מלוה שויתר לאחד הלקוחות וכולם צריכים לגבות זה מזה
ציון א.ב (צה, א), ציון ו (צה, ב).
משנה. מי שהיה נשוי שתי נשים ומכר את שדהו, וכתבה ראשונה ללוקח ׳דין ודברים אין לי עמך׳ - השניה מוציאה מהלוקח וראשונה מן השניה והלוקח מן הראשונה וחוזרות חלילה, עד שיעשו פשרה ביניהם, וכן בעל חוב וכן אשה בעלת חוב.
גמרא. תנא: וכן בעל חוב ושני לקוחות, וכן אשה בעלת חוב ושני לקוחות.
מי שהיו לו שתי נשים ומכר את שדהו, וקנו מיד הראשונה שאין לה שעבוד על שדה זו ואינה טורפת אותה מן הלוקח, והיה קנין המועיל שאינה יכולה לטעון בו נחת רוח עשיתי לבעלי, ואחר כך מת הבעל או גירש שתיהן - השנייה מוציאה מיד הלוקח, שהרי לא קנו מידה ללוקח, והראשונה מוציאה מיד השנייה מפני שהיא קדמה ולא הסירה שיעבודה אלא מעל הלוקח, וכשתחזור השדה לראשונה חוזר הלוקח ומוציאה מידה, שהרי קנו מידה לו, וחוזרות חלילה עד שיעשו פשרה ביניהן.
(רמב״ם אישות יז, יב)
...מכר הלוה שדה ללוקח ומכרה לוקח ראשון ללוקח שני, וכתב המלוה ללוקח ראשון ׳דין ודברים אין לי עמך׳ וקנו מידו - הרי בעל חוב טורף מלוקח שני אותה השדה, ולוקח ראשון טורף אותה מבעל חוב, שהרי כתב לו, ולוקח שני טורף אותה מלוקח ראשון, שהוא מכרה לו, ובעל חוב חוזר וטורף משני, וחוזרין חלילה עד שיעשו פשרה ביניהן, וכן האשה בכתובתה.
השגת הראב״ד. זה הפירוש למה שאמרו וכן בעל חוב ושני לקוחות, ובחיי ראשי לא ראיתי בכל ספריו טעות גדולה מזו מכמה תשובות: האחת - שאין זו החלילה אלא כשמכר לוקח ראשון לשני באחריות, ומשנתנו אין בה הפלגה וקאמר וכן בעל חוב, והשנית - משנתנו הפשרה מתחלקת לשלשתן, וכאן אין הפשרה אלא לשנים, בעל חוב ואחד מן הלקוחות, שהרי אחד מן הלקוחות קיבל את מעותיו, והשלישית - שאף לשנים אין כאן פשרה, שכשיטרוף בעל החוב השדה מלוקח שני הולך אצל לוקח ראשון ונוטל מעותיו מידו, כשיבא לוקח ראשון ויוציא השדה מבעל חוב - אותו בעל חוב על מי יחזור? והלוקח שני כבר נטל מעותיו והלך לו! נמצא הוא לבדו מפסיד, והרביעית - שאף לכתחלה אין בעל חוב יכול לטרוף מלוקח שני משום דאמר ליה: אי שתקת - שתקת, ואי לא - מהדרנא שטרא למריה, וכן הדין במי שאבדה לו דרך שדהו.
(רמב״ם מלוה ולוה יט, ח)
מי שהיה נשוי שתי נשים ומכר את שדהו, וקנו מהאשה הראשונה תחלה ואחר כך ממנו - השניה מוציאה מיד הלוקח והראשונה מיד השנייה והלוקח מיד הראשונה, וחוזרים חלילה עד שיעשו פשרה ביניהם.
(שו״ע אבן העזר ק, ד)
מכר הלוה שדה ללוקח ומכר אחריה שדה שניה ללוקח שני, וכתב המלוה ללוקח שני ׳דין ודברים אין לי עמך׳ וקנו מידו - הרי בעל חוב טורף מהלוקח הראשון שדה ראשונה, ולוקח ראשון טורף מלוקח שני שדה שניה, שהרי קנה אחריו, ובעל חוב טורף אותה מלוקח ראשון, ולוקח שני מוציאה אותה מבעל חוב, שהרי כתב לו [׳דין ודברים אין לי עמך׳], ולוקח ראשון חוזר וטורף משני, וחוזרים חלילה עד שיעשו פשרה ביניהם, וכן האשה בכתובתה, והוא שיהיה החוב כנגד שתי השדות.
וכן הדין אם החוב מנה ומכר לשני לקוחות, לכל שדה במנה, וכתב בעל חוב ללוקח שני ׳דין ודברים אין לי עמך׳, ונמצא השדה שקנה הראשון שאינה שלו - הרי הראשון טורף מהשני ובעל חוב טורף מהראשון ושני טורף מבעל חוב וחוזרים חלילה, עד שיעשו פשרה ביניהם.
וכן אם היתה אותה שדה שקנה הראשון אפותיקי לבעל חוב אחר מוקדם - הרי אותו בעל חוב טורפה מהראשון וראשון טורף מהשני ובעל חוב האחרון טורף מהראשון ולוקח שני טורף מבעל חוב וחוזרים חלילה.
(שו״ע חושן משפט קיח, ב-ד)
במשנה מדובר על מי שהיה נשוי שתי נשים ומכר את שדהו, והאשה הראשונה כתבה שאין לה דין ודברים עם הלוקח. מתוך כך נוצר סיבוב של גבייה בין הנשים והלוקח, שכן השניה מוציאה את השדה מהלוקח, הראשונה מוציאה מהשניה, הלוקח חוזר ומוציא מהראשונה, וחוזרים חלילה, ועל כן אין להם תקנה אלא בפשרה.
המשנה מסיימת שהוא הדין בבעל חוב, והגמרא מפרשת שהכוונה לבעל חוב ושני לקוחות. רש״י מסביר שמדובר בלווה שמכר שני שדות ששווים יחד כסכום ההלוואה, והמלוה כתב שאין לו דין ודברים עם הלוקח השני.
בדרך זו הוא מסביר גם את מה שנאמר שהוא הדין באשה בעלת חוב ושני לקוחות, שהבעל מכר את שני שדותיו ששווים ביחד כשווי כתובתה לשני לקוחות, והיא כתבה לשני שאין לה דין ודברים עמו.
סדר הגבייה לפי פירוש רש״י הוא שהמלוה גובה מהלוקח הראשון שלא יכול לדחותו לשני, הואיל ושני השדות ביחד שווים כסכום ההלוואה, אולם הראשון חוזר וגובה מהשני שקנה אחריו וזה חוזר וטורף מהמלוה, וחוזרים חלילה עד שיעשו פשרה.
הלחם משנה מקשה על פירוש רש״י מדוע יש ללוקח הראשון זכות לטרוף מהשני את השדה שקנה, הרי אילו היה גם שדה זה אצל הראשון היה המלוה טורף ממנו את שני השדות ששווים ביחד כסכום ההלוואה, וכיון שהמלוה מחל לשני ראוי שתשאר בידו והראשון לא יוכל לטורפה ממנו. אולם צריך לומר שרש״י סובר שמחילת המלוה ללוקח השני אינה גורעת מזכותו של הלוקח הראשון כלפי השני שקנה אחריו.
הרמב״ם מפרש שמדובר בכגון שהלווה מכר שדה ללוקח והמלוה כתב ללוקח שאין לו דין ודברים עמו, אולם הלוקח מכר את השדה ללוקח שני וממנו המלוה יכול לטרוף, ולאחר שיטרוף ממנו המלוה יטרוף ממנו הלוקח הראשון והשני יטרוף מהראשון, וחוזרים חלילה עד שיעשו פשרה.
הראב״ד דוחה את פירושו מחמת קושיות רבות, וביניהן שבכגון זה אין שום צורך לעשות פשרה, שכן השני שקנה את הקרקע מהראשון באחריות יכול לדרוש את מעותיו בחזרה לאחר שהמלוה טרף ממנו, ולאחר שהלוקח הראשון יטרוף מהמלוה לא יוכל המלוה לחזור ולטרוף מהשני, שכבר נטל מעותיו והסתלק, ונמצא שהמלוה מפסיד.
קושיה נוספת היא שאף מלכתחילה אין המלוה יכול לטרוף את השדה מהשני, מפני שיכול לומר לו שאם לא יניח את השדה בידו יחזיר את הקרקע לראשון וממנו לא יוכל המלוה לטרוף שהרי מחל לו, והוא עצמו לא יפסיד בהחזרת הקרקע הואיל ויקבל את מעותיו מהלוקח הראשון בחזרה.
המגיד משנה כותב שקושיית הראב״ד האחרונה היא החזקה מכולן, ומוסיף עליה שכלל הוא בידינו שהמוכר כולל במכירתו את כל הזכויות שיש לו בקרקע, ממילא אף כאן לא יוכל המלוה לטרוף את השדה מהלוקח השני כשם אינו רשאי לטורפו מן הראשון.
המגיד משנה מתרץ את קושייתו בדוחק שאולי מדובר בכגון שהמלוה אמר במפורש שאין לו דין ודברים עם הלוקח הראשון רק כל זמן שהשדה עדיין ברשותו.
הב״ח מעיר שתירוצו של המגיד משנה מועיל רק לקושייתו ולא לקושיית הראב״ד, וביישוב קושיות הראב״ד עיין בכסף משנה
(ערכין ז, טו) ובלחם משנה (שם ובהלכה שלפנינו).
מלבד זה כותב המגיד משנה שיש גרסה אחרת בלשון הרמב״ם לפיה אף הוא מפרש כרש״י. אולם הלחם משנה מעיר שמלשון הרמב״ם בהלכות ערכין (שם) מוכח כגרסה הראשונה.
בעל ספר התרומות (שער ד ח״ו, ג) מביא את פירושי רש״י והרמב״ם, ומוסיף שני פירושים בשם הר״א אב״ד. לפי הראשון מדובר על שני לקוחות שלקחו מהלווה שדות ששיעור כל אחד מהם כשיעור החוב, והמלוה כתב שאין לו דין ודברים עם הלוקח השני, ולאחר מכן התברר שהשדה של הלוקח הראשון לא היתה של הלווה. בכגון זה הלוקח הראשון טורף את השדה של הלוקח השני, המלוה טורף מהראשון, השני טורף מהמלוה, וחוזרים חלילה עד שיעשו פשרה.
הפירוש השני הוא שהשדה הראשון היה משועבד לבעל חוב באפותיקי ולכן טרפו בתחילה, אחר כך הלוקח הראשון טורף מהלוקח השני מחמת האחריות שיש לו על השדה הראשון, הלוקח השני טורף מהמלוה שהרי כתב לו שאין לו עמו דין ודברים, וחוזרים חלילה.
שני הפירושים האלה דומים לפירוש רש״י שהלווה מכר שני שדות והמלוה כתב שאין לו דין ודברים עם הלוקח השני, ושונים מפירוש הרמב״ם שהלווה מכר שדה אחד והקונה מכרה לשני, והמלוה כתב שאין לו דין ודברים עם הלוקח הראשון.
הטור מביא את כל הפירושים, אך דוחה את פירוש הרמב״ם מחמת קושיית הראב״ד האחרונה שהמלוה אינו יכול לטרוף מהלוקח השני מאחר שיכול להחזיר את השטר לראשון שמכרו לו.
גם המחבר בשלחן ערוך כותב את ההלכות על פי כל הפירושים מלבד פירוש הרמב״ם, והרמ״א בסעיף א אף כותב במפורש כדברי הראב״ד והמגיד משנה שאין למלוה זכות לגבות מהלוקח השני שקנה מהראשון אם הסתלק תחילה מזכותו לגבות מהראשון.
ציון ג.
עיין בירור הלכה לבבא בתרא מט, ב ציון ד-ז.
גביית הכתובה והחוב כשהאשה והמלוה ויתרו ללוקח השני
ציון ד.ו.ז.
גמרא. רב אשי אמר: כולה רבי מאיר היא, ועד כאן לא קאמר רבי מאיר התם אלא בשני לקוחות, דאמרי לה: ׳אי איתא דנחת רוח עבדת - לקמא איבעי לך למיעבד׳, אבל בלוקח אחד אפילו רבי מאיר מודה, ומתניתין דכתב ליה לאחר. ...אמר רב נחמן בר יצחק: מאי איבדה - איבדה משני. אמר רבא, שתי תשובות בדבר: חדא דאיבדה לגמרי משמע, ועוד תניא: לוה מן האחד ומכר נכסיו לשנים, וכתב בעל חוב ללוקח שני ׳דין ודברים אין לי עמך׳ - אין לו על לוקח ראשון כלום, מפני שיכול לומר ׳הנחתי לך מקום לגבות הימנו׳, התם - איהו דאפסיד נפשיה בידים.
...וכן אם מכר הבעל ואמר לאשתו לכתוב ללוקח ׳דין ודברים אין לי עמך׳ ולא כתבה ולא הסכימה למעשיו ונפסד המכר, וחזר הבעל ומכר לאיש אחר, בין אותה שדה בין שדה אחרת, ואחר שמכר הבעל הסכימה למעשיו וקנו מידה שאין לה שעבוד על שדה זו - אינה יכולה לטרוף, שאינה יכולה לומר ׳נחת רוח עשיתי לבעלי׳, שהרי בראשונה כשלא רצת לא הלכה ברצון בעלה.
(רמב״ם אישות יז, יא)
מי שלוה מאחד ואחר כך מכר הלוה נכסיו לשנים, וכתב בעל חוב ללוקח שני ׳דין ודברים אין לי עמך׳ וקנו מידו - אינו יכול לטרוף מלוקח ראשון, שהרי אומר לו ׳הנחתי לך מקום לגבות ממנו אצל בעל חובך, והן הנכסים שקנה לוקח שני אחרי, ואתה הפסדת על עצמך שהרי סלקת עצמן מהן׳, והוא הדין לאשה בכתובתה, אם כתבה לשני - אבדה כתובתה ואינה יכולה לטרוף, וכו׳.
(רמב״ם מלוה ולוה יט, ח)
...וכן אם מכר הבעל ואמר לאשתו לכתוב ללוקח ׳דין ודברים אין לי עמך׳ ולא הסכימה למעשיו, וחזר הבעל ומכר לאיש אחר, בין אותה שדה בין שדה אחרת, ואחר שמכר הבעל הסכימה למעשיו וקנו מידה שאין לה שעבוד על שדה זו - אינה יכולה למחות, שאינה יכולה לומר ׳נחת רוח עשיתי לבעלי׳. וכו׳.
(שו״ע אבן העזר צ, יז)
...ואם מכר קרקע לאחר ולא נתרצית לו, ואחר כך מכר לאחר אותו קרקע או קרקע אחרת ונתרצית וחתמה לו - אינה גובה ממנה, ומן הראשון יש אומרים שגובה ויש אומרים שאינה גובה.
(שם ק, ג)
הניחו הלקוחות בני חורין ביד הלוה ונתקלקלו - בעל חוב טורף מהלקוחות, ודוקא נתקלקלו, אבל לא נתקלקלו אלא שאינו יכול לגבות מהם מחמת פשיעתו, כגון שסילק שעבודו מהם ולקח בקנין שלא יגבה מהם - אינו גובה מהלקוחות, שיאמרו לו ׳הנחנו לך מקום לגבות ממנו׳.
(שו״ע חושן משפט קיא, יב)
לוה שמכר נכסיו לשנים זה אחר זה, וכתב בעל חוב ללוקח שני ׳דין ודברים אין לי עמך׳ וקנו מידו - אינו יכול לטרוף מלוקח ראשון, שהרי אומר לו ׳הנחתי לך מקום לגבות אצל בעל חובך מהנכסים שקנה לוקח שני אחרי, ואתה הפסדת על עצמך שהרי סילקת עצמך מהם׳, והוא הדין לאשה בכתובתה, אם כתבה לשני - אבדה כתובתה ואינה יכולה לטרוף, אבל אם כתבו לראשון - טורפים מהשני. וכו׳.
(שם קיח, א)
א. פסיקת ההלכה במחלוקת התנאים.
רב אשי מבאר שהכל מודים שאם הבעל מכר קרקע אחת וחזר הלוקח וקנה אותה גם מן האשה מקחו בטל, מפני שהסכמת האשה אינה אמיתית ובאה רק בשביל לעשות לבעלה נחת רוח.
לעומת זאת נחלקו רבי מאיר ורבי יהודה בשני לקוחות, כשלא הסכימה לראשון והסכימה לשני, שרבי יהודה סובר שאף בזה אין הסכמתה אמיתית, בעוד שרבי מאיר אומר שכיון שלא הסכימה למכר הראשון והסכימה לשני - הרי זה מוכיח שהסכמתה למכר השני היתה אמיתית והמכר קיים, ושוב אינה יכולה לגבות ממנו.
הרי״ד כותב שהלכה כרבי מאיר מפני שרב אשי מעמיד את משנתנו בשני לקוחות וכרבי מאיר שמחילתה מועילה. בעל חשק שלמה (על התוס׳ רי״ד) מוסיף שבמסכת בבא קמא
(דף נט, ב) נאמר במפורש שרב היה דן כרבי מאיר.
ב. האם יש זכות גבייה מהראשון בכתובה ובחוב.
לגבי חוב מבואר בברייתא שאם המלוה ויתר ללוקח השני מפסיד גם את זכותו לגבות מהלוקח הראשון, מפני שהלוקח יכול לומר לו ׳הנחתי לך מקום לגבות ממנו׳.
לגבי אשה שלא הסכימה למכר הראשון והסכימה לשני, דעת רב נחמן בר יצחק בגמרא היא שלשון רבי מאיר בברייתא שאיבדה את כתובתה מתפרשת רק כלפי הלוקח השני, אבל מהלוקח הראשון יכולה לחזור ולגבות. לעומת זאת רבא מפרש שכוונת רבי מאיר לומר שאיבדה את כתובתה לגמרי, ואינה יכולה לגבות מהראשון, כשם שהמלוה אינו יכול לגבות ממנו.
לפי פירוש רש״י (ד״ה הכי גרסינן) דברי הגמרא בסוף הסוגיה ״התם איהו דאפסיד נפשיה״ הם המשך דברי רבא, שבא להסביר מדוע המלוה והאשה מפסידים גם את זכותם לגבות מהלוקח הראשון, משום שהם עצמם גרמו לכך כשכתבו לשני שמוותרים לו. נמצא לפי פירושו שדברי רב נחמן בר יצחק נדחו על ידי רבא וההלכה היא שאין האשה יכולה לגבות אף מהראשון.
לעומתו מפרשים רבינו תם ורבינו חננאל (מובאים בתוד״ה התם וברא״ש סי׳ יז) שדברי הגמרא הם תשובת רב נחמן בר יצחק לשאלה השניה של רבא, שדוקא אצל המלוה הויתור על הזכות לגבות מהשני מונע ממנו לגבות מהראשון שטוען כנגדו ׳הנחתי לך מקום לגבות הימנו׳, בעוד שאצל האשה בכתובתה שאינה יכולה לגבות מחיים אין ללוקח הראשון כח לדחותה בטענה שהניח לה מקום לגבות מהשני, שכן דעתה לא היתה כלל על גביית כתובתה, לא בזמן המכר הראשון ולא בשני. הם מסבירים שעל הקושיה הראשונה של רבא, שמלשון רבי מאיר בברייתא משמע שאיבדה את כתובתה לגמרי ולא רק מהשני, לא טרח רב נחמן בר יצחק להשיב, מפני שלדעתו ניתן לפרש שאיבדה כתובתה רק מהשני.
לפי פירוש זה יוצא שהלכה כרב נחמן בר יצחק שהאשה גובה מן הראשון, וכך מכריע הרא״ש עצמו.
הרמב״ם בהלכות מלוה ולוה משווה את הדין של האשה לדין של המלוה, ששניהם אינם יכולים לגבות אף מהלוקח הראשון מאחר שהפסידו את עצמם כשויתרו ללוקח השני.
לעומת זאת, השלחן ערוך מביא באבן העזר (סי׳ ק) את שתי הדעות, שיש אומרים שהאשה גובה מן הראשון, כדברי רבינו תם והרא״ש, ויש אומרים שאינה גובה ממנו, כדברי הרמב״ם.
אולם בחושן משפט (סי׳ קיח) מביא השלחן ערוך רק את דעת הרמב״ם שהאשה אינה גובה גם מן הראשון כשם שהמלוה אינו גובה ממנו.
בפשטות נראה להסיק מכך שהוא מכריע להלכה כדעת הרמב״ם, וכן מבין החלקת מחוקק (אה״ע שם סקכ״ה) ומסביר שכיון שהלוקח מוחזק חל כאן הכלל שהמוציא מחברו עליו הראיה.
אולם בעל באר היטב (חו״מ שם סק״א) מחלק בין ההלכות, שבאבן העזר מדובר על בעל שמכר לשני לקוחות והאשה לא נתרצתה לראשון ונתרצתה לשני, שאמנם אינה יכולה לטרוף מהשני מפני שאינה יכולה לטעון שרצתה לעשות נחת רוח לבעלה לאחר שלא נתרצתה לראשון, אך יש סברה לומר שלא הפסידה את עצמה לגבי הראשון, בעוד שבחושן משפט מדובר על אשה שכתבה דברים מפורשים ללוקח השני שאין לה דין ודברים עמו, ועל כן אינה יכולה לגבות מהראשון מפני שטוען כנגדה שהיא הפסידה את עצמה.
ד. ביאור דברי הרמב״ם בהלכות אישות.
הרמב״ם כותב שהאשה אינה יכולה לטעון שבמכירה השניה רצתה לעשות נחת רוח לבעלה, אם המכירה הראשונה שעשה הבעל לא נתקיימה בשל התנגדות האשה. הר״ן (נד, ב בדפי הרי״ף) והמגיד משנה מקשים שמלשונו משמע שאילו היה המכר הראשון מתקיים - היתה יכולה לטעון שבחתימתה לשני התכוונה רק לעשות לבעלה נחת רוח, והסיבה שלא חתמה עבורו במכר הראשון היא שלא היה זקוק לחתימתה לאחר שהמכר התקיים אף בלעדיה, בעוד שמהגמרא מוכח שמדובר אף בכגון שהמכר התקיים, שהרי שאלו מדוע לא תגבה כתובתה מהראשון, משמע שהמכר התקיים בידו.
הכסף משנה מיישב שאפשר לומר שהרמב״ם כותב זאת רק משום שבהמשך הוא כותב שהמכירה השניה היתה או של אותו שדה או של שדה אחרת, והאפשרות למכור לאחר את השדה שנמכר תחילה ללוקח הראשון מתקיימת כמובן רק בכגון שהמכר הראשון לא התקיים.
בדרך נוספת הוא כותב שיש חידוש גדול יותר דוקא באופן שהמכר הראשון לא התקיים, מפני שמן הסתם הבעל כעס עליה, ולכן היה מקום לומר שאם חזר ומכר שדה לשני הרי היא כאנוסה שצריכה להתרצות כדי לפייסו, והחידוש הוא שבכל זאת אומרים שהסכמתה בפעם השניה אמיתית והמכר קיים.
אולם הב״ח (אה״ע סי׳ צ) כותב שאכן הרמב״ם סובר שאם המכר הראשון התקיים יכולה לומר שחתמה לשני רק בשביל לעשות נחת רוח לבעלה, ובסוגייתנו מדובר כשהמכר אמנם התקיים, אבל רק לאחר שהבעל הוזיל את המחיר באופן שנגרם לו הפסד, ולכן הסכמתה למכר השני מתפרשת כהסכמה מלאה.
לעומתו מוכיח בעל מרכבת המשנה מלשון הרמב״ם בהלכות מלוה ולוה שהדין אחד גם כשהתקיים המכר הראשון, שהרי ההלכה שם עוסקת בלווה שמכר את קרקעותיו לשנים והמלוה הסתלק מזכויותיו בקרקע של הלוקח השני, ועל כך כותב הרמב״ם שהוא הדין לאשה בכתובתה, מכאן שגם כשהמכר הראשון קיים אינה יכולה לגבות לא מהשני, מפני שהסכימה למכירתו, ולא מהראשון, מפני שטוען כנגדה שהניח לה מקום לגבות ממנו.
הטור והשלחן ערוך (סי׳ צ) משמיטים את לשון הרמב״ם ממנה משמע שמדובר דוקא בכגון שהמכר הראשון התבטל, וכאמור לדעת הכסף משנה אף הרמב״ם אינו מתכוון לומר שהדין שונה כשהמכר הראשון התקיים, וכן מסיק החלקת מחוקק (סקנ״ח).
החלקת מחוקק (סי׳ ק סקכ״ג) והבית שמואל (סי׳ ק סק״כ) מחדשים שהאשה אינה יכולה לטעון שבחתימתה לשני התכוונה לעשות נחת רוח לבעלה אפילו אם המכר השני היה שוב לאותו קונה. אולם בעל הפרישה (סי׳ צ סקנ״ד) חולק עליהם וכותב שאם חזר ומכר בשנית לאותו קונה - יש לתלות את הסכמתה ברצון לעשות נחת רוח לבעלה, ורק אם היתה המכירה השניה לקונה אחר מפרשים שהסכמתה היא אמיתית.
גבייה מנכסים משועבדים כשאי אפשר לגבות מבני חורין
ציון א (צה, ב).
גמרא. איבעיא להו: אישתדוף בני חרי - מהו דליטרוף ממשעבדי?... אמר ליה רב יימר לרב אשי: והא מעשים בכל יום, דההוא גברא דמישכן ליה פרדיסא לחבריה לעשר שנין וקש לחמש שנין, ואתא לקמייהו דרבנן וכתבו ליה טירפא! התם נמי אינהו הוא דאפסידו אנפשייהו, כיון דהוו ידעי דפרדיסא עביד דקיש לא איבעי להו למיזבן. והלכתא: אישתדוף בני חרי - טרפא ממשעבדי.
אין נפרעין מנכסים משועבדין במקום שיש נכסים בני חורין, ואפילו היו בני חורין זיבורית והמשועבדים בינונית או עדית, בין שמכרם בין שנתנם. נשתדפו בני חורין - הרי זה טורף מן המשועבדים, שכיון שנשחתו - כאילו אינם.
(רמב״ם מלוה ולוה יט, ב)
הניחו הלקוחות בני חורין ביד הלוה ונתקלקלו - בעל חוב טורף מהלקוחות, ודוקא נתקלקלו, אבל לא נתקלקלו אלא שאינו יכול לגבות מהם מחמת פשיעתו, כגון שסילק שעבודו מהם ולקח בקנין שלא יגבה מהם - אינו גובה מהלקוחות, שיאמרו לו ׳הנחנו לך מקום לגבות ממנו׳.
(שו״ע חושן משפט קיא, יב)
הגמרא מסיקה להלכה שאם נתקלקלו הנכסים שהם בני חורין - המלוה יכול לגבות מן הנכסים המשועבדים שאצל הלקוחות.
הגמרא משווה זאת למי שהסתלק מזכויותיו בקרקע שנמכרה ללוקח השני ומבקש לגבות מהלוקח הראשון, ודוחה את ההשוואה מפני שהוא הפסיד את עצמו בהסכמתו להסתלק. הריטב״א מוכיח מכך שבמקום שלא הפסיד את עצמו גובה מנכסים משועבדים אף על פי שהנכסים בני החורין קיימים, אם יש מניעה כלשהי לגבות מהם, ולאו דוקא כשנשתדפו. על כן אם באו גזלנים והפקיעו מידי הלווה נכסים בני חורין שהיו ברשותו, או שהלווה עצמו התפיסם ביד גוי - יש למלוה זכות לגבות מן המשועבדים. יתר על כן, לדעת הריטב״א המלוה רשאי לגבות מנכסים משועבדים גם כשיש ללווה נכסים בני חורין במרחק רב במדינה אחרת, ואינו צריך לטרוח, מפני שלא עלה על דעתו של המלוה שילך אחר בעל חובו למדינה אחרת כשידע שהיו לו נכסים במקום ההלוואה.
כדבריו האחרונים כותבים הרא״ש בתשובה (כלל עט, יג) והרשב״א בתשובה (ח״א סי׳ אלף ה) שמוסיף שדברים אלה תלויים בשיקול הדעת של בית הדין שיחליט אם יש ממש בטענת המלוה שאינו רוצה לטרוח ולהוציא הרבה בשביל לגבות ממקום רחוק, ורק אם נראה שטענתו צודקת - יגבה ממשועבדים, מפני שלא תיקנו להרויח את הלקוחות ולהפסיד את המלוה.
לעומת זאת על דברי הריטב״א הראשונים חולק הרשב״א בתשובה אחרת (שם סי׳ אלף לט ובמיוחסות לרמב״ן סי׳ עט), וכותב שלא אמרו שגובה ממשועבדים אלא כשנתקלקלו השדות לגמרי ולא כאשר השתלטו עליהם גזלנים או שמכרם לגוי אלים, משום שבעלי זרוע עשויים ליפול ויוכל הלווה לגבות מן הנכסים כשיהיו בני חורין. דברי הרשב״א מובאים להלכה גם על ידי הר״ן (דף נה, א בדפי הרי״ף) והמגיד משנה.
הש״ך (סק״ט) מקשה על הרשב״א שאם הלווה מכר את הקרקע לגוי אלים - איך אפשר להניח שיוכל לחזור ולגבות ממנו, הרי אין ספק שהגוי לא יסכים להוציא את הקרקע מתחת ידו מבלי שיחזירו לו את מה ששילם עבורה.
הש״ך נדחק לתרץ שמדובר כשהגוי לא שילם את מלוא שווי הקרקע והמוכר התנה עמו שיחזיר את הקרקע כשיחזיר לו את המעות, ולכן יש סיכוי להוציא את הקרקע מתחת ידו. עם זאת הש״ך עצמו מערער על סברת הרשב״א שהמלוה ימתין עד לנפילתם של בעלי הזרוע.
החתם סופר (על השו״ע) מיישב את קושיית הש״ך, שהרשב״א מתכוון לבעלי זרוע ישראלים, ולכן יש למלוה סיכוי לקבל את הקרקע לאחר שיפלו. לדעתו יש לתקן אף את הגרסה בתשובה, שלא מדובר על גוי אלים אלא על גברא אלים.
השלחן ערוך פוסק בסעיף יא כתשובת הרא״ש שאם יש ללווה קרקע בעיר אחרת אין הלוקח יכול לדחותו ללכת לשם, והרמ״א מוסיף על פי תשובת הרשב״א שהדבר מסור לשיקול דעתם של הדיינים שיחליטו אם אכן יגרם הפסד למלוה אם ילך לאותו מקום לגבות מבני חורין.
בסעיף יג פוסק המחבר כדעת הרשב״א שאם היו אנסים בקרקע אין המלוה רשאי לגבות ממשועבדים, מפני שסופם של בעלי זרוע ליפול.
הרמ״א מוסיף על פי תשובת הרא״ש (כלל מא, א) שאם הלווה המיר את דתו - הריהו כמי שנתקלקלו קרקעותיו, ובעל התומים (סק״ז) מסביר שהדין תלוי במשפטי הגוים, שאם לפיהם אינו יכול לגבות - רשאי המלוה לגבות מן המשועבדים, ועל כך מדובר בתשובת הרא״ש לגבי לווה שהמיר את דתו.
מלבד זה מביא הרמ״א מחלוקת לגבי לווה שהניח יתומים קטנים, אם המלוה צריך להמתין עד שיגדלו ויוכל לגבות מנכסים בני חורין שבידם, או שרשאי לגבות ממשועבדים.