בסוגיין ובב״ק, וברשב״א ובריטב״א.
א. ב״ק סז א.
ב. בביאור הדברים עיין בריטב״א דאע״ג דחייל ההקדש מ״מ אינו ראוי להקרבה כיון שההקדש מסייע כקנייה הוי ליה מצהב״ע, וכ״ה בר״ן בפירוש השני.
ג. רבינו מפרש דלרב יהודה יאוש כדי קני וממילא קני וממילא הוי שלו לפני ההקדש ולכך לא הוי מצהב״ע, וכ״ה ברשב״א בריטב״א ובר״ן, אבל התוס׳ בשם ר״י מפרש דגם רב יהודה ס״ל דיאוש כדי לא קני, אלא דפליג דבכה״ג לא הוי מצהב״ע.
ד. עיין שו״ת רעק״א סי׳ קעד בסוף התשובה, שהבין דלא הוי מצהב״ע למ״ד ביאוש קני משום דבעידן המצוה כלתה כבר העבירה.
ו. בנדפס הגירסא: בין בשינוי השם ויאוש כדי לא קני דאם קני שוב וכו׳. ואינו מובן. ותוקן ע״פ הכתבי יד.
ח. סוכה פ״ג הלכה א׳ הגוזל לולב ושיפהו דיש בזה שינוי מעשה יוצא ביו״ט ראשון ואין בזה משום מצהב״ע כיון שקנאו קודם המצוה. עיי״ש, והובא בריטב״א.
ט. שיטה זו דהנידון כאן הוא ביאוש ושינוי השם מובאת גם בריטב״א וברשב״א בא״נ ובחי׳ הר״ן בפי׳ הראשון, אלא שיש חילוק בטעם הדבר שאינה מכפרת, דבתוס׳
בסוכה ט א ד״ה ההוא מבואר דהחסרון משום דאינו ״קרבנו״ בשעת ההקדשה, דהיינו שצריך שיהא בעלים קודם להקדש, ומלשון רבינו בסוגיין שכתב אלא שמשעה שקרא עליו שם הקדש קנה בשינוי השם וכו׳ לכאורה משמע שאח״כ קנה הגזלן אלא שלא היה בעלים קודם ההקדש, אך אינו מוכרע וכפי שיבואר להלן מדברי רבינו במלחמות בב״ק, ומדברי הרשב״א בסוגיין משמע כדברי התוס׳ בסוכה. אולם בר״ן משמע דהחסרון הוא דאינו נחשב ״קרבנו״ כלל, והוי קרבן שאין לו בעלים שהרי לא קנאו, והיינו שגם אח״כ ההקדש קונהו ולא הוא. וכן הבין הגרעק״א בדרו״ח בהשמטות למס׳ גיטין. וכסברא זו נקט רבינו במפורש במלחמות בב״ק פ׳ הגוזל (
מא ב בדפי הרי״ף) שלא נקנה הקרבן לגנב. וברעק״א בדרו״ח שם מבואר שהדבר תלוי במחלוקת הראשונים דהרמב״ן ס״ל דלא קנה הגנב והריטב״א
בקידושין דף נב ס״ל דקנה הגנב. עיי״ש שהאריך בזה. נראה שהדברים קשורים למה שהק׳ הרשב״א ושא״ר דהאיך מועיל יאוש ושינוי השם, והא כיון דיאוש כדי לא קני היכי מצי מקדיש ליה, ותי׳ דהקדשו וקנייתו באין כאחד, ומזה משמע דהגנב עצמו קונה בכך, והקצוה״ח סי׳ שסב סק״א דייק מדברי הרמב״ן במלחמות הנ״ל דאין הגזילה קנויה לגזלן כלל, וכדברי הגרעק״א הנ״ל.
י. ב״ק סז א.
כ. השווה עם מ״ש הריטב״א ד״ה ותדע. ובחי׳ הר״ן הוכיח מהא דטעמו של עולא משום מצהב״ע.
ל. שם סח ב.
מ. בנדפס: היכי לא דריש. ותמוה, ותוקן ע״פ כתבי היד.
נ. בנדפס: לא קני, וט״ס, ותוקן ע״פ כתבי היד.
ס. ב״ק סח ב.
ע. וכ״כ הרשב״א והריטב״א, וברש״י כתב טעם אחר וברשב״א לקמן נח א דחה אותו.