חלק ב, סימן ה
בענין מצוה הבאה בעבירה ובגדרי אי עביד לא מהניא*
ובגדר מצות קריעה
בפרי מגדים (סי׳ תרכ״ח אות ג׳ במשבצות זהב) הקשה על דעת רש״י והר״ן דבדיעבד אם עלה ביום טוב וישב בסוכה שע״ג בהמה יצא ידי חובתו, הא ה״ל מצוה הבאה בעבירה, דאפילו בדרבנן לא יצא. ובבכורי יעקב סי׳ תרכ״ח אות ו׳ כתב דרש״י סובר כבעל המאור (ריש פרק לולב הגזול) דמצוה הבאה בעבירה יצא בדיעבד. והסיק דלדידן דס״ל דמצוה הבאה בעבירה לא יצא, אם עלה ועבר לא יצא מטעם מצוה הבאה בעבירה.
ותמיהני עליו הא לשיטת התוס׳ בסוכה (ל׳,א ד״ה הא קנייה ביאוש), ובגיטין (נ״ה,א ד״ה מאי טעמא) ובבבא קמא (ס״ז,א ד״ה אמר עולא), אם גזל בהמה ונתייאשו הבעלים ואח״כ הקדישו לא הוי מצוה הבאה בעבירה למ״ד דיאוש כדי קנה, משום דהעבירה כלתה כבר קודם ההקדש ואין בהקדש מעשה עבירה, וא״כ אם עלה ביו״ט הרי לאחר שעלה כבר כלתה העבירה ולא שייך בזה מצוה הבאה בעבירה.
וחוץ מזה הרי איתא בירושלמי שבת פי״ג ה״ג על הא דהקורע בשבת יצא ידי קריעה: והרי מצה גזולה אינו יוצא בה ידי חובתו בפסח, א״ל תמן גופה עבירה ברם הכא הוא עבר עבירה. כך אני אומר הוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים אינו יוצא בה ידי חובתו בפסח. ועי׳ במפרשים שפירשו שהיא לשון בתמיה, וכי אפשר לומר שבאם עבר עבירה בהוצאת המצה מרשות היחיד לרשות הרבים שלא יצא מצות מצה. והסברא פשוטה דכאן לא נעשתה המצוה בעבירה אלא שהוא הגיע אל המצוה עי״ז שעשה עבירה וזה אינו מצוה הבאה בעבירה. וא״כ גם בעלה בשבת ויו״ט אל הסוכה שע״ג בהמה לא עשהב מצוה בעבירה אלא שהגיע אל הסוכה ע״י עבירה, בזה לא אמרינן מצוה הבאה בעבירה.
וכן מה שכתב בבכורי יעקב דיש לדון בעלה בשבת ויו״ט אל הסוכה שע״ג בהמה מטעם אי עביד לא מהני לא זכיתי להבין. הא הישיבה בסוכה אינה עבירה ורק מה שעלה אליה היא העבירה, והאם יתכן לומר שעליה זו לא תהני והוי כאילו לא עלה? הכלל של אי עביד לא מהני שייך רק אם עשה מעשה בעבירה שיש בו משום חלות של קנין וזכיה או של דין מיוחד דאז אמרינן דהמעשה בטל וממילא בטלה העבירה, וכל זה לא שייך בעלה, שבעליה לאילן או על בהמה אין שום ערך של קנין או של חלות מיוחדת אלא היא מעשה גופנית פשוטה. ועוד דאפילו אם נאמר שלא יצא מצות סוכה נשארת העבירה בתוקפה. וכבר כתבו האחרונים דלא אמרינן אי עביד לא מהני במקום שהעבירה לא תתוקן.
על ההבדל בין מצה גזולה וקורע בשבת
ביאור בירושלמי: ״תמן גופה עבירה ברם הכא הוא עבר עבירה״
איברא דדברי הירושלמי הנ״ל צריכים ביאור. דמאי מייתי ראי׳ מהמוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים דיצא ידי חובתו להא דקורע בשבת, הא התם לא נעשתה המצוה של אכילת מצה בעבירה ורק ההגעה אל המצה היתה בעבירה, אבל בקורע בשבת הרי נעשתה הקריעה עצמה ע״י עבירה של חילול שבת. ומצאתי שכבר העיר בזה מרן הגאון ר׳ עקיבא איגר בשו״ת סי׳ קע״ד, ועיי״ש שטרח ליישב בדוחק דראיית הירושלמי מהוציא מצה בפיו מרשות היחיד לרשות הרבים ובלעו ברשות הרבים, דבעידן קיום המצוה דהיינו שעת בליעתו נגמרה העבירה, דבליעתו זו הנחתו, עיי״ש וגם בשער המלך הל׳ לולב פ״ח ה״א והלכה ה׳ שהאריך בזה, ולא הונחה דעתי בדבריהם ז״ל.
ובכלל לא נתבאר בבהירות ההפרש של ״תמן גופה עבירה״ לבין ״הוא עבר עבירה״. ועי׳ בקרבן העדה שפירש שבאכילת מצה נעשה עיקר העבירה שעי״ז שאכל אינו יכול לקיים מצות והשיב את הגזילה, משא״כ בקריעה בשבת אין הקריעה עבירה שהרי יכול לקרוע בחול. ולא זכיתי להבין, דא״כ גם באכילת מצה גזולה נאמר כן שהרי יכול לקיים אכילת מצה בלא גזילה, ובע״כ צ״ל שבמצה זו שהוא אוכל עכשיו אינו יכול לקיים המצוה רק בעבירה, וא״כ גם בקריעה נאמר כן, שבשבת זה אינו יכול לקיים מצות קריעה רק בעבירה של חילול שבת. ובשיירי קרבן מביא דברי התוס׳ בסוכה ל׳,א ד״ה משום, שהקשו מאשירה ועיר הנדחת דלא יצא מטעם כתותי מיכתת שיעורא ואמאי לא אמרי משום מצוה הבאה בעבירה. ועיי״ש שכתבו דלא דמי לגזל דמחמת עבירת הגזל באה המצוה שיוצא בו. אבל הני אטו מחמת עבירה שנעשית בו מי נפיק ביה. וסיים בשיירי קרבן שהרי אם לא היה עובד לאשירה היה מקיים המצוה כתקונה ואין הפסול מחמת עצמה אלא שהוא עבר עבירה, והיינו כמו שמשני הירושלמי כאן. ואין הדברים מובנים, הא כאן המצוה באה מחמתג עבירה שחילל את השבת וקרע. וראיתי שכבר העיר בזה הגאון ר׳ עקיבא איגר ז״ל בתשובתו הנ״ל.
א. בקריעה אין העבירה בכל זמן ובכל אופן
וראיתי ברי״ט אלגזי בבכורות פ״ח סי׳ ס״ה שפירש דברי הירושלמי דמצוה הבאה בעבירה הוא רק גבי גזל דהוא עבירה בכל זמן ובכל אופן משא״כ הוצאה מרשות היחיד לרשות הרבים וכן קריעה בשבת אינה עבירה אלא בשבת ולא בחול. ואפשר שלזה נתכוין גם בקרבן העדה אלא שאין משמעות לשונו בכך. ואמנם האחרונים נקטו כלל דבעבירה שהיא קצובה לזמן לא אמרינן אי עביד לא מהני, וגם הגאון ר׳ עקיבא איגר כתב בתשובה הנ״ל דהמוכר בשבת מכירתו קיימת משום דהאיסור יומא קא גרים ובזה לא אמרינן אי עביד לא מהני. ועי׳ בשער המלך הל׳ גירושין פ״ג הי״ט, ובשו״ת ר׳ עקיבא איגר סי׳ קכ״ט וקע״ד. והאחרונים לא הסבירו לנו טעם הדברים, ועי׳ מה שאביא להלן בשם הנתיבות.
ב. בקריעה אין העבירה נצמדת אל הבגד ואין הוא מאוס לקדושת מצוה
ובפני משה כתב בפירוש הירושלמי וז״ל: תמן המצה גופה עבירה היא ובעבירה באה לידו, אבל הכא הוא שעבר עבירה שחילל שבת ואין הקריעה גופה עבירה, שהרי אלולא שבת חייב הוא לקרוע, ע״כ. וכפי הנראה כוונתו דלא אמרינן מצוה הבאה בעבירה אלא במקום שהמצוה עצמה קשורה בעבירה, דבלא עבירה אי אפשר לקיים בחפץ זה את המצוה, משא״כ בקריעה אין מצות הקריעה קשורה בעבירה, דבבגד זה יכול לקיים את המצוה בלא עבירה. ויש להסביר את דבריו באופן זה, דבגזל החפצא של המצוה הלא הוא עבירה, ולכןד היא מאוסה לקרבן ולקדושת מצוה, משא״כ בקרע בגד אף שעבר עבירה שחילל את השבת, אין עבירה זו נצמדת אל הבגד ואינה פוסלת אותו, דבגד זה ראוי לקיים בו מצות קריעה בחול. ושפיר מייתי הירושלמי ראי׳ ממוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים, דאף שעבר עבירה מ״מ אין המצה נפסלת ע״י מעשהו, דאין המצה חפץ של עבירה אלא הוא שפגם ועבר אבל המצה לא נפגמה. וצ״ל דהירושלמי סובר כשיטת רבינו תם בבבא קמא ובגיטיןה דאף אם כלתה העבירה קודם עשיית המצוה ג״כ אמרינן מצוה הבאה בעבירה.
וקצת קשה הא בקורע בשבת אין אנו רוצים לפסול את הבגד ורק אנו אומרים שהקריעה אינה כהלכה ולא יצא ידי חובתו, וי״ל דזה אינו ענין למצוה הבאה בעבירה אלא לענין אי עביד לא מהני, אבל במצוה הבאה בעבירה הפסול צריך להיות בחפצא של המצוה דזה נקרא מצוה הבאה בעבירה, אבל אם הוא עשה עבירה בשעת עשיית המצוה אין לזה שייכות למצוה הבאה בעבירה ורק יש לדון בזה מצד אי עביד לא מהני, ויבואר להלן אי״ה. ואח״כ ראיתי שהדברים מפורשים בבית יוסף יו״ד סי׳ ש״מ שפירש את הירושלמי המובא בטור שם וז״ל: לא דמי למצה גזולה דהתם גוף המצוה שהוא המצה הוא עבירה שהיא גזולה, אבל הכא גוף החלוק אינו עבירה, אעפ״י שהמעשה שעשה בו הוא עבירה, לא מיקרי מצוה הבאה בעבירה כי היכי דמוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים אעפ״י שעבר עבירה יוצא בה ידי חובתו בפסח לפי שהיא עצמה אינה עבירה. ועיי״ש בבית יוסף שכתב שמכאן למד הרמב״ן לקורע בחלוק גזול דלא יצא ידי קריעה, ועי׳ בש״ך ובט״ז יו״ד סי׳ ש״מ סעיפים כ״ח וכ״ט, שכתבו כן דקרע בשבת גוף החלוק אינו עבירה אבל חלוק גזול גוף החלוק הוא עבירה.
בגדר אי עביד לא מהני
וראיתי בשו״ת ר׳ עקיבא איגר סי׳ קע״ד שהקשה דאמאי לא נימא בקורע בשבת דלא יצא מטעם אי עביד לא מהני, ועיי״ש שתירץ דהכא לא אמרינן אי עביד לא מהני דיומא קא גרים. ואמנם תירוץ כזה כתב גם הט״ז בחושן משפט סי׳ ר״ח סעיף א׳ לתרץ הקושיא דמוכר בשבת מכירתו קיימת, וכתב דלא אמרינן אי עביד לא מהני כיון שהאיסור אינו מצד עצמו אלא שהיום גורם, וכן בשבועה שלא אמכור ועבר ומכר ג״כ לא אמרינן אי עביד לא מהני דהאיסור הוא מצד השבועה ולא מצד המכירה עצמה (ועי׳ בתוס׳ תמורה ו׳,א ד״ה והשתא, בענין מחלוקת אביי ורבא לגבי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי אמרינן אי עביד לא מהני, שהקשו נימא דפליגי בנשבע שלא לגרש אשתו ועבר וגירשה וכו׳, ותירצו כיון שאין האיסור כמו לא יוכל שלחה כל ימיו — דברים כ״ב, כ״ט, אלא שהוא בדה את האיסור מלבו, בכה״ג לא אמר רבא דלא מהני. ואולי סבר הט״ז שזו היא כוונת התוס׳ כמו שכתב דהאיסור הוא צדדי ולא מצד הגירושין).
ובש״ך ס״ק ב׳ כתב לתרץ דבמכירה לא אמרינן אי עביד לא מהני במכירה יכולה להיות בהיתר, עיי״ש. והדברים מחוסרים ביאור. ונראה שנתכוונו למה שכתב בנתיבות שם ס״ק ב׳ דהכלל אי עביד לא מהני הוא במקום שקיום הדבר שהוא עושה עומד בניגוד לרצון התורה, ובזה אנו אומרים שאנו מקיימים רצון התורה ואנו מבטלין את מעשיו. והנה כל הני דחשיב בתמורה (ד׳,ב־ו׳,ב) הוא כן, כגון תמורה, שהתורה אמרה שלא ימיר ואם המיר אנו אומרים דלא מהני כדי לקיים רצון התורה, משא״כ במוכר בשבת שעבר על ד״ת, דהאיסור הוא מטעם חשש שמא יכתוב, וא״כ רק מעשה המכירה הוא נגד רצון התורה, אבל לא קיום המכירה, ובזה לא אמרינן אי עביד לא מהני, דקיום המכירה הוא בהיתר ומעשה המכירה כבר עבר, ומה שעשה אין להחזירו. ועיי״ש שזוהי כוונת הש״ך שמכיון שאפשר למכירה שתהא בחול חזינן שלא קיום המכירה הוא נגד רצון התורה אלא מה שעשה זאת בשבת, וזה אי אפשר עוד לתקן. וברור שגם הט״ז נתכוין לכך אלא שהוא אמרה בלשון אחרת.
ומעתה מסולקת קושיית הקצות החושן שם ס״ק א׳ על הש״ך מהא דפריך בתמורה ה׳,ב מהקדים תרומה לבכורים דנימא אי עביד לא מהני, והרי אפשר לעשות בהיתר ולהקדים בכורים לתרומה. ואין זו קושיא, דהכא רצון התורה שלא יקדים תרומה לבכורים, וכשאנו אומרים שמעשיו בטלים אנו מקיימים רצון התורה ולכן היא צריכה להבטל משום אי עביד לא מהני. וחוץ מהנ״ל אין התחלה לקושיא זו, דמה שייך לומר שהוא יכול להקדים בכורים לתרומה, וזה כאומר שיש בידו שלא לעשות עבירה, אבל דווקא בשביל זאת אנו אומרים שבאם עבר מעשיו בטלים, והכא נמי שהקדמת תרומה לבכורים היא עצם העבירה, ולא שייך לומר שיש בידו שלא לעשות עבירה, והיינו שלא יקדים את התרומה לבכורים, וזה ברור ופשוט.
ואח״כ ראיתי שגם המשנה למלך בפ״ח מהל׳ מלוה ולוה ה״א כתב כדברים הנ״ל לבאר את הדין דמקח שנעשה באיסור ריבית מכירתו קיימת ולא אמרינן אי עביד לא מהני ותהי׳ המכירה בטלה, דלא אמרינן אי עביד לא מהני אלא אם עבר על האיסור דאז אמרינן שאין הדבר מתקיים מטעם אי עביד לא מהני, משא״כ בריבית או במכירה בשבת אין האיסור מצד המקח, שהמקח אינו אסור מצד עצמו ואין התורה רוצה בביטול המקח אלא אינה רוצה באיסור שהוא צירף אל המקח, אז לא אמרינן אי עביד לא מהני.
ובביאור הדברים נראה, דהכלל של אי עביד לא מהני אינו חל אלא על מעשה שיש בו משום חלות של קנין וזכיה או חלות של קדושה, דהיינו שבמעשה זה נפעלת פעולה משפטית או פעולה דתית מצד דיני התורה, דאז אמרינן שבאם המעשה נעשה בעבירה התורה מפקיעה את חלותה של הפעולה הנובעת ממעשה זה והמעשה שעשה אין לו שום תוקף משפטי או דיני. כגון דאנס שגירש או כהן גדול שקידש אלמנה, או שתרם תרומה לפני הבאת ביכורים, הכלל של אי עביד לא מהני מפקיע את חלות הגירושין או את הקידושין או חלות התרומה. אבל מעשה סתם שאין בו שום חלות משפטית או דינית לא חל עליו הכלל של אי עביד לא מהני, שהרי את המעשה שעשה אי אפשר להעביר מן העולם כאילו לא נעשה. רק פעולה משפטית או דינית אפשר לבטל אבל דבר שבמעשה ושבמציאות אי אפשר לו להבטל. למשל אם אחד הדליק אש בשבת או אכל נבילה וטריפה אין אפשרות לבטל מעשהו זה ולאמר שהוא כאילו לא חילל את השבת ולא אכל נבילה וטריפה. ומסתעף מאליו בהכרח הגיוני שרק אם החלות המשפטיתו או הדינית של מעשה העבירה היא נגד רצון התורה נפקעת חלות זו עפ״י הכלל של אי עביד לא מהני, אבל במקום שהחלות המשפטית או הדינית איננה נגד רצון התורה ורק המעשה בלבד הוא נגד רצון התורה, כמו במקח שנעשה בשבת או במקח שנעשה באיסור ריבית, אין מקום להכלל של אי עביד לא מהני, שהרי את המעשה אי אפשר לבטל, ורק אפשר להפקיע את הפעולה הנפעלת ע״י המעשה, אבל אין רצון התורה בהפקעה זו, שהרי אין לה כלום נגד הפעולה הנפעלת ורק יש לה נגד המעשה שהכשיר את הפעולה וזה אי אפשר לתקן, וכלשונו של הנתיבות איסורא דעבד עבד.
ולפיע״ד זוהי גם כוונת הגאון ר׳ עקיבא איגר בתשובה סי׳ קכ״ט שכתב דהכלל של אי עביד לא מהני הוא רק היכא דהלאו הוא על ענין פרטי כמו הני דריש תמורה בלאו דלא יחליפנו
(ויקרא כ״ז, י׳) דמפרשינן לקרא דלא יהי׳ לו כוח להחליף ולפדות, וחילופו ופדותו כלא הי׳, משא״כ במקום שנאמר בדרך כללי כמו לא תעשה כל מלאכה, דאי אפשר לפרש שלא יהיה לו כוח לעשות מלאכה, דודאי אם יבנה בית או יטע כרם יהיה בנוי ונטוע, וע״כ פירושו דאינו רשאי לעשות וכו׳, עיי״ש.
וברור שהגאון ר׳ עקיבא איגר ז״ל נתכוין ג״כ למה שאמרנו למעלה שיש לחלק בין מעשה שאינו אלא אמצעי לביצוע של פעולה משפטית או דתית, כגון מעשה קידושין וגירושין או מעשה של הפרשת תרומה, כהנך דחשיב בריש תמורה לענין אי עביד לא מהני, ובין מעשה שאין לו פעולה משפטית או דתית אחרת אלא זו של עשייה פשוטה, אלא שרבנו הגרע״א הביע אותו רעיון בצורה פרשנית ולא בצורה הגיונית עקרונית, ולפיכך נתקשה דאמאי לא אמרינן אי עביד לא מהני בעקוץ תאנה וזרוק גנובתך לחצרי (עי׳ בבא קמא ע׳,ב), או בגט שכתבו על איסורי הנאה (עי׳ גיטין כ׳,א), או בשוחט מסוכנת בסכין של עבודה זרה (עי׳ חולין ח׳,א), דבהם אם נאמר לא מהני תבטל העבירה מאליה, והוזקק לבאר דבהנך ע״כ כוונת התורה שאינו רשאי לעשות כן, דהרי אי אפשר לומר שכוונת התורה שלא יהי׳ לו כוח לעשות מלאכה או שאין לו כוח ליהנות, דהא פשיטה דאפשר לו ליהנות, ושוחט בשבת (ששחיטתו כשרה, עי׳ חולין י״ד,א) אינו מהווה לאו מיוחד אלא נכלל בלאו הכללי של לא תעשה כל מלאכה, ואי אפשר לפרש שלא יהיה לו כוח לעשות מלאכה, וע״כ פירושו שאינו רשאי לעשות מלאכה, ובזה לא שייך אי עביד לא מהני, עיי״ש בדבריו.
ובאמת הדבר פשוט כמו שאמרנו דהכלל של אי עביד לא מהני אינו יכול אלא להפקיע את כוח הפעולה של המעשה, אבל לא להעביר ולבטל את המעשה עצמו, וגם בשוחט בשבת ובשוחט מסוכנת לעבודה זרה אי אפשר לבטל ולעקור את המעשה של השחיטה ולומר שאין זו שחיטה אלא נחירה, שהרי השחיטה נבדלת מהנחירה בצורת המעשה עצמה, ולכן מכיון שעשה מעשה בצורה שצותה התורה בע״כ שהיא כשרה,ז דבחולין לא בעי כוונה ורק בעינן כוח גברא וזה אי אפשר לבטל. וכן בשחיטת קדשים דבעי כוונה, מכל מקום לא שייך אי עביד לא מהני דגם הכוונה אי אפשר לבטל דאין הבדל בין מעשה בגוף ובין מעשה במחשבה, ולהכי בזר ששחט פרו של כהן גדול בשבת יש בו משום שבת ומשום זרות, כדאיתא ביבמות ל״ג,ב, ולא שייך אי עביד לא מהני, דהרי עשה שחיטה כדין וכדת ומה שעשה אי אפשר להעבירו מן העולם כאילו לא עשה וה פשוט וברור.
ומעתה גם בקורע בשבת ג״כ לא שייך אי עביד לא מהני, שהרי הוא קרע את בגדו והבגד שהוא לבוש בו הוא קרוע, ואיך אפשר לבטל מציאות זו של מעשה קריעה ושל בגד קרוע. ותמיהני על שהגאון ר׳ עקיבא איגר ז״ל הוזקק לתרץ את קושייתו מקורע בשבת עפ״י הכלל שנקטו האחרונים דלא אמרינן אי עביד לא מהני במקום שהאיסור אינו אלא ליום ויומא קא גרים, דסברה זו לא הוצרכה אלא לגבי מכירה בשבת, דשם היה אפשר לומר שהתורה הפקיעה את כוח המכירה ממעשה המכירה והמכירה בטלה, וע״ז כתבו הט״ז והש״ך דמכיון שלא הקפידה התורה על קיום המכירה ורק הקפידה על מעשה המכירה שעשו בשבת לא אמרינן אי עביד לא מהני, וכמו שהסבירו המשנה למלך והנתיבות שהבאנו לעיל, אבל בקורע בשבת או שוחט בשבת, שאין בהם כוח אחר אלא זה של העשייה עצמה, אין מקום לומר שהמעשה בטל מטעם אי עביד לא מהני.
[ועכשיו הראו לי בספר דגל ראובן חלק שני סי׳ ב׳ שגם הגאון הקדוש מהר״ר אלחנן ווסערמאן זצ״ל הי״ד כיוון לדברים הנ״ל, וז״ל: דהא דאמרינן אי עביד לא מהני אינו על פעולת האדם אלא על חלות הדין הנעשית ע״י פעולתו, וא״כ זה לא שייך אלא היכא שהאזהרה היא ג״כ על חלות הדין ולא על המעשה, כמו בקידוש אלמנה לכהן גדול דהלאו דלא יקח
(ויקרא כ״א, י״ד) אינו על מעשה הקידושין אלא על זה שנעשית אשתו, ואם יצוייר שיוכל לקנות אשה ע״י דיבור גרידא ג״כ יעבור בלאו דלא יקח, או באונס שגירש דכתיב לא יוכל שלחה, האיסור הוא על חלות הגירושין ולא על המעשה, ולוא יצוייר שיוכל לגרש בלא גט ג״כ היה עובר על לא יוכל שלחה, אבל בשוחט שחיטה אסורה כגון אותו ואת בנו דכתיב לא תשחטו
(ויקרא כ״ה, כ״ח) האיסור הוא מעשה השחיטה ולא חלות השחיטה, ולוא יצוייר שאפשר לעשות היתר בלא מעשה השחיטה לא היה עובר, דלא תשחטו כתיב וכו׳ עיי״ש. ומה שהקשו בתוס׳ תמורה ד׳,ב ד״ה רבא אמר, בשוחט פסח על חמץ דנימא לא מהני, היינו משום דהתם ג״כ אין האיסור על מעשה השחיטה אלא האיסור במעשה המכשיר את הקרבן, דהא גם בזורק חייב, ואם היה אפשר לעשות מעשה הכשר בלא שחיטה ג״כ היה חייב וכו׳, ע״כ.
והרב בעל דגל ראובן השיג עליו הא בפסחים ס״ג,ב יש מחלוקת אם עובר בהקטרה על חמץ, ומאן דלא מקיש הקטרה לשחיטה אינו עובר, וכן בקומץ המנחה אינו עובר אע״ג שהללו הם ג״כ ממכשירי הקרבן. ואין בדבריו משם השגה על הנ״ל, דעכ״פ מה שנאסר בשוחט על החמץ הוא משום שהשחיטה הוא מכשיר וכן בזורק גם כן מרבוייא דקרא בשביל שהוא מכשיר, ומה שבהקטרה אינו חייב, הוא משום דלא תשחט כתיב
(שמות ל״ד, כ״ה), והיינו דהתורה לא אסרה אלא מכשיר של שחיטה או של זריקה ולא מכשיר של הקטרה, או כמו שנאמר בירושלמי פסחים פ״ה ה״ד, מאן דאמר בהקטרה פטור זבח כתיב (לא תשחט על חמץ דם זבחי), מה זביחה מיוחדת שהיא מעכבת הכפרה, יצאו הקטר אימורין שאין מעכבין את הכפרה, וזו גזירת הכתוב אבל היסוד של איסור שחיטה וזריקה הוא מה שהם מכשירים].
ומתוך כל הנ״ל אני תמה על המהרי״ט אלגזי הנ״ל בבכורות פ״ח סי׳ ס״ה שכתב לפרש את הירושלמי בפי״ג דשבת תמן גופה עבירה ברם הכא הוא עבר עבירה, דכוונת הירושלמי דלא אמרינן מצוה הבאה בעבירה באיסור דיומא קא גרם כמובא לעיל, דסברה זו לא שייכת אלא לענין אי עביד לא מהניח אבל לא לענין מצוה הבאה בעבירה, דמצוה הבאה בעבירה אינה מפקיעה כוח הפעולה אלא היא פוסלת את המצוה וזה שייך אפילו באיסור בן יומו. ולפי שראיתי לגאון אחד שכתב בספרו למס׳ סוכה לתרץ קושיית התוס׳ בדף ל׳,א ד״ה משום, דאמאי לא אמרה הגמ׳ בפסחים ל״ה,ב דאינו יוצא במצה של טבלט משום מצוה הבאה בעבירה, וכתב הגאון הנ״ל דמצוה הבאה בעבירה הוא כהא דאמרינן דכל מקום דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, ולהכי כשעשה מצוה בעבירה לא חשיבה עשי׳ דידיה לפניו יתברך, וזה לא שייך באכילת מצה דלא בעי עשייה, דמתעסק בחלבים ועריות חייב שכן נהנה (וראה בשפת אמת לסוכה ל׳,א ד״ה עוד י״ל). ולענ״ד יש כאן ערבוב המושגים, דהכלל של אי עביד לא מהני והכלל דמצוה הבאה בעבירה הם שני עניינים נפרדים, ולכל אחד יש גדרים משלו שאין בחברו. הכלל דאי עביד לא מהני הוא כוח מפקיע והכלל של מצוה הבאה בעבירה הוא דין פסול. הדין של אי עביד לא מהני מפקיע את הכוח או את התוקף של מעשה הקנאה או של ההקדשה ועושה אותו למעשה ריק שאינו פועל מאומה, והכלל של מצוה הבאה בעבירה פוסל את החפץ שבו נעשה המצוה. אי עביד לא מהני מתייחס אל האדם הפועל ועושה אותו לבלתי מוכשר לעשות מעשה נגד התורה, ומצוה הבאה בעבירה מתייחסת אל העצם או אל החפץ העושה אותו לבלתי ראוי לעשות בו מצוה. במצוה הבאה בעבירה יש כמה מן הראשונים שסוברים (בעל המאור הנ״ל) שבדיעבד יצא ורק לכתחילה אסור, ואילו באי עביד לא מהני אין למעשה שעשה בעבירה שום ערך וחשיבות כל שהוא. במצוה הבאה בעבירה כתבו התוס׳ בבבא קמא ס״ו,ב ד״ה שמע מינה, דאם גזל והקדיש הקדושה קיימת אלא שהוא לא יצא ידי חובת קרבן. כלומר לא שמעשה ההקדש בטל אלא שהוא לא יצא ידי חובת מצוה מכיון שעשאה בעבירה. ויש עוד חילוקים רבים ביניהם. ולפי״ז עלינו לומר מצד הסברא דאפילו אם האיסור הוא בן יומא מכל מקום שייך לומר בו מצוה הבאה בעבירה ולא עשה מצוה. ולפיכך פריך הירושלמי בשבת על קורע בשבת דנאמר דלא יצא מטעם מצוה הבאה בעבירה ולא פריך מטעם אי עביד לא מהני, דבקריעה לא שייך הפקעה דאין בה מה להפקיע רק יש לומר שלא קיים מצות קריעה.
עוד ביאורים בירושלמי הנ״ל: ״תמן גופא עבירה ברם הכא הוא עבר עבירה״
ובדין מי שקרע על אביו ותוך כדי דיבור נודע לו שבנו הוא שמת
ג. המצוה אינה במעשה הקריעה אלא שיהא הבגד שלבוש בו קרוע
וראיתי בלבוש יורה דעה סי׳ ש״מ שהסביר את דברי הירושלמי המובא לעיל: ״תמן גופה עבירה ברם הכא הוא עבר עבירה״, וז״ל: כלומר מעשה הקריעה בעלמא לבדה אינה המצוה אלא המצוה שיקרע חלוקו שהוא לבוש בו והחלוק אינו גזול אעפ״י שהמעשה שעשה בו הוא עבירה לא מיקרי מצוה הבאה בעבירה וכו׳, עכ״ל. ודבריו סתומים. ואולי כוונתו שהמצוה אינה במעשה הקריעה אלא המצוה שיהא הבגד שלבוש בו קרוע. ואף שאינו יוצא מצות קריעה אם הוא לבוש בגד שהוא קרוע מכבר, זהו משום שאין זה סימן לאבלות אלא אם קורע את הבגד השלם שהוא לבוש בו, אבל אם הוא מתלבש בבגד שהוא קרוע מכבר אין זה סימן לאבלות אלא הוא סימן לעניות. אבל עיקר המצוה שיהא בגדו קרוע, ומשו״כ אינו מחוייב לקרוע בעצמו, ואדרבה יותר טוב שאחרים יקרעו את בגדו, עי׳ בפתחי תשובה סי׳ ש״מ סק״א. וכן הדין שם סעיף י״ז שאינו שולל (פי׳ תופר תפירה בלתי שוה) אלא לאחר ז׳ ועל אביו ואמו הוא לאחר שלושים. ואף שהדין שבשאר קרובים אם רוצה להחליף את בגדו בתוך ז׳ יכול להחליפו בשלם, זהו משום שאינו מחוייב לקרוע כל בגדיו ורק יש מצוה שהבגד שהוא לבוש בו בשעת חימום יהא קרוע, אבל המצוה אינה מתבטאת במעשה הקריעה עצמה, אלא במה שעשהי את בגדו שהוא לבוש בו לבגד קרוע, ולפיכך לא אמרינן בו מצוה הבאה בעבירה דהמצוה עצמה דהיינו מה שהבגד קרוע אינה בעבירה ורק מעשה הקריעה הוא העבירה, ועל מעשה זה לא שייך לומר מצוה הבאה בעבירה ולא יצא, דהמעשה אינה המצוה אלא הוא גורם למצוה ודו״ק.
אח״כ ראיתי בספר שפת אמת למס׳ שבת פי״ג (דף ק״ה,ב) שכיוון מדעתו לדברי הלבוש בפירוש הירושלמי הנ״ל שעיקר המצוה שיהא הבגד קרוע ולא עצם מעשה הקריעה.
וכן ראיתי אח״כ בספר שיעורי הלכה להגריי״ל מטלז זצ״ל שגם הוא פירש את הירושלמי כמו שכתבתי למעלה, ושמחתי שזכיתי לכוון לדעתם של הגאונים הנ״ל, והגריי״ל ז״ל הביא גם דברי הלבוש ופירש דבריו באופן אחר שדעת הלבוש דמצוה הבאה בעבירה אינה שייכת אלא היכא שהמצוה והעבירה נכללות ונגמרות בפעולה כמו באכילת מצה גזולה שבאכילה זו הוא מקיים מצוה ועובר עבירה כאחת. משא״כ בקריעה על המת בשבת אין המצוה והעבירה מבוצעות בפעולה אחת, דהעבירה היא קריעת בגד סתם ואפילו אינו לבוש בו והמצוה היא מה שקורע בגד שהו לבוש בו, ונמצא דלקיום המצוה צריכים עוד תנאים ופרטים שאינם כלולים בפעולת העבירה, עיי״ש.
ולא הבנתי דברי הגאון ז״ל דהא גם העבירה אינה בקריעת בגד סתם דהרי קורע בגד הוא מקלקל ופטור, ועיקרה של עבירה זו מה שקורע על המת בגד שהוא לבוש בו, דבשביל שעשה מצוה חשיב מתקן כמש״כ התוס׳ בשבת ק״ה,ב ד״ה הא ר׳ יהודה, עיי״ש. ונמצא דגם בקריעה המצוה והעבירה נכללות בפעולה אחת. ועוד דעצם הסברא היא דחוקה מאד, דאם נאמר כן בטל כל הדין דמצוה הבאה בעבירה, דגם בגזל והקריב קרבן יש לומר כן דלקיום מצות הקרבת קרבן צריכים עוד לתנאים ופרטים אחרים ולא סגי בקנין הגזילה, וכן בשחיטת חטאת בשבת דבירושלמי פי״ג דשבת ה״ג אתי עלה מטעם מצוה הבאה בעבירה, אין המצוה נגמרת במעשה השחיטה אלא צריך לשאר עבודות, הולכה זריקה והקטרה, וכן בלולב הגזול לר׳ יוחנן משום רשב״י דפסול ביו״ט שני מטעם מצוה הבאה בעבירה (
סוכה כ״ט,ב־ל׳,א), לא סגי לקיום המצוה קנין הגזילה אלא צריך נטילה ונענועים. וכן לולב של אשירה שהתוס׳ בקושייתם (בדף ל׳,א) רצו לפסול מטעם מצוה הבאה בעבירה ג״כ אין העבירה והמצוה באים בבת אחת. והתוס׳ בתירוצם דחו סברתם מטעם אחר והיינו שהמצוה נתקיימה לא מחמת העבירה שנעשית בה עיי״ש. וכפה״נ לא רצה הגריי״ל ז״ל לפרש דברי הלבוש כמו שכתבנו למעלה לפי שסבר שאין לשונו של הלבוש הולמת פירוש זה. ואמנם יש קצת דוחק בלשונו של הלבוש.
ובתחילה רציתי לפרש דברי הלבוש שנתכוין לומר שבכלל אין כאן מצות קריעה שהרי אם אין לו בגד אינו מחוייב לקנות לו בגד כדי לקיים מצות קריעה אלא שהוא מחוייב לקרוע אם הוא לבוש בבגד שלם, והיינו שאין כאן מצוה של קריעה אלא יש כאן איסור להניח את בגדו שהוא לבוש בו בלא קריעה, וכמו שכתבו התוס׳ בשבת הנ״ל דעיקר התיקון של קריעת בגד על המת אינו משום צורך מצוה דצורך מצוה אינו חשיב תיקון כדמוכח ממילה והבערת בת כהן דחשיב מקלקל אעפ״י שיש בהם צורך מצוה, אלא עיקר התיקון שע״י קריעה הוא שיוכל ללובשו בכל שעה, וכיון שאין כאן מצוה חיובית לא שייך כאן מצוה הבאה בעבירה דהרי סוף סוף בגדו קרוע ומותר ללובשו ודו״ק. אבל חזרתי מפירושי זה דא״כ גם בבגד גזול נאמר כן שאין כאן שאין כאן מצוה הבאה בעבירה, והלבוש הרי הזכיר בדבריו את הלשון ״והחלוק אינו גזול״, ובודאי נתכוין לדברי הרמב״ן המובא בטור סי׳ ש״מ דבחלוק גזול אינו יוצא ידי חובת קריעה מטעם מצוה הבאה בעבירה, ואילו לפי הסברא שכתבנו בע״כ עלינו לומר שגם בבגד גזול יוצא, דלא שייך בזה מצוה הבאה בעבירה לפי שאין כאן מצוה של קריעה אלא יש כאן איסור להיות לבוש בבגד בלתי קרוע. ולכן אין לי דרך אחרת לפרש דברי הלבוש אלא כמו שכתבתי לעיל.
ואחרי כתבי כל הנ״ל בא לידי הספר קרן אורה למועד קטן וראיתי שכבר הקדימני בפירוש הירושלמי גאון אחד, ועיי״ש בדף כ״ה,א שכתב ושמעתי בשם גאון אחד שפירש גם על קריעה דלא הוי מצוה הבאה בעבירה משום דעיקר המצוה הוא שיהיה בגדיו קרועים, ואפילו אם הקריעה נעשית באיסור לא בטלה מצותה ע״כ. והגאון בעל קרן אורה העיר ע״ז וז״ל: ולענ״ד לא נראה כן, דעיקר המצוה היא הקריעה דמצינו בחכם שמצוה לקרוע עליו ושרי לאחות לאלתר, אלמא דהקריעה היא המצוה ע״כ. וגם בשפת אמת הנ״ל נוטה לכך שגוף הקריעה היא המצוה אלא שלא מצא פירוש אחר לדברי הירושלמי עיי״ש. ובאמת הפירוש המחוור ביותר הוא פירוש הבית יוסף שהבאנו לעיל.
ד. אין הקריעה ענין של מצוה כמו נטילת לולב אלא המצוה היא להתאבל על המת
אלא כדי לקיים דברי הלבוש אפשר לומר דבאמת המצוה היא שיהא בגדו קרוע אלא שצריך שקריעה זו תהא נעשית על ידו, ובחכם ג״כ הדבר כן אלא שיש הבדלים שונים בזמן, דלאביו ולאמו שולל לאחר ל׳ יום ואינו מאחה לעולם ועל שאר קרובים שולל לאחר ז׳ וכו׳ ועל חכם שולל לאחר שהחזיר פניו מאחורי המטה ומאחה למחר, עי׳ יו״ד סי׳ ש״מ סעיף י״ז (ועיי״ש בביאור הגר״א ס״ק ל״ח בשם הרמב״ן שמאחה מיד). ועכ״פ אפילו אם נאמר שיש חיוב בקריעה, מכל מקום אין מעשה הקריעה כשהוא לעצמו הוא הקובע אלא מה שבגדו נעשה קרוע ע״י מעשהו, ואילו היה באפשרותו לעשות קרע בבגדו שלא ע״י מעשה ידיו אלא על ידי נפיחה בפה ג״כ יצא ידי קריעה, ואם היה משבר שעון המונח בכיסו או היה קורע בגד שאינו לבוש בו לא יצא ידי חובת קריעה, שאין הקריעה ענין של מצוה כמו אכילת מצה או נטילת לולב אלא המצוה היא להתאבל על המת ולהביע את הצער באופן בולט וניכר לעין על ידי קריעת בגדו. ודבר זה אי אפשר לבטל ולפסול מטעם מצוה הבאה בעבירה, שהרי מה שעשה עשוי הוא ולא שייך בזה פסול של מצוה הבאה בעבירה. וזה כעין מה שהבאנו לעיל בשם הנתיבות שבמכירה בשבת לא שייך אי עביד לא מהני משום שמעשה המכירה אין לעקור מן העולם וקיום המכירה איננו נגד רצון התורה, והכא נמי אין בלבישת הבגד הקרוע שוםכ עבירה, ודו״ק. והא דלא מהני בקרע חלוק גזול הוא פשוט, שאין בזה סימן של אבילות אם קרע בגד שאינו שלו והרי זה כאילו קרע בגד שלבוש בו איש אחר, דמכיון שאסור לו ללבוש בגד גזול א״כ אין זה לבושו.
ועפ״י הנחה זו יש להסביר את הדין המבואר בנדרים פ״ז,א שאם אמרו לו מת לו מת וסבור שהוא אביו וקרע ואח״כ נמצא שהוא בנו או שהיה חולה בתוך ביתו ונתעלף וכמדומה שהוא מת וקרע ואח״כ מת, שבאם היה זה תוך כדי דיבור יצא ידי קריעה. ודין זה תמוה מאד דמה שייך תוך כדי דיבור כדיבור דמי למעשה שנעשה קודם ידיעתו שמת בנו או קודם שמת המתעלף, ובפרט שמעשה הקודם נעשה בכוונה אחרת לגמרי. ובכלל כל הענין של תוך כדי דיבור הוא לענין חזרה שיכול לחזור מדיבורו הראשון תוך כדי דיבור, אבל לא להפך את המעשה שנעשה מתוך כוונה אחרת לכוונה חדשה ע״י שנודע אח״כ. ועל פי הנ״ל יש לומר שעיקר הקריעה מה שהוא לבוש בבגד קרוע שנקרע על ידו לשם אבלות. ולכן כשנודע לו שמת לו בן שהוא מחוייב להתאבל עליו הוא יכול לכוון שבגד קרוע זה הוא לובש לשם בנו, והא דבעינן שיהיה זה תוך כדי דיבור הוא כדי שלא יהיה זה קרע ישן, ואנן בעינן שהקרע יהיה סמוך מיד לאבלות שהוא צריך לנהוג, והדין דתוך כדי דיבור כדיבור דמי פועל שיהא נחשב הקרע סימן לאבלות חדשה זו. וברור שבאם קרע את בגדו סתם ותוך כדי דיבור נודע לו שמת לו מת לא יצא ידי קריעה, לפי שקריעה זו לא היתה לשם אבלות. ורק אם הקריעה היתה לשם אבלות מהני אפילול למת אחר כיון שעצם הקריעה שהוא לבישת בגד קרוע מתקיימת בכוונה לשם המת החדש. ויודע אני שזה דחוק ולא רציתי אלא לרכך מעט את הקושי בדין זה, וה׳ יאיר עיני.
א. *) סימן זה הוא המשך לסימן הקודם — סוגיית ״תקיעת שופר בראש השנה שחל להיות בשבת ובדין מי שיושב בסוכה ושולחנו בתוך הבית״ (סי׳ ד׳), פרק: ״בדין סוכה הראויה לשבעה ובדין סוכה ששולחנה בתוך הבית״. הדברים התפרסמו ב״הפרדס״, חוב׳ תשרי, חשון ושבט תשכ״א.
ב. וא״כ גם בעלה בשבת ויו״ט אל הסוכה שע״ג בהמה לא עשה מצוה בעבירה אלא שהגיע אל הסוכה ע״י עבירה, בזה לא אמרינן מצוה הבאה בעבירה. לכאורה לא ברור מה חידוש מתווסף כאן (״וחוץ מזה הרי איתא בירושלמי וכו׳ ״) לעומת מה שכתב כבר דלאחר שעלה כלתה העבירה.
וכוונתו מתבארת עפ״י מש״כ הגריי״ו להלן: ״וצ״ל דהירושלמי סובר כשיטת רבינו תם בבבא קמא ובגיטין דאף אם כלתה העבירה קודם עשיית המצוה ג״כ אמרינן מצוה הבאה בעבירה״, ומשמעות הדברים דאל״כ לא הי׳ הירושלמי מביא ראי׳ מהמוציא מצה, דהתם לא שייך כלל מצוה הבאה בעבירה שהרי העבירה כבר כלתה. ולפי״ז נראה דהגריי״ו בא להוסיף כאן, דגם אליבא דרבינו תם, לא שייך למימר הכא מצוה הבאה בעבירה, דרק כשהעבירה היא ״הכשר״ למעשה המצוה בשעת קיומה, אמרינן מצוה הבאה בעבירה, שעי״ז העבירה היא חלק מהותי ממעשה המצוה. ובמצה גזולה, כל שימוש שעושה בה הגזלן הוא המשך מעשה הגזילה, ונמצא שעצם קיום המצוה במצה זו דורש מעשה עבירה, ולכן הוי מצוה הבאה בעבירה. ועי׳ להלן מה שמבאר הגריי״ו בכוונת הפני משה והבית יוסף, דבגזילה העבירה נצמדת אל החפץ, והחפץ הוא מאוס לקרבן ולקדושת מצוה, וזה מאיר בזוית נוספת למה השימוש הוא המשך מעשה הגזילה. ואפשר דגם הרעיון שהעבירה נצמדת אל החפץ קשור למה שכתבתי כאן, כי העבירה דגזילה מהותה התנהגות כבעלים על חפץ שאינו שלהם (והשווה עם מש״כ הגריי״ו בגדר קנין דגזילה ב״חידושי בעל שרידי אש על הש״ס״, ח״א סי׳ ל״ב), וכל שימוש בחפץ הוא המשך לאותה התנהגות פסולה.
ג. ואין הדברים מובנים, הא כאן המצוה באה מחמת עבירה שחילל את השבת וקרע. ויותר מזה, מסוף התוס׳ בסוכה שהקשו למה בעינן קרא באוכל מצה של טבל שלא יצא, הא הוי מצוה הבאה בעבירה, עולה דאם בשעת קיום המצוה הוא מקיים אותה ע״י עבירה, ודאי הוי מצוה הבאה בעבירה, וא״כ הוא הדין בקורע שבשעה ממש שהוא מקיים את המצוה הוא מקיים אותה ע״י עבירה.
ד. דבגזל החפצא של המצוה הלא הוא עבירה, ולכן היא מאוסה לקרבן ולקדושת מצוה, משא״כ בקרע בגד אף שעבר עבירה שחילל את השבת, אין עבירה זו נצמדת אל הבגד ואינה פוסלת אותו, דבגד זה ראוי לקיים בו מצות קריעה בחול. ואפשר שכל הפירושים שהביא הגריי״ו עד כאן מכוונים לאותו רעיון, ש״תמן גופה עבירה״ פירושו שהעבירה פוגמת את עצם המצוה, עי״ז שנהיתה חלק מהותי ממנה (וכנ״ל בהערה), אלא שכל אחד ביטא את הרעיון עפ״י גדר הלכתי עצמי. לקרבן העדה, כי ע״י המצוה הוא משלים את העבירה [ועדיין צ״ע מה יאמר בלולב הגזול, דגם אחרי המצוה יכול לקיים מצות והשיב את הגזילה. ואולי עיקר כוונתו כנ״ל בהערה, דהשימוש הוא המשך מעשה העבירה. ועיי״ש בקרבן העדה שהוסיף וביאר בתחילת דבריו בד״ה גופא עבירה: המצוה עצמה היא עבירה שאלמלא לא גזלה לא היה יכול לברך עליה ולקיים המצוה]. לשיירי קרבן דאלמלא העבירה לא היה יכול לקיים המצוה. לרי״ט אלגזי דאין זו עבירה מזדמנת אלא היא עבירה בכל זמן ובכל אופן (ואמנם להלן, בפרק ״בגדר אי עביד לא מהני״, כותב הגריי״ו דסברא זו רק שייכת לענין אי עביד לא מהני, עיי״ש. ועפ״י מש״כ כאן דזהו רק ביטוי לרעיון הנ״ל, יובן יותר מש״כ הרי״ט אלגזי). לפני משה (וכן לבית יוסף שהביאו הגריי״ו בהמשך דבריו), עפ״י מה שמבאר הגריי״ו, כי העבירה נצמדת ונדבקת אל החפץ אתו הוא בא לקיים את המצוה, ולכן היא מאוסה לקרבן ולקדושת מצוה. וביאור זה של הגריי״ו משתלב יפה עם הפסוק שמביאה הגמ׳ סוכה ל׳,א לגבי מצוה הבאה בעבירה: והבאתם גזול ואת הפסח ואת החולה וכו׳. וגזול דומיא דפסח וחולה שהם בחפץ עצמו. ויפה העיר ר׳ צבי לוי נ״י, דבמצוה יש חפץ ויש פעולה. במצה גזולה הפעולה מותרת אך החפץ אסור. בקריעה בשבת הפעולה אסורה והחפץ מותר. ו״גופה עבירה״ — הוא החפץ, והוא המגדיר מצוה הבאה בעבירה עפ״י הגריי״ו, ו״הוא עבר עבירה״ — הוא הפעולה.
ה. וצ״ל דהירושלמי סובר כשיטת רבינו תם בבבא קמא ובגיטין דאף אם כלתה העבירה קודם עשיית המצוה ג״כ אמרינן מצוה הבאה בעבירה. ראה בהערה בתחילת הסוגיא.
ו.
ומסתעף מאליו בהכרח הגיוני שרק אם החלות המשפטית או הדינית של מעשה העבירה היא נגד רצון התורה נפקעת חלות זו עפ״י הכלל של אי עביד לא מהני, אבל במקום שהחלות המשפטית או הדינית איננה נגד רצון התורה ורק המעשה בלבד הוא נגד רצון התורה, כמו במקח שנעשה בשבת או במקח שנעשה באיסור ריבית, אין מקום להכלל של אי עביד לא מהני. וצע״ק לגבי הקדמת תרומה לבכורים, שהגמ׳ בתמורה ה׳,ב מקשה דנימא אי עביד לא מהני, וכי התורה מתנגדת לקיום ולחלות או רק לפעולה, דהיינו שקבעה סדר, וזה נלמד מן הקרא מלאתך ודמעך לא תאחר
(שמות כ״ב, כ״ח).
ז. ולכן מכיון שעשה מעשה בצורה שצותה התורה בע״כ שהיא כשרה, דבחולין לא בעי כוונה ורק בעינן כוח גברא וזה אי אפשר לבטל. ואף אם נימא דגם בשחיטת חולין הוא פועל חלות של הכשר שחיטה (ראה בענין זה מאמרו של הגריי״ו: ״בענין כוונה בשחיטה ומתעסק בקדשים״ שהתפרסם בספר ״כנסת בית יצחק״ שיצא ע״י ישיבת כנסת בית יצחק מקאמניץ, ירושלים תשי״ט, סי׳ ו׳), אין התורה מתנגדת לעצם החלות אלא להוצאת נשמה, ואת זה אי אפשר לבטל.
ח. דסברה זו לא שייכת אלא לענין אי עביד לא מהני אבל לא לענין מצוה הבאה בעבירה, דמצוה הבאה בעבירה אינה מפקיעה כוח הפעולה אלא היא פוסלת את המצוה וזה שייך אפילו באיסור בן יומו. עפ״י הגריי״ו יומא קא גרים הוא סימן שלא על הקיום ותוצאת הפעולה הקפידה התורה, אלא על עצם הפעולה. ועי׳ לעיל מש״כ בהערה, שאפשר שגם הרי״ט אלגזי שכתב סברה זו דיומא קא גרים לענין מצוה הבאה בעבירה, התכוין לסימן ולא לסיבה, והוא בא לבטא את הרעיון שאין העבירה חלק מהותי בקיום המצוה.
והנה גם הגריי״ו כתב לעיל לענין מצוה הבאה בעבירה, דאין העבירה של קריעה בשבת נצמדת אל הבגד ואינה פוסלת אותו ״דבגד זה ראוי לקיים בו מצות קריעה בחול״. אך כוונתו שם דהבגד עצמו, גם אחרי שנעשתה בו עבירה, לא נפסל לקיום מצות קריעה (ורק יש כללים כיצד לקיים קריעה בבגד שכבר נתקיים בו קריעה, עי׳ יו״ד סי׳ ש״מ סעיף כ״א).
ט. דאמאי לא אמרה הגמ׳ בפסחים ל״ה,ב דאינו יוצא במצה של טבל משום מצוה הבאה בעבירה. ואמנם ברש״י שם ד״ה דמאי הא לא חזי ליה, כתב דיש במצה של דמאי גם משום מצוה הבאה בעבירה. ובשער המלך הל׳ לולב פ״ח ה״א האריך בזה.
י. אבל המצוה אינה מתבטאת במעשה הקריעה עצמה, אלא במה שעשה את בגדו שהוא לבוש בו לבגד קרוע. ואמנם לשון הלבוש דהמצוה ״שיקרע חלוקו שהוא לבוש בו״, ומשתמע דיש מצוה במעשה עצמו (והגריי״ו עצמו מעיר בהמשך דבריו דיש קצת דוחק בלשונו של הלבוש). ויש להבין דעיקר כוונתו דאין הקריעה כמו מי שבא להטיל אימה בתוך ביתו, דשם המעשה הוא החשוב ולא טיבו ושייכותו של הבגד. וזה שהקריעה צריכה להיות דווקא על הבגד שהוא לבוש בו, הוא סימן שעיקר המצוה היא בתוצאה, ונמצא ש״הוא עבר עבירה״ עוד טרם קיים עיקר המצוה.
כ. והכא נמי אין בלבישת הבגד הקרוע שום עבירה. ולכאורה אנו חוזרים כאן לפירוש הקודם שהמצוה היא שיהיה הבגד שלבוש בו קרוע. ונראה דבהבנה הקודמת אין המעשה מגוף המצוה כלל, והמעשה הוא רק כדי שיהא ניכר שהבגד הקרוע הוא סימן לאבלות ולא סימן לעניות. בהבנה מחודשת זו של הגריי״ו המעשה הוא חשוב אך לא מצד צורתו אלא מצד מה שהוא מבטא. עליו להיות ביטוי לצער, כלומר ביטוי לנכונות שלו לשאת על בגדו אות של אבלות. ונמצא דהמעשה הוא הנכונות לשאת את התוצאה של המעשה, וזוהי כוונתו לעיל: ״אין מעשה הקריעה כשהוא לעצמו הוא הקובע אלא מה שבגדו נעשה קרוע ע״י מעשהו״. באכילת מצה או נטילת לולב גוף המעשה הוא גוף המצוה, ומשמעות המעשה הוא רק פנימיות המצוה, בבחינת טעמי המצוה. כאן הביטוי הנובע מן המעשה הוא הוא גוף המצוה! ומה שהביא את הנתיבות, אעפ״י שהוא עצמו כתב לעיל שיש להבדיל הבדלה ברורה בין אי עביד לא מהני ומצוה הבאה בעבירה, הוא רק לענין הצורך להבחין מה נקודת ההתנגשות עם התורה. וכיון שכאן לא מעשה הקריעה כשלעצמו הוא המצוה אלא ביטוי הצער הוא המצוה, הרי ביטוי זה אינו מתנגש עם רצון התורה. המצוה עצמה אינה ״גופא עבירה״, והעבירה עצמה, שהיא מעשה הקריעה, אינה גוף המצוה!
ל. ורק אם הקריעה היתה לשם אבלות מהני אפילו למת אחר כיון שעצם הקריעה שהוא לבישת בגד קרוע מתקיימת בכוונה לשם המת החדש. וראה ג״כ מש״כ הגריי״ו ב״חידושי בעל שרידי אש על הש״ס״ ח״א סי׳ כ״ט [הדברים נכתבו שם בסוגריים]. ודבריו שם וכאן משלימין זה את זה, בבחינת דברי תורה עניים במקום אחד ועשירים במקום אחר.