תוס׳ ד״ה המטמא. ז״ל המ״ל דלא תנא להו משום דלא מיחייב בשוגג עכ״ל. בשיטה מקובצת הקשה והרי קתני בושת ואע״פ שאינו חייב עליה בשוגג וכדתנן לקמן
(פו:) אינו חייב על הבושת עד שיהא מתכוין.
ונראה לתרץ שהפטור מבושת באינו מתכוין אינו חלות דין של פטור תשלומין אלא שהתורה קבעה שבלי כוונה אינה חשובה בושת ולא נקרא מעשה בושת אלא כשמתכוין. ואינו דומה למטמא בשוגג שחל בו דין פטור תשלומין ולפיכך אמרו התוס׳ שלא נמנה המטמא משום שאינו חייב בשוגג.
תוס׳ ד״ה וקתני. ז״ל והא דקתני שלשה גווני לפי שהם שנויין בפ׳ הניזקין כדקתני ש״ח והשואל נושא שכר והשוכר דקתני גווני טובא עכ״ל. לכאורה דברי התוס׳ תמוהים כי בשלמא בד׳ השומרים ניתן למנות כל א׳ וא׳ לעצמו שכן מהווים מחייבים שונים. אבל למ״ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק הריהו בכלל נזק דעלמא ולמה נמנה כל נזק ונזק שאינו ניכר לעצמו.
ונראה לישב בהתאם לביאורנו למעלה (בדף ד: רש״י ד״ה ומנסך) שבהיזק שאינו ניכר המחייב אינו הפסד הממון בעלמא אלא חלות השם פסול שחל בחפצא. ולכן ניתן למנות כל חלות שם פסול בפני עצמו.
גמ׳ למעוטי מוסר וכו׳. לקמן בפ׳ הגוזל ומאכיל (קטז ב) דנה הגמ׳ אם מוסר חייב משום דינא או קנסא, כלומר האם מוסר חייב ״משום דינא דגרמי״א או מקנס מיוחד. ברם בפרק הכונס (סב.) מבואר שלמ״ד לא דיינין דינא דגרמי לא דיינינן דין המוסר.ב אך התוס׳ שלפנינו (ה א ד״ה למעוטי) העלו שאף אם לא דיינינן דינא דגרמי המוסר חייב משום קנס. אמנם מסדור הלכות הרמב״ם משמע שמוסר הוא חיוב מיוחד ולא מדינא דגרמי שהרי דיני דגרמי הובאו בפ״ז מהל׳ חובל ומזיק (הל׳ ז׳ - י״ב) ואילו דין של מוסר נכללו בפ״ח (שם הל״א - ה). ועוד שכתב וז״ל המוסר ממון חבירו ביד אנס חייב לשלם וכו׳ ואם מת גובין מיורשיו כשאר כל המזיקין עכ״ל, ואם המוסר בכלל מזיק דגרמי דעלמא פשיטא שנשתעבדו נכסיו וגובים מיורשיו. מאידך אם המוסר חיוב מיוחד מוסבר למה ביאר הרמב״ם שיורשיו משלמים והוא בכדי להשמיענו שחלוק דין המוסר ממי שהזיק היזק שאינו ניכר שהחכמים קנסו את המזיק לבדו ולא את יורשיו (פ״ז שם הל״ג).ג
ומהראוי להוסיף שאם חיוב המוסר קנס מיוחד מתקבלת יותר שאלת הגמרא דידן: ״מוסר מאי טעמא לא תני״. לעומת זאת אם חייב המוסר מדינא דגרמי דעלמא לכאורה אין לשאול למה אינו נמנה לעצמו שכן הוא בכלל אדם המזיק דעלמא שכבר נמנה ואין צורך למנות כל אופן ואופן של אדם המזיק. ועיין לקמן בשיעורים (דף ה. ד״ה שאני מוסר וכו׳).ד
ב.הדעה שמוסר חייב משום גרמי טעונה ביאור שהרי מוסר דומה למי ששיסה את הכלב והזיק שפטור
(לקמן דף כג:) לפי שהוא גרמא בעלמא. אמנם הרא״ש (פ״ט סי׳ י״ג) כ׳ וז״ל והמסלק כרים וכסתות אע״ג דברי היזקא לא עשה מעשה בגוף הממון ולא דמי לאחוי אחויי דמסור דכמאן דקלייה דמי ועשה מעשה בגוף הממון עכ״ל. ביאור דבריו שהמסירה לעכו״ם בשעתה הוי מעשה הנזק ומחייבתו ולא איבוד הממון שמתהווה לאחר זמן כשהעכו״ם בא ולוקח את הממון. והנה עדים זוממים אף שהגידו את עדותם בפני ב״ד חשובים כגרמא בעלמא ומשלמים מדין כאשר זמם בלבד ולא מדין מזיק דעלמא. הטעם לכך הוא שהגדתם אינה אלא בירור בעלמא ואינו מהווה מעשה מזיק בעצמו בניגוד למעשה מסירה לגוי המהווה מעשה מזיק בעצמו וכפי שביאר הרא״ש ״דכמאן דקלייה דמי״.
ה
רש״י ד״ה ומפגל. ז״ל כהן ששחט קרבנו של ישראל חטאת לשום שלמים דאין הקרבן עולה לחובת בעליו וצריך אחר עכ״ל. רש״י קשה משני פנים: א) במשנה ריש זבחים (ב.) שנינו שחטאת שנשחטה לשם שלמים פסולה לגמרי מדין שינוי קדש ולא כפירש״י כאן שאינה עולה לשם חובה; ב) פיגול הוא קרבן שנשחט בכוונת חוץ לזמנו ולמה פרש״י כאן המפגל בכוונת שלא לשמה.ו
ונראה - וכן העלו האחרונים (עיין בפנ״י) - שט״ס נפלה בפרש״י וצ״ל ״שחט שלמים לשם חטאת״ שלפי דין המשנה בריש זבחים הקרבן כשר אלא שאינו עולה לבעלים לשם חובה.
אשר לקושיא השניה מסתבר שרש״י בא להוסיף שלא רק המפגל ממש ושחט חוץ לזמנו חייב משום שהקרבן נפסל אלא אפילו שחט שלמים שלא לשמן ג״כ חייב לשלם נזק שכן הפסידו את הבעלים שחייבים להביא עוד קרבן שלמים לשם חובתם.
ולפי ביאורנו למעלה (דף ד: רש״י ד״ה ומנסך) שהמחייב בהיזק שאינו ניכר הוא חלות הפסול שחל בחפצא נראה שלדעת רש״י אף בששחט שלמים לשם חטאת שלא עלו לבעלים לשם חובה אין זה מניעת קיום חובה בעלמא אך חלה הפקעה בגופו של הקרבן שלא יקרא בשם קרבן חובה אלא בשם קרבן נדבה. והואיל וחלה הפקעה בגופו של הקרבן נחשב להיזק המחייב בתשלומין. וכן מפורש בתוס׳ במנחות (דף מז. ד״ה עד וכו׳) שכתב וז״ל דשלא לשמה עוקר הקרבן ועושהו קרבן אחר עכ״ל. וכן נוטים דברי רש״י בזבחים (ב ב ד״ה ואם לאו יהא לנדבה) וז״ל כאילו התנדבת לזה נדבה אחרת ולא לשם הראשונה עכ״ל.ז
גמ׳ שאני מוסר דדיבורא ובדיבורא לא קמיירי. יש לעיין אם גם במפגל י״ל ש״בדיבורא לא קמיירי״ כי הדיבור ומחשבת הפיגול הם המחייבים את המפגל, או שלא יתכן לתרץ כן במפגל שכן מעשה עבודת הפיגול הוא עיקר המחייב ולא הדיבור.
ויעויין ברמב״ם (פי״ח מהל׳ פסוה״מ הל״א) שפסק שהמפגל בקדשים אינו לוקה וז״ל שאין המחשבה מעשה עכ״ל, ואע״פ שיש מעשה עבודת הפיגול. מוכח שלדעת הרמב״ם שמחשבת הפיגול היא המחייבת ולא מעשה הפיגול.ח
ברם יתכן לפרש ״מוסר דדיבורא״ באופן אחר. הרי לכאורה קשה אם מוסר חייב מדין מזיק מה לי שחיובו חל מחמת דיבורו - והלא סוכ״ס מזיק הוא ומהראוי שיימנה ברשימת המזיקים. אך הנה הבאנו למעלה (דף ה. ד״ה אלא מוסר וכו׳) השאלה אם מוסר חייב מדין גרמי או קנס. ומשמעות הרמב״ם (פ״ח מהל׳ חובל ומזיק הל״א - ה) שמוסר חיוב בפני עצמו הוא ולא מדינא דגרמי. לפיכך י״ל שהמוסר אינו מתחייב מטעם אדם המזיק ומדיני נזקין, כי מבחינת נזקין אינו אלא גרמא בעלמא שפטור, שכן מסתבר שא״א לחייב המוסר מדין מזיק בגלל מעשה שעשה אדם אחר, ובכן המוסר אינו חייב עבור הנזק שעשה העכו״ם.
אכן מצינו שיש למוסר חלות שם פסול בכל התורה כולה שהרי לדינים אחרים נחשב כעכו״ם. עיין ברמב״ם (פ״א מהל׳ תפילין הלי״ג) שהמוסר פסול לכתיבת סת״ם כעכו״ם. וכן עיין ברמב״ם בפ״ג מהל׳ תשובה (הל״ו והלי״ב) שאין למוסר חלק לעוה״ב. המוסר פסול לעדות כמו עכו״ם כפי שכתב הרמב״ם בפי״א מהל׳ עדות (הל״י) וז״ל המוסרין והאפיקורוסין והמומרים לא הצריכו חכמים למנותן בכלל פסולי עדות שלא מנו אלא רשעי ישראל אבל אלו המורדין הכופרין פחותין הן מן העכו״ם שהעכו״ם לא מעלין ולא מורידין ויש לחסידיהן חלק לעוה״ב ואלו מורידין ולא מעלין ואין להן חלק לעוה״ב עכ״ל. בנוגע לשחיטת המוסר מצויה מחלוקת גדולה בין הפוסקים, עיין ביו״ד (סי׳ ב׳ סעיף ח׳) ברמ״א ט״ז ש״ך ובגר״א. ובכן הואיל ולמוסר חל שם רשע בגברא י״ל שעקב כך קנסו אותו החכמים לשלם הנזק. אמנם אינו משלם מדין מזיק דעלמא אלא משום חלות שם רשע שחלה בו, לכן אינו נמנה ברשימת שאר אבות הניזקין. לזה התכוונה הגמרא באמרה ״מוסר דדיבורא ובדיבורא לא קמיירי״. שאר הקנסות לפי שמחייבין מדין מזיק הם נמנין ברשימת אבות הנזקין משא״כ במוסר המתחייב משום שם רשעותו בלבד ובלי חלות דין מזיק כלל. והתכוונה הגמרא להבחין בין עדים זוממים ומוציא ש״ר המתחייבים מדין מזיק לבין מוסר שמתחייב משום רשעותו.ט
הקשו האחרוניםי למה מסור חייב לשלם, והרי חייב מיתה ולמה לא יפטר מדין קלבד״מ. וי״ל שאין המסור חייב מיתה אלא שיש היתר להורגו ובהיתר הריגה לא חל דין קלבד״מ.כ
אולם מסתבר יותר שאין הורגים מסור משום מעשה העבירה שעשה אך מיתתו היא כמיתת האפיקורוס שמותר להורגו משום חלות שם פסול רשעות שבגברא. אמנם ליכא כאן מעשה עבירה המחייב עונש מיתה כשאר הנהרגין בכהת״כ שנאמר בהם דין קלבד״מ. ומאחר שמיתתו אינה עונש עבור מעשה עבירה רק עבור חלות שם רשעות שבגברא לא נאמר בו קלבד״מ.ל
והנה פשטות סוגייתנו משמע שהמסור משלם ממיטב כמזיק דעלמא, ואילו רש״י במס׳ כריתות (דף ב: ד״ה מסור ומפגל) כתב שאין מסור משלם ממיטב. ונראה שלדעתו המסור אינו משלם מדין מזיק דעלמא אך מחיוב מיוחד שחל משום חלות רשעות שבגברא ולכן אינו חייב לשלם ממיטב כדין מזיק דעלמא.מ
גמ׳ מוציא שם רע וכו׳. ״דיבורא דאית ביה מעשה הוא״. וכ׳ רש״י ז״ל בעילה עכ״ל. והתוס׳ (ד״ה דיבורא וכו׳) הביאו מחלו׳ תנאים במס׳ כתובות אם צריכים ביאה או השכרת עדים. והנה יש לחקור בביאה זו אם היא שיעור באישות או שהיא מהווה חלק של המחייב של הוצאת ש״ר. ונראה להתיר ספק זה ע״פ המבואר בכתובות
(מו:) שאין מוציא ש״ר חייב עד שיבעול כדרכה, ואילו היתה הבעילה שיעור בחלות האישות הרי קיי״ל (שם מו ב) שלא חילק הכתוב בין ביאה כדרכה לשלא כדרכה. ש״מ שבמוציא ש״ר הבעילה מהווה חלק מעיקר המחייב של הוצאת ש״ר ודין מיוחד הוא שכדי שיתחייב צ״ל ביאה כדרכה. וכן יוצא מהגמרא דילן שהביאה מגוף המחייב של הוצאת ש״ר בנוסף להדיבור.
גמ׳. רחמנא קרייה מעשה. יתכן לפרש את הגמרא על פי מה שמובא במס׳ מכות
(ה:) שאין עדים זוממים חייבים עד שיגמר הדין על פיהם. אין העדים זוממים נענשים על עדות השקר לבדה אלא בצירוף עם גמר הדין של בי״ד, שהוא נחשב כמעשה שלהם ולכן ״רחמנא קרייה מעשה״.
נ
תוס׳ ד״ה תחת נתינה כו׳. ז״ל ועדים זוממים פרש״י דכתיב בהו נפש בנפש וצ״ל דאפילו אם העידו על שור תם שהזיק או העידו פלוני חייב לפלוני מנה דדינו בזיבורית דמשלמי במיטב דאם רצו לחייב אחרים מיטב לא צריך קרא דמכאשר זמם נפקא דיתחייבו מיטב עכ״ל. אליבא דרש״י ותוס׳ עדים זוממים תמיד משלמים ממיטב. אמנם בשיטה מקובצת מובאות שיטות אחרות. וז״ל וריב״א פי׳ דלא צריכי להאי קרא שהם תלוים באחרים כמו שרצו לחייב אחרים ממיטב הם יתחייבו ממיטב או אם העידו דחייב לפלוני מנה דדינו בזבורית יתחייבו בזיבורית עכ״ל. הריב״א סובר שמדין כאשר זמם חייבים עדים זוממים לשלם מזיבורית בינונית ועידית וכפי חיוב הנידון, ולכן אם העידו על מזיק ישלמו מעידית ואם על בע״ח ישלמו מזיבורית. רש״י ותוס׳ חלוקים עליו וסבורים שהג״ש מחדשת שעדים זוממים בכל אופן משלמים מעידית כשאר אבות הנזקין. אליבא דרש״י ותוס׳ כאשר זמם קובע את שעור וסכום התשלומין בלבד אך אינו מחייב שישלמו כפי אותו מין התשלומין של הנידון. מאידך לפי הריב״א כאשר זמם כולל אף את מין התשלומין של הנידון, ולכן עדים זוממים משלמים מאותו מין הקרקע שהנידון היה צריך לשלם ממנו.ס
עוד שיטה שלישית הובאה בשיטה מקובצת בשם המאירי וז״ל מה שנאמר כאן לדעתי אינו אלא כשרצו להפסיד מעות ואין להם מעות לשלם משלמין מיטב אבל כל שבאו להפסיד זיבורית אינו משלם מיטב עכ״ל, משמעותו שהכל תלוי במקרה, שאם אין לנידון אלא עידית ישלמו עדים זוממים עידית כמו הנידון - ואפי׳ היה הנידון בע״ח. מאידך אם אין לנידון אלא זיבורית גם העדים זוממים ישלמו מזיבורית - ואפילו הנידון מזיק שדינו בעידית. ברם דינו צ״ע שהרי מבואר במס׳ מכות
(דף ב:) שעדים זוממים שהעידו על א׳ שגנב ואין לו במה לשלם שדינו להמכר בגניבתו, ולעדים זוממין עצמם יש כסף לשלם, שהם משלמים ואינם נמכרים משום שהע״ז אומרים ״אי אנת הוה לך מי הוה מיזדבנת אנן נמי לא מיזדבנינן״ - והנה במקרה כזה הנידון נמכר, ועכ״ז ע״ז אינם נידונים ממש כמוהו במציאות אך כדינו ע״פ דין ויכולים לשלם ולא להמכר. וא״כ לכאורה ה״ה צ״ל בעידית וזיבורית ולא לדון את העדים כפי דין הנידון ממש במציאות אלא כפי דינו ע״פ דין - וכשיטת הריב״א, וצ״ע.
עא. עי׳ (דף קטז ב) תוס׳ ד״ה לא צריכא דאחוי אחויי שכ׳ ״וחייב משום דינא דגרמי״.
ב. עי׳ ברש״ש כאן.
ג. עי׳ ש״ך (שס״ו, א) ובקצוה״ח שם.
ד. כתב הרמב״ן בקונטרס הגרמי ז״ל מה שהקשינו תחלה אמאי לא פשטו דינא דגרמי מהא מתני׳ משום דאיכא למימר קנסא דמסורות הוא שקנסו בממונן כמו שקנסו מקצתן אף בגופן ולא גמרינן מינה אפילו לגורמי נזקים אחרים וכו׳ עכ״ל. מפורש ברמב״ן שחיוב המוסר קנס מיוחד הוא משום שחל בגופו שם רשע וכמו שפסול לדינים אחרים שבתורה כן חייבוהו לשלם ואין לדמותו לחיובי מזיק דעלמא, וכמו שביאר רבינו זצ״ל בשיעוריו, עיין ברשימות לקמן (דף ה. ד״ה שאני מוסר דדיבורא כו׳).
ה. יוצא שגרמי חייב מדין עושה מעשה מזיק ולא מדין גורם. עי׳ לקמן בשיעורים לריש פרק הכונס.
ו. עיין במצפה איתן ובהגהות בן אריה לאבד״ק גולדינגן וטלז.
ז. עיין בספר נתיבות הקודש לריש זבחים
(ב.).
ח. עיין בספר רשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א׳ דף קפ״ז - קפ״ח, וכתב הרמב״ן בקונטרס הגרמי וז״ל ואם קשי׳ לן א״כ מפגל נמי ליחייב דעיקר שחיטתו ליהוי היזק, איכא למימר כי אמרי׳ הכי ה״מ לפסולי שחיטה שכל שעשה לה פסול בשחיטה לא שחטה אלא נבלה אבל כל ששחיטתו כראוי ואיסור אחר גורם לה אין השחיטה כנחירה או כמתיז ראשה בסייף אלא השחיטה כשרה שהרי הוציאה מידי נבלה ואיסור אחר גורם לה ואינו ניכר בה עכ״ל, ומשמע קצת שאין מעשה השחיטה האוסר של פיגול. אך ע״ע ברמב״ן שם שכ׳ וז״ל ואי קשיא לן א״ה ממפגל נמי שמעינן דינא דגרמי דהתם נמי מחשבה היא וחשבינן ליה כמעשה וכו׳ לא קשיא דהא מעשה הוי׳ שהוא שוחטו לכך אלא שאין האיסור ניכר בו עכ״ל. מפורש שמעשה פיגול אוסר ולא המחשבה בעלמא, ויש ליישב.
ט. גם חיוב עדים זוממים עונש הוא שהרי התשלומין שלהם הוי קנס, אך עכ״ז יש בם חלות דין מזיק המחייבת בהדי עונש וקנס. ואילו מסור חייב לשלם מחמת רשעותו בלי חלות דין מזיק. כך נראה בכוונת רבינו.
י. עי׳ לקמן (דף קי״ז) בפנ״י ובחי׳ רמ״ש באחיעזר ח״א סי״ח סק״ב ובמנ״ח סוף מצוה רל״ו.
כ. יש להסתפק אם חייבים להרוג את הבא במחתרת, או״ד שאינו אלא היתר. ובכל זאת הבא במחתרת ששיבר את הכלים פטור. עי׳ ברמב״ם (פ״ט מהל׳ גניבה הל׳ ז׳) ז״ל הבא במחתרת כו׳ אלא הרגו בעה״ב או שאר האדם פטורין ורשות יש לכל להרגו וכו׳ עכ״ל ועי׳ שם הל׳ י״ג: ז״ל אבל מי שאין לו דמים ששבר כלים בביאתו פטור עכ״ל. ועי׳ באפיקי ים ח״ב סי׳ מ׳ ד״ה ועוד. הרמב״ם חילק בין רודף לבין מחתרת שברודף יש מצוה ובמחתרת היא רשות. עי׳ בפ״א מהל׳ רוצח (הל׳ ו׳ - ז׳). ועי׳ ביראים סי׳ רמ״ח שמדמה מסור לבא במחתרת, והובאו דבריו בסמ״ג לאווין סוף ל״ת ק״ס ובהגה״מ סוף פ״ט מהל׳ גנבה. ועי׳ שו״ת הרא״ש כלל י״ז אות א׳ ושו״ת הריב״ש סי׳ רל״ח.
ל. יש לתמוה על תירוץ זה שהרי בעדים זוממים חל דין קלבד״מ (עי׳
בסנהדרין דף ט:) וחיוב עדים זוממים לפי הגר״ח זצ״ל אינו משום מעשה העבירה שעשו אלא מחלות שם רשעות שחלה בגברא (עי׳ ברשימות שיעורים לשבועות חלק א דף קפ״ה), וצע״ג.
מ. אך צ״ע שרש״י כתב שם שאף מפגל אינו משלם ממיטב ולכאורה מפגל חייב מדין מזיק, וצ״ע.
נ. עי׳ בשיטה מקובצת בשם תלמידי הר״י, ועי׳ במרומי שדה ד ב ד״ה ובמהדורא שלישית.
ס. בדומה לזה עיין בריטב״א לריש מכות (דף ב: בד״ה ת״ר ד׳ דברים ובדף ג. ד״ה משלשין בממון) הדן באופן של עדים זוממין המחייבים את הנידון כפרה מה צ״ל דינם, ומביא שיטה אחת שפטורים כי א״א להם לשלם כפרה כי כופר א׳ אמר רחמנא ולא שני כופרים ועוד כופר שלם אמר רחמנא ולא חצי כופר, ושיטות אחרות שם מחייבות אותם לשלם. וי״ל שחלוקות אם מדין כאשר זמם עדים זוממים חייבים לשלם כופר ממש כמו הנידון או״ד שחייבים לשלם את סכום הממון בלבד אך לא אותו חלות שם כופר. (מו״ר הרב הגאון ירוחם גורליק זצ״ל ששמע כן מפי מרן הגרי״ז הלוי זצ״ל).
ע. לכאורה י״ל שמכירה אינה חלות חיוב ודין בפני עצמה ורק אופן המאפשר לבי״ד לגבות את תשלומי הגניבה. עכ״ז עיקר החיוב הוא חיוב התשלומים. ובכן מאחר שיש לעדים זוממים דמים לשלם משלמים ולא נמכרים. ואילו דין עידית וזיבורית מהווה חלות דין בעצם החיוב לשלם - ולפי מה שיש בידי הנידון כך חיובו לשלם, וממילא חיוב העדים זוממים שוה לחיוב שלו.