חלק א, סימן מה
בענין עדי גניבה שהוזמו (״ונמכר בגניבתו – ולא בזממו״)
[ועל הארבעה שלא מתקיים בהם דין הזמה ממש]*א
איתא בברייתא מכות ב׳,ב ״ד׳ דברים נאמרו בעדים זוממין, אין נעשין בן גרושה ובן חלוצה, ואין גולין לערי מקלט ואין משלמין את הכופר ואין נמכרין בעבד עברי ...״ (רש״י ד״ה ואין נמכרין: ״אם העידוהו שגנב ואין לו מה לשלם ונגמר דינו לימכר כדכתיב ונמכר בגנבתו״).
ובגמ׳ בהמשך: ״ואין נמכרין בעבד עברי — סבר רב המנונא למימר ה״מ היכא דאית ליה לדידיה, דמיגו דאיהו לא מזדבן אינהו נמי לא מיזדבנו (רש״י ד״ה דאית ליה לדידיה: ״שיש לו לגנב ממון לשלם דמי הגניבה אם לא הוזמו ולהם אין מה לשלם דמיגו דאיהו לא הוה מזדבן אם לא הוזמו אינהו נמי כי הוזמו לא מזדבני שהרי לא זממו למכרו״) אבל היכא דלית ליה לדידיה אע״ג דאית להו לדידהו מיזדבנו. ולימרו ליה אי אנת הוה לך מי הוה מיזדבנת אנן נמי לא מיזדבנינן. אלא סבר רב המנונא למימר ה״מ היכא דאית ליה או לדידיה או לדידהו אבל היכא דלית ליה לא לדידיה ולא לדידהו מזדבני. א״ל רבא ונמכר בגנבתו אמר רחמנא, בגניבתו ולא בזממו״.
וראיתי בשו״ת צפנת פענח להגר״י ראזין זצ״ל, סי׳ רכ״ג [הוצאת וארשא-ירושלים] העיר השואל בקושיא דלמה לן קרא בגניבתו ולא בזממו הא העדים יכולים לומר סבורים היינו שיש לו כסף ולא באנו למוכרו, וכעין שמצינו בסנהדרין מ״א,א דעדי נערה המאורסה שהוזמו אינן נהרגין מתוך שיכולים לומר לאוסרה על בעלה באנו.
והגאון ז״ל השיב לו וז״ל: ״גבי גניבה ומכירה, יש בזה להאריך דמכירה אם גם בהודאה שגנב בלא עדים אם בי״ד יכולים למוכרו, אם כיון דזה הוי דבר חדש מה שבי״ד מוכרין אותו וכו׳ עכ״פ י״ל דכ״ז דליכא עדים שגנב אין בי״ד יכולים למוכרו וגם הודאה הוי רק על ממון לא על הדבר שגנב וכו׳ וא״כ למשל אם הודה שגנבו ואח״כ באו עדים למה לן העדים לדידן דמודה בקנס ואח״כ באו עדים פטור וכן לענין שימכרו אותו וכו׳ ״ עכ״ד.
והנה כבר חקרו האחרונים אי הדין דמכירת הגנב בעד הגניבה הוא דין דגבי׳ שחידשה התורה שגובין מגופו, או זה קנס, ומביאים ראי׳ מהרמב״ם הל׳ גניבה פ״ג הי״ג שכתב דגונב מן הקדש ומעכו״ם אינו נמכר, והאחרונים בקשו מקור לדברי הרמב״ם, ועי׳ במנחת חינוך מצוה מ״ב שכתב דהרמב״ם הוכיח מסמיכות הכתובים דלאחר דין כפל נכתב הדין דנמכר, ודרשינן דמי שיש בו דין כפל יש בו דין דמכירה. וכיון דאין כפל בהקדש ובעכו״ם אין מכירה, ודבר זה קשה דמנין לנו לדרוש סמוכין שלא נזכרו בש״ס ואין זה מדרכו של הרמב״ם ז״ל. ולהכי נראה שהרמב״ם סבר דמכירת בית דין היא קנס כמו כפל, ומכיון שפטרה תורה גונב מהקדש ומעכו״ם מכפל כמו״כ פטור ממכירת בית דין. וממילא אם הודה שפטור מכפל ה״ה אין מוכרים אותו. אלא שי״ל דשאני דין מכירה מדין כפל, ואף למ״ד מודה בקנס ואח״כ באו עדים פטור, הרי במכירה יתחייב. דהנה מה שפטור אם הודה בקנס ואח״כ באו עדים הוא משום דההודאה היא הודאה פוטרת, אך סברא זאת לא שייכת לענין מכירה, דהא ההודאה לא פטרתו מחיוב התשלומין ורק אין אנו יכולים למוכרו עפ״י הודאת עצמו דדין המכירה הוא רק עפ״י עדים ולא עפ״י הודאת עצמוב, ולכן כשהעידו עדים שגנב שפיר נמכר דבהודאתו לא נגרמה שום פטור, אלא דאין רשות לבית דין למוכרו עפ״י הודאתו.ג
ומענין לענין ראיתי לבעל עטרת חכמים בקידושין ט״ו,א שהביא קושיית המקנה דאיך יכולים העדים לחייבו במכירה, הא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה, דהא אמרינן ונמכר בגניבתו ולא בזממו. והנה קושיא זו מתיישבת בפשיטות דהעדים אינם באים לחייבו מכירה, הם באים לחייבו על הגניבה ואך אם אין לו לשלם הוא נמכר וא״כ עיקר הגדת העדות הוא על חיוב התשלומין ולא על המכירה. ועיי״ש שהוסיף להקשות דא״כ בהודה מעצמו וכבר נתחייב לשלם ואח״כ באו העדים, דכל עדותם אינה אלא לחייבו מכירה דהא על חיוב תשלומין כבר נתחייב ע״י הודאה, וא״כ הוי עדות שאי אתה יכול להזימה ועיי״ש מה שפלפל בזה.
אבל באמת אין זו קושיא כלל, דוודאי יש לומר דהעדים באו לחייבו על הגניבה, דאע״ג שכבר הודה וכבר נתחייב מ״מ שפיר יכולים להעיד ועדותן מתקבלת בבית דין. ואין להקשות דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה דאם יוזמו יאמרו שלא באו לחייבו שכבר נתחייב על ידי הודאתו, דשפיר יש תועלת בעדותן לענין מכירה, וכעין שכתבו התוס׳ בסנהדרין פ״א,א ד״ה ונגמר, לענין מי שנתחייב מיתה קלה ובאו עדים והעידו שעבר עבירה חמורה, דכיון שיש תועלת בעדות על המיתה החמורה אי מיתזמו קמאי, עדות שאתה יכול להזימה קרינן בי׳ עיי״ש, וא״כ הכא יש תועלת בעדותן. ומה שאין אנו יכולים למוכרן אין זה מגרע כוח עדותן עד שנאמר דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה, דהרי על עצם העדות אתה יכול להזימן והם מחוייבין לשלם, וכי בשביל שאינן נמכרים אם אין להם לשלם נעשה אותם לעדות שאי אתה יכול להזימה, והרי העדים לא באו להעיד אלא על הגניבה, ודין הגניבה הוא בתשלומין ודין התשלומין יש גם עליהן אם הוזמו, ומה שאין נמכרים אם אין להם אינו נוגע כלל לדין דהזמה, דעיקר הזמה הוא על העדות ועיקר העדות הוא התשלומין בכלל ולא פרטי הדיניםד.
ובמכתבי להגאון מהר״מ ברנשטיין זצ״ל ר״מ דישיבת קמניץ כתבתי לתרץ את הקושיא הנ״ל דלמה לן קרא בגניבתו ולא בזממו באופנים אחרים. דלכאורה תקשה דל״ל קרא בגניבתו ולא בזממו הא יש לנו דרשה בגניבתו ולא בחובו, והחיוב של עדים זוממין הוא חוב ולא גניבה? וצ״ל דהו״א שהתורה הטילה על הזוממין דין דגנב, וכמו שאמרה הגמ׳ בריש מכות דיעשה בן גרושה ובן חלוצה אלא דילפינן מ״לו — ולא לזרעו״ דלא אמרינן הכי, אבל בעדות גניבה היינו אומרים דהתורה עשתה אותם לגנבים ומחוייבים לשלם ואם אין להם ימכרו אותם, ולא שייך להקשות דיכולים לומר דלחייבו ממון באנו, דגם אנחנו מחיביים אותם ממון אלא כשאין להם הם נמכרים כמו גנב שבאם אין לו נמכרה ודו״ק.
ועוד כתבתי לתרץ דגם בנערה המאורסה שיכולים לומר לאוסרה על בעלה באנו, אין הטעם שיכולים להשתמט ולומר שלא באו לחייבו סקילה, דהנה בסנהדרין מ״א,א איתא שבזינתה וחזרה וזינתה, שכבר נאסרה לבעלה הם חייבים סקילה. ולכאורה הרי יכולין לומר: לא ידענו שזינתה כבר, ומדוע נסקלין? מוכח שאינם יכולים לומר כן, אלא כיון שהעידו על חיוב מיתה, שהרי האיסור כבר נתקיים בזנות הראשונה, ממילא הם חייבים סקילה וחיסרון ידיעה אינו פוטר אותם (אולם מדברי התוס׳ סנהדרין ט׳,ב ד״ה עדי האב, לא משמע כן עיי״ש, ועי׳ עוד מה שכתבתי בזה בסי׳ מ״ו, בסוגיית ״עדי כופר שהוזמו״, בפרק העוסק בטענה שאין חיוב דמי שור כי יכולים העדים לומר שבאו רק לחייב כופר). אלא התם הטעם שיש כאן שני מיני משפטים ושני מיני עדויות: משפט אחד על חיוב מיתה של הנואפת ומשפט שני על איסור האשה לבעלה אם זינתה, ושני המשפטים שונים זה מזה, שזה במזיד ובהתראה וזה גם בשוגג ובלא התראה, ולכן יכולים לומר שלא באו להעיד על ענייני מיתה אלא להעיד על ענייני איסורו, משא״כ בעדות גניבה יש כאן רק משפט אחד ועדות אחת על גניבה, אלא דמזה מסתעף דין מכירה באין לו, ולכן אין העדים יכולים להשתמט בטענה שלא ידעו שאין לו כסף. והגאון ר״מ ברנשטיין זצ״ל במכתבו אלי שמח מאד והסכים לדברי ובתוך שאר דבריו הביע את צערו שרק ע״י הכתב הוא יכול להתקשר עם אנשים כלבבו, כי בשל מחלתו האנושה ניטל ממנו כח הדיבור החפשי וזה גרם לו צער הבדידות הנפשית. וחבל מאד שנלקח מאתנו בלא עתו אחד מגדולי ויחידי דורנו, כי מלבד שהי׳ גאון גדול בתורה, מחדש חידושים בעמקות ובבהירות נפלאה, עוד גדול היה ברוחו ובמעוף מחשבותיו על היהדות ועל גורל האומה בגולה וצפיתה לגאולה, הוא היה בלא שום ספק מגדולי המחשבה בדורנו ואשר בני דורו לא זכו לעמוד על גדולתו הרוחנית ולא נספד כהלכה. זכינו להנות מעט מאורו הגדול בהיותו שרוי בתוכנו, ואוי לנו שראינו ספר תורה שרוי בצער וביסורים ובדומיה גופנית.ז
חלק א, סימן מו
בענין עדי כופר שהוזמו ובענין כאשר זמם ולא כאשר עשה בממון ובמלקות,
ובנאמנות המזימים לפסול הניזומין אף היכא דליכא כאשר זמם
א
כתב הרמב״ם בהל׳ עדות פ״כ ה״ח: ״עדים שהעידו על אחד והרשיעו רשע שאין בו לא מלקות ולא מיתה ולא חיוב ממון ואח״כ הוזמו, הרי אלו לוקין אעפ״י שלא זממו להלקותו ולא לחייבו ממון. כיצד? העידו על כהן שהוא חלל, כגון שהעידו בפנינו נתגרשה אמו, או נחלצה במקום פלוני וביום פלוני, והוזמו, הרי אלו לוקין, וכן אם העידו על אדם שהרג בשגגה והוזמו, לוקין ואינן גולין. העידו על שורו של זה שהרג את הנפש והוזמו, הרי הן לוקין ואין משלמין את הכופר. העידו עליו שנמכר בעבד עברי והוזמו, לוקין״. וארבעה דברים אלו מפי הקבלה הן.
בקצות החושן סי׳ ל״ח סק״ג וכן במנחת חינוך מצוה מ״ב ומצוה נ״ב הקשו, אמאי אם העידו על שורו שהרג את הנפש לוקין, הא הפסידו לו דמי השור, שעפ״י עדותם הוא נסקל ואסור בהנאה? ונהי שאין משלמין כופר משום ד״כופרא כפרה והני לאו בני כפרה נינהו״ כדאיתא במכות ב׳,ב וכמו שפירש רש״י שם ד״ה כופרא כפרא: ״לכפר על זה שהרג שורו את האדם והני לאו בני כפרה נינהו שלא הרג שורם אדם״ — זהו רק פטור לגבי כופר שבעל השור מחוייב לשלם בעד הנפש שהרג שורם, שעל זה פטורים משום ששורם לא הרג, אבל ההפסד שהפסידוהו בהפסד השור שנהרג ונאסר אינו בכלל זה, וא״כ שפיר יש לחייבם בתשלומי דמי השור שהפסידוהו וממילא פטורים ממלקות, כדין עדים זוממין שמשלמים ממון ואינם לוקין. ויעויי״ש שתירצו דהרמב״ם מיירי בגוונא שאין השור חייב סקילה, כגון שהרג שלא בכוונה, שהשור אינו נסקל והבעלים משלמים כופר, כמובא
ברמב״ם הלכות נזקי ממון פ״י ה״ט. והמנחת חינוך הרגיש בדוחק התירוץ, שהרי הרמב״ם סתם ולא פירש דבריו, ולמה לו להרמב״ם להביא דין שאינו מתקיים אלא בציור רחוק זה ולא לפרש את הציור שהוא המכריע בדין זה.
ובגמ׳ מכות ב׳,ב הנ״ל מובאת הברייתא: ״ארבעה דברים נאמרו בעדים זוממים, אין נעשין בן גרושה ובן חלוצה ואין גולים לערי מקלט ואין משלמין את הכופר ואין נמכרים בעבד עברי״. ולא נאמר בברייתא אם לוקין או לא. וגם לא נאמר שם בנוגע לחיוב ממון של דמי הפסד השור.
וכמה דרכים ביישוב הרמב״ם:
דרך ראשונה: אין העדים חייבים לשלם דמי השור כי יש כאן ״כאשר עשה״
במצוה נ״ב מביא במנחת חינוך בשם משובב נתיבות לתרץ דברי הרמב״ם הנ״ל, שהרמב״ם מיירי באופן שהעדים העידו שהרג שורו את הנפש שלא בפני הבעלים ומכיון שהבעלים האמינו לעדים נעשה השור הפקר, כמבואר בכריתות כ״ד,א: ״אמר ר׳ יוחנן שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו, אמר רבא: מסתברא טעמא דר׳ יוחנן כגון דאמרי ליה נרבע שורו (רש״י: ״וגמרו דינו בסקילה על פיהם דוודאי מסתמא אפקריה מיניה, דסבר עדי אמת הן הילכך הפקר הוא״). אבל אמרו לו רבע שורו, הוא בעצמו מידע ידיע דלא רבע ולא מפקיר ליה וטרח ומייתי עדים (רש״י: ״להזימם״)״. וכיון שהרמב״ם מיירי שבעל השור האמין לעדים שאמרו ששורו הרג שלא בפניו ממילא נעשה הפקר וא״כ העדים פטורים לשלם דהוי ליה כאשר עשה, שהרמב״ם ס״ל דגם גבי ממון אמרינן: ״כאשר זמם״ — ולא כאשר עשה. ואפילו לדעת הריב״א בתוס׳ בבא קמא ד׳,ב ד״ה ועדים זוממין, דגבי ממון לא אמרינן ״כאשר זמם״ — ולא כאשר עשה, כיון ״דאפשר בחזרה״ — זהו דווקא בממון סתם, שהעידו שחייב לפלוני ממון והבית דין גבו ממנו, שלאחר ההזמה חוזרין הבית דין וגובין מהתובע ונותנין להנתבע, אבל שור הנסקל שזכה בו אחר אינו בחזרה, דלאחר שהפקירו הבעלים את שורם יצא השור מרשותם ואינו בחזרה, והלכך העדים שהוזמו אינם חייבים לשלם, כי אין כאן ״כאשר זמם״ אלא כאשר עשה, לפי שע״י הגמר דין שהשור חייב סקילה כבר נעשה מעשה ויצא השור מרשות הבעליו ונעשה הפקר לכל, ואפילו לא זכה בו אחר ג״כ נחשב הגמר דין כאשר עשה, לפי שהבעלים עצמם אם רוצים לזכות בשור צריכים לעשות בו קנין חדש, כמו כל אדם הזוכה מן ההפקר. והגאון מה״ר חנוך אייגעש זצ״ל (הי״ד), בספרו ״מרחשת״ הלך בדרך זו וכיוון מעצמו לתירוצו של בעל משובב נתיבות הנ״ל, ראה בקונטרס ״הזמה״ שבסוף הספר.
ב
אבל לפי דעתי הדברים תמוהים: ראשית אין כאן כלל כאשר עשה, שהגדר כאשר עשה הוא רק אם נעשה על ידי בית דין ועל ידי הגדת העדים, דכאשר עשה הוא דומיא דכאשר זמם, וכמו בכאשר זמם הוא דווקא לאחר גמר דין כדאיתא
במשנה מכות ה׳,ב כך הוא בכאשר עשה, אבל בשור הנסקל שנעשה הפקר, לא נעשה הדבר ע״י בית דין, אלא הבעלים עצמם מתוך שחשבו שהשור חייב סקילה הפקירו את השור על דעת עצמם ואין לבית דין ולא לעדים המוזמים שום שייכות להפקר זה
ח, ולכל היותר יש לומר שהעדים גרמו בשקרותם להפקר זה (ואמנם על גרמא זאת א״א לחייבם דכבר כתב הריטב״א בריש מכות בד״ה מעידים אנו, שלכן עדי בן גרושה ובן חלוצה פטורים מלשלם דמי הפסד תרומה ושאר מתנות כהונה שגרמו בעדותם לכהן זה שעשוהו לבן גרושה ובן חלוצה, משום שהוא גרמא בעלמא והתורה אמרה: ״כאשר זמם לעשות״, ולא כאשר זמם לגרום שעדי הזמה פטורים מדיני דגרמי עיי״ש — וכבר הרמב״ן הביא תירוץ זה).
שנית, גם אם נימא שההפקר נחשב לכאשר עשה עדיין עומדת גם בשור הנסקל סברת הריב״א ״דאפשר בחזרה״, שלאחר שהוזמו העדים חוזר השור לקדמותו וחדל להיות שור הנסקל, ומה שנעשה בינתים שור הפקר אינו משנה את הדין, שהפקר זה לא נעשה ע״י בית דין ואינו נוגע כלום במצב המשפטי, וסברת הריב״א בבבא קמא ד׳,ב, שבממון לא שייך כאשר עשה משום שישנו בחזרה, אינה מיוסדת על היכולת המעשית, מה שהבית דין יכולים להחזיר את הממון לבעליו, אלא על היכולת המשפטית, שבית דין יכולים לחזור ולבטל את פסק דינם המוטעה ע״י עדי השקר. והגע בעצמך, אם העני הבעל דין או שהוא מסרב להוציא את הממון לבעליו, האם נאמר שפטורים העדים המוזמים לשלם מטעם כאשר עשה? או, למשל, אם ברח השור ונאבד, האם ג״כ נאמר שזה נחשב כאשר עשה? וודאי שדבר זה אינו עולה על הדעת. אלא העיקר הוא מה שעצם הגבייה שגבו בית דין בטעות שזה בחזרה היינו מה שבית דין יכולים לתקן את טעותם ולבטל פסק דינם הקודם. ואין הדבר תלוי אם יש יכולת לחזור ולגבות את הממון שנגבה שלא כדין או אין יכולת כזו שהעני הבעל דין או שהוא מסרב להוציא את הכסף שנמסר לידו בטעות. ואם אין יכולת לגבות את הממון הגבוי שלא כדין, בוודאי שאין לפוטרם מטעם כאשר עשה, וגם מחוייבים העדים לשלם מטעם דינא דגרמי, כמבואר בחושן משפט סי׳ א׳ סעיף ד׳ וסי׳ ל״ח. ועי׳ בריטב״א מכות ג׳,א שכך כתב בפירוש.
ועוד אני אומר, שיסוד הסברא של הריב״א דבממון לא שייך כאשר עשה משום דישנה בחזרה, הוא, שהעובדא שהנתבע נתחייב לשלם ע״י עדות המוזמים והממון הוגבה ממנו אינו כלל מעשה בית דין, ו״אפשר בחזרה״ מבטא את הרעיון שאין כאן מעשה בית דין. ורק במיתה או במלקות יש לומר שהוא מעשה בית דין, לפי שרק הבית דין יכולים להוציא את עונש המיתה או עונש המלקות אל הפועל
ט, שאין הנענש מחויב להמית או להלקות את עצמו, שכל עונשי הגוף נמסרים לבית דין והם העושים מעשה העונש, שבמיתה הרי נאמר: יד העדים תהיה בו בראשונה להמיתו
(דברים י״ז, ז׳).
ובמשנה סנהדרין פ״ט,א: אין ממיתין אותו לא בבית דין שבעירו ולא בבית דין שביבנה, אלא מעלין אותו לבית דין הגדול שבירושלים. ועי׳ ברמב״ם סנהדרין פי״ד, ה״ב. ועונש המלקות הוא ג״כ ע״י בית דין עי׳ רמב״ם שם פט״ז, הי״א: הגדול שבדיינים קורא כל זמן שזה לוקה אם לא תשמור לעשות והפלה ד׳ את מכותך וכו׳. משא״כ בדיני ממונות אין לבית דין רק להוציא את פסק דינם לחיוב או לפטור, ואם הבית דין חייבוהו אז הבעל דין מחוייב לשלם מעצמו ואינו צריך להמתין עד שיוציאו הבית דין את הכסף מידו. אמנם, אם אינו רוצה לשלם מחוייבים בית דין להוציא ממנו, אבל חיוב זה הוא חיוב של מצוה, שבית דין מוזהרים לשמור על חוקי התורה ולכוף בני ישראל בקיום המצוות.
דוגמא לכך הוא מה שעדי בן גרושה וחלוצה שהוזמו חייבים מלקות מטעם והצדיקו כדאיתא בגמ׳ מכות ב׳,ב, ויש מקום לראות עונש זה כעונש הזמה, כמבואר בגמ׳ כתובות ל״ג,א שכשאר עדים זוממין גם הם אינם צריכים התראה. ולכאורה קשה מדוע לא נפטור אותם מעונש מלקות מטעם ״כאשר זמם״ — ולא כאשר עשה, שהרי מיד לאחר הגמר דין נפסלו מכהונה לכל דבר, והגמר דין נתקיים למעשה. ויש מהאחרונים שהעלו שאם נתקיים כאשר עשה במקצת ג״כ פטורים העדים, וא״כ גם גבי בן גרושה ובן חלוצה ג״כ נימא שפטורים מטעם ״כאשר זמם״— ולא כאשר עשה, אעפ״י שלאחר הזמה חוזרים מיד לכשרותםי. אלא וודאי שאין זה כאשר עשה, משום דהבית דין לא עשו שום מעשה, אלא שהם הורו שהוא פסול לכהונה, והכהן שנפסל מחוייב בעצמו לקיים ולשמור את כל הדינים הקשורים בפסולי כהונה (ועי׳ ג״כ מש״כ בענין זה בסי׳ מ״ח, בסוגיית ״לאו דלא תענה — שיטת רש״י״, בהקשר לשיטת התוס׳ שאנץ). וכן הדבר לגבי ממון, שענין הבית דין הוא רק להורות דין של חיוב או פטור. ויש לחלק, וצ״ע.
עכ״פ כיון שזהו יסוד סברת הריב״א, אז מה בכך שהשור יצא מרשותם של הבעלים ואינו בחזרה, סוף סוף עצם היציאה מרשותם לא היתה בבחינת מעשה בית דין ואין כאן כאשר עשה.
ג
וגם אם נקבל את שיטת החולקין על הריב״א וסוברים דגם בממון חל הכלל של ״כאשר זמם״ — ולא כאשר עשה, יש לי תמיהה על בעל משובב נתיבות ובעל מרחשת הנ״ל שכתבו לתרץ דברי הרמב״ם על יסוד דברי הגמ׳ בכריתות כ״ד,א ששור הנסקל כל הקודם זכה בו מטעם הפקר, וע״כ פטורים המוזמים לשלם דמי השור מטעם כאשר עשה. והרי היו יכולין לתרץ בפשיטות, שהשור נאסר בהנאה ולרוב הראשונים, חוץ משיטת רבינו תם (עי׳ תוס׳ סנהדרין ע״ט,ב — פ׳,א ד״ה בשור שלא נגמר דינו), הוא אסור בהנאה מחיים לאחר גמר דין, וממילא הוי מיד כאשר עשה, ואין צורך להגיע לטעם דהפקר. ובע״כ צ״ל שאין זה כאשר עשה משום שלאחר שהוזמו, השור חוזר לכשרותו והאיסור בטל מאליו, ואין צורך אפילו בחזרה כמו גבי ממון. וכמו כן אני אומר גם לפי הגמ׳ בכריתות שהשור נעשה הפקר, שאין זה כאשר עשה, שהפקר זה בטל מאליו, וכמו שנבאר להלן.
אח״כ ראיתי שבעל המרחשת בקונטרסו ״בענייני יאוש״ שבסוף הספר, הרגיש בחולשת סברתו הנ״ל, וכתב לחדש שהדין ששור הנסקל כל הקודם זוכה אינו מטעם שהפקירו בעליו, דהפקר כזה הוא הפקר בטעות, שהם הפקירו מחמת שהאמינו לעדים והיה לנו לומר שלאחר שהוזמו העדים חוזר השור לבעליו, שההפקר היה בטעות וכמו שבקנין בטעות חוזר ה״נ הפקר בטעות, אלא שהטעם הוא כמו שהעלה הנתיבות בסי׳ רס״ב ביאורים ס״ק ג׳, משום דהוי אבודה ממנו ומכל אדם, דבזה יש לו דין הפקר ממש ואפילו לא אתי ליד זוכה — שלא כיאוש דלא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, וע״כ בשכלה היאוש קודם שאתי ליד זוכה הוי ממילא של הבעלים ואין אחר יכול לזכות בו עוד. והפקר זה אינו הפקר בעלים, אלא הוא הפקר תורה, דרחמנא שרייה, כדאיתא בבבא מציעא כ״א,ב וכיון שהפקר זה אינו מצד בעל השור רק משום שנגמר דינו לסקילה נעשה אבוד ממנו ומכל אדם והוי הפקר מיד, א״כ נמצא שהפקר זה נעשה ע״י גמר דין של בית דין. והלכך הוי שפיר כאשר עשה, שהרי ההפקר נעשה ע״י בית דין. וגם משיטה מקובצת בבא מציעא כ״א,ב (בשם הרשב״א) מתבאר דאבודה ממנו ומכל אדם אינו מטעם יאוש ולא תלוי בדעת הבעלים ולא מידי רק רחמנא אפקריה ומשעת נפילתו הוי הפקר, ע״כ תוכן דברי הגז״ל.
ולענ״ד לא הועיל כלום בזה, שאפילו אי יהיבנא שהפקר זה אינו משום שהבעלים הפקירו אלא מטעם אבודה ממנו ומכל אדם, אין זה דבר שנעשה ע״י גמר דין של בית דין, שלא הבית דין התירו את השור לכל אדם, אלא הם פסקו שהשור חייב סקילה. ואילו היה הבע״ד עומד ואומר שידע שהעדים העידו עדות שקר לא היה יכול שום אדם לזכות בו, כדאיתא בכריתות שם: אבל אמרו רבע שורו, הוא בעצמו מידע ידע דלא רבע ולא מפקר ליה וכו׳, עיי״ש, אלא מכיון שהבעלים לא ראו את הנגיחה ומאמינים לעדים, על ידי זה נעשה השור הפקר, והפקר זה לא בא מכח בית דין, אלא משום שבעל השור מאמין לעדים נעשה השור לאבוד מכל אדם ונעשה הפקר ואין כאן כאשר עשה מצד בית דין.
ד
אולם איני רוצה לקפח את הארי בסברות גרידא שיש לחלוק עליהן, אבל אני תמה, שהרי הרמב״ם כתב בהל׳ נזקי ממון פי״א הי״ג: ״שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה, שהרי משנגמר דינו הפקירוהו בעליו״. מוכח, שהרמב״ם מפרש שהטעם שכל הקודם זכה בו הוא מטעם הפקר הבעלים, וכן היא משמעות לשון הגמ׳ בכריתות, שאמרו שם באם אמרו העדים שהוא רבע שורו לא זכה בו אחר, שהוא בעצמו ידע דלא רבע ולא מפקיר ליה. ובקצות החושן סי׳ ת״ה ס״ק ב׳ הקשה על דברי הרמב״ם, איך יכול להפקירו הא אסור בהנאה ואיסור הנאה אין לו בעלים ואינו יכול להפקירו כשם שאינו יכול להקדישו, כמו שכתב הרמב״ם שם ה״ט: ״שור שהמית את האדם והקדישו בעליו אינו קדוש, וכן אם הפקירו אינו מופקר״. ועיי״ש שכתב דכיון שהוזמו עדיו א״כ נתגלה הדבר למפרע שיש לו בעלים וברשותו הוי קם לאפקוריה. ודבריו תמוהים, הרי הבעלים לא ידעו שיוזמו העדים והוא הפקיר והוי הפקר בטעות, כמו שכתב במרחשת הנ״ל. ובאמת קושיית הקצות לכאורה אינה קושיא, דמה שכתב הרמב״ם שמשנגמר דינו הפקירוהו בעליו, כוונתו לומר שהבעלים נתיאשו ממנוכ, וביאוש לא שייך לומר שהוא יאוש טעות, שכל יאוש הוא בטעות, שאם היו הבעלים יודעים היכן הוא השור בוודאי שלא היו מתיאשים.
והנה בירושלמי בבא קמא פ״ד ה״ח איתא: שור שהיה יוצא ליסקל ונמצאו עדיו זוממין, ר׳ יוחנן אמר כל הקודם בו זכה. ריש לקיש אמר יאוש טעות הוא. ודברי ריש לקיש צריכים ביאור, הא כל יאוש הוא בטעות. וכבר האריכו האחרונים בזה. עי׳ בתרומת הכרי סי׳ רס״ב וכן במרחשת בקונטרס בענין יאוש, (ועי׳ מש״כ בזה ביתר הרחבה בסי׳ ל״ד, בסוגיית ״אבודה ממנו ומכל אדם״). אבל עכ״פ לר׳ יוחנן גם ביאוש זה מהני. וצ״ל דהירושלמי וכן הגמ׳ בכריתות מיירי שהבעלים לא ידעו שהוזמו העדים ועדיין לא כלה היאוש ולהכי יכול הקודם לזכות בו, שאם ידעו הבעלים שהוזמו עדיו הרי כלה היאוש וחוזר השור לבעליו אף בלא קנין חדש (כדאיתא בנתיבות הנ״ל סי׳ רס״ב דיאוש חלוק מהפקר דיאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה. ואמנם יש חולקין על הנתיבות ואכמ״ל, ועי׳ בהמשך).
ולפי זה נסתרה סברת בעל משובב נתיבות והמרחשת — שאם העידו שהשור הרג אדם והוזמו אינם משלמין את דמי השור משום דהוי כאשר עשה, שהשור יצא מרשות בעלים מטעם הפקר, שהרי לרמב״ם ההפקר הוא מצד שהבעלים הפקירוהו, כלומר התיאשו ממנו, ואין זה נקרא כאשר עשה.
ומה שכתב במרחשת שרחמנא אפקריה — אין דבריו מובנים כלל דרחמנא ידע שעדותם היא שקר ולא הרג השור את האדם ואיך נאמר דרחמנא אפקריה. והנה ביטוי זה דרחמנא אפקריה נמצא גם בשיטה מקובצת הנ״ל, אבל אין זה הפקר ממש אלא מכיון שהיא אבודה מכל אדם הותרה מצד גזירת הכתוב לכל המוצא אותה והיא נחשבת להפקר. ועכ״פ לגבי שור הנסקל יש לפקפק כנ״ל, כיון שע״י ההזמה הוברר שלא היתה אבודה כלל נמצא שלא הותרה כלל. ולכן אין לנו מוצא אחר אלא לומר שכל הקודם זכה בו הוא מטעם יאוש שנתיאשו הבעלים ויאוש בטעות הוי יאוש, כמו שכתבתי לעיל. ולשון הירושלמי שהבאתי לעיל מוכיח כן, שריש לקיש אמר: יאוש טעות הוא. ואילו בהפקר וודאי יודה גם ר׳ יוחנן שהפקר בטעות לא הוי הפקר, וגם אם ההפקר מצד גזירת הכתוב כנ״ל, הרי מתברר שלא הותרה כלל, ורק ביאוש סובר ר׳ יוחנן שיאוש בטעות הוי יאוש.
ועי׳ בר״ן נדרים פ״ה,א, שכתב ״שהאוסר הנאת פירות על עצמו יכולים אחרים ליטול אותן בע״כ ואינו יכול לעכב, אעפ״י שיכול לישאל על נדרו, כיון דהשתא מיהא הא לא איתשל. מיהו היכא דאיתשיל חייבין לשלם דכיון דחכם עוקר הנדר מעיקרו כיון דאיתשיל הויין להו הנך פירי כאילו לא אתסרו עליה מעולם וכו׳. ואני מסתפק בזה, לפי שמשעה שאסרו על עצמו הפקירו וכל שזכה בו אחר קנה כזוכה מן ההפקר, ואעפ״י שאיסור שבו הלך ע״י שאלה, קנין ממונו של זה אינו בטל, שאיני מוצא שאלה בהפקר, ומשום הכי יטלו על כרחו״, עיי״ש. ובנתיבות סי׳ רע״ה ביאורים סק״א תמה בזה וכתב: ״לכאורה תמוה דכיון דהחכם עושה לנדרו נדר טעות, הפקר בטעות הוא, ומאי שנא מקנין בטעות שחוזר. ולפי מה שכתבתי אתי שפיר, כיון שבעוד שלא שאל עליהם אסור לו למחות בשום אדם הבא ליטלו אפילו לעכו״ם או לאדם שאינו מכירו שיוליכהו למדינת הים ויאבד זכרו לכן מייאש נפשיה בעודו בנדרו כיון שלא ידע שישאל על נדרו. ומשום הכי אם קדם אחר וזכה קודם ששאל, הוי כזוכה ביאוש קודם שנסתלק היאוש, דאף שנסתלק היאוש אח״כ מהמתיאש היא של הזוכה״, עיי״ש. וכן הדבר בשור הנסקל, כיון שהבעלים נתיאשו לאחר שנגמר דין השור לסקילה זוכה בו כל הקודם ואעפ״י שהיאוש היה בטעות.
ומכיון שהעלנו שזכות האחר הוא מטעם יאוש הבעלים, שוב אי אפשר לומר שע״י יאוש זה נחשב גמר דין של בית דין כאילו עשה ושהעדים פטורים מממון מטעם ״כאשר זמם ״— ולא כאשר עשהל.
ובעיקר הדבר איני מבין, מה הכריח לבעל הנתיבות בסי׳ רס״ב הנ״ל לחדש ששור הנסקל כל המחזיק זוכה בו הוא מטעם אבודה מכל אדם, שהרי אפילו נימא שהוא מטעם יאוש, כשיטת הרמב״ם, ג״כ הדין שכל הקודם זכה בו. ועי׳ ברא״ש בבא קמא פרק הגוזל ומאכיל סי׳ כ״א, שכתב דשור הנסקל מיד שנגמר דינו אסור בהנאה ואסוחי אסחי בעלים דעתייהו מיניה, דלא שכיח דליתי סהדי וליזמו להו, וכיון דכבר נאסר בהנאה מייאשי מיניה. הרי שהרא״ש סובר שהוא מטעם יאוש ולא כהנתיבות. ומה שאמרה הגמ׳ בכריתות שם: ״שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו״ מיירי שהבעלים לא ידעו שהעדים הוזמו, דעדיין לא פקע היאוש, או כמו שהעלה התרומת הכרי סי׳ רס״ב דלא מהני חזרה ליאוש אף לאחר שפקע היאוש. וכן העלו כמה אחרונים, עי׳ בבאר יצחק יורה דעה סי׳ כ״ג ענף ד׳. אלא שזה הוא לענ״ד חידוש גדול לומר דלא מהני חזרה ביאוש, והרי ביאוש מסכים גם בעל תרומת הכרי שאינו כהפקר גמור, כמו שכתבו התוס׳ בבבא קמא ס״ו,א ד״ה כיון דבאיסורא אתי לידיה, וא״כ מדוע לא יוכל לחזור מיאושו. ולא כן דעת הנתיבות סי׳ רס״ב וסי׳ רע״ה הנ״ל, ודעתו שלאחר שפקע היאוש חוזר הדבר לבעליו. ולכן מחוור יותר לומר דמיירי שלא ידעו הבעלים שהוזמו העדים. ומה שאמרה הגמ׳: שור הנסקל שהוזמו עדיו, לא באה הגמ׳ אלא לומר שאעפ״י שהוזמו עדיו ונתברר שיאוש הבעלים היה בטעות שהם לא ידעו מהזמת העדים, מכל מקום קנה המחזיק בו, שר׳ יוחנן לשיטתו בירושלמי בבא קמא פ״ד ה״ח, שיאוש בטעות הוי יאוש. ואמנם רש״י ז״ל (בכריתות שם) כתב: כל המחזיק בה זכה, דהפקר הוא וכן רבינו גרשום שם כתב: דמשעה שהעידוהו תחילה שנרבע או הרג את הנפש הפקירוהו בעליו — ברם רש״י לשיטתו בגיטין ל״ט,ב סובר שיאוש הוא מטעם הפקר, ואפילו לשיטת תוס׳ שיאוש אינו כהפקר ואין הדבר האבוד יוצא מרשות בעליו לגמרי, מכל מקום כיון שכל אחד יכול לזכות בו הוא חשוב כהפקר ולכן נקטו הרמב״ם וכן רבינו גרשום הלשון אפקורי.
על כל פנים צ״ל כן בדעת הרמב״ם. שהרי הוא כתב שם הלכה ט׳ שאין הבעלים יכולים להפקיר את השור שהרג את הנפש, כמובא לעיל. ובע״כ צ״ל כנ״ל שהלשון ברמב״ם גבי שור הנסקל דמשנגמר דינו הפקירוהו בעליו, כוונתו ליאוש שנתיאשו בעליו, והרמב״ם קורא ליאוש הפקר ויאוש מהני אפילו לדבר שאינו ברשותו. אדרבא, בדבר שהוא ברשותו סובר הרמב״ן (עי׳ בחידושיו לבבא מציעא כ״ו,ב וכן במלחמות שם) וכמה ראשונים דלא מהני יאושמ. אבל בהפקר הוא להיפוך, שרק דבר שהוא ברשותו יכול להפקיר, אבל לא מה שאינו ברשותו.
ה
ועוד נ״ל להוכיח ששור הנסקל כל המחזיק בו זכה אינו מטעם שהוא כזוטו של ים וחשוב כאבודה מכל אדם, דאם נימא כן קשה על מה שאמרו בכריתות שם: אבל אמרו רבע שורו, הוא בעצמו מידע ידיע שלא רבע ולא מפקר ליה — מה בכך שהוא לא הפקיר והרי בזוטו של ים הדין אפילו אם בעליו עומד וצווח מותר לכל אדם ליטלו, שנעשה כצווח על ביתו שנפל ועל ספינתו שטבעה בים, כמפורש בגמ׳ בבא מציעא כ״ד,ב. ובטור חושן משפט סי׳ רנ״ט כתוב: ״המציל מן הארי ומן הדוב וזוטו של ים וכו׳ הרי הוא שלו, אפילו שהבעל עומד שם וצווח, הרי הוא כצווח על ביתו שנפל״. ואם כן בשור הנסקל אף שהבעלים עומדים וצווחים שהעדים הם עדי שקר מכל מקום צ״ל שהמחזיק זכה בו, מכיון שאין לבית דין להאמין לבעלים המכחישים את העדים, אלא עליהם לפסוק שהשור חייב סקילה ועל ידי זה נעשה אבוד לו ולכל אדם ונעשה כהפקר. ובע״כ צ״ל שבשור הנסקל אין הטעם משום שנחשב כאבוד מכל אדם, אלא מטעם שהבעלים נתיאשו ולכן אם הבעלים יודעים בעצמם שלא רבע את השור אינם מתיאשים אלא טורחים ואייתי עדים, כדאיתא בגמ׳ שם.
והא דלא אמרינן בשור הנסקל שהוא הפקר מטעם אבוד מכל אדם הוא כמו שכתבתי לעיל, שההפקר היה בטעות, כיון שהעדים הוזמו ונתברר שלא היה אבוד מכל אדם.
אולם אף אם נסכים לבעל המרחשת בעצם יסודו, שהשור נעשה הפקר ע״י גמר דין של בית דין, שע״י זה נעשה אבוד מכל אדם והוי כאשר עשה משום דהפקר זה הוא ע״י בית דין ולא ע״י בעל השור, אין זה מעלה ארוכה לדברי הרמב״ם, שפסק דעדי כופר פטורים מממון, שהרמב״ם עצמו, שאת דבריו רצה ליישב, סובר שאבודה מכל אדם הוא של מוצאו הוא מטעם יאוש כמו שכתוב בהל׳ גזילה ואבידה פי״א ה״י: ״המוצא אבידה בזוטו של ים ובשלוליותו של נהר שאינו פוסק אעפ״י שיש בה סימן הרי זו של מוצאה, שנאמר: אשר תאבד ממנו ומצאתה, מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם, יצאה זו שאבודה ממנו ומכל אדם, שזה וודאי נתיאש ממנה״. והגאון בעל מרחשת סמך על הנתיבות הנ״ל סי׳ רס״ב, ביאורים ס״ק ג׳ שכתב גם כן דשור הנסקל הוי אבוד מכל אדם, אולם הנתיבות לא כתב כן אלא לשיטת התוס׳ הרא״ש והרמב״ן בבא מציעא כ״ז,א שאבודה מכל אדם היא גזירת הכתוב, שהתורה התירה לכל אדם ליטול אבידה שהיא אבודה מכל אדם, אבל לשיטת הרמב״ם ההיתר הוא מטעם יאוש, שבוודאי נתיאש ממנו, וכלשון הגמ׳ בבבא מציעא כ״ד,א: וכן היה ר׳ שמעון בן אלעזר אומר, המציל מן הארי ומן הדוב ומזוטו של ים ומשלוליתו של נהר וכו׳ הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין מהם. וכן בירושלמי בבבא מציעא המובא בתוס׳ בבא מציעא כ״ז,א ד״ה מה שמלה: מניין ליאוש בעלים מן התורה, אמר ר׳ יוחנן אשר תאבד ממנו, מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצאה זו שאבודה ממנו ומכל אדם (ועי׳ בסי׳ ל״ד, בסוגיית ״אבודה ממנו ומכל אדם״, שם אנו מבארים ביתר הרחבה שיטת הרמב״ם ודברי הירושלמי). וכבר הוכיח בנחלת דוד בבא מציעא כ״ב,א שאפילו לרמב״ם מהני יאוש שלא מדעת באבודה מכל אדם, והוא עפ״י הריטב״א בבא מציעא כ״ב,א שלמדנו מדבריו דבאבודה מכל אדם היאוש ברור כל כך שאפילו אביי מודה שיאוש שלא מדעת הוי יאוש. ולפי שיטת הרמב״ם אין זה הפקר בית דין, אלא הפקר של בעל השור שנתיאש מהשור, ואם כן אי אפשר לומר שזה נחשב כאשר עשה, וחוזרת הקושיא למקומהנ.
וכיון שנסתרה הטענה שעי״ז שהשור נהיה הפקר הוי כאשר עשה, חוזרת הקושיא לדוכתא על הרמב״ם הל׳ עדות פ״כ ה״ח שכתב דהעדים שהעידו על שורו של זה שהרג את הנפש והוזמו הרי הם לוקין — אמאי לוקין והא הם הפסידו לו דמי השור דעפ״י עדותם הוא נסקל ונאסר בהנאה, וא״כ מחוייבים לשלם לו דמי הפסדו וממילא פטורים ממלקות, כדין עדי זוממין שמשלמים ואינם לוקין. וכבר הראיתי שתירוצי הקצות החושן והמנחת חינוך דחוקים מאוד.
ו
דרך שניה: אין העדים חייבים לשלם דמי השור כי יכולים הם לומר שבאו רק לחייב כופר
ולכאורה היה אפשר לומר, שהעדים פטורים מלשלם דמי הפסד השור משום שיכולים לומר שלא באנו לחייב את השור בסקילה ולאוסרו בהנאה כי אם לחייב את הבעלים בכופר. שהרי לרמב״ם אין השור נסקל אלא אם המית את האדם בכוונה, אבל אם המית שלא בכוונה אין השור נסקל והבעלים חייבים בכופר, כמבואר
ברמב״ם הל׳ נזקי ממון פ״י הי׳ ״ג, וא״כ יכולים לומר שלא ידענו שהמית בכוונה והוא חייב סקילה, אלא באנו לחייב את הבעלים בכופר.
אלא שמסופק אני אם העדים אומרים שלא ידענו אם השור הרג בכוונה אם נפטרים על ידי זה מלשלם. ולא דמי למה שאמרו בסנהדרין מ״א,א שעדי הנערה המאורסה שהוזמו אין נהרגין, מתוך שיכולים לומר לאוסרה על בעלה באנו (רש״י: ״ולא להורגה״), דכבר כתבתי בסי׳ מ״ו, בסוגיית ״עדי גניבה שהוזמו״ דהתם בסנהדרין יש שני מיני משפטים ושני מיני עדויות, עדות על איסור לבעלה ועדות על מיתה, ושתי העדויות הן שונות זו מזו, שעדות על איסור לבעלה היא אפילו אם לא התרו בה, ואפילו אם זינתה בשוגג ואפי׳ באומרת מותר כדעת המהרי״ק (שורש קס״ח, ועי׳ אבן העזר סי׳ קע״ח סעיף ג׳), ועדות מיתה היא רק בהתראה ובזינתה במזיד, ולכן יכולים לומר שלא באנו להעיד על משפט של מיתה אלא באנו להעיד על איסורה לבעלה. וראי׳ לדבר ממה שאמרו בגמ׳ שם: ״והא אתרו בה״ ומשני: ״דלא אתרו בה״ (ומוקי באשה חבירה ואליבא דרבי יוסי בר׳ יהודה דאמר חבר אין צריך התראה), ובהמשך הגמ׳ שם, שאם זינתה וחזרה וזינתה מיקטלא העדים (מפני שכבר נאסרה על בעלה כשזינתה לראשונה), וחזינן שאינם יכולים לומר שלא ידעו שזינתה כבר, שעדים זוממים אינם יכולים לפטור עצמם בחיסרון ידיעה שהנידון חייב מיתה, ורק במקום שאומרים שלא באנו להעיד עדות זו של מיתה אלא באנו לעדות אחרת, כגון שאמרו: באנו לאוסרה על בעלה, אז פטורים. אבל אם בעדות זו שהעידו יש חיוב מיתה ויש חיוב ממון אינם יכולים להפריד ביניהם ולומר שלא באנו על חיוב זה אלא על החיוב השני.
ומצינו בגמ׳ שם, י׳,א: ואמר רבא, פלוני רבע השור (רש״י: ״ולא הזכירו שור של מי״) והוזמו, נהרגין ואינם משלמים ממון (רש״י: דמי השור דלא ידעינן מנו). שורו של פלוני והוזמו, נהרגין ומשלמים ממון, ממון לזה (לבעל השור) ונפשות לזה (בשביל פלוני הרובע). ולכאורה קשה, הרי יכולים לומר לא באנו להפסיד לבעל השור את שורו ורק באנו לחייב מיתה את הרובע. מוכח מכאן שאינם יכולים לפטור עצמם בטענה זו, שחיסרון ידיעה אינה פוטר את העדים, אלא הם מחוייבים בכל העונשים המסתעפים מעדותם. ויש לדחות כמו שאכתוב להלןס (איברא שדברי רש״י הנ״ל צ״ע, שלפי פירושו אינם משלמים ממון בהעידו פלוני רבע את השור משום דלא ידעינן מנו, משמע דבאם נתברר אח״כ מי הוא בעל השור אז חייבין ממון, וקשה, דזה פשיטא שאינם חייבים ממון אם אינו ידוע מי הוא בעל השור. ומצאתי שכבר העיר בזה ביד רמ״ה בחידושיו על סנהדרין, וכתב דמיירי שאח״כ נתברר מי הוא בעל השור, או שנתברר מי הוא אביה של הנערה המאורסה —בעובדא שהעידו פלוני בא על נערה המאורסה והוזמו, שם בגמ׳— מכל מקום פטורים, דכיון שהעידו סתם ולא הזכירו שם אבי הנערה, בע״כ לא לאסהודי על ממון קאתי, ולא אמרינן איגלאי מילתא למפרע דעל אבי הנערה קמסהדו שבאו להפסידו טובת הנאת כתובתה, עיי״ש בדבריו). וא״כ אם העידו העדים ששורו הרג את הנפש אינם יכולים לומר שלא באו להעיד על השור שחייב סקילה, אלא כיון שהעידו ששורו הרג את הנפש הרי כלול בעדותם חיוב כופר על הריגת השור וחיוב ממון על הפסד השור לבעליו ואינם יכולים לפטור את עצמם אח״כ בטענה שבאו על חיוב הכופר ולא על חיוב ממון. אולם מדברי התוס׳ סנהדרין ט׳,ב, ד״ה עדי האב, משמע שגם בכה״ג יכולים לפטור את עצמם, שהקשו שם —בעובדה שהביא הבעל עדים שזינתה והביא האב עדים והזימום לעדי הבעל וחזר והביא הבעל עדים והזימום לעדי האב דאמרו שם בגמ׳ דעדי האב נהרגין ומשלמין ממון— אמאי עדי האב נהרגין, והא מצי אמרי לא לחייב עדי הבעל באנו, אלא לחייב הבעל ממון קאתינא (כיון שלא התרו בהן, דעדים זוממים לא בעו התראה). ועיי״ש שתירצו: דהכא שאני, כיון שיודעים שבאים להרוג את האשה, יודעים שיהרגו אותם אם יוזמו דאי אפשר לזה בלא זה וכו׳. ולפי דבריהם, יכולים באמת לומר שלא באו לחייב את השור סקילה אלא באו לחייב את הבעלים בכופר. וצ״ע.
ז
אלא שיש להעיר על זה מצד אחר, דהנה הקצות החושן בסי׳ ל״ח כתב, שאם העידו לאחד שנתנסך יינו והוזמו שחייבים לשלם דמי היין ככל תורת עדים זוממין ואע״ג דבקרא כתיב כאשר זמם לעשות לאחיו והני אין מחייבין אותו כלל אלא על היין הוא דמעידין. והביא ראי׳ מהא דפלוני רבע שורו של פלוני שנהרגין ומשלמין דמי שור, אלמא אף דמסהדי על השור ולא על בעל השור אפ״ה משלמין דמי השור, ופי׳ לדבריו דכיון שהזכירו שם בעל השור הרי עדותם מכוונת כלפי בעל השור, וה״נ גבי יין נסך חייבים לשלם. ובנתיבות שם ס״ק ז׳ כתב להשיג עליו, דלא דמי, דבנתנסך יינו, הוא מילתא דאיסור ובאיסור גם עד אחד נאמן, ואפי׳ במקום דבעי שני עדים מכל מקום לא בעי הגדה בפני בית דין ובדבר שאין צריך בית דין לא נאמר דין דהזמה, משא״כ בשור שנרבע שצריך הגדה בבית דין הם חייבים מטעם כאשר זמם.
ולכאורה קשה, שלפי דברי הנתיבות דהיכא דלא בעי שני עדים ולא בעי הגדה בבית דין לא שייך הזמה, אם כן גם גבי כופר שבאו לחייבו כופר וכופרא הוא כפרה וא״כ סגי בעד אחד, כמו באומר אכלת חלב, שעד אחד נאמן לחייבו קרבן כדאיתא
במשנה כריתות י״א,ב, וא״כ יהא נאמן לחייבו כופר אף שלא נחייב את השור סקילה —כמו שמצינו בהמית שלא בכוונה דאין השור נהרג ורק הבעלים חייבים כופר, כמו שהבאנו לעיל דעת הרמב״ם— ובמקום דסגי עד אחד לא שייך הזמה, ובגמ׳ משמע שלא מטעם זה פטורים המוזמים מכופר, אלא משום ששורם לא הרג איש, כמו שפירש רש״י, או משום שכופר הוא במקום מיתה ודינו מסור לשמים, כדעת הרמב״ן ז״ל המובא בהמשך, או משום שאין ממשכנין על הכופר, כדעת הריטב״א בסוגיא, מכות ב׳,ב .
ובפרט יוקשה על תירוצם של הקצות והמנחת חינוך דהרמב״ם איירי בגוונא שאין השור חייב סקילה כגון שהעידו שהרג שלא בכוונה, ועל תירוצנו הנ״ל שיכולים העדים לטעון שלא ידענו שהמית בכוונה דאז פטורים מדמי השור ולכן חייבים במלקות תחת כופר. דבשלמא אם העדים באו לחייב את השור סקילה, כגון שהעידו שהרג את הנפש בכוונה, דאז אין אחד נאמן, שרק שניים יכולים לחייב את השור בסקילה, ״דכמיתת הבעלים כך מיתת השור״
(משנה סנהדרין ב׳,א) ואז בעי הגדה בבית דין, אבל אם אמרו שהשור הרג שלא בכוונה, שהשור אינו מחוייב סקילה, והבעלים משלמים כופר, ואז הוא מילתא דכפרה והוא כמו אם אמר אכלת חלב, שהוא נאמן והאוכל חייב להביא חטאת, ובזה לא בעי שני עדים ולא בעי הגדה בבית דין וא״כ לא שייך לחייב את העדים בכופר, כיון דלא בעי בזה הגדה בבית דין ולא שייך כאן הזמה, וא״כ למה כתב הרמב״ם בהעידו ששורו הרג את הנפש והוזמו שלוקין והרי בעדות של חיוב כופר לא שייך הזמה?
ומצאתי שכבר העיר בזה ידידי הגר״י וורהפטיג (שליט״א) [זצ״ל] בספרו בית ירוחם סי׳ ע״ה, ועיי״ש שתירץ דמיירי שהבעלים מכחישים, דבזה אין עד אחד נאמן ובעי שני עדים. אבל לא הועיל בתירוצו זה, שעכ״פ לא בעי הגדה בבית דין ולא שייך כאן הזמה. ועי׳ בנתיבות סי׳ כ״ח ס״ק ז׳, שכתב דאפי׳ במקום דאיתחזק איסורא דבעי שנים, מכל מקום סגי כשמעידין חוץ לבית דין, שרק בהודאת ממון בעי בית דין, אבל באיסורין לא בעי בית דין אף במקום דבעי שנים. וכן כתב הפני יהושע בגיטין כ״ט,א עיי״ש.
אולם באמת אין זו קושיא, שאפילו העידו ששורו הרג שלא בכוונה וחייבוהו בכופר ולא במיתת השור ג״כ בעי שני עדים, שאין עד אחד נאמן לחייבו בכופר, כמו שכתבו התוס׳ בריש סנהדרין שכופר ול׳ של עבד הוי בכלל חבלות ובעי נמי ג׳ מומחים. ובהערותי לחידושי הראב״ד לבבא קמא ביארתי, שאפילו למ״ד כופרא כפרה אין זה כמו קרבן אלא שהוא כפרה של ממון, ומשום זה פסק הרמב״ם בהל׳ נזקי ממון פ״י ה״ד שממשכנין על הכופר, ופשיטא דבעי שני עדים והגדה בפני בית דין. ועי׳ ברמב״ם שם פ״ח הי״ג וכן בהלכות סנהדרין פ״ה הי״ד, שלחיוב כופר בעינן שני עדים כשרים ובית דין מומחין, ורק עפ״י עצמו סובר הרמב״ם שחייב כופר, דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אבל להתחייב על ידי אחרים בעי שני עדים. ורק ר׳ אליעזר בבבא קמא מ״א,ב סובר שחייב כופר עפ״י עד אחד ופירשו שם בשיטה מקובצת משום דכופרא כפרה ודמי לעד אחד שאמר לו אכלת חלב, שחייב חטאת וכן בכופר שהוא כפרה חייב עפ״י עד אחד. אבל הרמב״ם פסק כר׳ עקיבא, שאינו חייב עפ״י עד אחד, שאעפ״י שכופר הוא כפרה, מכל מקום הוא כפרה של ממון ובהוצאת ממון בעי שני עדים. ועי׳ בר״ן לסנהדרין ל׳,א: ״אמר להן אחד אני ראיתי אביכם שהטמין מעות וכו׳ של מעשר שני הן״, לא אמר כלום, ואע״ג שהוא איסור ועד אחד נאמן באיסורין, מכל מקום אינו נאמן, כיון דאפוקי ממונא הוא. ועי׳ שב שמעתתא ז׳ פרק ד׳, ואכמ״ל.
ח
דרך שלישית: הרמב״ם לשיטתו שעדי מלקות שהוזמו לוקין אף אם נתקיים ״כאשר עשה״
ועוד נ״ל ביישוב דברי הרמב״ם, דבהעידו שהרג שורו את הנפש והוזמו דלוקין ואינם משלמים כופר וגם אינם משלמין דמי הפסד שור, עפ״י מה שכתב הריטב״א בשם הרמב״ן להקשות, אמאי לא תני במתניתן שאין העדים משלמין כופר כמו דמתני בבריתא ד׳ דברים נאמרו בעדים זוממין וכו׳. ותירץ דבמעידים שהרג שורו את הנפש והוזמו אינם לוקין ובמתניתין תני רק אלה שלוקין. ועיי״ש שכתב, שזה לא כהרמב״ם שכתב שאפילו בזו לוקין. והנה בסברת הרמב״ן שאין לוקין כתב הריטב״א וכן הוא בחידושי הרמב״ן, דלמ״ד כופרא כפרה לא שייך הזמה, דעיקר עדותם לחייבו מיתה בידי שמים, כדכתיב: ״וגם בעליו יומת״, ועדותם לשמים לא מעלה ולא מורידה, שאם הרג שורו את הנפש בלא עדותם של אלו יחייבוהו בשמים, ואי לא הרג לא יחייבוהו בשמים מפני עדותן של אלו, והשמים לא צריכין לעדותם כלל וא״כ ליכא לגבי המיתה ״ועשיתם לו כאשר זמם״, ולכן אף כופר לא שייך בהו, שהכופר במקום מיתה בידי שמים הואע. והא דאין לוקין משום דמלקות של והצדיקו במקום הזמה עומדות וכיון דלא שייך בהו הזמה לפי שאין עדותן צריך לשמים אף מלקות נמי ליכא, ע״כ. ועיי״ש ברמב״ן, שהקשה א״כ הוא עדות שאי אתה יכול להזימה, כיון דהעדים אינם לוקין ואינם משלמין כופר? ותירץ, כיון דכופרא כפרה ועיקר חיוביה בידי שמים בדלא יהיב כופריה, אין עדות כאן אלא לשמים שאין צריכין לעדותו ואף הוא דינו מסור לשמים. ואף שלשונו של הרמב״ן כפי שהוא בדפוס אינה בהירה, מכל מקום נראית כוונתו, דבכופר אין כאן דין הזמה כלל, ולא דמי לעדות בן גרושה ובן חלוצה, שאף שאינם נעשים בן גרושה ובן חלוצה, מכל מקום לוקין מטעם והצדיקו — התם יש כאן הזמה והעדים מחויבים עונש של הזמה אלא שאי אפשר לקיים בהם עונש של כאשר זמם, משום דכתיב: ״לו״ — ולא לזרעו״, ובמקום זה גילתה התורה בקרא דוהצדיקו שלוקין. משא״כ בכופר, שאין כאן הזמה כלל, שאין עדותם צריכה לשמים ואין עליהם עונש של בית דין אלא עונש שמים ולכן אין כאן עונש של מלקותפ.
ולפי זה יש לומר, שגם הרמב״ם סובר כהרמב״ן, שאין בעדי כופר דין הזמה כלל, והא שכתב הרמב״ם שהם לוקין הוא לאו מטעם הזמה, אלא בשביל שעברו על לאו דלא תענה שהרי העידו בפני בית דין עדות שקר וחייבים משום לא תענה. ולהלן בסי׳ מ״ח אות י״א, בסוגיית ״לאו דלא תענה — שיטת רש״י״ אני מביא את דברי המלבי״ם והמנחת חינוך (וכעין זה בפני יהושע) שכתבו להסביר מה שכתב הרמב״ם, פ״כ מהל׳ עדות ה״ב שאפילו אם לקה חייבים העדים מלקות —והראב״ד שם תמה עליו—, שמלקות אלו אינן מטעם הזמה, שהרי בהזמה נאמר ״כאשר זמם״ — ולא כאשר עשה. ומדברי הרמב״ם שם שכתב: ״וכן אם יצא הממון מיד זה ליד זה בעדותן חוזר לבעליו ומשלמין לו״, משמע שסובר דלכך משלמין משום דאפשר בחזרה, הא אי לאו הכי היינו אומרים גם גבי ממון הך דרשא ״כאשר זמם״— ולא כאשר עשה, ועי׳ בחידושי ר׳ חיים הלוי הל׳ עדות שכתב כך, וא״כ גם גבי מכות ס״ל להרמב״ם הך דרשאצ, ״כאשר זמם״— ולא כאשר עשה. ובע״כ צ״ל דהא דסובר הרמב״ם דלוקין אם לקה, הוא לא מטעם הזמה אלא מטעם לאו דלא תענה, וגלי הכתוב ד״והצדיקו — והיה אם בן הכות הרשע״ דלוקין על לאו זה אף דהוי לאו שאין בו מעשה, ולהכי לוקין אף כשהתקיים כאשר עשה (ורק בהעידו שחייב מיתה פטורין מטעם דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, כמבואר בסי׳ מ״ד, בסוגיית ״לאו דלא תענה — שיטת רש״י״. ור׳ חיים הנ״ל ביאר את הרמב״ם באופן אחר עיי״ש). ולפי זה הרמב״ם לשיטתו סובר גם בעדי כופר שאף שאינם לוקים מטעם הזמה, כסברת הרמב״ן הנ״ל, מכל מקום לוקין מטעם לא תענה. והראשונים החולקין על הרמב״ם ודעתם דאם התקיים כאשר עשה אינם לוקין, סבירא להו דאין לוקין על לאו דלא תענה, משום שהוא לאו שאין בו מעשה, והא דלקו עדי בן גרושה הוא מקרא דוהצדיקו, שהוא ג״כ עונש הזמה, ואין עונש הזמה במקום שכבר התקיים ״כאשר עשה״. וממילא גבי עדי כופר לא שייך לחייבם מטעם והצדיקו, דהמלקות של והצדיקו הן במקום הזמה ובכופר לא שייך הזמה, כנ״ל.
ומעתה מיושב מה שכתב הרמב״ם שאינם משלמים גם הפסד דמי השור, הוא משום דלוקין, ואין לוקין ומשלמין. ואין להקשות הרי בעדים זוממים הדין דממונא משלמין ואינם לוקין — דין זה הוא רק במקום ששייך הזמה, אבל בעדי כופר שאין כאן דין הזמה, כסברת הרמב״ן, הדרינן לכללא דלוקין ואין משלמיםק. ולהלן בסי׳ מ״ח, בסוגיית ״לאו דלא תענה — שיטת רש״י״ הנ״ל אני מוכיח בארוכה שיש כאן מחלוקת הראשונים אי לוקין על לאו דלא תענה, ולשיטת התוס׳, וכן היא דעת הרמב״ם, הקרא דוהצדיקו גלי דלוקים על לא תענה אף דהוי לאו שאין בו מעשה. ושיטת רש״י ודעמי׳ דעל לאו דלא תענה אין לוקים משום דהוא לאו שאין בו מעשה, ורק עדי בן גרושה ובן חלוצה חייבים מלקות מוהצדיקו ונאמר שם: ״והיה אם בן הכות הרשע״, וגילתה התורה שבמקום שאין לקיים כאשר זמם חייבים מטעם והצדיקו וזהו ג״כ עונש מדיני הזמה.
והנה מדברי הרמב״ן משמע, שגם הוא סובר שאין עדי כופר חייבים לשלם דמי הפסד השור. שהרי הרמב״ן הקשה, אמאי אין חייבין עדי כופר מלקות? ותירץ, שאין כאן דין הזמה, כנ״ל. ואמאי לא תירץ משום דחייבים ממון שהפסידו לו דמי השור ובעדים זוממים ממונא משלם ומילקי לא לקי? משמע, שגם הוא סובר שאינם חייבים ממון. וקשה, אמאי לא יהיו חייבים לשלם דמי הפסדו באבידת השור שיוצא לסקילה, והא להרמב״ן אינם לוקין?
וקשה בעיני לומר, שהרמב״ן סובר שאין מקיימין כאשר זמם לחצאין, כמו ההסבר השני שכתב בריש מכות לענין בן גרושה ובן חלוצה, שאין העדים צריכים לשלם לו הפסד תרומה ושאר מתנות כהונה, משום שאין מקיימים הזמה לחצאין וכיון שהן רצו להפסיד תרומה ומתנות כהונה גם לבניו, ולבניו אינו משלם כלום אף לו אינו משלם כלום כדאמרינן
(מכות ב׳,ב): בעינן כאשר זמם לעשות וליכא, עיי״ש — שזה שייך גבי תשלומי הפסד תרומה, דחיוב התשלומים אי אפשר לקיים בכולו ולכן אינם משלמים אף מקצת, משא״כ הכא, שהפסידוהו דמי השור שיוצא לסקילה, עלינו לומר שחייבים לשלם מטעם כאשר זמם. ואין לתשלומין אלה שייכות עם מה שפטורים ממלקות ומכופר, שחיובים אלה אינם מדיני הזמה, לפי סברת הרמב״ן, אבל תשלומי הפסד השור הוא חיוב של הזמה ומדוע לא ישלמו מטעם כאשר זמם?
וצ״ל, שהרמב״ן סובר, כמו שכתבתי לעיל ביישוב דברי הרמב״ם, שלפיכך פטורים מתשלומי דמי הפסד השור, משום שיכולים לומר שלא באנו להפסידו דמי השור, כי לא ידענו שהשור המית בכוונה והוא יוצא לסקילה, כמו שהוכחנו מדברי התוס׳ בסנהדרין ט׳,ב שגם באופן זה יכולים לומר שלא ידענו, ושם כתבו התוס׳ דכיון שיודעים שבאו להרוג את האשה יודעים הם ג״כ שיהרגו אותן אם יוזמו, משא״כ הכא אפשר שלא ידעו שהשור חייב בסקילה ורק באו לחייב את הבעלים כופר. ואולי אפשר לומר שהרמב״ן סובר, שגם בנוגע להפסד דמי השור הוא רק גרמא, שבעיקר באו לחייב את הבעלים, אלא שממילא מסתעף שהשור נסקל ונאסר בהנאה. וזה דמי למה שכתב הרמב״ן בהסברו הראשון לענין עדי בן גרושה ובן חלוצה, שאינם משלמים דמי הפסד תרומה ושאר מתנות כהונה, שהוא רק גרמא, שלאחר שהוזמו אין הוא מפסיד כלום ומה שזממו להפסידו הוא רק גרמא ועדים חייבם רק על מה שזממו לעשות, אבל לא על מה שזממו לגרום, עיי״ש ברמב״ן. ויש לחלק וצע״ג.
ובראשונה עלה על דעתי להסביר מחלוקתם של הרמב״ם והראשונים אי לוקין כשהתקיים כאשר עשה באופן אחר, דהנה יש לחקור, בעדים שלא נתקיים בהם דין הזמה, כגון בנהרג הנידון, שהעדים פטורים מטעם ״כאשר זמם״— ולא כאשר עשה, אם העדים המוזמים פסולים מטעם שקרנים שהרי העידו שקר בפני בית דין, או נאמר שאין לפוסלם כלל, שהרי מה שהאחרונים נאמנים יותר מהראשונים הוא חידוש התורה, כמו שאמרו בגמ׳ בבא קמא ע״ב,ב: ״עד זומם חידוש הוא, דהא תרי ותרי נינהו, מאי חזית דציית להני ציית להני, הלכך אין לך בו אלא משעת חידוש ואילך״. ואף שזה נאמר רק לרבא שסובר עדים זוממים מכאן ולהבא הם נפסלים, ויש מהאחרונים (עי׳ בקונטרס בענין הזמה לבעל מרחשת) שסוברים שזהו רק לרבא, אבל לאביי שסובר עדים זוממים למפרע הוא נפסל אין זה חידוש כלל, כמו שהסביר הטור (חושן משפט סי׳ ל״ח) את הטעם שהאחרונים נאמנים, משום שהאחרונים מעידים על גופם של העדים הראשונים שהם פסולים והרי הוא כאילו פסלום בגזלנותא, והראשונים הם בעלי דברים שמעידם על עצמם שהם כשרים ולכך אינם נאמנים. אבל אין זה מוכרע, שיש לומר שזה גופא הוא חידוש התורה, שאנו חושבים את האחרונים כאילו מעידים על גופם של הראשונים ועל ידי כך הם נפסלים למפרער, ובזה פליגי אביי ורבא, דאביי סבר שלאחר שחידשה התורה שאנו חושבים את האחרונים כאילו פסלו את הראשונים בגופם, עלינו לומר שהם נפסלים למפרע, ורבא פליג וסובר שאין לך בו אלא משעת חידוש ואילך. ומצאתי שגם בנתיבות סי׳ ל״ח רמז על זה, עיי״ש.
ולפי זה יש לנו לומר, שחידוש התורה הוא רק לענין עדי הזמה, שאז נאמנים האחרונים ולא הראשונים, אבל במקום דליכא הזמה, כגון באופן שנהרג הנידון או שכבר הוציאו ממון על פיהם, שפטורים מטעם ״כאשר זמם״— ולא כאשר עשה, אז חוזר הדין לקדמותו ואנו אומרים דתרי ותרי נינהו ואין האחרונים נאמנים יותר מהראשונים. ויסוד החקירה הוא, אם הפטור של ״כאשר זמם״ — ולא כאשר עשה, היינו שהתורה פטרה את העדים מעונש במקום שנעשה הדין על פיהם, או שזהו ביטול דין הזמה, שכיון שעשו בטל כל הדין דהזמה ואין הם עדים זוממים והם כשתי כתי עדים המכחישים זו את זו ואין האחרונים נאמנים יותר מהראשונים.
ולפי זה יש לומר שבזה פליגי הרמב״ם והרמב״ן, הרמב״ם סובר שאפילו במקום שאין מענישים את המוזמים מכל מקום הם נפסלים לעדות, כמו שכתב בהל׳ עדות, פ״כ ה״א: ״אין עדים זוממים נהרגים ולא לוקין ולא משלמין עד שיהיו שניהם ראויים לעדות ויזומו שניהם אחר שנגמר הדין, אבל אם הוזם אחד מהם, בלבד, או שהוזמו שניהם קודם גמר דין או אחר גמר דין ונמצא אחד מהם קרוב או פסול, אין נענשים, אעפ״י שהוזמו ונפסלו לכל עדות שבתורה״. הרי שהרמב״ם סובר, שאפילו במקום שאין כאן עונש של הזמה, מכל מקום נאמנים האחרונים, והראשונים נפסלים, ולהכי פסק הרמב״ם, שגם במקום שהנידון לקה כבר ואין לקיים בהם דין הזמה, מכל מקום נעשו הראשונים פסולים משום שמאמינים לאחרונים, ולפיכך הם לוקים מטעם לא תענה בשביל שהעידו עדות שקר, והראשונים החולקין עליו יסברו, שבמקום דליכא הזמה אין נאמנים האחרונים יותר מהראשונים, והם כשתי עדים המכחישות זו את זוש ואין הראשונים נפסלים, ולפיכך אין להלקותם בשביל לא תענה, שהרי הוא בספק אם הראשונים העידו שקר או האחרונים.
ומצאתי שיש בזה מחלוקת של גדולי האחרונים. הריב״ש סי׳ רס״ו, המובא בש״ך חושן משפט סי׳ ל״ח, סובר שאם הוזמו העדים שלא בפניהם, אע״ג שאינם נענשים מכל מקום הם פסולים לעדות, משום שהאחרונים נאמנים ולא הראשונים. ובמהרלב״ח בסי׳ קל״א חולק על זה וסובר, שאין הראשונים נפסלים, שכיון שהזמה חידוש הוא, אין לך בו אלא חידושו כשהוזמו בפניהם, אבל כשלא הוזמו בפניהם אינו אלא כהכחשה והוי ליה כתרי ותרי. וכן הוא בתשובות מהרש״ך ח״ג סי׳ א׳ המובא במשנה למלך הל׳ עדות פ״ג הי״א. וזה שלא כהנתיבות, שכתב שאפילו להחולקים על הריב״ש אין דינם כתרי ותרי. ועי׳ בישועות ישראל (להגאון ר׳ ישראל יהושע טרונק מקוטנא) לחושן משפט סי׳ ל״ח שהשיב על הנתיבות בזה.
ט
אלא שמהראשונים נראה דס״ל דעדים האחרונים נאמנים בכל אופן, דהנה בריטב״א במכות ב׳ הביא בשם הרמב״ן דהיכא שחייבוהו ממון ושילם על פיהם קודם שהוזמו ואח״כ הוזמו, שהמוזמים משלמים מדינא דגרמי (היכי שלא ניתן להחזיר לבעלים את הכסף ששולם), דלא גרע מדן את הדין, דאמרינן מה שעשה עשוי ומשלם מביתו משום דינא דגרמי. ועיי״ש שהסביר, וז״ל: ״דכי אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה, היינו לפטור העדים מדיני הזמה שהיה כן גזירת הכתוב, אבל מכל מקום אף בזו האחרונים נאמנים על הראשונים״, עיי״ש. הרי שגם הרמב״ן סובר דבכל אופן אף במקום דאין מקיימין בהם דינא דהזמה, מכל מקום האחרונים נאמנים, שנאמנות האחרונים היא מדין תורה ואין זה תלוי אם מקיימים בהם דינא דהזמה.
ויש להביא ראי׳ לדעת הרמב״ם והרמב״ן והריב״ש, מהא דפריך הגמ׳ במכות ב׳,ב: ״ותיפוק ליה מלא תענה״? היינו למה צריך קרא דוהצדיקו. וקשה, הא בלאו קרא דוהצדיקו היינו סוברים, כיון שאין כאן דין הזמה אינם לוקים ג״כ משום שאין הראשונים נאמנים יותר מהאחרונים. ובע״כ מוכח דגם במקום דליכא עונש הזמה מכל מקום נאמנים האחרונים, והראשונים לוקים. ויש לדחות דגבי עדי בן גרושה ובן חלוצה אין כאן ביטול דין הזמה מטעם ״כאשר זמם״— ולא כאשר עשה. אלא שאי אפשר לקיים בהם את העונש, משום שנאמר: ״לו״ — ולא לזרעו, אבל עדיין הם בתורת עדי הזמה, מה שאין כן ב״כאשר זמם״— ולא כאשר עשה, אז יש לומר שאם נעשה מעשה ע״י העדים בטל דין הזמה, ועי״ז בטל החידוש שהאחרונים נאמנים יותר מהראשונים. וכן יש לומר שגם בהזמה שלא בפניהם שאין כאן הזמה כלל, שאין דנין את העדים שלא בפניהם, אין האחרונים נאמנים ואין הראשונים מחוייבים לשלם את ההפסד שגרמו בעדותם, שזהו ספק אם להאמין לראשונים או לאחרונים, כמו שכתבתי לעיל.
י
ולפי זה נ״ל שבדין המובא בחושן משפט סי׳ א׳ סעיף ד׳, שעדים שהעידו עדות שקר והוזמו והוציאו ממון על פיהם ואי אפשר למיהדר דנין אותם ומחייבים אותם לשלם, שבדין זה יודה גם המהרלב״ח, דכאן היתה הזמה כהלכתה, אלא שאין אנחנו דנים עכשיו דיני עונשי הזמה לחייב עדים זוממים על אשר זממו לעשות, אבל אפשר לדון אותם על ההיזק שגרמו בעדות שקר להנתבע, שהרי האחרונים נאמנים ולא הראשונים, ומה שאינם נענשים בזמן הזה אינו מפקיע מנאמנותם של האחרונים, שהרי יש כאן הזמה ולא בטל דין התורה שהאחרונים נאמנים ולא הראשונים.
וראיתי שגם הנתיבות סובר כמו שכתבתי, שזה לשון הנתיבות שם ביאורים ס״ק ג׳: ״אין להקשות הא בני מלקות נינהו ומלקות פוטר מתשלומין, והא דאמרינן בפירוש רבתה תורה עדים זוממים לתשלומין, היינו דווקא בממון שחייבים מכח כאשר זמם אבל ממון דהכא לאו מכאשר זמם הוא אלא מכח דינא דגרמי ומלקות פוטרין — לא קשיא מידי דהא הן חייבים גם כן בתשלומין מכאשר זמם ובמקום מומחין ג״כ ממונא משלם ולא לקי, וליכא מלקות כלל, והרשות בידינו ג״כ לדון ממון אחר״. וכמה מהלומדים נתקשו בדבריו. ונראה שהנתיבות קבע שני יסודות, שאע״ג שאין דנים דיני עונשי הזמה בזמן הזה, מכל מקום נקרא שהם חייבים מלקות. ואע״ג דקיי״ל כר׳ יוחנן, שחייבי מלקות שוגגים אינם פטורים מממון
(כתובות ל״ב,ב) — זהו דווקא בשוגגים, שאין כאן חיוב מלקות כלל, לכן אין זה פוטר מממון, משא״כ בעדים זוממין שהוזמו, שבאמת חייבים מלקות, אלא שאנחנו אין מענישים אותם לפי שאין לנו מומחין, אבל הדין נשאר בתוקפו וחיוב מלקות זה פוטר מממון.
ואמנם בש״ך סי׳ של״ח ס״ק ב׳ כתב דבחסימה בזמן הזה הוא כמו חייבי מלקות שוגגין, ואין זה דומה דהתם כיון שאין דנים דיני מלקות ממילא ההתראה שהתרו בהם אינה התראה וממילא אין כאן חיוב מלקות, משא״כ בעדים זוממין שאין צריכים התראה, א״כ אף שאין מענישים אותם בזמן הזה במלקות, מכל מקום החיוב ישנו וחיוב זה הוא שפוטר מממון. זהו יסוד אחד.
ויסוד שני, שהחיוב של עונש ההזמה עומד בתוקפו אעפ״י שאי אפשר להוציאו אל הפועל בשביל שאין לנו מומחין, וחיוב זה הוא שפוטר ממלקות ככל עדים זוממין שמשלמין ואינם לוקין. ומוסברים היטב דברי הנתיבות, שבתחילה הקשה: הא בני מלקות נינהו בשביל שהוזמו, ואף שעונש מלקות זה הוא רק בכח, ואח״כ תירץ, כשם שקיים עונש מלקות בכח ישנו גם עונש ממון בכח ועונש זה פוטר ממלקות, וכיון שפטור ממלקות מדינא, ממילא יש לחייבם מטעם דינא דגרמיה. ודבריו ז״ל ברורים ובהירים. ועל כל פנים מצאתי לי רב גדול בקיום סברתי הנ״ל, שבמקום שאין עונשים את העדים זוממין מאיזה טעמים שהם, מכל מקום אין זה מגרע כח נאמנותם של האחרונים. ודו״ק.ת
חלק א, סימן מז
בענין לאו דלא תענה – שיטת תוספות*א
[ובגדרי עונש הזמה]
א
במכות ב׳,ב מביאה הגמ׳ רמז למלקות לעדים זוממין שאין מקיימין בהם עונש הזמה —כגון עדי בן גרושה ובן חלוצה— מהקרא ״והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע — והיה אם בן הכות הרשע״ שהכתוב איירי כשבתחילה באו עדים והרשיעו צדיק ואח״כ באו המזימין ״והצדיקו את הצדיק דמעיקרא ושוינהו להני רשעים״, דאז ״והיה אם בן הכות הרשע״ עיי״ש ברש״י. ומקשה הגמ׳ ״ותיפוק ליה מלא תענה״ (רש״י: ״כל עונשי לאוין מלקות אלא במקום שפירש לך בו עונש, וכאן שאינו יכול לענשן בעונש הכתוב בהן ילקו״). ומשיבה הגמ׳ ״משום דהוי לאו שאין בו מעשה וכל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו״.
ובמשנה מכות ד׳,א ״מעידין אנו באיש פלוני שחייב לחברו מאתיים זוז ונמצאו זוממין לוקין ומשלמין שלא השם (רש״י: ״המקרא״) המביאן לידי מכות מביאן לידי תשלומין (רש״י: ״מלקות משום לא תענה ותשלומין משום כאשר זמם״) דברי ר׳ מאיר. וחכמים אומרים כל המשלם אינו לוקה.
מעידין אנו באיש פלוני שהוא חייב מלקות ארבעים ונמצאו זוממין לוקין שמונים, משום לא תענה ברעך עד שקר ומשום ועשיתם לו כאשר זמם דברי ר׳ מאיר וחכמים אומרים אין לוקין אלא ארבעים״.
ובגמ׳ (ד׳,ב) ״בשלמא לרבנן כדי רשעתו
(דברים כ״ה, ב) כתיב, משום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות, אלא רבי מאיר מאי טעמא? אמר עולא גמר ממוציא שם רע, מה מוציא שם רע לוקה ומשלם אף כל לוקה ומשלם״.
ובהמשך שואלת הגמ׳ ״ורבנן האי לא תענה ברעך עד שקר מאי דרשי ביה״? ומשיבה הגמ׳ ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״ (רש״י: ״לענשן בדין הזמה, ולא ניתן לעונש מלקות אלא שלא היה לו לענשן בדין הזמה אלא א״כ הזהיר״). והגמ׳ מסיקה שר׳ מאיר לומד אזהרה לעדים זוממין מהקרא הנא׳ בפרשת עדים זוממין ״והנשארים ישמעו ויראו ולא יוסיפו לעשות עוד כדבר הרע הזה בקרבך״
(דברים י״ט, כ׳).
ובתוס׳ שם ד״ה ורבנן האי לא תענה מאי עבדי ליה: ״דהא דקאמר לעיל גבי לא תענה משום דהוי לאו שאין בו מעשה היינו אי לאו קרא דוהצדיקו, אבל בתר דגלי לן קרא דוהצדיקו דשייך ביה מלקות יש לנו לומר דלילקי מלא תענה. וא״ת דלא לילקי משום לא תענה משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ואין לוקין עליו, והכא האי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין עדות נפשות? מיהו יש לומר דעדיפא משני דלגבי מלקות גופיה איצטריך לאזהרה כדפרי׳. אבל לעיל גבי מאתיים זוז קשה למה לי כדי רשעתו לומר דלא לקי תיפוק ליה דלא תענה הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ואין לוקין עליו, וכי תימא לגבי אזהרת ממון דנפיק מינה לא חשיב לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, זה אינו דהא אמרינן בפרק מי שהחשיך
(שבת קנ״ד,א) דמחמר בשבת דלא לקי משום דנפיק מלא תעשה מלאכה אתה ובהמתך וההוא הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין במלאכת גופו, אע״ג דבמחמר גופיה ליכא שום צד דמיתת בית דין מכל מקום חשיב ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין כיון דלאו דידיה אתיא נמי למיתת בית דין, הכא נמי לא שנא. ויש לומר דשאני הכא דגלי קרא כדאמר רחמנא והיה אם בן הכות הרשע, מכלל דלקי משום לא תענה, דלא ענש אלא א״כ הזהיר. אבל מ״מ קשה לעיל
(ב׳,ב) דפריך ותיפוק ליה מלא תענה ולמה לי והיה אם בן הכות הרשע, לישני אי לאו דגלי קרא הוה אמינא דלא לקי משום דלא תענה הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין כדפרישית. ויש לומר דעדיפא מיניה משני. ועוד יש לומר דפריך לרבי מאיר דנפקא ליה אזהרה לעדים זוממין מולא יוסיפו לעשות״. (וכן בתוס׳ סנהדרין י׳,א ד״ה משום דהוי לאו שאין בו מעשה, כתבו דהוא הדין דהוי מצי למימר משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ואפילו הכי גלי לן והיה אם בן הכות הרשע דלקי).
ועל תשובת הגמ׳ ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״ כתבו בתוס׳ ד״ה לאזהרה לעדים זוממין: ״ואם תאמר לעיל גבי מעידים שחייב מאתיים זוז לימא האי טעמא לרבנן, למה ליה למימר מכדי רשעתו נפקא? ויש לומר דהכי קאמר לאזהרת עדים זוממין שמעידין באיש פלוני שחייב מלקות דלא הוי לקי מכאשר זמם אי לאו הזהיר, דלא ענש עונש הגוף אלא אם כן הזהיר, אבל לעיל דמיירי מכאשר זמם דממון וודאי לא בעי אזהרה (וכן בתוס׳ סנהדרין הנ״ל כתבו ד״כיון דלקו מ׳ מכאשר זמם ואי אפשר להלקותם בלא אזהרה דלא ענש הכתוב אא״כ הזהיר והיינו מלא תענה ונמצא הך דלקי מכאשר זמם הוי משום אזהרה דלא תענה ולכך אי אפשר להלקותו פ׳ על לאו אחד, אבל בבן גרושה או בן חלוצה שפיר לקי מלא תענה, וכן גבי מאתיים זוז אי לאו כדי רשעתו הוי לקי מלא תענה דממון לא בעי אזהרה״. וכן איתא בתוס׳ בבא קמא ע״ד,ב ד״ה הוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין).
והנה ישנם שני ״נימוקים״ שבגללם לא ניתן לכאורה לתת מלקות על הלאו ד״לא תענה ברעך עד שקר״. ראשית מפני שהוא לאו שאין בו מעשה, ושנית מפני שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, כלומר שמשמש ג״כ לאזהרה לעדים הבאים להעיד על אדם שחייב מיתה, שהתורה מזהירתם שאם יוזמו יקיימו בהם דין הזמה דהיינו מיתה, והכלל הוא שעל לאו כזה אין לוקין. ומכאן שדברי התוס׳ בד״ה ״ורבנן האי לא תענה מאי עבדי ליה״ בתחילתן מרפסן איגרי, דאחר שהסיקו דגלי לן קרא דוהצדיקו שניתן ללקות על לא תענה על אף שהוי לאו שאין בו מעשה, שאלו כיצד ילקה והא הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, ולכאורה אם הקרא ד״והצדיקו״ סילק את ה״נימוק״ הראשון, הרי בו בזמן הוא סילק ג״כ את ה״נימוק״ השני. ואמנם תוס׳ בהמשך באמת הסיקו שניתן ללקות על לא תענה על אף שהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ״דגלי קרא כדאמר רחמנא והיה אם בן הכות הרשע מכלל דלקי משום לא תענה דלא ענש אלא א״כ הזהיר״, אך מעיקרא מאי קא סברי?
ובמהרש״א על תוס׳ דידן כתב וז״ל: ״אע״ג דניחא להו בהאי תירוצא בתר דגלי לן קרא כו׳ לענין לאו שאין בו מעשה, לא ניחא להו הכא לענין לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, משום דאכתי לא אסקי אדעתייהו דלא לקי אאם בן הכות הרשע אלא משום לא תענה כו׳ כמו שכתבו לקמן דלא ענש אא״כ הזהיר ודו״ק״.
ולכאורה דברי המהרש״א תמוהין מאד, איך אפשר לומר דאכתי לא אסקי אדעתייהו דלא לקי אאם בן הכות אלא משום לא תענה, הרי התוס׳ כבר כתבו כן לענין לאו שאין בו מעשה, דבתר דגלי קרא ד״והצדיקו — והי׳ אם בן הכות הרשע״ דשייך בי׳ מלקות יש לנו לומר דלילקי מלא תענה, א״כ אמאי לא אסקי אדעתייהו שיש לומר כן גם לענין לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. וראיתי שכבר העיר בזה בערוך לנר, ועיי״ש שתירץ באריכות.
ולענ״ד כוונת המהרש״א דאכתי לא אסקי התוס׳ אדעתייהו דהא דלוקין בבן גרושה ובן חלוצה הוא משום לא תענה, אלא דתוס׳ סברו שהמלקות בעדי בן גרושה ובן חלוצה הוא משום עונש הזמה ד״והצדיקו״ ולא בא הכתוב ד״והצדיקו״ לגלות שלוקין על לא תענה, אלא שהעדים זוממין לוקין בתור עונש שהרשיעו את הצדיק במקום שא״א לקיים בם את העונש של כאשר זמם, אבל אין המלקות בשביל עבירת הלאו אלא הוא עונש על הזמה, וכסברת רש״י וראשונים אחרים שאני עתיד לברר להלן, בעה״י (בסי׳ מ״ח, בסוגיית ״לאו דלא תענה — שיטת רש״י״). ומה שכתבו התוס׳ ״דהא דקאמר לעיל גבי לא תענה משום דהוי לאו שאין בו מעשה היינו אי לאו קרא דוהצדיקו, אבל בתר דגלי לן קרא דוהצדיקו דשייך ביה מלקות יש לנו לומר דלילקי מלא תענה״ — כוונתם, שהכתוב גילה שעדים זוממין לוקין גם על עבירה שאין בה מעשה וממילא יש לו ללקות גם על לא תענה, כלומר על אזהרה של עדות שקר, שאין עונשים אא״כ מזהירין (כמש״כ התוס׳ בהמשך)ב, שהרי מה שאין לוקין על לאו שאין בו מעשה הוא משום דילפינן מקרא ד״לעשות״ (״אם לא תשמר לעשות את כל דברי התורה הזאת״ — דברים כ״ח, נ״ח), כדאיתא במכות י״ג,ב, ובעדים זוממין גלי קרא שחייבין עונש מלקות אף בלא עשו מעשה ולפיכך יש מקום לומר שילקו גם על לאו דלא תענה אף שאין בו מעשה. ובלאו הכי צריך לומר כן לשיטת רש״י, שסובר דעדי בן גרושה ובן חלוצה אין לוקין משום לא תענה אלא משום עונש הזמה, א״כ קשה מה שאמר ריש לקיש בסוגייתנו מכות ד׳,ב בהסבר שיטת ר׳ יהודה שסובר דלוקין על לאו שאין בו מעשה: ״גמר מעדים זוממין, מה עדים זוממין לאו שאין בו מעשה לוקין עליו אף כל לאו שאין בו מעשה לוקין עליו״, הרי לשיטת רש״י אין לוקין בשביל הלאו דלא תענה. ובע״כ שכוונת הגמ׳ שעדים זוממין היא עבירה שאין בו מעשה, כמו שכתב רש״י: ״עדים זוממין לוקין על דבורם בעדי בן גרושה ובן חלוצה״.
ולפיכך הקשו התוס׳, סוף סוף איך ילקו והא הוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין שהרי אכתי לא אסקי התוס׳ אדעתייהו שהכתוב גילה שלקי על לא תענה אף שהוא ניתן לאזהרת מיתת בית דין, כמ״ש במהרש״א. ותירצו, דעדיפא משני, דלגבי מלקות גופיה אצטריך לאזהרה, כדפרישית. וכוונת התוס׳, שבאמת היתה יכולה הגמ׳ לתרץ כך שאי אפשר ללקות על לא תענה מאחר שניתן לאזהרת מיתת בית דין, אלא דעדיפא משני, דאצטריך למלקות גופי׳ לאזהרה. שהרי הטעם שאין לוקין על לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, כגון לאו דעבודה זרה שהתרו בו העדים למלקות, הוא מאחר שהלאו הוצרך לאזהרת מיתת בית דין, דבלי אזהרת התורה לא הי׳ חייב מיתה, כמש״כ רש״י י״ג,ב ד״ה אין לוקין עליו: ״כשהתרו בו מלקות בלא מיתה לפי שלא ניתן לאו זה לאזהרת עונש מלקות כשאר לאוין שהרי הוצרך להזהירו שאם לא כן לא היה יכול לחייבו מיתה״, וא״כ א״א להלקות על לאו זה שלא ניתן לאזהרת מלקות. ומכיון שבאנו לסברא זו, ניחא לגמ׳ יותר לתרץ שא״א להלקות על עבירת לאו זה ביחוד, שהרי איצטריך אזהרת הלאו לעונש המלקות דכאשר זמםג. ואף שמלקות אלו אינן מטעם עבירת הלאו אלא בתור עונש הזמה, מ״מ הא אין עונשים עונש הגוף אלא א״כ הזהיר, כמש״כ התוס׳ לקמן ד״ה לאזהרה לעדים זוממין.
ואין להקשות, שלפי״ז אמאי לקי בבן גרושה ובן חלוצה והא איצטריך הלאו דלא תענה לאזהרת מלקות דכאשר זמם — דאדרבה לפי סברת התוס׳ השתא גם המלקות דבן גרושה ובן חלוצה הוא מטעם עונש הזמה ולא מטעם עבירת הלאו דלא תענה, והלאו דלא תענה בא בתור אזהרה לכל מיני עונשים של הזמה.
ב
והנה הגאון ר׳ עקיבא איגר בגליון הש״ס כתב על זה: ״משמע דקושייתם דהו״ל לשנויי כן וכו׳, ולא ידעתי איך יכול לתרץ, א״כ תקשי בבן גרושה אמאי לוקה. וגם לתירוצם דעדיפא מיניה משני עדיין קשה בבן גרושה אמאי לוקה הא הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. וכן במה דהקשו דל״ל לטעמא דכדי רשעתו למה לא הקשו ביותר דאמאי לקי בבן גרושה, וכל זה צ״ע״. ולפי מה שביארנו דברי התוס׳ מסולקות קושיותיו. שלפי ביאורנו סברו התוס׳ בתירוצם הראשון שהמלקות בבן גרושה ובן חלוצה הוא מטעם עונש הזמה ולא מטעם לא תענה, א״כ ליכא להקשות אמאי לוקין בבן גרושה ובן חלוצה הא הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, דהא באמת אינן לוקין מטעם לא תענה אלא מטעם עונש הזמה, ומה בכך שהלאו דלא תענה הוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. והרי גם בעונש הזמה צריך לאזהרה, כמו שאמרה הגמ׳: ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״, ולפי פירוש התוספות אין עונשים עונש הגוף אא״כ הזהיר — מ״מ אין זה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, שהרי הטעם בלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין שאין לוקין הוא דאין לנו להלקותו על לאו שכזה מאחר שלא ניתן לעונש מלקות ורק ניתן לעונש מיתה, א״כ זה שייך רק במקום שבאנו לחייבו מלקות בשביל עבירת הלאו, אז שייך לומר שהלאו של אזהרת מיתת בית דין לא ניתן לשם מלקות כי הוצרך לשם מיתה, משא״כ בהזמה אין אנו צריכים ללאו בשביל להלקות, שהמלקות באים מטעם עונש הזמה. ואע״ג שאנו צריכים ללאו גם לגבי מלקות בתור אזהרה, כמ״ש התוס׳ ד״ה לאזהרה לעדים זוממין, מ״מ הא אזהרה אחת היא וכוללת הכל בין עונש מיתה בין עונש מלקות ולא שייך לומר שניתן לזה ולא ניתן לזה, אלא היא מזהירה על כל מיני עדות של שקר ואינה חושבת כלל ע״ד עונשים, אלא מזהירה על האיסור, ודו״ק. ועי׳ תוס׳ שבת קנ״ד,א ד״ה בלאו.
אח״כ ראיתי בהגהות הרש״ש שהביא קושיית הרע״א הנ״ל וכתב: ״לכאורה הוי מצי להקשות ג״כ איך לקי מכאשר זמם כשמעידים שחייב מלקות, הא בעינן אזהרה גם לזה. אולם יפלא שלא ראה מה שכתב המהרש״א דיישבו בטוב, עיי״ש״ עכ״ל. והנה זה פשוט דמש״ה לא הקשה הגאון רע״א על הא דלקי במעידים שחייב מלקות והא הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין משום די״ל דלקי לא מטעם לא תענה אלא מטעם כאשר זמם, והלאו דלא תענה הוא רק אזהרה ולא מקור לחיוב המלקותד, אלא שהגאון רע״א ז״ל סבר שהמלקות דבן גרושה ובן חלוצה אי אפשר להיות מטעם הזמה, מאחר שאין מתקיים בו כאשר זמם ובע״כ שהוא מטעם לא תענה, והקרא ד״והצדיקו״ מגלה לן שלוקין על לא תענה, כמו שבאמת העלו התוס׳ בסוף דבריהם ולהכי הקשה מה שהקשה על דברי התוס׳. ואולם המהרש״א כבר ביאר דברי התוספות שבתירוצם הראשון עדיין לא אסקי אדעתייהו מה שהעלו אחר כך בתירוצם השני.
והנה הרש״ש מפנה למש״כ המהרש״א בביאור תשובת התוס׳ ״מיהו י״ל דעדיפא משני דלגבי מלקות גופיה איצטריך לאזהרה כדפרישית״. ומאחר שלשונו של המהרש״א הוא מחוסר ביאור או אפשר שהוא לקוי בשבוש וטעות-מעתיק, צריך אני להעתיק את דבריו כלשונו ממש. לדעת המהרש״א הביטוי ״כדפרישית״ שבתוס׳ מפנה למה שכתבו בתוס׳ השני ד״ה ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״, וז״ל המהרש״א: ״דהיינו מה שפי׳ לקמן לאזהרת עדים זוממין שמעידין באיש פלוני שחייב מלקות דלא הוי לקי מכאשר זמם כו׳ אלא א״כ הזהיר דהשתא לא מיקרי לא תענה ניתן לאזהרת מיתת בית דין כיון דלקי מכאשר זמם, ולא תענה לא אתא אלא לאזהרה, ולא דמיא למחמר דלא הוה ידעינן ביה ללקות כלל אלא מקרא דלא תעשה כל מלאכה והוי שפיר אזהרה שניתן למיתת בית דין ודו״ק״.
ודבריו תמוהים מאד, דאי נימא שהלאו דלא תענה לא מיקרי ניתן לאזהרת מיתת בית דין א״כ אין מקום לקושיית התוס׳, שהקשו דל״ל קרא דכדי רשעתו שאין לוקה ומשלם הא אי אפשר ללקות משום לא תענה דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, הרי לפי דעת מהרש״א סברו התוס׳ דלא תענה לא מיקרי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. לכן ברור בעיני שיש כאן טעות סופר וצ״ל: דהשתא לא מיקרי מלקות דבן גרושה ובן חלוצה או מלקות דכאשר זמם לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין וכו׳. שהרי המלקות הן מוהיה אם בן הכות או מכאשר זמםה.
ויותר נראה לי שפיסקה זו של המהרש״א המתחילה במילת ״דהשתא״ וכו׳ נשתרבבה לכאן מדיבור הקודם של המהרש״א המסיים ג״כ במלות ״אלא א״כ הזהיר״ (ושווי המלות הדומות גרמו למעתיק לטעות ולהעתיק ממקום למקום). מעכשיו כוונת המהרש״א פשוטה דהתוס׳ לא אסקי אדעתייהו דלא לקי אאם בן הכות אלא משום לא תענה, אלא סברו דלקו מאם בן הכות, כמו שכתבתי לעיל. וב״ה שזכיתי לכוון לדעת המהרש״א.
ולאחר שהקשו התוס׳ מהא דכדי רשעתו באו לידי מסקנה דהא דלקי על ״והצדיקו — והיה אם בן הכות הרשע״ הוא משום לא תענה, ולפי״ז גלי קרא שלוקין אלא תענה אע״ג שהוא לאו שאין בו מעשה ולאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין.
ג
הערות הגר״ב רקוב:
מה שכתב כ״ג שליט״א לבאר דברי המהרש״א על תוס׳ מכות ד׳,ב ותוכן כוונתו דהס״ד של תוס׳ הוא שיסוד דין מלקות של בן גרושה הוא מגדר עונש הזמה הנלמד מפסוק והצדיקו ואינו בתור עונש על עבירת לאו של לא תענה וממילא לא מיקרי כלל לאו הניתן לאזהרת מיתת ב״ד. ולפי מסקנת התוס׳ עיקר יסודם שהמלקות הם מכח עונש לאו של לא תענה ושפיר מקרי לאו הניתן לאזהרת מיתת ב״ד, ובע״כ שגזרת הכתוב דכאן לוקין אף על לאו הניתן לאזהרת מיתת ב״ד. עד כאן תוכן דבריו — לא נראה מלשון התוס׳ וכן מלשון המהרש״א. שהרי התוס׳ כתבו: ״דשאני הכא דגלי קרא כדאמר רחמנא וכו׳ דלא ענש אלא א״כ הזהיר״, וכן לשון המהרש״א: ״דאכתי לא אסקי אדעתייהו דלא לקי אאם בן הכות הרשע אלא משום לא תענה כו׳ כמו שכתבו לקמן דלא ענש אלא אם כן הזהיר״. הרי משמע שעיקר יסוד תירוצם הוא מכח דין דלא ענש אא״כ הזהיר, ולדברי מרן שליט״א הלא אינו שייך כלל לתירוצם כמובן, אלא שכל יסודם הוא דעונש של בן גרושה הוא לא בתור עונש הזמה אלא בגדר עונש לא של לא תענה.
ולכך נראה לענ״ד לפרש דברי התוס׳ והמהרש״א בדרך אחרת קצת. שהרי מקושיית הגמ׳ נראה להדיא דלא ידע האי דינא שיש צורך לאזהרה לעונש מלקות, לפי קושיתם דללקי נמי משום לא תענה, כדמפורש בתוס׳, והגמ׳ מתרצת שכל עונש הגוף וגם מלקות בעי אזהרה. וכן מצאתי בערוך לנר שביאר כן דברי הגמ׳. אולם מכל מקום צריכים לומר, שגם להמקשה דלא ידע שיש צורך לאזהרה לחייבי מלקות, מכל מקום לדין עונש מיתה של כאשר זמם יש צורך לאזהרה, שאם לא כן אין מקום לקושיית התוס׳ שיתרץ דהוי לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, שהרי לס״ד לא ידע שיש צורך לאזהרה, אלא על כרחך דבעונש הגוף של מיתה גם למקשה יש צורך לאזהרה. ואולי יש לומר, דכמו שמצינו דבממון אין צורך לאזהרה כמו שכתבו התוס׳ בד״ה לוקין ובד״ה לאזהרה, ואף בממון של קנס כן, ועל כרחך שאין עונשם חמור כל כך, הוא הדין יש לומר שעונש מלקות אינו חמור כל כך כמו עונש מיתה. ועדיין צ״ע.
ולפי זה דברי התוס׳ כפשוטם, דמכיון דלס״ד אין צורך לאזהרה בחייבי מלקות א״כ המלקות של בן גרושה שהן בתור עונש הזמה, כמו שביאר כ״ג את דברי המהרש״א, אין צריכין כלל ללאו של לא תענה, שממילא אינו בגדר לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, ושפיר הקשו בתוס׳ שא״א ללקות עוד משום לא תענה גופא, כקושיית הגמ׳, שהרי הלא תענה וודאי ניתן לאזהרת מיתת בית דין, דלעונש מיתה משום כאשר זמם וודאי יש צורך לאזהרת לא תענה. ולפי מסקנת התוס׳, היינו לפי מסקנת הגמ׳, דלא ענש אלא אם כן הזהיר גם בחייבי מלקות, אם כן גם לדינא דבן גרושה אף שענשו הוא מטעם והצדיקו בתור עונש הזמה, מכל מקום יש צורך לאזהרת לא תענה, אם כן גם בבן גרושה הוא לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין. וכן מהא דלוקין משום כאשר זמם בעדות שקר של מלקות גם כן הוא מטעם אותה גזרת הכתוב של והצדיקו והיה אם בן הכות, כמו שהבין הרש״ש.
ובזה מבוארים היטב דברי התוס׳ בתירוצם הראשון. וכנראה שזוהי כוונת המהרש״א בד״ה מיהו יש לומר, שהביא גם כ״ג שליט״א, שהתוס׳ בתירוצם הראשון כתבו, על קושייתם דלשני דהוי לאו הניתן לאזהרת מיתת ב״ד: דעדיפא משני דלגבי מלקות גופיה איצטריך לאזהרה. היינו, שבאמת יש שני טעמים להא דאינו לוקה משום לא תענה גם כן. חדא, שהלא תענה אזהרה למלקות של כאשר זמם. ועוד, דהוי לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, אלא שהגמ׳ נקטה הטעם הראשון משום שהוא עדיפא כמו שביאר היטב כ״ג שליט״א כפשוטם.
על כל פנים הרי נראה, שכאן סוברים התוס׳ דלא תענה מקרי לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין ואי אפשר ללקות משום לא תענה גופא ועל כרחך צריך לומר דהא דלוקין בבן גרושה וכן הא דלוקין משום כאשר זמם בעדות שקר של מלקות אף שאזהרתו היא הלא תענה, על כרחך שבתירוץ זה סוברים התוס׳ שזה לא מקרי כלל לאו הניתן לאזהרת מיתת ב״ד, שכיון שהלא תענה אזהרה לעונש של כאשר זמם הכולל כל מיני עונשי הזמה וכן בבן גרושה שענשו הוא בתור הזמה, כמו שביאר היטב מרן שליט״א. וזוהי כוונת המהרש״א בד״ה מיהו יש לומר דעדיפא משני, שכתב: ״דהשתא לא מקרי לא תענה ניתן לאזהרת מיתת בית דין כיון דלקי משום כאשר זמם ולא תענה לא אתא אלא לאזהרה״. היינו, שלמלקות של כאשר זמם, והוא הדין בבן גרושה דאזהרתו מלא תענה, אינו בתור לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, דעכשיו סוברים התוס׳ דזה לא מקרי כלל לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, רק בתירוצם השני חידשו התוס׳ שגם זה מקרי לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין וממילא צריך לומר גזירת הכתוב שלוקין עליו מהא דבן גרושה, הוא הדין דלוקין על לא תענה גופא מטעם אותה גזירת הכתוב.
אולם, מה שכתב כ״ג שליט״א, במה שהעיר הרש״ש: מדוע לא הקשה הגאון ר׳ עקיבא איגר גם מהא דלוקין בכל כאשר זמם דהוי לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין — צודקים דבריו, שהרי הגאון ר׳ עקיבא איגר סובר שכל יסוד המלקות של בן גרושה הוא מטעם עונש לאו של לא תענה, כמו שביאור כ״ג, וודאי יש לומר שהוא סובר שרק אם המלקות הן מטעם לא תענה גופא אז מקרי לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, משא״כ אם המלקות מטעם עונש הזמה הכולל כל מיני עונשי הזמה, גם מיתה, אינו בגדר לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, ולא קשה כלל מהא דלוקין משום כאשר זמם.
ד
תשובת הגריי״ו:
רואה אני את דברי ידידי הרב הגאון המובהק מהר״ב רקוב שהם מכוונים אל האמת ולכן חוזר אני מהדברים שכתבתי למעלה בפירוש דברי התוס׳ והמהרש״א. אמנם נתקשיתי מאד בהבנת ההבדל בין מלקות ומיתה. שלפי פירושו של ידידי הגאון נ״י צריך לומר שבקושיתה סברה הגמ׳, שעונש מלקות לא צריך לאזהרה, ובע״כ הטעם משום שעדים זוממים שלוקין מכאשר זמם אינם צריכים לאזהרה, ולא דמי לשאר חייבי לאוין שעיקר עונש המלקות הוא על עבירת הלאו, מה שאין כן בעדים זוממים עונש המלקות הוא על אשר זממו לחייב את הנידון במלקות ואם כן גם לגבי עונש מיתה נימא כן, שאינם צריכים לאזהרה כיון שהם נענשים במיתה בשביל שזממו לחייב את הנידון במיתה, כעין מה שאמר אביי בכתובות ל״ג,ב: ״מי איכא מידי דאינהו בעו קטיל בלא התראה ואינהו בעו התראה״, עיי״ש. ואף שבנידון דידן הכוונה על התורה, שאין התורה מענישה אלא אם היא מזהירה, כמסקנת הגמ׳ ואין זה ענין להתראת העדים, מכל מקום קשה לפי הס״ד שהתורה מענישה במלקות אף בלא אזהרה ועל כרחך מטעם הנ״ל אם כן אמאי לא נימא כן גם במיתה ואם כן אין קושיית התוס׳ מובנת. אולם קושייתי תסוב על דברי התוס׳, וצ״ע ליישב. אבל מודה אני, שפירושו של ידידי הגאון נ״י מכוון יותר ללשון התוס׳ ולכוונת המהרש״א ז״ל ואין צורך להגיה את דבריו כמו שחשבתי על פי פירושי אניו.ז
חלק א, סימן מח
בענין לאו דלא תענה – שיטת רש״י
ובענין הכחשה תחילת הזמה, ועל גניבה תחילת מכירה
כבר הובאה לעיל בסי׳ מ״ז שאלת הגמ׳ מכות ב׳,ב למה לי קרא ד״והצדיקו — והיה אם בן הכות הרשע״ ללמדנו שעדי בן גרושה או עדי גלות שהוזמו חייבין מלקות מאחר וא״א לקיים בהם דין הזמה ממש, ״ותיפוק ליה מלא תענה״ (רש״י: ״כל עונשי לאוין מלקות אלא במקום שפירש לך בו עונש וכאן שאינו יכול לענשן בעונש הכתוב בהן ילקו״)? ותשובת הגמ׳ ״משום דהוי לאו שאין בו מעשה וכל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו״. כמו״כ הובאה שאלת הגמ׳ מכות ד׳,ב על רבנן, שדעתם, בניגוד לדעת ר׳ מאיר, שעדים זוממין אינן לוקין בנפרד על לא תענה, ״ורבנן האי לא תענה ברעך עד שקר מאי דרשי ביה״? ותשובת הגמ׳ ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״ (רש״י: ״לענשן בדין הזמה ולא ניתן לעונש מלקות אלא שלא היה לו לענשן בדין הזמה אלא א״כ הזהיר״).
והעולה לכאורה מהגמ׳ הנ״ל שלרבנן אין לוקין על לא תענה. אמנם עפ״י הבירור בסוגיא הנ״ל, שיטת תוס׳ מכות ד׳,ב ד״ה ״ורבנן האי לא תענה מאי עבדי ליה״ בהו״א שעדי בן גרושה לוקין מקרא ד״והצדיקו״, ומלקות אלו הן ג״כ בבחינת ״עונש הזמה״, ומסקנת התוס׳ שהם לוקין מלא תענה, וקרא ד״והצדיקו״ מהווה גילוי שניתן ללקות על לא תענה אע״ג דהוא לאו שאין בו מעשה ולאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין.
ואמרתי לברר שיטת רש״י ושאר הראשונים האם ניתן ללקות על לא תענה עפ״י המקורות בש״ס.
א
ביאור ענין הכחשה תחילת הזמה, וגניבה תחילת מכירה
בבבא קמא ע״ג,ב וכו׳ ישנה מחלוקת בעדים שהוכחשו (רש״י: ״שנים אומרים הרג ושנים אומרים לא הרג״) ולבסוף הוזמו (רש״י: ״שבאת כת שלישית ואמרה עמנו הייתם...״), למר אית ליה הכחשה תחילת הזמה היא ונהרגין, ולמר אית ליה דהכחשה לאו תחילת הזמה היא, וכיון שכבר בטלה עדותן ע״י ההכחשה שוב א״א להזימן ואין נהרגין.
ולהלן שם ע״ד,ב, איתא דכבר ר׳ יוחנן ור׳ אלעזר נחלקו בפלוגתא זאת של עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו, וחד אמר נהרגין וחד אמר אין נהרגין. ואומרת הגמ׳ ״תסתיים דר״א הוא דאמר אין נהרגין, דאמר ר״א עדים שהוכחשו בנפש לוקין, ואי ס״ד ר״א הוא דאמר נהרגין אמאי לוקין, הוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין (רש״י: ״שלא יעשה כך שלא ימיתוהו בית דין״), וכל לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין עליו (רש״י: ״דמיתת בית דין הוא עונשו של לאו״), אלא לאו שמע מינה ר״א הוא דאמר אין נהרגין תסתיים״. והגמ׳ מסיקה דהא דאמר ר״א דעדים שהוכחשו בנפש לוקין איירי שהוכחשו עי״ז ש״בא הרוג ברגליו״, דאי איירי בהכחשה רגילה של תרי ותרי מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני ואמאי לוקין, אך בבא הרוג ברגליו דמתברר שוודאי שיקרו אלא שא״א לקיים בהם דין הזמה (כיון שלא היו כאן עדים שאמרו עמנו הייתם), ואז לוקין. ופירש״י על הא דאמר ר״א דלוקין, בד״ה לוקין: ״משום לא תענה ואע״ג דלאו שאין בו מעשה הוא, הא מייתי בהדיא במס׳ מכות
(ב׳,ב) דמלקות בעדים זוממין כתיב מוהצדיקו את הצדיק וגו׳ ״. והעולה מדבריו שלאחר דגלי קרא ד״והצדיקו״ שפיר לוקה על לאו דלא תענה כמו שכתבו התוס׳ הנ״ל.
והנה בהקשר לדין ״וגנב איש ומכרו ונמצא בידו מות יומת״
(שמות כ״א, ט״ז) איתא בסנהדרין פ״ו,א ״עדי גנבה ועדי מכירה בנפש שהוזמו, חזקיה אמר אין נהרגין, רבי יוחנן אמר נהרגין (רש״י ד״ה עדי גנבה ועדי מכירה: ״שני כיתי עדים אחת העידה שגנב את הנפש ואחת העידה שמכר אין נהרגין כדמפרש טעמא ואזיל, וכיון דאינהו לא מקטלי איהו נמי אם לא הוזמו לא מקטיל דהוי׳ לה עדות שאי אתה יכול להזימה ולא משכחת לה דמקטיל אלא בכת אחת שמעדין על הגנבה ועל המכירה״). חזקיה דאמר כר׳ עקיבא דאמר דבר ולא חצי דבר ורבי יוחנן אמר כרבנן דאמרי דבר ואפי׳ חצי דבר (רש״י: ״פלוגתא דר׳ עקיבא ורבנן: בבבא בתרא בחזקת הבתים על פי שנים עדים יקום דבר ולא חצי דבר, והאי חצי דבר הוא אצל כל כת וכת, דאי לאו עדי גנבה אינו נהרג משום עדי מכירה שיכול לומר עבדי מכרתי, ואי לאו מכירה נמי לא מיחייב אגנבה״)״.
ובהמשך מקשה הגמ׳ למה הוי חצי דבר לחזקיה, והא עדי גנבה יכולים לומר להלקותו באנו (רש״י: ״על הגנבה ולא ידענו שימכרנו״), ונמצא שהעדים האחרונים כולי דבר קא עבדי ליה. והגמ׳ מביאה, לחיזוק קושייתה, הוכחה שחזקיה בעצמו סובר שמי שהעידו עליו שגנב את הנפש לוקה, דאיתמר: ״עדי גנבה בנפש שהוזמו, חזקיה ורבי יוחנן, חד אמר לוקין וחד אמר אין לוקין״. והגמ׳ מוכיחה שחזקיה שאמר לעיל שעדי גנבה בנפש שהוזמו אינן נהרגין הוא שאמר כאן שלוקין (רש״י ד״ה מדאמר חזקיה אין נהרגין: ״אם הוזמו לאחר שבאו עדי מכירה, משום הכי לוקין שהרי אין סופן למות על עדות זו ולא הוי לגבייהו לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין״), דמן הנמנע שרבי יוחנן יאמר לוקין, דהא שיטתו לעיל שעדי גניבה בנפש נהרגין, ונמצא דלדידו הוי לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין (רש״י ד״ה דאי ר׳ יוחנן כיון דאמר נהרגין: ״אם באו עדי מכירה אחרי כן קודם הזמה ונגמר דינו עפ״י שתי הכתות והוזמו, היכי לקו אם הוזמו קודם שבאו עדי מכירה הא הוה ליה לאו דלא תענה לגבייהו בשעה שהעידו לאו שניתן לאזהרה שלא להעיד כן שאם יעידו ולא יוזמו עד שיבאו עדי מכירה ויגמר דינו ויוזמו ימותו״) וכל לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין עליו (רש״י: ״ואפילו יפטרו מן המיתה שהרי לא לאזהרת מלקו ניתן״). ובע״כ שחזקיה הוא דאמר לוקין. ואם העדים שהוזמו לוקין, הרי בע״כ מפני שבאו לחייב את הגנב מלקות ומקיימין בהם דין כאשר זמם, דאי נימא ש״איהו לא לקי, אינהו היכי לקו״?
ומסקנת הגמ׳: ״אלא אמר רב פפא, בעדי מכירה דכולי עלמא לא פליגי דנהרגין (רש״י: ״אם נגמר דינו על פי שתי הכתות״), כי פליגי בעדי גנבה, חזקיה אמר אין נהרגין, גנבה לחודה קיימא ומכירה לחודה קיימא (רש״י: ״ועדי גנבה אינן באין להורגו אלא להלקותו, אבל עדי מכירה שבאין עמהם ואומרין שהתרו בו למיתה מונעין אותו ממלקות ומחייבין אותו מיתה והויא לה מכירה דבר שלם״). ר׳ יוחנן אמר נהרגין, גנבה אתחלתא דמכירה היא״ (רש״י: ״דקסבר ר׳ יוחנן לא לקי עלה דלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, ואינן באין אלא להורגו ואף על גב דשתיהן צריכות זו לזו והוה ליה כל חדא וחדא חצי דבר, מיקטל כרבנן״). ועיי״ש במהרש״א על הגמ׳ דעפ״י מסקנת הסוגיא כאן, ר׳ יוחנן על כרחך סבר כרבנן דפליגי על ר׳ עקיבא וסברי דדבר ואפי׳ חצי דבר, אבל חזקיה מצי סבר כשניהם.
והנה על הוכחת הגמ׳ דאם עדי גניבה שהוזמו לוקין לחזקיה בע״כ שבאו לחייב את הגנב מלקות דאם ״איהו לא לקי, אינהו היכי לקו״, פירש״י וז״ל: ״הא לאו כאשר זמם הוא, ואי משום לא תענה
(שמות כ׳, י״ג) לאו שאין בו מעשה הוא״. וקשה הא ילפינן מ״והצדיקו״ דלקי על לאו דלא תענה.
ומצאתי בערוך לנר לסנהדרין על רש״י ד״ה אינהו היכי לקו, שהעיר בזה. ועיי״ש שתירץ עפ״י הגמ׳ בבא קמא הנ״ל, שאמרו שם: תסתיים דר׳ אלעזר הוא דאמר אין נהרגים וכו׳, אלמא ר׳ יוחנן דסבירא ליה נהרגין ע״כ סבירא ליה דאין לוקין, והיינו ע״כ משום דסבירא ליה כרבנן דר׳ מאיר שם, דלא לקי אלא תענה. ועיי״ש שכתב: אלא דאכתי קשה, דלפי״ז לא הוי לרש״י לפרש הטעם משום דהוה לאו שאין בו מעשה אלא משום דצריך לא תענה לאזהרה לעדים זוממין. ודבריו אינם מובנים לי, שכפה״נ הוא סובר שמחלוקת ר׳ מאיר ורבנן, במעידים בפלוני שחייב מלקות אי לקו ארבעים או שמונים הוא פלוגתא בדין אי חייבים מלקות על לא תענה או לא, וזה אינו! (ואמנם עכשיו ראיתי בהמאירי למכות שפירש באמת דמחלוקת ר׳ מאיר ורבנן היא אם לוקין על לאו שאין בו מעשה. ופירוש זה הוא נגד פירושי כל הראשונים) אלא שהמחלוקת בין ר׳ מאיר ורבנן היא, שרבנן סברי דאינו לוקה על לא תענה שנים משום דאי אפשר לחייב שתי מלקות על לאו אחד, ומכיון שהם חייבים מלקות מצד כאשר זמם, ועל חיוב זה ג״כ בעי אזהרה, כמו שאמרה הגמ׳: ורבנן האי לא תענה ברעך עד שקר מאי דרשי ביה, ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין, וכמו שפירשו התוס׳ שם ובבבא קמא הנ״ל ובסנהדרין י׳,א, דלא ענש אא״כ הזהיר, וא״כ א״א להלקותם גם מצד עדות שקר, מאחר דתרוייהו משום לאו אחד. ור׳ מאיר סובר דעל החיוב של הזמה ילפינן אזהרה מלא יוסיפו עוד, כמ״ש הגמ׳ במכות שם, וא״כ אפשר להלקותו שמונים. אבל השאלה אי לקי על לא תענה אינה ענין למחלוקת ר׳ מאיר ורבנן. וא״כ קשה, אמאי לא לקו העדים שהעידו שגנב את הנפש מצד לא תענה, שהרי אין עליהם מלקות מצד הזמה, כיון דאיהו לא לקי וממילא שפיר יש להלקותם מצד לא תענה, כמו במעידים שהוא בן גרושה או בן חלוצה, כמ״ש התוס׳ בבבא קמא הנ״ל. גם מה שכתב בערוך לנר: אלא ר׳ יוחנן דסבר נהרגין ע״כ ס״ל דאין לוקין, והיינו ע״כ משום דס״ל כרבנן דר׳ מאיר שם, דלא לקי אלא תענה — תמוה מאד, שהרי מהגמרא שם מוכח דר׳ יוחנן דסובר נהרגין א״א להלקותם משום דהוי ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, יעו״ש. וכן נצבה וקמה הקושיא הנ״ל על רש״י בסנהדרין.
וביותר יפלא שרש״י עצמו בבבא קמא הנ״ל בד״ה לוקין, כתב שלאחר דגלי קרא ד״והצדיקו״ שפיר לוקה על לאו דלא תענה.
ב
עדות זוממין אי מיחשב כמעשה
ולכאורה היה אפשר לפרש דברי רש״י שסובר דעדים זוממין מיקרי מעשה, דבדבורא אתעביד מעשה, כמו שכתוב בבבא קמא ה׳,א אע״ג דלית בה מעשה, רחמנא קריה מעשה דכתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות. ואע״ג דמסיק בסנהדרין ס״ה,ב שעדים זוממין הוא לאו שאין בו מעשה, כמו שכתוב: שאני עדים זוממין הואיל וישנן בראיה, שעיקר חיובם בא ע״י שמעידים שראו וכפירוש רש״י שם, מכל מקום אפשר לומר דהא דחידשה תורה שעדים זוממין לוקין אף על פי שהוא לאו שאין בו מעשה הוא רק במקום שעל ידי דבורם איתעביד מעשה, שחייבו את הנידון בעונש גלות או פסול כהונה, שהועילה עדותם לקבוע לו עונש או פסול, אבל במקום שלא הועילה עדותם כלל, כמו בעדי גנבה בנפש שהוזמו, שהנידון לא נתחייב כלום ולא הועילה עדותם כלל, אז לא לקו כי זהו לאו שאין בו מעשה. אבל בבבא קמא דמיירי בעדי נפש שהוכחשו, שהועילה עדותם ורק שאין לקיים בהם הזמה, שפיר לקו אע״ג שהוא לאו שאין בו מעשה משום דילפינן מוהצדיקו שעל לאו שאין בו מעשה כזה שהועילה עדותם לקו.
אח״כ ראיתי שגם באור שמח הל׳ עדות פרק י״ח, ה״ו כתב לענין עדים זוממין שהוזמו קודם גמר דין, שאינם לוקין מטעם לא תענה, מאחר שקודם גמר דין לא איתעביד בדיבורם שום מעשה ולהכי אי אפשר למילף מהא דעדים זוממין לוקים בבן גרושה ובן חלוצה אף שהוא לאו שאין בו מעשה משום דגלי קרא ד״והצדיקו״, דהתם על כל פנים איתעביד מעשה ע״י דבורם, מה שאין כן קודם גמר דין. ואמנם על גוף דברי האור שמח אפשר לפקפק ולומר, שאין נפקא מינה בין קודם גמר דין לאחר גמר דין, דבין כך וכך נקרא איתעביד מעשה, שע״י דבורם מתחייב הנדון והם פעלו בדבורם שהבית דין יוכלו לחייבו, כמו שכתבו התוס׳ בסנהדרין ס״ה,ב ד״ה הואיל, אולם לענין עדי גנבה בנפש שעדותם לא הועילה כלל, שפיר יש לומר דבלאו שאין בו מעשה כזה לא גלי קרא לחייבם מלקות, כמו שכתבנו לעיל.
אלא שפירוש זה לא הניח את דעתי, שבאמת הרמב״ן במלחמות לסנהדרין כתב לפרש הא דאינהו לא לקי אינהו היכי לקו: אפילו לא תענה נמי ליכא, דחצי דבר לאו כלום הוא והיכי סלקא דעתא דלקו, אי איהו לא לקי, סהדי מאי עביד? אינהו אמרו גנב נפשא ולא נגמר דינו על פיהם לכלום, דלאו ממונא מחייבינן ליה אפומיהו ולא קטלא ולא מלקות ואין עדים זוממין בעקימת פיהם בלבד אא״כ הרשיעו צדיק וכו׳. ובקרוב לזה כתב הר״ן בחדושיו: דכיון דגנבה אתחלתא דמכירה היא, הרי לא הועילה עדותן כלום ואינו כדאי שילקו עליו, ואע״ג דאמרינן בעדים זוממין שהם לוקין בעדות בן גרושה ובן חלוצה, זהו כשהעידו עדות של כלום, אבל אלו לא העידו עדות של כלום, דגנבה בלא מכירה לאו כלום היא למאן דאמר דגנבה אתחלתא דמכירה היא. הרי שרבותינו הראשונים ז״ל העירו על מה שכתבתי לעיל, אלא שהם לא דנו בזה מצד לאו שאין בו מעשה, אלא שאין עדות כלל, דכיון שלא נגמר שום דין על פיהם ולא נתחייב הנדון בשום דבר אין זו עדות, שגדר העדות הוא שהעדות מחייבת לנידון באיזה חיוב או פסול. לפיכך קשה בעיני לומר שרש״י ז״ל במה שכתב שהוא לאו שאין בו מעשה, נתכוון לסברא הנ״ל, דעדיפא היה לרש״י לומר, שאין זו עדות של כלום כמו שכתבו הרמב״ן והר״ן ז״ל.
ג
״לא תענה״ במקום שלא הועילה עדותן
ועלה בדעתי ליישב דברי רש״י הנ״ל עפ״י מחלוקת הרמב״ם והרמב״ן בעד שהעיד ולא היתה תועלת בעדותו אי עובר על לאו ד״לא תענה עד שוא״. שהרמב״ם במנין המצוות לאוין רפ״ה כתב: שהוזהרנו מלהעיד עדות שקר (בפ׳ יתרו) ונכפלה אזהרה זו (בפ׳ ואתחנן) בלשון אחר: ״עד שוא״. מבואר שדעת הרמב״ם ששני הלאוין, בפ׳ יתרו ובפ׳ ואתחנן, הם אזהרה אחת למעיד שקר וכדבריו מבואר בירושלמי נדרים פ״ג, ה״ב, שאמרו שם: שוא ושקר נאמרו בדבור אחד מה שאי אפשר לפה לומר ולא לאוזן לשמוע. ועיין גם מדרש תנאים דברים ה׳: ״לא תענה עד שוא״, זו אזהרה לעדים זוממין. עונש מנין תלמוד לומר: ועשיתם לו כאשר זמם וכו׳. והרמב״ן בפירושו לפ׳ ואתחנן כתב: וביאר ולא תענה וכו׳ לאסור להעיד על חברו אפילו דבר שאינו כלום ולא יתחייב בו כלום בבית דין, כגון שיעיד: אמר פלוני ליתן לזה מנה ולא קנה מידו כי שוא, דבר בטל. לפי״ז דעת הרמב״ן, שיש שני לאוין, אחד על מי שמעיד עדות שקר ואחד על מי שמעיד עדות שוא. והגדר של עדות שקר הוא, שעדותו הועילה לחייב את הנידון, כמו שכתוב במלחמות, שאין עדים זוממין לוקין בעקימת פיהם, אלא א״כ הרשיעו צדיק. ואולי זו היא כוונת הירושלמי מכות פ״א, ה״א: ״אמר ר׳ יוסי בר חנינא הכל היה בכלל לא תענה ברעך עד שקר, יצא ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו, את שאת יכול לקיים בו ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו את מקיים בו לא תענה, ואת שאין את יכול לקיים בו ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו אין את מקיים בו לא תענה ברעך״. כלומר, היכן ששייך לקיים כאשר זמם (גם אם למעשה הדין לא מתקיים, כגון בהעידו על בן גרושה) כי העדים הרשיעו את הנידון, שם עוברין על לא תענה ברעך עד שקר. ועדות שוא היא, שלא הועילה עדותו כלום, כמו שכתב הרמב״ן בפירושו שם.
והנה בעדות שקר גילתה התורה בקרא דהצדיקו שלוקין על לאו דלא תענה אף שהוא לאו שאין בו מעשה, אבל בעדות שוא, דלא גלי קרא, אין להלקותו על ״לא תענה ברעך עד שוא״, דהוה לאו שאין בו מעשה ובעדי גניבה בנפש שהוזמו, שלחזקיה לא לקה הנידון, ממילא אין להלקות את העדים לא משום ״לא תענה ברעך עד שקר״ ולא משום ״לא תענה ברעך עד שוא״. שמצד עדות שקר אין להלקותם, מאחר שלא הועילה עדותם ולא הרשיעו צדיק, וכמש״כ הרמב״ן והר״ן, ומצד עדות שוא אין להלקותם מאחר שהוא לאו שאין בו מעשה, כנ״ל. ורש״י ז״ל שכתב דלא לקו על לא תענה משום דלאו שאין בו מעשה הוא, נתכוון ללאו של ״לא תענה ברעך עד שוא״, שנאמר גם בעדות שלא הועילה כלום, מכל מקום אין לוקין עלין משום שהוא לאו שאין בו מעשה.
ועיין בספר פתח הבית לגאון ר׳ אברהם טיקטין ז״ל סי׳ כ״ז שחקר אי העדים שהעידו עדות שאינה מועילה נפסלים מצד ״לא תענה ברעך עד שוא״ וכתב שזה תלוי במחלוקת הרמב״ם והרמב״ן הנ״ל, שלרמב״ם לא נפסל, ולרמב״ן נפסל, ובסוף דבריו העלה, שגם לרמב״ן אינו נפסל משום שאין לוקין על ״לא תענה עד שוא״, משום שהוא לאו שאין בו מעשה והעובר על לאו שאין בו מלקות אינו נפסל. אמנם נראה דאי משום הא לא אריא, דהי׳ מקום לפוסלו מטעם שהוא נקרא חשוד לאותו דבר, אלא שבנדון דידן ברור שאינו נפסל, כי לא נקרא אפילו חשוד לאותו דבר מאחר שאין זו עדות, דהנה במנחת חינוך מצוה ל״ז תמה על הרמב״ן בפירושו הנ״ל: שאם העד יודע שלא יפסידנו שום ממון, כי לא יתחייב בבית דין עפ״י עדותו, למה עובר בלאו דלא תענה? הלא זה אינו בגדר עדות. ואם אחד יעיד בבית דין שפלוני אכל היום והוא שקר, שלא אכל, האם יעבור בלאו דלא תענה? אמנם אין זה קשה כל כך, דשם אין העדות גורמת שום הפסד, אך בכל מיני עדות של שקר שיש הפסד לאחרים בין שהוא הפסד ממוני או מוסרי הכל נכלל בלאו ד״לא תענה ברעך עד שוא״. וכעין זה אמרו בירושלמי סנהדרין פי״א, ה״ו: אמר ר׳ יוסי בר חנינה הכל היה בכלל לא תענה ברעך עד שקר, יצא לידון (פני משה: ״וזה הנביא המתנבא לעקור דבר אחד מן התורה הרי הוא בכלל לא תענה, ויצא מן הכלל הזה לידון שהרי בלאו דלא תענה אינו מתחייב מיתה, לפיכך הוציאו הכתוב לדונו במיתה״), וכו׳. הרי שגם נביא השקר שהעיד עדות שקר בשמו של הקב״ה נכלל בכלל לא תענה וא״כ אפשר לומר דבקרא ״לא תענה ברעך עד שוא״ בא הכתוב להזהיר על עדות שוא, כמו שהזהירה התורה על הולך רכיל ודיבת שקר וכדומה. אבל זה ברור, שגם לרמב״ן אין זה בגדר עדות כלל ולא שייך לפוסלו ולא נקרא חשוד לאותו דבר, שהרי מה שהעיד בבית דין הוא פטפוטי שקר בלבד.
ועפי״ז לא הי׳ צריך רש״י ללמדנו שאין לוקין על לאו זה, דזהו דבר ברור וידוע שלא לוקין על דיבת שקר וכדומה. וי״ל דכל זה רק במעיד על חברו דבר שאינו כלום ולא יתחייב בו כלום בבית דין, אבל במעדים עליו שגנב נפש, אף שעדותם לא הועילה לחייבו לא מיתה ולא מלקות, מכל מקום מיקרי עדות, שהרי העידו בבית דין והבית דין קיבל עדותם. ואם יבואו אח״כ עדי מכירה יתחייב מיתה עפ״י הגדת הראשונים והאחרוניםח. ונהי שאינם חייבים מלקות משום לאו ד״לא תענה ברעך עד שקר״, מאחר שלא הועילה עדותם לחיוב הנידון, כמו שכתוב בירושלמי שלענין הלאו דלא תענה בעינן שנוכל לקיים כאשר זמם, מכל מקום עוברים הם לכל הפחות על לאו ד״לא תענה ברעך עד שוא״. וכיון דמיקרי עדות ולא רק הולך רכיל יכולנו לחשוב דילקה ולהכי פירש רש״י שאינם לוקים משום דהוי לאו שאין בו מעשה. וכוונתו כאמור על לאו ד״לא תענה ברעך עד שוא״.
אלא שישוב זה לא הניח את דעתי, וקשה בעיני להכניס כוונה זו בדברי רש״י, ומה גם שפשטות הדברים מוכיחה כרמב״ם, שאין זו אלא אזהרה כפולה ודומני שאף הרמב״ן לא נתכוון לפסוק הלכה, אלא להליט תוכחה ומוסר, כדרכו בקדש בביאור על התורה. ובאמת ראינו שבהשגותיו על הרמב״ם בספר המצוות לאוין רפ״ה לא העיר כלום, ומשמע שלהלכה מסכים הוא עם הרמב״ם, שאין לאו מיוחד על עדות שאינה כלום.
ד
מלקות מטעם ״לא תענה״ או מטעם ״והצדיקו״
ולכן נ״ל, שכלל זה המוזכר בדברי האחרונים בתור הלכה פסוקה ומוסכמת בלא שום חולק, שעל לאו דלא תענה לוקין משום דגלי קרא ד״והצדיקו״ שלוקין על לא תענה, אע״ג שהוא לאו שאין בו מעשה ולאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין — אינו באמת מוסכם מכל הראשונים ויש מגדולי הראשונים שסוברים שגם הלאו דלא תענה לא יצא מן הכלל של שאר לאווים שאין בהם מעשה או שניתנו לאזהרת מיתת בית דין. והא דלקי בבן גרושה ובן חלוצה אינו מטעם לא תענה, אלא מטעם עונש שהרשיעו את הצדיק ובא הכתוב וגילה שעל בית דין להצדיק את הצדיק ולהרשיע את הרשע וליסרו במלקות משום והיה אם בן הכות הרשע. ושיטת התוס׳, הרמב״ן והריטב״א היא דקרא ״והצדיקו את הצדיק — והיה אם בן הכות הרשע״ מלמדנו שהלאו דלא תענה יצא מכלל שאר לאווין ולוקין עליו אע״ג שהוא לאו שאין בו מעשה ולאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. ולפי שיטתם הם מפרשים את הגמ׳ דפריך: ותיפוק ליה מלא תענה? ומשני, משום דהוי לאו שאין בו מעשה וכו׳, שכוונת הגמ׳ בקושיא למה לי קרא ד״והצדיקו״ לחייב מלקות בעדי בן גרושה ובן חלוצה והרי גם בלי זה היו לוקין משום לא תענה. ומשני, דבלא קרא היינו אומרים שאין לוקין משום דהוי לאו שאין בו מעשה ובא הקרא ללמדנו שלוקין עליו אע״ג שהוא לאו שאין בו מעשה. והוא הדין שיכולה הגמרא לתרץ משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין וכו׳ והכתוב אף בא ללמדנו שלוקין על לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, עי׳ בתוס׳ מכות ד׳,ב ד״ה ורבנן (ושיטתם נתפרשה באריכות בסי׳ מ״ז), ובבבא קמא ע״ד,ב ד״ה הוה, ובסנהדרין י׳,א ד״ה משום. ועי׳ ברמב״ן מכות ב׳,ב ד״ה ותיפוק ליה משום לא תענה: ״... דאנן הכי קאמרינן ותיפוק לי׳ משום לא תענה ולא לכתוב רחמנא והצדיקו, ומפרקי׳ אי מההיא הוה אמינא לאו שאין בו מעשה הוא ואין לוקין להכי גלי רחמנא דלקו ומיהו כי לקו משום לאו דלא תענה הוא דלקו ...״. וז״ל הריטב״א שם ד״ה ותיפוק לי׳ משום לא תענה: ״פי׳ ולמה לי והצדיקו, ופרקי׳ משום דה״ל לאו שאין בו מעשה שאין לוקין עליו אי לאו דאתא והצדיקו וגלי דאית להו משום לא תענה, וקמ״ל דמלקות וודאי משום לא תענה הוא כדאיתא לקמן״.
ומתוך הנחה זו העלו בתוס׳ ריש מכות ד״ה מעידין וכן הרמב״ן והריטב״א שם שגם בעדי נערה המאורסה שפטורים ממיתה משום שיכולים לומר לאסרה על בעלה באנו, מכל מקום חייבים מלקות משום לא תענה, שעל לאו דלא תענה לוקין אע״ג שהוא לאו שאין בו מעשה ולאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין.
ולכאורה פירושם זה של רבותינו הראשונים בדברי הגמ׳ אינו מוכרח, שהרי יכולים אנו לפרש הגמ׳ בפשיטות, שהקושיא איננה למה לי קרא ד״והצדיקו״ ללמדנו שלוקה אלא הקושיא היא שעדי בן גרושה ובן חלוצה ילקו גם משום לא תענה מלבד המלקות של ״והצדיקו״, ועל זה משני דעל לאו דלא תענה אין לוקין משום דהוי לאו שאין בו מעשהט והוא הדין שהיה יכול לתרץ שעל הלאו דלא תענה אין לוקין משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. אלא שרבותינו הראשונים ז״ל הוכרחו לכך על פי הגמרא במכות ד׳,ב דפריך שם: ורבנן האי לא תענה ברעך עד שקר מה דרשי ביה? ופירשו התוס׳ שהקושיא היא דלילקי על לאו דלא תענה. ואי נימא דעל לאו דלא תענה אין לוקין משום דהוי לאו שאין בו מעשה אין מקום לקושיא זו. ובאמת היה אפשר לפרש מה שהגמ׳ שם מתרצת: ״ההוא מבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״, הכוונה שהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין שאין לוקין עליו, דוגמת התירוץ מכות ב׳,ב: משום דהוה לאו שאין בו מעשה, ועיין בריטב״א —מובא לקמן— שרוצה לפרש כן בדעת רש״י (וגם בתוס׳ שאנץ רצו לפרש כן, עיי״ש) אלא שמדחה זה משום דהוה ליה למימר הכי בהדיא, כדאמרינן בכל דוכתא. ומזה הכריחו, שבאמת לוקין על לאו דלא תענה משום דגלי קרא ד״והצדיקו״ שלוקין עליו אע״ג שהוא לאו שאין בו מעשה.
ולכאורה אפשר לפרש דברי הגמ׳ במכות ד׳,ב בפשיטות, שהקושיא היא לרבנן דסבירא להו דאין לוקין משום לא תענה ולוקין רק ארבעים למה לי קרא דלא תענה, דהקרא מיותר כיון שאין מענישים עליו, אלא שזה נראה לתוס׳ דוחק, שא״כ בכל לאוין שאין לוקין עליהם אמאי לא מקשינן הכי, אלא ע״כ דקרא לאיסורא בעלמא קאתי וא״כ הכא נמי נימא כן. ולכן פירשו שהקושיא היא אמאי לא לקו ומתוך זה הכריחו שעל לא תענה לוקין לאחר שגלי קרא.
ובפני יהושע שם כתב: לכאורה הסוגיא תמוה, דא״כ בכל לאוין דאין לוקין עליהם יש להקשות כן. ועיי״ש שתירץ דכל היכא דאיכא למדרש דרשינן ולא מוקמינן בלאוי יתירא. ועיין בערוך לנר, שביאר דבריו עפ״י התוס׳
בבבא מציעא דף ס״א,א ד״ה לעבור עליו, שיותר מוקמינן לא תגזול לכובש שכר שכיר מאשר על גזילה, כיון שאין לוקין על לאו דגזל, עיי״ש. ותמיהני על הגאונים ז״ל, הרי לפי פירוש תוס׳ הקושיא היא לרבנן, אמאי לא לקי באמת על לאו דלא תענה מאחר שלוקין על לאו זה אע״ג שהוא לאו שאין בו מעשה. ולא שייך להקשות מכל לאוין שבתורה שאין לוקין עליהם, דהתם יש טעם שמחמתו אין לוקין, אבל בלאו דלא תענה שלוקין עליו גם בלא מעשה א״כ מדוע באמת אין לוקין על לאו דלא תענה לרבנן כשהעידו עליו שחייב מלקות, דלילקי שמונים.
ונראה דלשון הגמ׳: ״האי לא תענה ברעך וכו׳ מאי דרשי ביה״, דחקו להפני יהושע, אמאי פריך מאי דרשי ביה, הוי ליה להקשות אמאי לא לקי, ובע״כ שזה ידעה הגמ׳ שאין לוקין לרבנן, דממעטינן מכדי רשעתו שאינו לוקה ומשלם ולהכי מקשה מאי דרשי ביה, ועל זה הקשה הפני יהושע, הא מצינו כמה לאוין בתורה שאין לוקין עליהם ולא מקשינן הכי? ותירץ, דכל היכא דאיכא למדרש דרשינן, וא״כ היה לן למוקמי הקרא דכדי רשעתו על מיתה ומלקות ולחייב מלקות על לא תענה, כדי שלא יהיה לאו יתירא
י, ועיין בערוך לנר שם (ובזה מיושב מה שהקשה הגאון ר׳ עקיבא איגר בגליון הש״ס שם: ״משמע דס״ד דהש״ס דלרבנן ליכא מלקות משום לא תענה וקשה לי הא בבן גרושה מפורש דלוקין ואצטריך בזה לא תענה ואי דפירכת הש״ס דלילקי שמונים חד משום כאשר זמם וחד משום לא תענה הוי ליה למנקט כך הקושיא דכמו דבבן גרושה לוקין משום לא תענה לילקי הכא שמונים אבל לשון האי לא תענה ברעך עד שקר מאי דרשי ביה הוא מוקשה״, דאדרבה הלשון ״מאי דרשי ביה״ יפה הוא,
ועיין להלן מה שתירצנו עפ״י שיטת רש״י).
ולאחר שהעלו התוס׳ מכות ד׳,ב דגבי לא תענה לוקין גם על לאו שאין בו מעשה הקשו דמכל מקום לא לילקי מטעם דהוה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. ותירצו, דאין הכי נמי דהגמ׳ היתה יכולה לתרץ כן, אלא דעדיפא משני וכו׳. והקשו, למה לי קרא דכדי רשעתו לרבנן דאין לוקה ומשלם תיפוק ליה דהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. ומתוך זה הכריחו, בתירוצם השני, דלגבי לא תענה לוקין אף על לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. והנחה זו הכריחה לבעלי התוס׳ בבבא קמא ע״ד,ב ד״ה הוה, ובסנהדרין י׳,א ד״ה משום, ובשבת קנ״ד,א ד״ה בלאו, לחדש חילוקים בענין לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין גבי לא תענה, דאי נימא דעל לא תענה לוקין אעפ״י שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין קשה מהא שאמרו בבא קמא שם דלר׳ אלעזר דאמר נהרגין אין לוקין משום דהוי ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. ולפיכך הוצרכו לחדש, דאע״ג דגלי קרא ד״והצדיקו את הצדיק — והיה אם בן הכות הרשע״ דלוקין על לא תענה, מוקמינן לקרא באופן שאינו יכול לבוא לידי מיתה, שבשאר מקומות הגדר של ניתן לאזהרת מיתת בית דין הוא גם באופן שלא יבוא לידי מיתה, ואין לוקין משום שהלאו כולל גם שאר דברים שחייבים עליהם מיתה, מה שאין כן בלא תענה גלי קרא דלקי. אבל במקום שיכול לבוא לידי מיתה אין לוקין גם על לאו דלא תענה משום שניתן לאזהרת מיתת בית דין, שאין סברא להעמיד הפסוק של ״והצדיקו״ על כך. ובאמת דבריהם קשים מאד, מנ״ל לחלק כך, והרי מה שאין לוקים על לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין הוא משום שלא ניתן לאו זה לאזהרת עונש מלקות כשאר לאוין, אלא ניתן לאזהרת מיתה. כמו שכתב רש״י במכות י״ג,ב ד״ה אין לוקין עליו, וא״כ בלאו דלא תענה דגלי קרא דלוקין עליו בע״כ הפירוש דגלי קרא שהלאו ניתן גם לאזהרת מלקות, כמו שכתבו התוס׳ בשבת קנ״ד,א ד״ה בלאו, עיי״ש, וא״כ למה לא ילקו העדים אם יוכלו לבוא לידי חיוב מיתה. ולהלן נבאר ששיטת רש״י ז״ל אינה כן ולשיטתו אין אנו צריכים לחילוק זה.
וגם הרמב״ן הנ״ל בחידושיו למכות ב׳,ב בפירוש קושיית הגמ׳: ״ותיפוק ליה מלא תענה״ ותירוץ הגמ׳: ״משום דהוי לאו שאין בו מעשה״, הולך בשיטת התוס׳, כפי מסקנתם בתירוץ השני הנ״ל, ולשיטה זו לוקין אלאו דלא תענה אעפ״י שהוא לאו שאין בו מעשה. לפי״ז אי אפשר לרמב״ן לפרש הגמ׳ בסנהדרין פ״ו,ב הא דאין לוקין עדי גנבה בנפש לחזקיה משום לאו שאין בו מעשה, כפירוש רש״י שם, ולהכי תירץ, כיון שלא שהועילה עדותם כלל לגבי הנדון לחייבו באיזו דבר אין זו עדות כלל ואינם עוברים על לא תענה.
ה
ביאור שיטת רש״י
אולם לרש״י שיטה אחרת בזה. הוא חולק על תוס׳ דקרא ד״והצדיקו״ בא לגלות שלוקין על לאו דלא תענה, אלא שיטתו שהתורה באה ללמדנו שישנם שני מיני עונשי הזמה, אחד של ״כאשר זמם לעשות״ במעידים עליו שהוא חייב מיתה, ממון או מלקות, ואחד של ״והצדיקו את הצדיק והיה אם בן הכות״ במעידים עליו שהוא בן גרושה או בן חלוצה וכיוצא בו, שאז הטילה התורה עונש תחת העונש של כאשר זמם ועונש זה הוא מלקות, ואינו מצד עבירת הלאו דלא תענה, שעל לאו זה אין לוקין, שהוא לאו שאין בו מעשה, אלא הוא עונש על אשר הרשיעו את הצדיק. ונמצא דעדי בן גרושה ובן חלוצה מחולקים משאר עדי הזמה רק באופן העונש, אבל לא בגדר העונש, שבכולם העונש הוא על הזמם לעשות רע, אלא שבשאר עדים זוממין מענישים מידה כנגד מידה. כאשר זמם לעשות, ובעדי בן גרושה ובן חלוצה נענשים במלקות. ורש״י יפרש הגמ׳ במכות ב׳,ב דפריך: ״ותיפוק ליה מלא תענה״, ומשני: ״משום דהוי לאו שאין בו מעשה״, בפשיטות, שבכלל אין לוקין על לאו זה. ולא כמו שפירשו התוס׳ ושאר הראשונים שכוונת הגמ׳ דאי לא גלי קרא ד״והצדיקו״ היינו אומרים דהוא לאו שאין בו מעשה.
ולפי שיטתו יפה פירש רש״י ז״ל בסנהדרין פ״ו,ב בעדי גניבה בנפש דאיהו לא לקי גם העדים אינם לוקים משום לא תענה דהא לאו שאין בו מעשה הוא, דמאחר שאין להלקות העדים מצד עונש הזמה לפי שלא זממו ולא חייבוהו כלום ולא הרשיעו את הצדיק, —וזהו שכתב רש״י ״הא לאו כאשר זמם הוא״— ממילא אין להלקות גם על לאו דלא תענה, שאין לוקין על לאו שאין בו מעשה.
ומה שפירש רש״י בבבא קמא ע״ד,ב בעדים שהוכחשו דלוקים לר׳ אלעזר דאמר אינן נהרגים — לוקין ״משום לא תענה ואע״ג דלאו שאין בו מעשה הוא, הא מייתי בהדיא במכות ב׳,ב דמלקות בעדים זוממין כתיב מוהצדיקו את הצדיק״. והרי לפי הנ״ל אין לוקים אלאו דלא תענה דהוא לאו שאין בו מעשה, נראה שרש״י סובר שגם בעדי הכחשה יש צד הזמה של ״והצדיקו״ ועונשים אותם על הזמם לעשות רע בעונש מלקות של הזמה, שהרי כבר ביארנו שיש שני מיני עונשים של הזמה, עונש של כאשר זמם ועונש ״והצדיקו״. ובגמ׳ מכות ה׳,א יליף הגמ׳ שאין העדים נעשים זוממין עד שיזימו את עצמן (רש״י: ״שיזימו אותן בעסקי גופן ולא בעסקי ההורג וההרוג ...״), מקרא ״והנה עד שקר העד וגו׳ ״
(דברים י״ט, י״ח), עד שתשקר גופה של עדות, דהיינו שבאו המזימין ואמרו ״עמנו הייתם״. ודבי רבי ישמעאל ילפי מ״לענות בו סרה״ (
דברים י׳ט, ט״ז), עד שתסרה גופה של עדות. ושני המקראות שבפרשת שופטים מדברים בעונש הזמה של כאשר זמם לעשות וא״כ אין לנו מיעוט בעדי הכחשה אלא לגבי עונש של כאשר זמם, אבל בעונש הזמה של ״והצדיקו״ ליכא ילפותא דבעינן שתשקר או שתסרה גופה של עדות ולא אימעטו עדי הכחשה, וגם בעדי הכחשה יש עונש של הזמה אף שאין בהם עונש של כאשר זמם. ובשלמא בסתם עדי הכחשה אין להעניש את הראשונים מחמת שאין אנו יודעים להאמין האחרונים יותר מן הראשונים, כמו שהקשתה הגמ׳ בבבא קמא שם: ״לוקין תרי ותרי נינהו, מה חזית דסמכת אהני סמוך אהני״? אבל בבא ההרוג ברגליו והוברר שהעידו שקר שפיר יש להענישם בעונש מלקות של ״והצדיקו״. ועיין בשיטה מקובצת בבא קמא ע״ד,ב שכתב בשם הראב״ד ״לוקין משום לא תענה ברעך עד שקר, דאע״ג דלאו שאין בו מעשה הוא, הא קיימא לן דאית ביה מלקות מוהיה אם בן הכות הרשע דאע״ג דההוא קרא בהזמה דרשינן גלוי מילתא הוא דאית בהו מלקות, והיכא דלא קיימא עלייהו הזמה כי הכא ובעדות דגלות ובעדות דבן גרושה ובן חלוצה מלקינן להו״, ונראה שנתכוון למה שכתבתי. ודו״ק.
ולכאורה קשה על זה, אמאי פירש רש״י: ״לוקין משום לא תענה״, והרי העלינו שהמלקות אינן משום לא תענה אלא בתור עונש הזמה מטעם ״והצדיקו״. וצ״ל שכוונת רש״י אינה על חיוב המלקות שהוא משום לא תענה, אלא על אזהרת חיוב הזמה כמו שאמרה הגמ׳ במכות ד׳,ב: ״ההוא מבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״. ועיי״ש ברש״י שפירש: ״לענשם בדין הזמה ולא ניתן לעונש מלקות, אלא שלא היה לו לענשם בדין הזמה אלא א״כ הזהיר״. ועל פי זה כתב בבבא קמא שם: ״לוקין משום לא תענה״, היינו אזהרת לא תענה. וכן מה שכתב: ואע״ג דלאו שאין בו מעשה הוא, הא מייתי בהדיא במס׳ מכות ב׳,ב דמלקות בעדים זוממין כתיב מ״והצדיקו את הצדיק״, כוונתו שחיוב המלקות אינו מצד לא תענה אלא מצד עדים זוממין, כפירוש המהרש״א בכוונת התוס׳ בתירוצם הראשון כמו שביארתי בסוגיית ״לאו דלא תענה —שיטת תוס׳ ״. והיודע לדייק בלשונו הזהב של רש״י יראה שרש״י נתכוון להוציא מסברתם של התוס׳ בתירוצם השני שהמלקות בבן גרושה ובבן חלוצה הן מלאו דלא תענה, והקרא ד״והצדיקו״ בא ללמד שלוקין על לא תענה. והיינו מה שדייק רש״י במכות ד׳,ב: ״לענשם בדין הזמה ולא ניתן לעונש מלקות וכו׳ ״, וכן בבבא קמא שם דייק בלשונו וכתב: ״דמלקות בעדים זוממין כתיב מוהצדיקו את הצדיק״.
ואין להקשות לפירוש רש״י מה שהקשו תוס׳ שם במכות ד׳,ב ״אמאי פריך הגמ׳ לרבנן דלילקי משום לא תענה הא הוי לאו שאין בו מעשה״ וכן מה שהקשו אח״כ הא הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, שלפירוש רש״י מתפרשים דברי הגמ׳: ״ורבנן האי לא תענה מאי דרשי ביה״, בפשיטות שהקרא מיותר לגמרי, כיון שאינם מחוייבים מלקות מצד לא תענה, ואף שכתבנו לעיל שהתוס׳ מיאנו בפירוש זה, דאמאי לא מקשין הכי בכל לאוין שאין לוקין עליהם ובע״כ דקרא אתי לאיסורא בעלמא, כמו שכתבנו בשם הפני יהושע והערוך לנר, הנה רש״י סובר שזו אינה קושיא, דבכל מקום אתי קרא לאיסורא, אבל הכא ידעינן האיסור מעונש שהטילה התורה על הזוממין עונש מיתה או ממון או מלקות. או שיש לומר כמו שכתב הפני יהושע דבלאו הכי ידעינן האיסורא מקרא ״מדבר שקר תרחק״ או ״אל תשת ידך עם רשע״ והרבה כיוצא באלו. ולפי פירוש רש״י מיושבת קושייתו של ר׳ עקיבא איגר (וכבר הובא לעיל): ״משמע דס״ד דהש״ס דלרבנן ליכא מלקות משום לא תענה וקשה לי הא בבן גרושה מפורש דלוקין ואצטריך בזה לא תענה ואי דפירכת הש״ס דלילקי שמונים חד משום כאשר זמם וחד משום לא תענה הוי ליה למנקט כך הקושיא דכמו דבבן גרושה לוקין משום לא תענה לילקי הכא שמונים אבל לשון האי לא תענה ברעך עד שקר מאי דרשי ביה הוא מוקשה״. ולפי מה שביארנו שיטת רש״י, אין מלקות בבן גרושה ובבן חלוצה מצד לא תענה וקושיית הגמ׳ היא בפשיטות דקרא זה מיותר. ויש מקום לקושייתו לפירוש התוס׳ (וכבר תירצנו לעיל גם אליבא דפירוש התוס׳ עפ״י מש״כ הפני יהושע והערוך לנר).
גם מיושב לפירוש רש״י מה שהקשה בערוך לנר, מה פריך הגמ׳ לרבנן לילקי משום לא תענה והרי לרבנן מרבינן מכדי רשעתו דמשלם ואינו לוקה, ועיי״ש שתירץ שקושיית הגמ׳ היא לרבנן דסיפא במעידים שחייב מלקות, שאינם חייבין אלא ארבעים ובזה לא שייך למעט מ״כדי רשעתו״, שזה לא שייך רק בשני מיני עונש, אבל ב׳ מלקות על דבר אחד מצינו הרבה, עיי״ש, ולפי פירוש רש״י אין מקום לקושייתו.
כמו כן אין לרש״י מקום לקושיית התוס׳ שהקשו, שלפי תירוץ הגמ׳ ד״האי לא תענה מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״ א״כ למה לן ״כדי רשעתו״ לרבנן דאינו לוקה ומשלם. ועיי״ש שתירצו דלממון לא בעי אזהרה. ולפירוש רש״י מיושב בפשיטות, שרש״י אינו מפרש כתוספות דמבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין דלא ענש אלא א״כ הזהיר וא״כ אי אפשר לחייבו על לאו שני פעמים מלקות, כמו שביארו בבבא קמא ע״ד,ב ובסנהרין י׳,א עיי״ש, אלא הפירוש שהפסוק מיבעי ליה לאזהרה, כלומר, שכך היא דרכה של תורה, שאין היא מטילה עונשין בדין הזמה אלא א״כ הזהיר והקרא איננו מיותר. וכוונת רש״י ז״ל יוצאת מדיוק לשונו הזהב.
גם הריטב״א ז״ל הבין שלשונו של רש״י מורה אולי שהוא חולק על התוס׳ בפירוש הגמ׳ עיי״ש שכתב: ״פירש רש״י ז״ל שלא ענש הכתוב אלא א״כ הזהיר. אין לשונו ברור דהא לא אתמר הא אלא היכא שהלאו ההוא ניתן לאזהרת מיתת בית דין או כרת דאמרינן דלאותה אזהרה בא ולא לענוש עליו מלקות, אבל בלאו גרידא לא אתמר הכי, דא״כ כל חייבי לאוין אין לוקין עליהם שכולם באים לאזהרתן ואי בעית לומר דהכי נמי בא להזהיר על עונש כאשר זמם שיש בו מיתה לפעמים וכל לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין עליו כדאמרינן גבי לאו דמחמר, הוי ליה למימר הכי בהדיא כדאמרינן בכל דוכתא. ועוד, דכיון שכתב רחמנא והצדיקו אפקיה מההוא דינא כי היכי דאפקיה מדינא דלאו שאין בו מעשה, כדאמרינן בריש פרקא והנכון כמו שכתב הרמב״ן ז״ל״. הן אמנם שקושיית הריטב״א על רש״י אמאי לא לקי אלא תענה אף שלאו זה ניתן גם לאזהרה היא רק לשיטתו שמפרש כתוס׳ שקושיית הגמ׳ דלילקי אלא תענה מאחר דגלי קרא דוהצדיקו דלוקין אלא תענה אע״ג שהוא לאו שאין בו מעשה ולאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, אבל לשיטת רש״י שמפרש שקושיית הגמ׳ היא דלרבנן קרא של לא תענה מיותר, כמש״ל, אין מקום לקושייתו, ועוד שלרש״י אין לוקין כלל אלאו דלא תענה דהוי לאו שאין בו מעשה וגם לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, כמו שביארתי שיטת רש״י בארוכה.
ולכאורה קשה על רש״י שלשיטתו היה יכול לפרש דברי הגמ׳: ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״, שהכוונה דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, כמו שרצה הריטב״א לפרש, אלא שהריטב״א דוחה פירוש זה לפי שמוכח מהגמ׳ ב׳,ב שלוקין אלא תענה אע״ג שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין משום דגלי קרא ד״והצדיקו״, אבל לרש״י שאינו מפרש כן לא מוכח כלל דלוקין אלא תענה ושפיר יכולין לומר דלא לקי אלא תענה דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. אלא שאפשר לומר, שלרש״י לא נראה לפרש כן משום שהלשון: ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״, אינו מוכיח כן, כמו שהזכיר הריטב״א בדיחוי פירוש זה, כנ״ל.
ולכאורה היה אפשר לומר שלרש״י לא הוי לאו של לא תענה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. דבשלמא לפירוש התוס׳ והריטב״א והרמב״ן, שמפרשים הגמ׳ ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״, דלא הוי לקי מכאשר זמם אי לא הזהיר, דלא ענש עונש הגוף אלא א״כ הזהיר, א״כ לפי זה הוי לאו זה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אם העידו באחד שחייב מיתה והם נענשים מכאשר זמם בעונש מיתה ואין ממיתים אלא א״כ הזהיר. אבל לשיטת רש״י שמפרש הגמ׳ ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״, שהקרא איננו מיותר שכן דרך התורה שלא להעניש אלא א״כ הזהירה, אבל חיוב העונש בין שהוא מיתה או מלקות או ממון הוא מקרא ד״כאשר זמם״ או ״והצדיקו״ והקרא דלא תענה לא אתא אלא לאזהרה בעלמא, א״כ לא מיקרי לאו דלא תענה ניתן לאזהרת מיתת בית דיןכ. וכבר הבאתי לעיל בסי׳ מ״ז שסברא זו יוצאת מלשונו המשובש של המהרש״א, אלא שהוכחתי שלפי שיטת תוס׳ אי אפשר לחדש סברא כזו והוכרחתי להגיה לשונו של המהרש״א, אבל לרש״י וודאי שיכולים לומר כן.
ולפי זה מתורץ מה שהקשו הראשונים ז״ל בגמ׳ ב׳,ב שאמרה ״ותיפוק ליה משום לא תענה״, ומשני ״משום דהוי לאו שאין בו מעשה״, ולמה לא אמרו משום דהוי לאו שניתן למיתת בית דין, שלשיטת רש״י אין הלאו דלא תענה לאו שניתן למיתת בית דין. אלא שזה אי אפשר לומר כלל, הרי בבבא קמא ע״ד,ב וסנהדרין פ״ו,ב מפורש דלאו דלא תענה הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, ולכן עלינו לומר שגם לרש״י הוי לאו דלא תענה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, כיון שניתן לאזהרת מיתה, אבל זה דווקא כשרוצים להלקות על לאו דלא תענה, כמו בקושיית הגמ׳ מכות ב׳,ב, אבל בבן גרושה ובבן חלוצה שלוקין מצד עונש הזמה לבתר דיליף מ״והצדיקו״, וכן במעידים שחייב מלקות דלוקין מכאשר זמם לא איכפת לן מה שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, כיון שחיוב המלקות אינו מצד הלאו, כמו שכתב המהרש״א לפי הס״ד של התוס׳ בתירוצם הראשון (עי׳ בסוגיית ״לאו דלא תענה— שיטת תוס׳ ״). וכן כתב המהרש״ל בסנהדרין פ״ו,ב כמו שאביא להלן.
ומתורצת הקושיא שהקשו התוס׳ והרמב״ן והריטב״א ריש מכות, אמאי קאמר בסנהדרין מ״א,א גבי עדי נערה המאורסה דאיהו לא מקטלא כיון דאינהו לא מקטלו משום שיכולים לומר לאסרה על בעלה באנו והויא לה עדות שאי אפשר להזימה ומאי קאמר, והא מכל מקום לוקין — שלשיטת רש״י אין לוקין כלל אלאו דלא תענה, משום דהוי לאו שאין בו מעשה, כמו שכתוב בגמ׳ מכות ב׳,ב הנ״ל. ואף דילפינן מ״והצדיקו״ דלוקין בבן גרושה ובן חלוצה, זהו בעדי בן גרושה ובן חלוצה שהרשיעו את הצדיק, הענישה אותם התורה בעונש של מלקות כדי לקיים בהם הזמה ד״והצדיקו״, מה שאין כן בעדי נערה המאורסה שלא הרשיעו כלל, שהרי הם אומרים שלאוסרה על בעלה באנו ואינם חייבים עונש של הזמה, אין להענישם בעונש מלקות של ״והצדיקו״, שעונש זה הוא עונש של הזמה במקום שמרשיעים את הצדיק דווקא, כמש״ל, שמטעם זה פטורים עדי גניבה בנפש לחזקיה אם הנידון אינו לוקה. ואין לומר שמכל מקום הרשיעו אותו ועשוהו לגונב נפש ובעדי נערה המאורסה שמוה למזנה — זה אינו, דגדר והרשיעו הוא רק כשיש עונש של מיתה או מלקות או פסול הגוף או חיוב לנידון בהגדתםל, כמו שהבאתי בשם הרמב״ן בסנהדרין. אלא שהרמב״ן כתב זאת על לא תענה, ולרש״י אנו אומרים כן על ״והצדיקו את הצדיק״, שעונש זה נאמר רק במקום שהעדים גרמו לנידון עונש או חיוב בעדותם ודו״ק.
ו
יישוב פני יהושע תמוה בענין לאו שניתן לאזהרת מיתת בי״ד
וראיתי להפני יהושע שמתרץ קושיית התוס׳ מכות ד׳,ב שהקשו דלעיל דפריך ״ותיפוק ליה מלא תענה וכו׳ ״, לישני אי לאו דגלי קרא הוה אמינא דלא לקי משום דלא תענה הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. ותירוץ התוס׳ מכות ד׳,ב דה״ה דהוה מצי למימר הכי נראה לו דוחק. ועיי״ש שכתב דיש לומר ליישב הך קושיא בפשיטות, דהא קיי״ל בעלמא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין ולאו שניתן לכרת לוקין, כדמסקינן בריש פרק אלו הן הלוקין, מכות י״ג,ב, והיינו משום דמיתה בעי התראה וכרת לא בעי התראה, א״כ הכא בעדים זוממין דלא בעינן התראה ולא שייך נמי התראה, כדאיתא בפרק אלו נערות, כתובות ל״ג,א א״כ לא שייך הך מילתא דלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין בכה״ג, עיי״ש. ודברי הפני יהושע מרפסין איגרא ממש, וכבר העיר בערוך לנר, ששם בריש אלו הן הלוקין אין הפירוש התראת עדים אלא אזהרת הכתוב כמו שכתב הריטב״א שם. וכן מוכח ממה שהוצרך להוכיח מפסח ומילה ולמה נקט פסח ומילה הא בכל כרת אין צריכים התראה, ובע״כ שכוונת הגמ׳ כיון דלא ענש הכתוב מיתת בית דין אלא א״כ הזהיר א״כ צריך הלאו לאזהרה ולא למלקות אבל כרת שענש הכתוב אע״ג שלא הזהיר, שהרי בפסח ומילה ענש הכתוב אעפ״י שלא הזהיר, א״כ בשאר חייבי כריתות דכתיב לאו אין צריך לאזהרה ושפיר לוקין עליו, אבל לא תלוי בהתראת עדים. וא״כ בעדים זוממין דאמרינן הכא דצריך אזהרה אע״ג דלא צריך התראה שפיר הקשו התוס׳ דלא לילקי אלא תענה, כיון דצריך לאזהרת מיתת בית דין, עיי״ש שכתב שדברי הפני יהושע תמוהים. ומלבד הנ״ל הנה לכאורה נעלמו מהגאון פני יהושע גמרות מפורשות בבבא קמא ע״ד,ב ובסנהדרין פ״ו,ב שאמרו שם בפירוש שלר׳ אלעזר וכן לר׳ יוחנן דנהרגין אין לוקין דהוה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, כמו שכתבתי לעיל להכריח שגם לרש״י צ״ל שאין לוקין אלאו דלא תענה דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, שרק בעונש הזמה של ״כאשר זמם״ ושל ״והצדיקו״ לא אמרינן בו, הכלל של ניתן לאזהרת מיתת בי״ד, כמו שכתוב להלן.
וכדי שלא לעשות רבן של ישראל ומאורן הפני יהושע לטועה בפשט הגמ׳, נ״ל שסובר הפני יהושע דהא דאין לוקין על לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אינו מצד העבירה, אלא מצד ההתראה, שאי אפשר להתרות על לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין למלקות, שגדר ההתראה הוא כמו שכתב הרמב״ם בהל׳ סנהדרין פי״ב, הל״ב: ״וכיצד מתרין בו? אומרים לו: פרוש או אל תעשה, שזו עבירה היא וחייב אתה עליה מיתת בית דין או מלקות וכו׳ עד שיתיר עצמו למיתה״. ועיין בלחם משנה שגם במלקות בעינן שיתיר את עצמו למלקות, ובלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אי אפשר להתרות על המלקות מצד הלאו וכן לקבל התראה על מלקות, כיון שלאו זה ניתן לעונש מיתה ואם יאמרו לו שלאו זה ניתן למלקות זהו שקר, אבל בעדים זוממין שאין בהם התראה שפיר לוקין על לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, שסוף סוף עברו הם על לאו.
ועל פי זה אין להקשות מבבא קמא ע״ד,ב שאמרו שם: ״תסתיים דר׳ אלעזר הוא דאמר אינם נהרגים וכו׳ ואי ס״ד ר׳ אלעזר הוא דאמר נהרגין אמאי לוקין הו״ל לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין וכל לאו שניתן וכו׳ אין לוקין עליו״, דהנה כבר כתב הגאון ר׳ אברהם טיקטין ז״ל בפתח הבית סי׳ כ״ח, שעדים שהוכחשו בנפש שלוקין לר׳ אלעזר היינו בהתראה, דבגמ׳ כתובות הנ״ל ל״ג,א אמרו שעדים זוממין לא צריכין התראה ד״מי איכא מידי דאינהו בעו קטיל בלא התראה ואינהו בעו התראה הא בעינן ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו וליכא״. ומקשה הגמ׳ ״מתקיף לה רב סמא בריה דרב ירמיה, אלא מעתה בן גרושה ובן חלוצה דלא מכאשר זמם קא מיתרבי ליבעי התראה״? ומשני: ״אמר קרא
(ויקרא כ״ד, כ״ב) משפט אחד יהיה לכם, משפט השוה לכולכם״. והנה זה דוקא בהזמה, דאז מרבינן דלא בעי התראה, אבל בהכחשה דלא לקי כלל מכאשר זמם ולא שייך ״משפט אחד יהיה לכם״ בעינן באמת התראה, ולפי זה בעדים שהוכחשו בנפש שלוקין, בע״כ מיירי שהתרו בהם, עיי״ש. וכן כתב בספר צפנת פענח הל׳ שבועות פ״י הלכה ו׳-ז׳ ועוד, דבעדים שהוכחשו בנפש דלוקין מלא תענה צריכים התראה, כיון דדין הזמה אין כאן, עיי״ש. ולפי זה שפיר י״ל דלא לקי אם נאמר דנהרגין משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, שכיון שצריכים התראה שוב נאמר בהן הכלל שאין לוקין על לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ורק במקום שלוקים מדיני הזמה, כמו בבן גרושה ובבן חלוצה ובמעידין שחייב מלקות, לא שייך הכלל דלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין כמש״ל.
ולפי זה מיושב ג״כ מה שאמרו בסנהדרין פ״ו,ב: ״תסתים דחזקיה דאמר לוקין, מדאמר חזקיה אין נהרגין, דאי ר׳ יוחנן, כיון דאמר נהרגין הו״ל לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין וכו׳ איהו לא לקי אינהו היכי לקו״. הרי מפורש שלא כפני יהושע הנ״ל, אך לפי מה שהבאנו בשם פתח הבית, שכל מקום שלוקין משום לא תענה צריכים התראה, אין כאן סתירה לדברי הפני יהושע, דהכא אי נימא דלוקין נהיה מוכרחים לומר שהמלקות הן מצד לא תענה ובע״כ שיהו צריכים התראה ובמקום שצריכים התראה שוב חזר הכלל שאין לוקין על לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, כמו שכתב הפני יהושע. וצריך לומר שהפני יהושע יפרש הגמ׳ הנ״ל: ״דאי ר׳ יוחנן כיון דאמר נהרגין וכו׳ איהו לא לקי אינהו היכי לקו״, דקאי גם על ר׳ יוחנן. והכוונה, כיון שלר׳ יוחנן אי אפשר להלקות את הנידון מכיון שיוכל לבוא לידי חיוב מיתה והוי לגבי הנידון לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין וכיון דאיהו לא לקי אינהו היכי לקי, שהרי אי אפשר להלקותם מצד עונש הזמה כיון שגם הנידון פטור ממלקות ולא שייך כאשר זמם ובע״כ שצריכים להלקותם מצד לא תענה וצריכים להתראה, כנ״ל, ושוב אי אפשר להלקותם, כי זהו לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. ובאמת פירש כן בעל המאור, עיי״ש, ודבריו מובאין לקמן.
ואפילו אם נפרש כרש״י, שמה שאמרו: ״איהו לא לקי אינהו היכי לקו״ קאי לחזקיה, ג״כ עולה יפה והפירוש כך הוא, שאי נימא דאיהו לא לקי אי אפשר להלקותם מצד כאשר זמם ובע״כ שמלקין אותם מצד לאו דלא תענה, ולאו דלא תענה הוי לגביהו לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, ובע״כ דהוא לוקה ואז הם לוקין מכאשר זמם, ובזה לא שייך לפוטרם מצד לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, שהרי אינם לוקים מצד הלאו אלא מכאשר זמם, כמש״ל. ועיין במהרש״ל שכ״כ. אלא שרש״י ז״ל לא כתב כן, שהרי זה לשונו בד״ה אינהו היכי לקו: ״הא לאו כאשר זמם הוא, ואי משום לא תענה לאו שאין בו מעשה הוא״. וגם גבי ר׳ יוחנן לכאורה אינו מפרש כבעל המאור שהוכחת הגמ׳ דלר׳ יוחנן אי אפשר להלקותם משום שלא חייבו את הנידון למלקות, וממילא אי אפשר להלקותם מלא תענה כי הוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, אלא פירש שההוכחה היא מצד העדות, שאי אפשר להלקותם משום דלגבייהו הוי לאו דלא תענה ניתן לאזהרת מיתת בית דין, ובמה שלפנינו יתבאר פירוש רש״י כהוגן. ועכ״פ אין סתירה מגמ׳ זו להפני יהושע. ונתתי הודיה לנותן התורה יתברך שמו, שזיכני להציל כבודו של רבינו הפני יהושע ז״ל שלא יראה ח״ו כטועה בפירוש הגמ׳ או המעלים עיניו מגמ׳ מפורשת.
ז
ביאור דברי המהרש״ל ודברי בעל המאור בסוגיא של עדי גניבה ועדי מכירה בנפש בסנהדרין
וראיתי להמהרש״ל, שכתב שם לתמוה: ״לאוקימתא דרב פפא מנ״ל דחזקיה סובר כר״ע, דלמא אף הוא סבירא ליה כרבנן דאמרי דבר ואפילו חצי דבר, והא דעדי גניבה אין נהרגין משום דיכולים לומר להלקותו באנו וכו׳, מה שאין כן לר׳ יוחנן וכו׳. ואין לומר בהא תליא, דאי הוה סבירא ליה לחזקיה אפילו חצי דבר א״כ לפעמים נהרגים בענין שאין יכולים לומר להלקותו באנו, כגון שהתרו בו עדים אף למיתה כו׳ וא״כ הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, שהרי לפעמים נהרגין, אלא וודאי משום דלעולם אין נהרגין משום חצי דבר — זה אינו, דמאן לימא לן דלקו מלא תענה דלמא לקו משום כאשר זמם לחוד״. הרי שרבינו המהרש״ל תפס ג״כ לדבר פשוט דאי לקו מכאשר זמם לא שייך הכלל דלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, כמש״ל. וממשיך המהרש״ל וכותב: ״וקושיא זו ליכא לאקשויי על סתמא דתלמודא, דקאמר לעיל: תסתיים דחזקיה הוא דאמר לוקין, דאי ר׳ יוחנן כיון דאמר נהרגין הו״ל לאו שניתן וכו׳ ומאי פריך, שמא הם לוקים מכאשר זמם, והוא נמי לקי היכא דלא באו עדי מכירה ואי לא הוזמו אז אפילו הם נהרגים — זו אינה קושיא, דאי ס״ל לר׳ יוחנן דלוקין לא היו נהרגין מתוך שיכולין לומר להלקותו באנו, אלא דס״ל דאין לוקין משום דניתן לאזהרת מיתת בית דין ואינהו נמי לא לקי מהאי טעמא (ונ״ל להגיה בדבריו שכך צ״ל: דאי ס״ל לר׳ יוחנן דלוקה לא היו נהרגין מתוך שיכולין לומר להלקותו באנו, אלא דס״ל דאין לוקה משום דניתן לאזהרת וכו׳ והם נמי אינם לוקים מהאי טעמא). ואף דריהטא דתלמודא לא משמע הכי, שהרי דייק איפכא, דאי ס״ל דנהרגין לא הוי לקי משום דהוי לאו שניתן לאזהרת וכו׳ — אין חשש בזה דלא קפיד כולי האי, ומאחר דעיקר הטעם לפי המסקנא דאין לוקין משום דניתן לאזהרת מיתת בית דין משום הכי פריך נמי כיון דאמר נהרגין אמאי לוקין וכו׳ ״.
והמהרש״א ז״ל, לאחר שיישב קושיית המהרש״ל שיש לומר באמת דלמסקנת הגמ׳ חזקיה נמי מצי סבר ליה כרבנן: דבר ואפילו חצי דבר, כתב: ״ואין להאריך בשאר אריכות דבריו, כי אינם מבוררים לי ואולי טעות נפלה בהם״. ולפי מה שהגהתי דבריו ברורים ומבוררים היטב, שסברת המהרש״ל שהגמ׳ מוכיחה דר׳ יוחנן סובר דבע״כ הנידון אינו לוקה, דאי נימא שהנידון לוקה א״כ אי אפשר להרוג את המזימים שיכולים לומר להלקותו באנו, ובע״כ שהנידון אינו לוקה וממילא אינן יכולין לומר להלקותו באנו. ואין לומר שילקו מצד לא תענה — זה אינו, שהרי כיון שהנידון אינו לוקה א״כ לא שייך כאשר זמם גבייהו, ועל לא תענה אין לוקין דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, או דהוה לאו שאין בו מעשה. ומה שהנידון אינו לוקה לר׳ יוחנן הוא משום דגניבה אתחלתא דמכירה היא, וא״כ הוה לאו דגניבה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, מה שאין כן לחזקיה, שסובר גניבה לחודה קיימא ומכירה לחודה קיימא, לא הוי לאו דגניבה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ושפיר לוקה ומכיון שהוא לוקה לוקין גם הם מכאשר זמם. ואין לומר שלאו דלא תענה הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין — זה אינו, שהרי גם לוקים מכאשר זמם ולא משום לא תענה.
והנה בעל המאור כתב: ״הא איתמר עדי גנבה בנפש שהוזמו חזקיה ור׳ יוחנן חד אמר לוקין וכו׳ ובדין הוא דליפלגו בגנב גופיה, אלא להודיעך כוחו דר׳ יוחנן, דאמר אין לוקין, סד״א אע״ג דאיהו לא לקי אפומייהו אינהו לקי, מידי דהוי אמעדים אנו באיש פלוני שהוא בן גרושה ובן חלוצה וכו׳ דאיהו לא לקי ואינהו לקו משום לאו דלא תענה, דגלי ביה רחמנא שלוקין עליו מדכתיב ״והצדיקו״ וכו׳, קמ״ל כיון דאיהו לא לקי דהוי ליה לאו דלא תגנוב דהוא אזהרה לגונב נפש לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ואין לוקין עליו, אינהו נמי אע״ג דלאו משום לאו דלא תגנוב לקו, אלא משום לא תענה ברעך עד שקר, קם ליה לאו דלא תענה לדידהו בהא סהדותא במקום לאו דלא תגנוב דידיה, שניתן לאזהרת מיתת בית דין ואין לוקין עליו. והיינו דאמרינן: תסתיים דחזקיה הוא דאמר לוקין ולוקה הגנב על פיהם מדאמר אין נהרגין, דאי ר׳ יוחנן כיון דאמר נהרגין כשיש עדי מכירה עמהם נמצא שאף הגנב נהרג על פיהם כי לא הוזמו ולפיכך הם נהרגין כעדים זוממין דכתיב ועשיתם לו כאשר זמם וכו׳, וכשאין עדי מכירה עמהם אין הגנב לוקה על פי עדי גנבה דה״ל לאו דלא תגנוב לאו שניתן לאזהרת וכו׳, שהרי אפשר שיבואו עדי מכירה אחריהם ונהרג על פי כולם ואי איהו לא לקי וכו׳ אינהו היכי לקו בשהוזמו, דהא לאו דלא תענה לגבייהו בהא סהדותא במקום לאו דלא תגנוב לדידיה קאי, כשם שזה ניתן לאזהרת מיתת בית דין כך זה ניתן לאזהרת מיתת בית דין״. ודבריו מחוסרים ביאור, דאיזה מובן יש לדבריו דלא תענה לדידהו, קאי במקום לא תגנוב דידיה. וכבר נדחק בספר פתח הבית סי׳ ל״א בביאור דברי הבעל המאור ולא ביאר לנכון, עיי״ש. ולפי הנ״ל הדברים מחוורים וברורים כשמלה, שכך הוא כוונתו של בעל המאור. בשלמא אי איהו לוקה דאז לוקין הם מכאשר זמם, אז לא שייך הכלל דלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין וכנ״ל, אבל אי איהו לא לקי א״כ ליכא להלקותם מצד כאשר זמם ורק יש להלקותם משום לא תענה, והלאו דלא תענה הוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. ודו״ק כי הדברים אמיתיים ומכוונים בלשונו של בעל המאור.
ח
על ההבדל בין הסוגיא דבבא קמא והסוגיא דסנהדרין לגבי לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין
וראיתי לבעל פתח הבית שם שהביא בשם הגאון ר׳ חיים יונה קושיא עצומה מאד, דהנה מוכח מגמ׳ בבא קמא ע״ד,ב דעדי הכחשה לוקים למ״ד דאינן נהרגין, ולמ״ד דנהרגין אינן לוקין משום דהוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, וכתבו התוס׳ דאי אינן נהרגין לא הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין משום דבעדים זוממין גלי קרא דלוקין אף על לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ורק במקום שיכולין לבוא לידי מיתה ממש לא גלי קרא ואינם לוקין. עיי״ש בתוספות ד״ה הוה, ומבואר דאף שבשעה שהעידו על גניבת הנפש ומכירתה אפשר היה להם לבוא למיתה, שהרי אפשר היה שיוזמו, מכל מקום כיון שעכשיו מאחר שהוכחשו ולא הוזמו אי אפשר עוד לבוא לידי מיתה שוב לא איפכת ושפיר לוקין. וא״כ קשה מהגמ׳ סנהדרין פ״ו שאמרו שם: תסתיים דחזקיה וכו׳ דאי ר׳ יוחנן הא אמר נהרגין א״כ הוי ניתן לאזהרת מיתת בית דין, עיי״ש. ואמאי לוקין, והא עכשיו מאחר שהוזמו העדים קודם שבאו עדי מכירה שוב אי אפשר לבוא לידי מיתה ממש, מתוך שיכול לומר עבדי מכרתי כדאיתא שם בגמ׳, א״כ לא שייך הכלל שניתן לאזהרת מיתת בית דין, שהרי גלי קרא בעדים זוממין שלוקין גם על לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ורק במקום שיכולים לבוא לידי מיתה ממש פטורים וכאן אינם באים למיתה ממשמ.
ובפתח הבית שם, מביא בשם הגאון ר׳ חיים יונה הנ״ל, שתירץ דקושיית הש״ס היא באופן שכבר העידו עדי מכירה דשייך ג״כ עדיין חיוב מיתה אם יוזמו אח״כ עדי מכירה. והוסיף בפתח הבית דצ״ל כוונתו שהש״ס סובר מדקאמר סתם עדי גניבה שהוזמו לוקים משמע דאף בכה״ג שכבר העידו עדים על מכירה ג״כ לוקין עדי גניבה. וכבר העיד בפתח הבית שזה דוחק, דמנ״ל להש״ס דמיירי בכה״ג. ועיי״ש שכתב ליישב דרך פלפול דחוק מאד. ובסוף הסימן כתב ליישב, שי״ל דדווקא בעדי הכחשה אם הוכחשו בעי דווקא שיהיה עדיין חיוב מיתה שאם לא כן כיון דבהכחשה לא יתחייב מיתה לעולם לא הוי ניתן לאזהרת מיתת בית דין ע״י הכחשה, אבל אם נזומו אף שעתה שוב לא יבואו לידי מיתה מכל מקום כיון דמשכחת מיתה ע״י הזמה הוי ניתן לאזהרת וכו׳. ועיי״ש שסיים: ״ודוחק וצ״ע בכל אלה היטב״. ולפי עניות דעתי הם דברים שאי אפשר לאמרם. אטו בעינן שיהיה ניתן לאזהרת מיתת בית דין ע״י הכחשה. אתמהה! והרי העדים כשמעידים שקר עוברים הם בעדות שקר על לאו דלא תענה ואין נ״מ לעדות שקר אם השקר הוברר ע״י עדי הזמה או ע״י עדי הכחשה, שהשקר אחד הוא והלאו דלא תענה אחד הוא והעיקר הוא לראות אם הלאו דלא תענה יביא לידי מיתת העדים או לא. וגם צריך לשאול אם בעינן שבשעת הגדתם יוכלו לבוא לידי מיתה, או בשעת העונש, ומהגמ׳ דבבא קמא מוכח דאף אם בשעת הגדתם היו יכולים לבוא לידי מיתה על ידי זה שיוזמו אח״כ, מכל מקום כיון שלא הוזמו ורק הוכחשו שוב אי אפשר לבוא לידי מיתה לא הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. וא״כ קשה גם בסנהדרין נימא דעכשיו שהוזמו קודם שבאו עדי מכירה שוב אי אפשר לבוא לידי מיתה ומדוע אומרת הגמ׳ דהוי לאו שניתן לאזהרת וכו׳. ובע״כ שהעיקר הוא לא שעת העונש אלא ההגדה ובשעת ההגדה היה אפשר להם לבוא לידי מיתה ע״י שיבואו עדי מכירה ויוזמו אח״כ, א״כ גם בבבא קמא גבי עדי הכחשה נימא כן שבשעה שהעידו היו יכולים לבוא לידי מיתה ע״י שיוזמו, וא״כ הוי לאו שניתן למיתת בית דין, ומה לי אם המיתה תבוא ע״י שיבואו עדי הזמה או שתבוא ע״י שיבואו עדי מכירה ואח״כ עדי הזמה, שבין כך וכך היה ניתן למיתה בשעת הגדתם ואינו ניתן למיתה בשעה שבאים להלקותם.
ואמנם ראיתי כי מעיני הגאונים הנ״ל נעלמו דברי הרמב״ן במלחמות סנהדרין שם, שכתב: ״ותשובה לדבריו (של בעל המאור הנ״ל) דאמרינן בפ׳ מרובה גבי עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו וכו׳ ואי ס״ד נהרגין אמאי לוקין הו״ל לאו שניתן וכו׳ הא משמע דכל דלא אתו בה עדים לידי נפשות בסוף לוקין אע״פ שהעידו בנפש כי התם ולא אמרינן קם ליה לאו דלא תענה במקום לאו דידיה דלא תרצח שניתן לאזהרת מיתת בית דין״. הרי לפנינו שהרמב״ן הקשה על בעל המאור קושיית הגאונים הנ״ל. ועיי״ש שהרמב״ן מפרש דההוכחה אינה מהעדים אלא מהגנב, היינו מה שאמרה הגמ׳ דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אינה מצד העדים, שמצידם אפשר באמת לומר דלא הוי לאו שניתן לאזהרה מיתת בית דין, כיון שאין סופם לבוא למיתה וגלי קרא ד״והצדיקו״ דבכה״ג לוקין העדים כשיטת תוס׳ בבבא קמא הנ״ל. ומה שהגמ׳ אומרת הוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, קאי על הגנב שהוא אינו לוקה, משום דלאו דידיה הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, ומכיון שהוא אינו לוקה ממילא אין העדים לוקין, שמטעם כאשר זמם אי אפשר להלקותם מאחר שלא נתחייב במלקות על פיהם, ועל לאו דלא תענה אי אפשר להלקותם מאחרשלא הועילה עדותם ולא נגמר דינו על פיהם כלום ואין עדים זוממין לוקין על עקימת פיהם לבד, וכבר הבאתי סברא זו של הרמב״ן בתחילת דברי, עיי״ש.
והנה רש״י אינו מפרש כהרמב״ן, אלא שההוכחה היא מצד העדים, כנ״ל, וא״כ גם עליו תקשה הקושיא של הרמב״ן על בעל המאור. אולם, לפי מה שהעלינו בעז״ה, דעדי הכחשה לוקין מצד ״והצדיקו״, משום דהאי קרא ד״והצדיקו״, נאמר גם על הכחשה ורק מקרא דכאשר זמם אימעטו עדי הכחשה, אבל לא מקרא ד״והצדיקו״, כמש״ל בארוכה, מתורצת קושיית הרמב״ן בפשיטות, שרק בבא הרוג ברגליו שלוקים מטעם עונש הזמה ד״והצדיקו״ לא שייך הכלל שניתן לאזהרת מיתת בית דין, כמו שכתבתי בשם המהרש״א ומהרש״ל, דכל היכי דלקי מטעם הזמה לא נאמר הכלל דלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, ורק במקום שסופם לבוא לידי מיתה ממש אז אין לוקין מכיון שסופם למות אם יבואו אח״כ עדי הזמה אי אפשר להלקותם ויהא פירוש הגמ׳ בבבא קמא: ״הוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין וכו׳ ״ שונה לגמרי מבכל מקום, שבכל מקום הפירוש אין לוקין על לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין משום שאי אפשר לחייב מלקות על לאו שניתן לשם מיתה והוצרך לאזהרת מיתה והכא בעדי הכחשה דלוקין מטעם עונש הזמה של ״והצדיקו״ לא הוצרכו ללאו וכמש״ל ורק אי אפשר להלקותם כל זמן שיש אפשרות שימותו, אבל בסנהדרין אי אפשר להלקות לר׳ יוחנן את העדי גנבה אף שלא יבואו עוד למיתה, דהתם שהם עדים זוממין ובעדים זוממין צריך לקיים כאשר זמם ובמקום שלא חייבוהו לכלום אי אפשר לקיים כאשר זמם וגם אי אפשר להענישם מטעם ״והצדיקו״ מאחר שלא זממו ולא הרשיעו את הצדיק, כמש״ל, וא״כ אפשר רק להלקותם מצד לא תענה והלאו דלא תענה הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, כמש״ל ששיטת רש״י אינה כשיטת התוס׳ דגלי קרא דלוקין אלא תענה אעפ״י שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. ודברי רש״י מאירים ושמחים בעז״ה.
ומעתה אנו רואים שהרמב״ן לשיטתו, דסובר כשיטת התוס׳ דגלי קרא ד״והצדיקו״ דלוקין על לא תענה אע״ג שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ועי״ז הוצרך לפרש בבבא קמא הנ״ל ג״כ כתוס׳, שהעיקר הוא אם בשעת העונש אינם באים עוד למיתה ושפיר הקשה שגם בסנהדרין נימא הכי ולכן פירש שבאמת לגבי העדים לא הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין משום דגלי קרא ד״והצדיקו״ וכוונת הגמ׳ היא לגבי הנידון, כמש״ל. משא״כ רש״י (וכן בעל המאור) לשיטתו, שפיר יכול לפרש שגם לגבי עדים זוממין אין להלקותם מצד לא תענה משום דהוה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין.
ובזה מדוקדקים דברי רש״י בסנהדרין שם, ד״ה מדאמר, עיי״ש שכתב: ״משום הכי לוקין, שהרי אין סופם למות על עדות זו וכו׳ ״. ובד״ה דאי ר׳ יוחנן כתב: ״הוה ליה לאו דלא תענה לגבייהו וכו׳ ״. דלגבי חזקיה שלוקין משום כאשר זמם אי אפשר לפטור אותם רק אם סופם למות על עדות זו, מה שאין כן בדר׳ יוחנן, הא מיירי שלוקין מצד לא תענה, שאז פטורים אף אם אין סופם למות משום דהלאו ניתן לאזהרת מיתת בית דין. ודו״ק היטב כי קצרתי והמעיין ימצא כוונתי בביאור שיטת רש״ינ.
ט
שיטות הראשונים ההולכים בדרכו של רש״י שלוקין מטעם והצדיקו
ועלינו לדעת ששיטת רש״י אינה שיטת יחיד, שמלבד הבעל המאור הנ״ל יש כמה מהראשונים שסוברים כרש״י. ולפי שכל זה נעלם מעיני גדולי האחרונים עלי להביאם כאן. ואלה הם:
א. הריטב״א: בענין מלקות כשהעידו על טרפה או על נערה מאורסה
הריטב״א בריש מכות הקשה קושיית התוס׳ דהכא תנינן דאפילו בעדות שאי אתה יכול להזימה, עדות כשרה היא ודנין בה, ואעפ״י שלא מקיימין בה הזמה ממש לוקין עליה, ואילו בכמה דוכתין אמרינן דכל שאי אתה יכול להזימה ממש אינו עדות ואין דנין בה כלום וכדאמרינן לענין עדים שהעידו בראובן שהרג את הטריפה שאינו נהרג לפי שאין אתה יכול להזימה להרגה כיון שהם אינם טריפה דבעינן כאשר זמם לעשות לאחיו וליכא, וכן אמרינן בסנהדרין מ״א,א דעדי נערה מאורסה שהוזמו אינן נהרגין והיא עצמה אינה נהרגת לפי שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו ואמאי לא נקבל עדותם ואם יוזמו יהיו לוקין. ועיי״ש שהביא: ״ורבותינו ז״ל תירצו דגבי עדים זוממין תרי דיני כתיבי, חד ועשיתם לו כאשר זמם ולא מיעטו קרא מהזמה אלא בעינן עדות שאתה יכול להזימה והיינו ההוא דטריפה ונערה המאורסה ודכוותייהו, אבל בכל מאי דלא שייכא הזמה דמעטינהו קרא מינה כי הני דמתני׳ וכל דכוותייהו לית לן למבעי בהו עדות שאתה יכול להזימה דהא חיובא דידהו מוהצדיקו את הצדיק ולא מכאשר זמם וכדאיתא בגמ׳ בהדיא וזה טעם נכון מאד״. והרואה יראה שנתכון ממש לאותם הדברים שכתבתי לפרש בדעת רש״י ז״ל, שבנערה המאורסה בעינן עדות שאתה יכול להזימה, שאי אפשר להלקותם מצד ״והצדיקו״, ומאחר שמה שאינם נהרגים אינו מצד פטור התורה אלא משום שלא זממו לעשות רע ולא שייך בהו כאשר זמם וע״כ אין להענישם גם במלקות, וזוהי כוונת הריטב״א במה שכתב: ״ולא מיעטו קרא מהזמה אלא בעינן עדות שאתה יכול להזימה״, מה שאין כן בבן גרושה ובן חלוצה, שהתורה היא שגזרה שלא יתקיים בהו כאשר זמם ותחת זה נתנה התורה עונש אחר וזהו מלקות, א״כ זהו עונש ההזמה שלהם ולא שייך למימר דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה.ס וזוהי כוונת הריטב״א במה שכתב: ״אבל בכל מאי דלא שייכא הזמה דמעטינהו קרא וכו׳ ״. ואמנם יש מקום לומר, שהריטב״א נתכוון למה שכתבו התוס׳ בריש מכות: ועי״ל, דגבי עדות דבן גרושה ובן חלוצה לא חיישינן כלל באתה יכול להזימה וכו׳, עיי״ש, אבל יותר נ״ל שנתכוון למה שכתבתי.
ב. הרא״ש: בענין מלקות כשהגנב הודה לדברי העדים
הרא״ש בבבא קמא ע״ה,ב הובא בשיטה מקובצת שם, כתב שהיכי שהודה הגנב לדבריהם וממילא אם הוזמו לא משלמי מידי כיון דגנב מסייע להו, גם אין העדים חייבים משום לא תענה, דשאני בעדות דבן גרושה ״דמרבינן מלקות דידהו מוהיה אם בן הכות, ומסתבר לאוקמי קרא היכא דלא אפשר לקיומי כאשר זמם לעולם, אבל עדות דגנבה דאלמלא הודאתו אפשר לקיומי כאשר זמם, לא מוקמינן קרא דוהיה אם בן וכו׳ לומר דמיקרי עדות, דבעיקר עדות הגנבה אפשר לקיים כאשר זמם״. והפי׳ לדבריו שרק היכי שאיירי בעדות שהתורה מונעת מלקיים דין הזמה, קבעה התורה עונש מלקות תחת עונש הזמה, אבל היכי שבמציאות יש לקיים כאשר זמם ורק מאיזו סיבה אחרת אי אפשר שיתחייבו העדים, כגון בעדי נערה המאורסה ובמקום שהודה להם, אז לא לקו מצד לא תענה. וזה אפשר לומר רק לרש״י, שסובר דלא גלי קרא ד״והצדיקו״ ללקות על לא תענה, אלא הוא בא לתת עונש למי שאי אפשר להענישו בעונש של כאשר זמם, דאז מענישים אותו בעונש ד״והצדיקו״ תחת כאשר זמם, משא״כ לתוס׳ שמפרשים דקרא גלי דלוקין על לא תענה הדין נותן שגם בהודה לדברי העדים ומפוטרים ממון יתחייבו על כל פנים מלקות מצד לא תענה. ובע״כ שהרא״ש הולך בשיטת רש״י.
ג. הראב״ד: בענין מלקות לעדי גניבה בנפש שהוכחשו
כבר הבאתי לעיל את הראב״ד בשיטה מקובצת לבבא קמא ע״ד,ב שכתב לענין עדי גניבה בנפש שהוכחשו ע״י שבא הרוג ברגליו: ״לוקין משום לא תענה ברעך עד שקר, דאע״ג דלאו שאין בו מעשה הוא, הא קיימא לן דאית ביה מלקות מוהיה אם בן הכות הרשע דאע״ג דההוא קרא בהזמה דרשינן גלוי מילתא הוא דאית בהו מלקות, והיכא דלא קיימא עלייהו הזמה כי הכא ובעדות דגלות ובעדות דבן גרושה ובן חלוצה מלקינן להו״. וכל דבריו מתאימים רק לפירוש רש״י, שלפירוש התוס׳ כל דבריו הם שפת יתר, דפשיטא שחייבים משום לא תענה, מאחר דגלי קרא דלוקין על לא תענה הם עברו על לאו זה, שהרי העידו שקר. ודו״ק.
ד. תלמידי הרי״ף: האם בעינן גמר דין ע״מ לחייב עדים שהוכחשו בנפש במלקות
בשיטה מקובצת לבבא קמא הנ״ל, מביא את תלמידי הרי״ף שהעדים שהוכחשו בנפש לוקין רק כשנגמר הדין על פיהם קודם שהוכחשו, דכן הוא בהזמה שאין העדים זוממין נהרגין עד שיגמר הדין על פיהם. וזה ייתכן רק אליבא דרש״י שסובר דגם הכחשה היא מין ממיני הזמה, כמו שכתבתי לעיל, אבל לתוס׳, שלוקין על לא תענה, א״כ למה לן גמר דין, שהרי כבר בשעת עדותם העידו שקר ועברו על לא תענה. ומ״ש באור שמח הל׳ עדות פי״ח ה״ו שהוא לאו שאין בו מעשה והתורה חידשה רק בעדים זוממין שנגמר דינם על פיהם דאז בדיבורם איתעביד מעשה — לא נראה לי, כמש״ל.
ה. תוספות שאנץ: בענין עדים זוממין קנסא הוא ובענין התראה בעדי בן גרושה
בתוס׳ שאנץ המובא בשטמ״ק בבבא קמא ע״ד,ב כתבו לדחות דברי התוס׳, שם, שכתבו די״ל שהגמ׳ מכות ב׳,ב דמשני משום דהוי לאו שאין בו מעשה, קאי גם לר׳ יהודה דאמר שלאו שאין בו מעשה לוקין, דהא טעמא דר׳ יהודה הוא משום דגמר ממוציא שם רע ומעדים זוממין בבנין אב כדאיתא במכות ד׳,ב ואי לאו קרא ד״והצדיקו״ היינו אומרים שבכל דוכתי לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו. וכתבו בתוס׳ שאנץ: ״מיהו אינו מתיישב תירוץ זה, דבלאו והיה אם בן הכות מצינו למילף דעדים זוממין לוקין משום כאשר זמם, כגון שמעדים על פלוני שחייב מלקות והוזמו, והוא ניהו דנחשב קנס לר׳ עקיבא התם, וגם לא בעי התראה, כדמפרש באלו נערות, דבעו למיקטל בלא התראה וכו׳, אבל בן גרושה ובן חלוצה דלקו על עון עדות שקר, ההוא לאו קנסא הוא, וכן בעי התראה כשאר חייבי מלקיות״. ודבריהם סתומים. ולכן נראה בביאור דבריהם, שהם דוחים דברי התוס׳ הנ״ל, משום דאף בלא קרא ד״והצדיקו את הצדיק והיה אם בן הכות הרשע״ שפיר יש למילף משאר עדים זוממין דלאו שאין בו מעשה לוקין, כגון שהעידו שהוא חייב מלקות, דאז לוקין מקרא דכאשר זמם וגם זה נחשב ללאו שאין בו מעשה. והתוס׳ שאנץ הכריחו שבע״כ צ״ל שבגמ׳ מכות יליף ר׳ יהודה משאר עדים זוממין ולא מבן גרושה ובן חלוצה, דהתם פריך: מה לעדים זוממין שכן אין צריכים התראה. וכן פריך שם: מה להצד השוה שבהן שכן קנס, וזה קאי רק על שאר עדים זוממין שדין הזמה שמקיימין בהם נחשב לקנס, כמפורש במכות ב׳,ב שאמר שם ״תדע שהרי לא עשו מעשה ונהרגין ומשלמין״, וזה שייך היכי שנענשין בדין הזמה, אבל עדי בן גרושה ובן חלוצה, דלוקין לא מכאשר זמם אלא מטעם עדות שקר שעברו על לא תענה, דהא עדי בן גרושה ובן חלוצה לא זממו להלקותו אלא לחללו, כמו שכתב רש״י בכתובות ל״ג,א ד״ה דלאו מכאשר זמם עשה, אין זה קנס אלא הוא כשאר חייבי לאוין שלוקין וזה לא נחשב קנס. והתוס׳ שאנץ מביאים עוד ראי׳, דהא דיליף לאו שאין בו מעשה לוקין מעדים זוממין מיירי בשאר עדים זוממין ולא בעדי בן גרושה ובן חלוצה, דהנה במכות ד׳ שם פסיק: מה לעדים זוממין שכן אין צריכים התראה, ואילו בעדי בן גרושה ובן חלוצה אומרת הגמ׳ בכתובות ל״ג,א בשלמא עדים זוממין לא בעי התראה משום דבעו למיקטל בלא התראה, ״בן גרושה ובן חלוצה דלאו מכאשר זמם קא מיתרבי ליבעו התראה״? ומשני, אמר קרא ״משפט אחד יהיה לכם — משפט השוה לכולכם״. מוכח משם דבלאו קרא דמשפט אחד היו עדי בן גרושה ובן חלוצה צריכים התראה.
איברא, קשה, דסוף סוף ילפינן ממשפט אחד דגם עדי בן גרושה ובן חלוצה לא בעו התראה וכן ילפינן מ״והצדיקו״ דלקו בבן גרושה ובבן חלוצה על לאו דלא תענה אע״ג שהוא לאו שאין בו מעשה וא״כ שפיר פריך: ״מה לעדים זוממין שכן אין צריכים התראה״, וכן, ״מה להצד השוה שבהן שכן קנס״ ואמאי לא נימא דקאי גם על בן גרושה ובן חלוצה, דבתר דגלי התורה שלוקין ואין צריכים התראה נחשב עונשם לקנס. ונראה שהתוס׳ שאנץ סוברים כרש״י, דעדי בן גרושה ובן חלוצה אינם לוקים מטעם לא תענה, אלא מ״אם בן הכות״ והלא תענה הוא רק אזהרה, שאין עונשים עונש הגוף אלא אם כן הזהיר, כמו שכתב רש״י, אבל עיקר חיוב מלקות הוא מ״והצדיקו את הצדיק והיה אם בן הכות הרשע״. וזוהי גזירת הכתוב שחייבים מלקות ולכן לא שייך לומר שהוא קנס, שהחיוב אינו משום כאשר זמם, אלא ״מאם בן הכות״ על שהרשיעו את הצדיק והתורה הענישה אותם על הרשעה זו במקרא מפורש: ״והיה אם בן הכות״. וזוהי גזירת הכתוב. וסברת הגמ׳ במכות ב׳,ב דטעמא דר׳ עקיבא שסובר עדים זוממין קנסא, שהרי לא עשו מעשה ומשלמין, עיי״ש. וזה שייך יותר בשאר עדים זוממין שנענשים על שרק זממו לחייב, משא״כ בעדות בן גרושה ובן חלוצה, שהעונש הוא על שהרשיעו והרי הם הרשיעו באמת, שהרי מיד שהעידו נעשה בן גרושה ובן חלוצהע. וזהו ההבדל בין שאר עדים זוממין לעדות בן גרושה ובן חלוצה. בשאר עדים זוממין נקטינן כאשר זמם ולא כאשר עשה, ובבן גרושה ובן חלוצה, אעפ״י שמיד שהעידו נעשה בן גרושה ובן חלוצה, לא אמרינן ״ולא כאשר עשה״, והטעם כי מאידך הוא חוזר מיד לכשרותו כשהוזמו וע״כ אין זה הגדר הרגיל של ״כאשר עשה״ (ועי׳ ג״כ מש״כ בשאלה זאת בסי׳ מ״ו, בסוגיית ״עדי כופר שהוזמו״, בהקשר לשיטת הריב״א דבממון לא אמרינן ״כאשר זמם ולא כאשר עשה״). אבל מצד העדים הרי הם הרשיעו אותו ועשוהו לבן גרושה ובן חלוצה. ודו״ק.
ובספר אבני מלואים סי׳ ז׳ סעיף ט״ז העתיק דברי תוס׳ שאנץ בהשמטת ראשית הדברים וז״ל: ״הוי ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין כו׳, דעדים זוממין שלוקין משום כאשר זמם כגון שמעדים על פלוני שחייב מלקות והוזמו, והוא ניהו דנחשב קנס לר׳ עקיבא וגם לא בעי התראה, כמפורש בפ׳ אלו נערות, דבעו למיקטל בלא התראה, אבל התם בבן גרושה ובן חלוצה דלקי על עון עדות שקר האי לאו קנסא הוא וכן בעי התראה כשאר חייבי מלקות. ע״כ תוס׳ שאנץ״. וכתב באבני מילואים דהוא תמוה דהא תלמוד ערוך בכתובות ל״ג,א דגם בעדות בן גרושה לקי בלא התראה דיליף שם מ״משפט אחד״ משפט השוה לכולכם עיי״ש ומבואר להדיא דגם בעדות בן גרושה ובן חלוצה לקי בלא התראה, עכ״ל האבני מילואים בקיצור. ועיין במפתחות שם שחתנו הרב שלמה יהודה ליב כהן רפאפורט ז״ל תמה, איך אפשר שנעלם מהתוס׳ שאנץ גמ׳ מפורשת זו והרי הם הביאו גמ׳ זו בתחלת דבריהם, ובכלל דברי התוס׳ שאנץ מחוסרים הבנה ועיי״ש שהאריך בדברי פלפול ליישב דברי התוס׳ שאנץ. ולי נראה שדברי התוס׳ שאנץ באו מקוטעים בשיטה מקובצת שם, והאמת הוא כמש״כ לעיל בביאור דבריהם ז״ל, וצריך להגיה בדבריהם: ״וכן ס״ד דבעי התראה כשאר חייבי מלקיות״.
(עכשיו בא לידי ספר המאירי למכות, וראיתי שבריש המסכת הביא שיש מפקפקים לומר שכל אלה שאין בהם הזמה גמורה אלא מלקות צריכים התראה והמאירי דחה סברתם, שגם מלקות אלו הן במקום כאשר זמם. ואילו היה צריך התראה לא היה התלמוד נשמט מדבר זה שלא לגלותו. ועיי״ש בהערות, שתמה בזה והרי היא גמ׳ מפורשת בכתובות ל״ג,א דיליף מ״משפט אחד״ דגם עדי בן גרושה ובן חלוצה לא צריכים התראה. וזו באמת חידה סתומה. וביותר יפלא, שהמאירי עצמו מביא שם גמ׳ זו. ואולי י״ל שדעת המפקפקים היא אליבא דר׳ מאיר, שסובר דעדים שהעידו שחייב מלקות או ממון והוזמו לוקים שמונים, משום לא תענה ומשום כאשר זמם. ובמאירי כתב, שטעמו של ר׳ מאיר משום שסובר שלוקין על לאו שאין בו מעשה וחכמים סוברים שאין לוקין על לאו שאין בו מעשה, עיי״ש. ולפי זה לר׳ מאיר לא בעי קרא ד״והצדיקו״ לחייב בן גרושה ובן חלוצה במלקות, אלא לוקים משום לא תענה, ואליבא דר׳ מאיר אין חיובי עדי בן גרושה ובן חלוצה וחיובי עדי גלות מתורת הזמה אלא הם לוקין כשאר חייבי לאווין ושפיר יש לומר דצריכים התראה, דהא דאמר בכתובות שמ״משפט אחד״ ילפינן דגם עדי בן גרושה ובן חלוצה אינם צריכים התראה, אינו אלא לדידן דילפינן חיובי מלקות דעדי בן גרושה ובן חלוצה מ״והצדיקו״ והחיוב הוא מתורת הזמה, שפיר אמרינן דכל עדי זוממין שווין בזה דלא בעי התראה, משא״כ לר׳ מאיר דאין לוקין מחיוב הזמה אלא משום לאו דלא תענה אין למילף ממשפט אחד. וכן בהכחשה בבא הרוג ברגליו דאמר בבבא קמא ע״ד,ב דלוקין משום לא תענה ג״כ בעי התראה, כמו שסובר באמת בעל פתח הבית שהבאנו לעיל. וכעין זה כתב גם בהגהות לאבני מלואים סי׳ ז׳ משום דברי התוס׳ שאנץ וביישובו זה הסתבך בפלפול, כמו שיראה המעיין בדבריו. והמאירי דחה דברי המפקפקים, משום שדבר זה לא הוזכר בתלמוד ומסתימת התלמוד משמע שגם לר׳ מאיר בעדי הכחשה לא בעי התראה. אלא שדברי המאירי, שכתב: ״וכל אלו שאמרו שאין בהם הזמה גמורה אלא מלקות יש מפקפקין וכו׳, לא משמע כן״. וכן מה שאמר בדחותו את דברי המפקפקים: ״אלא יראה לי כן שמכל מקום מלקות זה במקום כאשר זמם וכו׳ ״, מוכיחים שכוונתו היא אליבא דידן. וצע״ג ליישב דבריהם. ואגב אעיר, שמה שכתב בהערות להמאירי בהסברת המחלוקת שבין המאירי והמפקפקים, שהמאירי סובר דמלקות בן גרושה ובן חלוצה הוא מתורת הזמה דילפינן מ״והצדיקו״פ ולפי״ז שפיר י״ל שאינם צריכים התראה כמו שאר עדים זוממין, שהרי גם הם זממו לעשותו בן גרושה בלא התראה, והמפקפקים סוברים שלוקים מלא תענה, כדעת התוס׳, ולהכי צריכים התראה כשאר חייבי לאוין — היא שגיאה גדולה במחכ״ת, שבעדי בן גרושה ובן חלוצה לא שייך התראה, דעדים שמעידים על בן גרושה ובן חלוצה אינם צריכים להתרותו. ועי׳ בפירושי ר׳ חננאל שבאוצר הגאונים, שכתב: והתקפה דרב סמא —בכתובות ל״ג,א— התינח בדיני נפשות אלא כי מסהדי בבן גרושה ובן חלוצה דלית בעדותם דרך להתראה וכו׳. ולפירוש זה יתכן גם להנך דסברי דעדי בן גרושה ובן חלוצה לוקין מתורת הזמה, להקשות בהו שלא שייך למימר דאינהו בעו למיקטל בלא התראה וכו׳צ).
עכ״פ מוכח שהתוס׳ שאנץ הולכים בשיטת רש״י ז״ל, שהרי ממש אותם הדברים כתבתי לעיל אליבא דרש״י. ואמנם יש לקיים דברי התוס׳ שאנץ גם אליבא דתוס׳, אלא שמחוור יותר לומר שהתוס׳ שאנץ נקט בשיטת רש״י, שלשיטת התוס׳ שגם גבי בן גרושה ובן חלוצה לקו מטעם לא תענה יש לומר דדמו לשאר עדים זוממין שהוא קנס, והיינו שנענשים על שהעידו שקר וזממו לעשות רעה. ודו״ק.
י
גמר דין והתראה בלאו דלא תענה
ולפי זה כל אותן החקירות שחקרו בעל פתח הבית סי׳ כ״ח, ומנחת חינוך, מצוה ל״ז, ואור שמח פי״ח הל׳ עדות ה״ו וצפנת פענח הל׳ שבועות הלכה ו׳-ז׳ ועוד, אי בעינן גמר דין בלאו דלא תענה ואי בעי התראה, עיי״ש, ונמשכו אחריהם אחרוני זמננו, תלוי בעיקר במחלוקת הראשונים אי הקרא ד״והצדיקו״ הוא גילוי על לאו דלא תענה או עונש הזמה מיוחד. דאי נימא דהוא גילוי על לאו דלא תענה, א״כ הוא לאו ככל הלאוין אלא שבבן גרושה יש גילוי של ״משפט אחד יהיה לכם״ דלא בעינן התראה
ק, אך בעדים שהוכחשו בנפש שהיא הכחשה ולא הזמה לא גלי קרא דלא בעי התראה
ר. משא״כ לרש״י גם העדים שהוכחשו בנפש נענשין מטעם ״והצדיקו״ כמו עדי בן גרושה ובן חלוצה, והעונש הוא מין ממיני הזמה, ומכיון דגלי קרא ״משפט אחד יהיה לכם״ שעדי בן גרושה ובן חלוצה לא בעי התראה, כדאיתא בכתובות ל״ג,א ממילא גם בעדי הכחשה לא בעינן התראה, ומאידך י״ל דבעינן גמר דין כמו בהזמה (וכפי שמובא בשיטה מקובצת הנ״ל בשם תלמידי הרי״ף). ואמנם מה שחקר במנחת חינוך סי׳ ל״ז בבן גרושה ובבן חלוצה אי בעינן גמר דין הוא לכאורה נגד גמ׳ מפורשת
במכות ה׳ ע״ב שאמרו שם: ״חייבי גליות מניין״ ופירש רש״י: דבעינן גמר דין. ומשני, ״דיליף רוצח רוצח״. ויש לקיים חקירתו לפי פירוש ר׳ חננאל, שמפרש הגמ׳ לענין ״כאשר זמם״ — ולא כאשר עשה, עיי״ש. ויש עוד לפלפל בזה וקצרתי. אולם אין להעלות על הדעת שנעלם מהגאון בעל מנחת חינוך גמ׳ מפורשת במכות. ואולי דעתו שרק בחייבי גלות וחייבי מלקות בעינן גמר דין, שרק בית דין יכול לחייב גלות או מלקות אבל בעדות בן גרושה ובן חלוצה לא צריך לפסק בית דין שזהו כמו שאר איסורים שדי בעדותם ולא בעי משפט בית דין. וצע״ג.
יא
ביאור שיטת הרמב״ם דבעדי מלקות לא אומרים ״כאשר עשה״
ידועה הקושיא שהקשו על הרמב״ם הל׳ עדות פ״כ הל״ב, שאם לקה זה שהעידו עליו, לוקין העדים זוממין, והראב״ד השיג עליו הרי מלקות שוה למיתה ודרשינן כאשר זמם ולא כאשר עשה. וכבר האריכו האחרונים ליישב דברי הרמב״ם אלו, וכתבו דהא דהעדים לוקים אינו מטעם כאשר זמם, אלא משום שעברו על לאו דלא תענה ברעך עד שקר, דאע״ג דלאו דלא תענה הוא לאו שאין בו מעשה שאין לוקין עליו, כמבואר בריש מכות ב׳,ב, מ״מ לאחר דגלי קרא ד״והצדיקו וכו׳ ״ שלוקין על עדות בן גרושה ובן חלוצה, אמרינן דגלי קרא שלוקין על לאו דלא תענה אעפ״י שאין בו מעשה, עי׳ במלבי״ם דברים י״ט, י״ט, במנחת חינוך מצוה ל״ז ומצוה תקכ״ד (אלא שהמנחת חינוך מתקשה דא״כ גם במיתה יתחייב מטעם ״והצדיקו״) ועוד. ומעין זה איתא כבר בפני יהושע מכות ה׳,ב עיי״ש.
ונ״ל דיישוב זה תלוי במחלוקת רש״י ותוס׳ הנ״ל, וצ״ל דהרמב״ם כתוס׳ דלוקה משום לא תענה. והא דלא לקו בעדות מיתה אם נהרג הנידון כדמוכח מלשון הרמב״ם, הוא משום שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתה והכא נתקיימה המיתה בפועל ממש, ועדיף ממה שכתבו התוס׳ בבבא קמא ע״ד,בש (ועי׳ עוד מש״כ על שיטת הרמב״ם בזה ועל הראשונים החולקים עליו בסי׳ מ״ו, בסוגיית ״עדי כופר שהוזמו״).
יב
נסיון להבין דבריו הסתומים של הסמ״ג
ובסוף דברי עלי להעיר על מה שכתוב בסמ״ג עשין ק״ו: ״עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו וכו׳ עדי נפשות שהוכחשו ולא הוזמו אפילו בא הנהרג ברגליו אינם לוקין על לאו דלא תענה מפני שאין בה מעשה וכו׳, אבל אם הוזמו לוקין עליו מוהיה אם בן הכות וכו׳ כדמוכח במרובה גבי עדים שהוכחשו בנפש ולבסוף הוזמו, דלמ״ד אינם נהרגין לוקין, אע״ג דבעלמא ניתן לאו דלא תענה לאזהרת מיתת בית דין היכא דהוזמו תחילה, הואיל וכאן אינו ניתן לאזהרת מיתת בית דין היכא דלא הוזמו לוקין עליו״. וכבר נתקשה בפתח הבית לבאר דברי הסמ״ג ונלאה למצוא פתרון וכתב, שאולי יש בו טעות סופר בדבריו, עיי״ש. ונ״ל, שהסמ״ג סובר בחדא כרש״י, דקרא ״והצדיקו״ לא אתי לגלות על לא תענה אלא לחייב עונש במקום שאי אפשר לקיים כאשר זמם ובחדא פליג על רש״י דסובר דמקרא זה מרבינן גם עדי הכחשה, אלא סובר דקרא זה מיירי ג״כ רק בהזמה, אבל בהכחשה אין שום עונש של הזמה וממילא אי אפשר להלקותם גם מצד לא תענה, שהרי הוא לאו שאין בו מעשה, והא דאמר ר׳ אלעזר לוקין מיירי בהוכחשו ולבסוף הוזמו דאז לוקין מצד שהוזמו, אלא שעל ההזמה היו חייבים מיתה ורק לאחר שהוכחשו תחילה אין לחייבם מיתה ואי אפשר לקיים בהו כאשר זמם ומכיון שאי אפשר לקיים בהו כאשר זמם אז הם דומים לבן גרושה ובן חלוצה דרבי בהו רחמנא מלקות, דכל היכא דאי אפשר לקיים כאשר זמם מקיימים בהו עונש ד״והצדיקו״ת. ומה דפריך שם: תרי ותרי נינהו, הכוונה שהוא ספק הזמה, שאפשר שאמרו אמת והמכחישים אמרו שקר ואם כן הוזמו לגמרי ע״י עדי הזמה. ונהי שאי אפשר להורגם מספק, מכל מקום אין זה חיסרון בקיום כאשר זמם. ולא דמי לבן גרושה ובן חלוצה ששם אין במציאות כאשר זמם, משא״כ הכא אפשר שישנו כאשר זמם ורק שאי אפשר לקיימו מצד ספק ולא שייך להרבות מ״והצדיקו״. ומשני, בבא ההרוג ברגליו, והוא הכחשה גמורה ואם באו אח״כ מזימין אי אפשר לקיים בהו כאשר זמם מצד הדין ואז הם לוקין מצד ״והצדיקו״. ואמנם יודע אני כי זהו פלפול ויש לסתרו על פי ההוכחות האמתיות שכתבתי לעיל, אלא שרציתי להעמיד את המעיין על חומר הדברים שבסמ״ג.
יג
הסבר שני התירוצים בתוס׳ ריש מכות בענין עדות שאי אתה יכול להזימה
ונתעוררתי עכשיו לומר, שאפשר ששני תירוצי התוס׳ בריש מכות על הקושיא למה עדי בן גרושה לא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה, ומאי שנא מעדי נערה המאורסה ששם נא׳
(סנהדרין מ״א,א) דכיון דלא מיקטלי, שיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו, הוי עדות שאי אתה יכול להזימה אעפ״י שהדין נותן שגם הם לוקין — מחולקין בזה. ותוספות תירצו בתירוצם הראשון דגם בבן גרושה ובן חלוצה בעינן עדות שאתה יכול להזימה, אלא שהמלקות נחשבה ג״כ לעדות שאתה יכול להזימה, שהרי לא כוון אלא לשוויה בן גרושה ובן חלוצה דליכא כי אם לאו בעלמא, וכיון שלקו חשיב שפיר עדות שאתה יכול להזימה, משא״כ בנערה מאורסה שבאים לחייבה מיתה וזממו להרוג את הנפש, לא מקיים כאשר זמם במלקות דהא בהדיא כתיב נפש בנפש גבי הזמה דעדות נפשות, עיי״ש. ותירוצם תמוה, מה יענו בגלות? האם נימא דליכא אלא לאו בעלמא והרי שם יש צד מיתה, שגואל הדם יכול להורגו, ועיי״ש בריטב״א. גם לשון התוס׳: ״דהתם כיון שבאו לחייבה מיתה וכו׳ ״, מוקשה, והרי אדרבא, סיבת פטורם היא שאומרים שלא באו להמיתה אלא לאוסרה על בעלה.
ונ״ל, שכוונת התוס׳, דהתם יש חיוב של עונש כאשר זמם בעצם ואם הם אומרים שלא נתכוונו להמיתה ממילא לא שייך כאשר זמם, שהרי לא זממו כלל להרשיע (וכפי שהסברנו לעיל דבמה שעשוה למזנה אין כאן הרשעה), וממ״נ אי אפשר לחייבם בעונש ד״והצדיקו״, שאם זממו מחוייבים מיתה בעצם ואי לא זממו אין להענישם כלל ולפי זה לא הוי עדות שאתה יכול להזימה, אבל בבן גרושה ובן חלוצה הרי זממו להטיל עליו פסול הגוף אלא שאין לקיים כאשר זמם מצד גזירת הכתוב ולכן שפיר אמרינן שבמקום זה הענישה אותם התורה בעונש ד״והצדיקו״. ואף שזהו דוחק בלשון התוס׳ מוטב שנסבול דוחק הלשון מדוחק המושג. ולתירוץ הב׳ לא בעינן כלל בבן גרושה ובבן חלוצה עדות שאתה יכול להזימה, ״דמהיכא נפקא דבעינן עדות שאתה יכול להזימה מכאשר זמם והא מוכח בגמ׳ דכאשר זמם לא נכתב לגבי עדות דבן גרושה״, וכוונתם משום דגבי בן גרושה ובן חלוצה אין זה עונש של הזמה כלל ויש כאן רק לאו דלא תענה והמלקות הוא על הלאו ובמלקות לא מצינו כלל דבעינן עדות שאתה יכול להזימהא. ודו״ק. ויש לי עוד כמה דברים להראות עד כמה נבוכו האחרונים ונסתבכו מאד לפי שלא עמדו על כל הנ״ל ועוד אכתוב בזה אי״ה ולעת עתה אקצר כי כבר ארכו הדבריםב.
א. * מכיון שהנאמר בסוגיא זו קשור ישירות לסוגיית ״עדי בן גרושה שהוזמו״, אנו מקדימין סוגיא זו לסוגיית ״עדי כופר שהוזמו״.
ב. דדין המכירה הוא רק עפ״י עדים ולא עפ״י הודאת עצמו. בעיקר הדברים ראה באבן האזל הל׳ גניבה פ״ג הי״ג, שהביא בשם הגרי״ל דיסקין שדן אם נמכר עפ״י עצמו, ותלה זאת בחקירה: א. אם יש למכירה זו גדר קנס. ב. אם תליא דין מכירה בדין כפל. ג. אפשר הוא עכ״פ גדר עונש הגוף ואין עונשין עפ״י עצמו וכו׳ ודן בזה אם מכירה תליא בדין כפל יעו״ש באריכות, ובמנחת חינוך מ׳ מ״ד, נקט שנמכר, וכן המקנה, בקידושין י״ח,א ובאור שמח פ״ב טוען ונטען הל״ב כתב דאינו נמכר עפ״י עצמו, דהודאתו אינו עושאתו לגנב ורק ממון מתחייב, וראה כלי חמדה פר׳ משפטים אות י״ד, שגם דן בזה אי המכירה הוי קנס יעו״ש.
ג. אלא דאין רשות לבית דין למוכרו עפ״י הודאתו. ראה ב״חידושי בעל שרידי אש על הש״ס״, ח״ב בסוגיית ״בדין מודה בקנס למאן דאמר פלגא נזקא קנסא״, בפרך ״בדין הענקה במקום שיש חוב לעכב״ דהגריי״ו מדמה דין מכירה לקנס של חצי נזק, שההודאה אינה מחייבת אבל אינה פוטרת אם באו עדים אח״כ, ועי״ש מש״כ בהערה.
ד. ומה שאין נמכרים אם אין להם אינו נוגע כלל לדין דהזמה, דעיקר הזמה הוא על העדות ועיקר העדות הוא התשלומין בכלל ולא פרטי הדינים. כפה״נ סברת הגריי״ו דאעפ״י שהוא כבר התחייב בתשלומין ע״י הודאתו, כיון שעיקר עדות על גניבה היא עדות על חיוב תשלומין ממילא גם הם מתחייבין בתשלומין (וכעין מש״כ הגריי״ו בסוגיית ״עדי בן גרושה שהוזמו״ דאם עני מעיד על עשיר גדול שחייב מאה זוזים והוזם, בוודאי שהוא צריך לשלם מאה זוזים, אעפ״י שעי״ז יצטרך למכור שערות ראשו וייהרס כל מצבו, ואין זה נקרא שעונש הזמה הוא מעבר למה שהוא זמם, דאין אנו משגיחין בהשלכות הפרטיות שיש לעונש הזמה על כל אחד, דהעיקר שמתקיים בו אותו פסק בית דין שהוא סובב על הנידון. כמו״כ י״ל שהמכירה היא בבחינת השלכה הקשורה למצבו הפרטי של הגנב אך אין זה נוגע לעיקר חיוב גניבה שהוא חיוב תשלומין. ויודע אני שיש לחלק בין המקרים, ובאתי רק לסבר את האוזן). ולפי מש״כ הגריי״ו נמצא דדין מכירה אם אין לו רק עוזר שלא נימא שאין שום תועלת בעדותם וא״א להטיל עליהם עונש הזמה, אך מאחר שיש דין מכירה שוב נמדדת העדות לפי עיקרה (ואמנם אילולא שהי׳ קרא המלמדני שעדים אינם נמכרים אע״ג דלית להו לדידהו היינו אומרים שגם העדים צריכים לשאת בהשלכות, ועי׳ מש״כ בסוף הסימן על ד׳ אפשרויות של מכירת עדים זוממין).
ולפי מש״כ הגריי״ו נדחה לכאורה ג״כ תירוצו של הצפנת פענח דבעינן קרא בגניבתו ולא בזממו היכי שהודה ואח״כ באו עדים. אלא שזה אינו, דהקושיא היא ביחס לכוונת העדים, ועל זה תירץ דכיון שכבר התחייב בתשלומין ע״י הודאתו שוב אין הם יכולים להתחמק בטענה שבאו אך ורק לחייבו ממון, ודו״ק.
ה. אבל בעדות גניבה היינו אומרים דהתורה עשתה אותם לגנבים ומחוייבים לשלם ואם אין להם ימכרו אותם, ולא שייך להקשות דיכולים לומר דלחייבו ממון באנו, דגם אנחנו מחיביים אותם ממון אלא כשאין להם הם נמכרים כמו גנב שבאם אין לו נמכר. עיין בסוף הסימן הערה א׳ מה שהארכתי בזה.
ו. אלא התם הטעם שיש כאן שני מיני משפטים ושני מיני עדויות: משפט אחד על חיוב מיתה של הנואפת ומשפט שני על איסור האשה לבעלה אם זינתה, ושני המשפטים שונים זה מזה, שזה במזיד ובהתראה וזה גם בשוגג ובלא התראה, ולכן יכולים לומר שלא באו להעיד על ענייני מיתה אלא להעיד על ענייני איסור. עי׳ בסוף הסימן הערה ב׳.
ז.
השלמות
הערה א׳:
אבל בעדות גניבה היינו אומרים דהתורה עשתה אותם לגנבים ומחוייבים לשלם ואם אין להם ימכרו אותם, ולא שייך להקשות דיכולים לומר דלחייבו ממון באנו, דגם אנחנו מחיביים אותם ממון אלא כשאין להם הם נמכרים כמו גנב שבאם אין לו נמכר. לכאורה אין כלל בגמ׳ הו״א שהתורה הטילה על הזוממין דין דגנב, דהנה ישנן ד׳ אפשרויות במכירת עדים זוממין.
א: לית להו לדידהו — רק אז נמכרים. לפי תפיסה זאת דין הזמה הוא שהעדים מקבלים דין גנב וממילא אף אם אית ליה לדידיה הרי הם נמכרים. מהלך הזה אינו מופיע כלל בגמ׳.
ב: לית ליה לדידיה — רק אז נמכרים. לפי תפיסה זאת לא חל על העדים דין גנב וממילא אין מושג כזה שיימכרו מכיון שאין להם ממה לשלם, שהרי כלל נקוט בידינו ״ונמכר בגניבתו — ולא בחובו״, אלא אם יש בהם דין מכירה זה מפני שבפועל ״נגמר דינו לימכר״ (לשון רש״י בסוגיא, ד״ה ואין נמכרין), וממילא אנו מעבירים על ראשם את ה״גמר דין״ שהוטל על ראש ה״גנב״ (עי׳ לעיל בסי׳ מ״ד, בסוגיית ״עדי בן גרושה שהוזמו״, שמהות עונש הזמה היא העברת הגזר דין על ראשם של העדים), ולא שייך לומר ע״ז ״בגניבתו — ולא בחובו״ כי מכירתם אינה מצד שאין להם מה לשלם אלא מצד עונש הזמה, וממילא עפ״י תפיסה זו דין הוא שיימכרו אף אם אית להו לדידהו. מהלך זה הוא הראשון בגמ׳, ״סבר רב המנונא למימר ...״, והוא נדחה מכח הסברא שא״א שדינם יהיה יותר חמור מדינו.
ג: לית ליה לא לדידיה ולא לדידהו — רק אז נמכרים. זהו המהלך השני בגמ׳ ״אלא סבר רב המנונא למימר ...״. ולכאורה יש קושי הגיוני בתפיסה זאת, דממ״נ אם עונש ההזמה הוא שמטילין על העדים דין גנב, הדין נותן שיימכרו גם אם אית ליה לדידיה, ואם עונש ההזמה הוא שמעבירין על העדים מה שזממו לעשות לו בפועל, הדין נותן שיימכרו אף אם אית להו לדידהו (ובדוחק אפשר ליישב בשילוב שתי הסברות, דבאמת מטילין עליהם דין דגנב אך אי אפשר שדינם של העדים יהי׳ יותר חמור ממה שבפועל הי׳ מוטל על הנידון. ואפשר קצת לדמות מילתא למילתא עם מש״כ תוס׳ ב״ק ע״ד,ב ד״ה הוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, דגם אם בעיקרון אין חיסרון של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין לגבי לא תענה, אך אם בפועל יכולין העדים לבוא לידי מיתה, אז אינן לוקין).
וכדי לצאת מן הסבך עלינו לומר שבאמת מעבירין עליהם מה שזממו בפועל לעשות, ולכן אם אית ליה לדידיה הרי זממו לחייב אותו בתשלום חוב, ואת זה מעבירים על העדים, ולכן גם אם לית להו לדידהו אינם נמכרים שהרי ״בגניבתו — ולא בחובו״, ולדידם זהו חוב (שמעתי מר׳ צבי לוי נ״י). ומה שאינם נמכרים כשאית להו לדידהו אעפ״י דלית ליה לדידיה, אפשר להסביר בב׳ אופנים שבעצם יכולין לשמש כהסבר לעומק לדחיית ה״סבר רב המנונא למימר ...״ הראשון שבגמ׳:
— העירוני, דעפ״י מה שהובא לעיל בסי׳ מ״ד, בסוגיית ״עדי בן גרושה שהוזמו״, שלא מטילין על העדים דין כופר כי הכופר הוא במהותו ממון הבא במקום מיתה בידי שמים, ואם תטיל עליהם כופר הרי זה יהיה סתם עונש ממון ולא קיימת ״כאשר זמם לעשות״ כי הם זממו שישלם ממון ״בתורת כופר״, י״ל שגם כאן דין מכירה במהותו בא בתורת ״השלמה״ ל״כיסו הריק״ של הגנב, ואם תטיל על העדים מכירה גם כשיש להם ״כיס מלא״, לא קיימת בהם ״כאשר זמם לעשות״.
— ה״גמר דין״ של הגנב אינו בא כהצעת בחירה: או תשלם או תימכר, אלא הוא פסק הבא בשני שלבים. ראשית נגמר דינו לשלם, ובמידה ומתברר ואין לו ממה לשלם אז בשלב שני, גומרים דינו לימכר. ולכן אם אית ליה לדידיה הרי נגמר דינו לשלם ולא היה כלל שלב שני, ולכן אתה יכול רק להטיל עליהם דין תשלומין. ואם אית להו לדידהו, אף שלית ליה לדידיה, ג״כ אינם נמכרים כי עליך לנהוג כלפיהם כפי שנהגת בפועל כלפי הגנב, והרי בשלב ראשון הטלת עליו חיוב תשלומין וגם עליהם עליך להטיל חיוב תשלומין, ואם משלמין הרי אין כבר המשך לפסק דין!
(ועוד אפשר לומר בפשטות —בדומה למה שכתבתי לעיל לפי הסברא שמטילין עליהם דין דגנב— שבאמת מעבירין עליהם מה שזממו בפועל לעשות, אולם באותו מקום שדינם הופך להיות יותר חמור מדינו של הנידון, אז נפטרין מעונש הזמה, וע״כ אי אית להו לדידהו אינם נמכרים).
לסיכום, לפי שני האופנים הנ״ל, המכירה במצב שלית ליה לא לדידיה ולא לדידהו היא מצד שבפועל רצו לחייב אותו להימכר, ולא שייך לומר ״בגניבתו — ולא בחובו״ כי החיוב הוא לא מצד החוב של העדים אלא מצד דין הזמה.
ד: אין כלל מכירה בעדים זוממין, אף אם לית להו לא לדידיה ולא לדידהו, וזוהי מסקנת רבא עפ״י הלימוד ״בגניבתו — ולא בזממו״.
*
עפ״י מהלך הדברים הנ״ל יוצא ברורות שאין כלל הו״א בגמ׳ שהעדים יימכרו בתורת גנבים, שהוא האופן הראשון שהזכרנו, והלימוד ״בגניבתו — ולא בזממו״ אינו בא כלל לשלול מכירה באופן הזה, והוא בא לשלול את המכירה כשלית ליה לא לדידיה ולא לדידהו, שאז כמבואר מכירתם בתורת עונש הזמה על מה שזממו לעשות לו בפועל. וא״כ לכאורה אין כבר מקום לשאלת הגריי״ו ״למה לי קרא בגניבתו ולא בזממו הא יש לנו דרשה בגניבתו ולא בחובו״ ולמסקנה שמסיק משאלה זאת דהפסוק בא לשלול הו״א שמטילין על העדים דין דגנב.
וליישב דברי הגריי״ו בע״כ עליך לומר שרבא חורג מכל המהלך של רב המנונא. לאור מש״כ לעיל השתקף הדין של מכירת גנב כ״גמר דין״ העומד ברשות עצמו שאפשר להעבירו מ״ראש הגנב״ על ראש העדים. רבא חולק על זה (ואפשר בגלל שאז פשוט הוא שהעדים יכולים לומר ״סבורים היינו שיש לו כסף ולא באנו למוכרו״, כמובא בצפנת פענח) ולדידו עיקר דין גנב הוא חיוב תשלומין ודין מכירה הוא רק השלכה ותוצאה של חוסר יכולת הגנב לשלם, או אם ננקוט בלשונו של הגריי״ו הרי דין מכירה הוא מ״פרטי הדינים״ של חיוב תשלומין החל על הגנב, ולכן עונש הזמה שבא להעביר על העדים את העונש שהוטל על ראש הגנב יכול רק ליצור חיוב תשלומין.
ואם רצונך להטיל דין מכירה על העדים הרי זה רק מכח הטענה שגם הם חייבים לשאת בתוצאה של חוסר יכולתם לשלם. וכאן הרי כלל נקוט בידינו ״בגניבתו — ולא בחובו״ ולמה לי דרשה ״בגניבתו — ולא בזממו״, ובע״כ שלרבא הה״א שיש בכל זאת להחיל על העדים דין מכירה מבוסס על ההנחה שגדר ההזמה הוא שהתורה עשתה אותם לגנבים. ולרבא מסתבר דבאופן הראשון, אילולא הדרשה ״בגניבתו — ולא בזממו״ הרי הם היו נמכרים (אף שאית ליה לדידיה)! ואחרי שהדרשה שוללת את המכירה באופן זה, ממילא נשללת ג״כ המכירה כשלית להו לא לדידיה ולא לדידהו.
צד השוה לארבעה שלא מתקיים בהם דין הזמה ממש
ויש להעמיק בכוונת דרשה זאת של ״בגניבתו — ולא בזממו״. שמא אין היא באה באופן ישיר לשלול דין מכירה האמור לחול על העדים, אלא היא באה להגדיר דין מכירת הגנב וממילא, עפ״י כללי ההזמה, א״א להחיל דין זה על העדים. ״ונמכר בגניבתו״ מבטא את הקשר הפנימי בין מעשה הגניבה ודין המכירה. דין זה קשור לאישיות הגנב, שרק לגביו התירה התורה לשלול חרותו של אדם מישראל ולמכור אותו בע״כ, כתוצאה וכמוצא לחוסר יכולתו לשלם את ״חובו״. ואם תטיל מכירה על העדים הרי זה יהיה עונש ״מעושה״ ולא ״תוצאה טבעית״ של מעשה גניבה, ולא קיימת בהם ״כאשר זמם לעשות״. והדברים דומים להסבר הגריי״ו בסוגיית ״עדי בן גרושה שהוזמו״, שבית דין אינו יכול להטיל דיני פסול על בן גרושה מאחר שהעדים רצו ליצור פסול שבתולדה ואין כאן ״כאשר זמם לעשות״, ועיי״ש במש״כ בענין ההשוואה עם הדין שלא משלמין כופר כי א״א לקיים בהם ״כאשר זמם לעשות״, כלומר לחייבם ממון בתורת כופר, דהיינו ממון במקום מיתה בידי שמים.
*
מהלך דומה אפשר לומר בענין גלות, שלמדנו מהמקרא ״הוא ינוס אל אחת הערים״ שהעדים אינם גולין. ״הוא ינוס״ מלמד אותנו שהגלות קשורה לאישיות הרוצח בשוגג שלא נזהר בחיי זולתו. וממילא אין להטיל דין גלות על עדים זוממים, שהם סתם אנשי בליעל, כי אצלם יהיה זה עונש לא טבעי, ״מעושה״, ולא קיימת בהם ״כאשר זמם לעשות״.
*
עפ״י הנ״ל מצינו ״צד שותפות״ לארבעה שאין מטילין בהם דין ״ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו״. דיני חלל, גלות, כופר ומכירה קשורים קשר טבעי לאישיות מסויימת. ובניגוד לעונשי מיתה, מלקות וממון שלגביהם מצינו שאותו העונש בא על עבירות שונות, הרי אותם הארבעה הם עונשים ״ייחודיים״. ויותר מאשר הם מהווים עונשים הרי הם מהווים ארבע תוצאות הנובעות ממצבים מסויים. וכיון שענין הזמה הוא העברת הגזר דין על ראשם של העדים וכנ״ל בסי׳ מ״ד, כל העברת ״דינים״ אלו על ראשם של עדים תהיה לא טבעית, ״מעושה״, ולא קיימת כאשר זמם לעשות (והשווה ג״כ עם הסבר הגריי״ו בסוגיית ״עדי בן גרושה שהוזמו״ לשיטת תוס׳ בענין זוממי בת כהן דאינם בשריפה אף במקום שהכהן אינו נידון, דסברת תוס׳ דגלי קרא דשריפה זאת היא דין מיוחד באשה מפני שחיללה את אביה — ״את אביה היא מחללת״, עיי״ש. נמצא שלדעת הגריי״ו ״גזירת הכתוב״ באה בעצם ללמדני את הרעיון שבדבר שיש כאן עונש ייחודי הקשור לעובר העבירה וממילא לא ניתן להעבירו על ראשם של עדים זוממים). ונמצא שדווקא דרך ד׳ אלו שאין מקיימין בהם דין הזמה ממש, אנו יכולים ללמוד מהו גדרו של עונש הזמה.
הערה ב׳:
אלא התם הטעם שיש כאן שני מיני משפטים ושני מיני עדויות: משפט אחד על חיוב מיתה של הנואפת ומשפט שני על איסור האשה לבעלה אם זינתה, ושני המשפטים שונים זה מזה, שזה במזיד ובהתראה וזה גם בשוגג ובלא התראה, ולכן יכולים לומר שלא באו להעיד על ענייני מיתה אלא להעיד על ענייני איסור. ועדים הראשונים של בן סורר ומורה שיכולין לומר להלקותו באנו —רש״י: ״ולא הועדנו להמיתו שלא ידענו שסופו לחזור ולקלקל״, סנהדרין פ״ו,ב— דומין לעדים שהעידו על אשה שזינתה, ו״לא ידענו״ אינה אלא עילה משפטית הבאה לציין שלא למשפט של מיתה כוונה עדותם אלא למשפט של מלקות. אך צ״ע מעדי גירושין שיכולין לומר שלא ידענו שהיו לה נכסי מלוג עי׳ רש״י מכות ג׳,א ד״ה אמר רב פפא באשה, ואכמ״ל.
עפ״י היסוד שקובע כאן הגריי״ו אפשר להבין לעומקו תירוצו של הר״י במס׳ כתובות. איתא שם בדף ל׳,ב — ל״א,א דרב אשי אמר דזר שאכל תרומה משלו וקרע בו בזמן שיראין של חברו פטור מן התשלומין כיון שהתחייב מיתה בידי שמים ע״י אכילת תרומה (וזאת בהתאם לשיטת אביי דגם במיתה בידי שמים אמרינן ״קים ליה בדרבה מיניה״). וז״ל תוס׳ שם ד״ה רב אשי אמר: ״פירש הקונטרס דסבירא ליה לרב אשי דמיתה לזה ותשלומין לזה פטור ופליג אדרבא דאמר בפרק קמא דסנהדרין
(י׳,א) פלוני בא על בת פלוני והוזמו נהרגין ומשלמין, ממון לזה ונפשות לזה, פי׳ ממון לאב שרצו להפסידו כתובה ונפשות לזה שאומר שבא עליה. ואין נראה דאי חשיב אכילת תרומה וקריעת שיראין ממון לזה ונפשות לזה א״כ תקשי ליה לרבא הא דתנן בהמניח את הכד
(בבא קמא ל״ד,ב) והוא שהדליק את הגדיש בשבת פטור מפני שנידון בנפשו, והיינו מיתה לזה משום שבת ותשלומין לזה משום גדיש, אלא על כרחך חשיב מיתה ותשלומין לאחד הואיל ולא מתחייב מיתה בשביל אדם אלא לשמים, והכי נמי אכילת תרומה וקריעת שיראין הוי מיתה ותשלומין לאחד. ור״י רצה ליישב פי׳ הקונטרס דחשיב הכא מיתה לזה ותשלומין לזה לפי שהן ב׳ מעשים אכילת תרומה וקריעת שיראין, וכן פלוני בא על בתו של פלוני הם ב׳ עדיות שהיו יכולין להעיד עליו בלא הבת ועל הבת בלא עליו, פלוני בא על נערה המאורסה פלונית זינתה, אבל מדליק גדיש הכל בא על מעשה אחד ולכך חשיב מיתה ותשלומין לאחד״.
ולכאורה דבריו לא מובנים שהרי גם במדליק אפשר זה בלא זה, אפשר שיעשה הבערה בשבת בלי להזיק ואפשר שיבעיר גדיש חברו שלא בשבת, וא״כ סוף סוף גם במדליק וגם בעדות יש כאן ״מעשה״ אחד עם שתי תוצאות. ועפ״י מש״כ הגריי״ו כאן דבפלוני בא על נערה המאורסה גם אם העדות לובשת צורה של עדות אחת, למעשה יש כאן שתי עדויות ושני משפטים, ואינם דומים נוהלי המשפט האחד לנוהלי המשפט השני —ולמשל חומר הראייות הנדרש משתנה לחלוטין ממשפט אחד למשנהו, וכמו״כ מס׳ הדיינין לדון דיני נפשות הוא עשרים ושלשה משא״כ בשאר דינין (והשווה ג״כ עם סוגיית בן נח שהתגייר והשתנה דינו,
סנהדרין ע״א,
ב ואכמ״ל)— נבין היטב מש״כ הר״י, דבפלוני בא על בת פלוני יש כאן ג״כ שתי עדויות ושני משפטים, וכללי ניהול המשפט באשר לחיוב מיתה של פלוני על מעשה ניאוף אינם דומים כלל לאלה החלים לענין הפסד כתובתה של נערה המאורסה שזינתה.
וא״ת דגם במדליק גדיש של חברו בשבת ישנם שני משפטים, האחד שדנים אותו על חילול שבת, והשני על הנזק שגרם לחברו. י״ל שתוס׳ בכתובות באים להגדיר כללים ב״קים ליה בדרבה מיניה״, ושם הקנה מידה הוא: מעשה אחד או שני מעשים. במעשה אחד אמרינן ״קים ליה״ ולא בשנים. והנה במדליק ברור שיש כאן רק מעשה אחד. ובעדות הקנה מידה הוא עדות אחת או שתי עדויות, דשתי עדויות פירושם שני ״מעשים״, והשאלה איפוא כיצד ״למדוד״ את העדות, ועך כך מחדש הר״י דאם אפשר להעיד על זה בלא זה יש כאן שתי עדויות. והדברים מובנים היטב על יסוד דברי הגריי״ו, כי באמת יש כאן שתי מערכות משפט, ועדות מהותה ותכליתה יצירת משפט, וע״כ טיבה של עדות נמדדת לפי המשפטים שהיא יוצרת: אם משפט אחד הרי יש כאן עדות אחת ו״מעשה״ אחד, ואם שני משפטים, יש כאן שתי עדויות ושני ״מעשים״.
ועיין להלן בנספח א׳ מה שבארתי בהבנת המושג ״פלגינן דיבורא״ לאור מש״כ כאן הגריי״ו שהא דיכולין עדי נערה המאורסה שהוזמו לומר לאוסרה על בעלה באנו הוא מפני שיש כאן שני מי משפטים ושני מיני עדויות.
ח. אבל בשור הנסקל שנעשה הפקר, לא נעשה הדבר ע״י בית דין, אלא הבעלים עצמם מתוך שחשבו שהשור חייב סקילה הפקירו את השור על דעת עצמם ואין לבית דין ולא לעדים המוזמים שום שייכות להפקר זה. וכבר במנחת חינוך כתב דסברא זאת שכתב בס׳ משובב נתיבות דה״ל כאשר עשה מחמת הפקר אינו נראית לו כיון דהפקירו מלתא אחריתא היא.
ט. ו״אפשר בחזרה״ מבטא את הרעיון שאין כאן מעשה בית דין. ורק במיתה או במלקות יש לומר שהוא מעשה בית דין, לפי שרק הבית דין יכולים להוציא את עונש המיתה או עונש המלקות אל הפועל. ולכאורה צ״ע מה עם תשלומי קנס, דהא וודאי קנס הוא מעשה בית דין, והאם לגבי חיובי קנס נימא כאשר זמם — ולא כאשר עשה, גם עפ״י הריב״א?
י. וא״כ גם גבי בן גרושה ובן חלוצה ג״כ נימא שפטורים מטעם ״כאשר זמם״— ולא כאשר עשה, אעפ״י שלאחר הזמה חוזרים מיד לכשרותם. כן הקשה בתומים סי׳ ל״ח, ועיין באוצר מפרשי התלמוד עמ׳ ט׳, הערות 63-58 מה שציינו בזה.
כ. כוונתו לומר שהבעלים נתיאשו ממנו. יש להעיר שהקצות עצמו בסוף דבריו שואל דנימא דיאוש מיהא הוי, אלא שמסיק דיאוש לא יצא מרשות הבעלים עד דאתי לרשות זוכה.
ל. ומכיון שהעלנו שזכות האחר הוא מטעם יאוש הבעלים, שוב אי אפשר לומר שע״י יאוש זה נחשב גמר דין של בית דין כאילו עשה ושהעדים פטורים מממון מטעם ״כאשר זמם ״— ולא כאשר עשה. הגריי״ו הי׳ יכול ג״כ להטעים שאין כאן כאשר עשה כי אחרי שיתברר לו שהעדים שיקרו כלה היאוש מאליו (וכפי שכתב הוא עצמו לעיל כשדימה את ההפקר לאיסור הנאה החל על השור ששניהם בטלים מאליהם).
ואפשר דמכיון שהיאוש בטעות הוי יאוש לשיטת ר׳ יוחנן, וכל עוד לא מתבררת הטעות לבעלים יכול הקודם לזכות בו, הוי כאשר עשה מכח יכולת זו, וע״כ הדגיש הגריי״ו שאין כאן כאשר עשה כי אין כאן מעשה בית דין.
מ. אדרבא, בדבר שהוא ברשותו סובר הרמב״ן (עי׳ בחידושיו לבבא מציעא כ״ו,ב וכן במלחמות שם) וכמה ראשונים דלא מהני יאוש. וראה בסי׳ ל״ד, בסוגיית ״אבודה ממנו ומכל אדם״, שהגריי״ו מיישב את קושיית הקצות סי׳ רנ״ט סק״א כיצד מהני יאוש בשור הנסקל הא הוי ברשותו, והוא לא מעיר דאיסור הנאה משוי ליה לאינו ברשותו, ועי׳ מש״כ שם.
נ. ולפי שיטת הרמב״ם אין זה הפקר בית דין, אלא הפקר של בעל השור שנתיאש מהשור, ואם כן אי אפשר לומר שזה נחשב כאשר עשה, וחוזרת הקושיא למקומה. ובסי׳ ל״ג, בסוגיית ״אבודה ממנו ומכל אדם״, מבאר הגריי״ו את הרמב״ם שאין כוונתו ליאוש פרטי אלא ל״יאוש כללי״ עיי״ש היטב. ועפי״ז הי׳ מקום ליישב את תמיהתו. אלא שאפשר שגם ״יאוש כללי״ אינו בגדר מעשה בית דין, אלא כיון שלמעשה פסקה ״אדנותו״ ממילא פקעה בעלותו — כפי המבואר שם, וממילא א״א לומר שהתקיים כאן כאשר עשה.
ס. ולכאורה קשה, הרי יכולים לומר לא באנו להפסיד לבעל השור את שורו ורק באנו לחייב מיתה את הרובע. מוכח מכאן שאינם יכולים לפטור עצמם בטענה זו, שחיסרון ידיעה אינה פוטר את העדים, אלא הם מחוייבים בכל העונשים המסתעפים מעדותם. ויש לדחות כמו שאכתוב להלן. ולכאורה קושיא זאת תיסוב גם על הגריי״ו, דשם ג״כ אלו שני משפטים ושתי עדויות, משפט מיתה על הרובע, ומשפט הבא לחייב את השור בסקילה. ועפ״י המשנה סנהדרין ב׳,א שהביאה הגריי״ו לקמן ״דכמיתת הבעלים כך מיתת השור״ — דגם לחייב שור בסקילה בעינן בית דין של עשרים ושלשה, אפשר לומר שאין כאן שני משפטים ושתי עדויות דנוהלי המשפט לחיוב השור בסקילה הם אותם הנוהלים הנוהגים לגבי חיוב מיתה. אלא דעפ״י מה שכתבתי בסי׳ מ״ה, בסוגיית ״עדי גניבה שהוזמו״, דהיכא שאפשר להעיד על זה בלא זה ג״כ הוי שני משפטים, עדיין צ״ע דהא יכולים להעיד על הרובע בלי להצביע על זהותו של השור וכן איפכא.
ומה שכתב הגריי״ו דיש לדחות ״כמו שאכתוב להלן״, כפה״נ כוונתו למה שפירש לקמן בכוונת הקצות סי׳ ל״ח דכיון שהזכירו שם בעל השור הרי עדותם מכוונת כלפי בעל השור ולא רק כלפי השור, וממילא יובן ג״כ דאינם יכולים להשתמט ולומר שבאו רק לחייב מיתה את הרובע.
ע. שהכופר במקום מיתה בידי שמים הוא. עי׳ מה שכתבתי בהסבר הסברא בסוף סי׳ מ״ד, בסוגיית ״עדי בן גרושה שהוזמו״, לאור חידושו של הגריי״ו שם, ותמצית הדברים דבעינן כאשר זמם לעשות, והם זממו לחייבו ממון שיש בו תורת כופר דהיינו ״ממון במקום מיתה״, ובזאת א״א לחייבם שהרי לא מתחייבים מיתה.
פ. משא״כ בכופר, שאין כאן הזמה כלל, שאין עדותם צריכה לשמים ואין עליהם עונש של בית דין אלא עונש שמים ולכן אין כאן עונש של מלקות. ומה שכתב הרמב״ן שאין כאן חיסרון של עדות שאי אתה יכול להזימה, שמא יש לבאר לאור מה שכתב הגריי״ו בהסבר התירוץ השני של תוס׳ בריש מכות, בסי׳ מ״ח, בסוגיית ״לאו דלא תענה — שיטת רש״י״, ד״לא בעינן כלל עדות שאתה יכול להזימה שלגבי בן גרושה ובן חלוצה אין זה עונש של הזמה כלל ויש כאן רק לאו דלא תענה, ובמלקות לא מצינו כלל דבעינן עדות שאתה יכול להזימה ...״ עיי״ש. ונמצא שהיכי שאין כאן גדר של הזמה אין אין ג״כ דרישה שתהיה עדות שאתה יכול להזימה, וכיון שבכופר אין כאן תורת הזמה כלל, וודאי שאין לפסול את העדים מטעם עדות שאי אתה יכול להזימה.
צ. וא״כ גם גבי מכות ס״ל להרמב״ם הך דרשא. כוונתו דיכולנו לומר דהך דרשה יפה היא רק לגבי מיתה וכמשמעות המשנה מכות ה׳,ב שאמרו חכמים לצדוקים ״והלא כבר נאמר ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו והרי אחיו קיים״ אלא מאחר דמשמע מהרמב״ם דהך דרשה יפה היא גם לגבי ממון, ממילא גם לגבי מכות כך. ועי׳ בנספח א׳ שבסוף הספר: על שיטת הרמב״ם בדין ״כאשר זמם״ — ולא ״כאשר עשה״ במלקות ובממון, מה שהוספתי לבאר את שיטת הרמב״ם.
ק. ואין להקשות הרי בעדים זוממים הדין דממונא משלמין ואינם לוקין — דין זה הוא רק במקום ששייך הזמה, אבל בעדי כופר שאין כאן דין הזמה, כסברת הרמב״ן, הדרינן לכללא דלוקין ואין משלמים. לכאורה דבריו הם כשגגה שיצאה מפני השליט, שהרי קושיית הקצות החושן והמנחת חינוך היתה דאדרבה נפטור אותו ממלקות כיון שמתחייבין לשלם דמי השור שרצו להפסידו, וממון זה הוא מדין ״כאשר זמם״, וגם אם נימא דבכופר לא שייך הזמה כלל אבל בדמי השור כן שייך הזמה! וראה בסוף הסימן הערה א׳ מש״כ בזה.
ר. אבל אין זה מוכרע, שיש לומר שזה גופא הוא חידוש התורה, שאנו חושבים את האחרונים כאילו מעידים על גופם של הראשונים ועל ידי כך הם נפסלים למפרע. ועי׳ בדבריו הקילורין לעיניים של התוס׳ רי״ד כתובות כ׳,א והכלל העולה מדבריו שהיכי שבאים לפסול אותם לכל עדויות דעלמא אז מהימני׳ לבתראי ולא אמרינן תרי ותרי נינהו דהא מסלקי להו מדין עדים שלא יהיו עדים בשאר עדויות, אבל היכי שמכחישים אותם בעדות זו בלבד ואומרים ששקר העידו אעפ״י שלפי דבריהם ממילא מיפסלי, כיון שהם אינם מעידין עליהם אלא בעדות זו תרי ותרי נינהו, ורק אם יכחישו בדרך הזמה שאמרו עמנו הייתם במקום פלוני דהוא חידוש וגזירת מלך דמהימנינן לבתראי. אך היכי דמשוי נפשייהו פסולים, דהתם לאו על גוף העדות מעידים דנימא דתרי ותרי נינהו אלא על גופן של עדים וכי מסהדי על גופם של עדים ליכא למימר תרי ותרי נינהו שהאיך יהיו הם נאמנים על עצמן (ועפי״ז הוא מחלק בין אם אמרו גזלנים אתם או קרובים אתם דאז נאמנים משום דמסלקי להו מתורת עדות לגמרי ובין אם אמרו קטנים הייתם או קרובים הייתם דכיון דמודו דהשתא בני עדות נינהו ומסהדי על ההיא זימנא בלחוד הוו להו תרי ותרי דהא השתא הם כשרים לעדות ואמרי לא היינו קטנים ולא היינו קרובים ומשום הכי לא מהימנינן לבתראי).
ועפ״י דבריו אפשר להבין יפה דגם לאביי יש כאן חידוש דמהימנינן לבתראי דסוף סוף גם כשאומרים עמנו הייתם הם באים רק להעיד על עדות זו, אלא שבהאי גוונא שעדותם נסבה על העדים עצמם חידשה תורה ״שאנו חושבים את האחרונים כאילו מעידים על גופם של הראשונים״ (לשון הגריי״ו). ועי׳ ג״כ בנתיבות סי׳ ל״ח שהזכירו הגריי״ו.
ובמרחשת בקונטרסו בענין הזמה תלה את השאלה האם לאחר שנתקיים כאשר עשה עדיין נאמנים האחרונים במחלוקת אביי ורבא, ועפ״י הגריי״ו יש צד לומר שגם לאביי אין האחרונים נאמנים יותר מהראשונים כיון שגם לדידו נאמנות האחרונים היא חידוש.
ש. והראשונים החולקין עליו יסברו, שבמקום דליכא הזמה אין נאמנים האחרונים יותר מהראשונים, והם כשתי עדים המכחישות זו את זו. לכאורה לפי מה שהסביר הגריי״ו שיסוד החקירה הוא האם הדין של ״כאשר זמם״ — ולא כאשר עשה, הוא פטור שפטרה התורה מעונש או ביטול הזמה, הי׳ מקום לומר שלכו״ע היכי שהתבטל דין הזמה אין האחרונים נאמנים יותר מהראשונים, אלא שבזה גופא חולקין האם כשהתקיים כאשר עשה יש כאן רק פטור מעונש (וכעין שכתב הגריי״ו בהמשך דבריו לגבי עדי בן גרושה שאין זה ביטול הזמה אלא שא״א לקיים בהם את העונש) או שזהו ביטול דין הזמה, וזוהי איפוא מחלוקת המיוחדת לדין ״כאשר זמם״ — ולא כאשר עשה, ולא מחלוקת כללית בגדר נאמנותם של האחרונים. והרמב״ם יסבור שיש כאן רק פטור מעונש. אלא שמכיון שהגריי״ו הוכיח שלרמב״ם גם אם לא שייך כלל דין הזמה כגון כשהעידו קודם גמר דין גם אז נאמנים האחרונים, ממילא תלה את שיטתו בכך שלדעתו תמיד יש נאמנות לעדים האחרונים גם אם לא שייך דין הזמה.
וראה מש״כ עוד בזה בסוף הסימן הערה ב׳.
ת.
השלמות
הערה א׳:
ואין להקשות הרי בעדים זוממים הדין דממונא משלמין ואינם לוקין — דין זה הוא רק במקום ששייך הזמה, אבל בעדי כופר שאין כאן דין הזמה, כסברת הרמב״ן, הדרינן לכללא דלוקין ואין משלמים. ושמא יובנו דבריו עפ״י מה שמתבאר לקמן בסי׳ מ״ז, סוגיית ״לאו דלא תענה — שיטת תוספות״, שעפ״י הצד שהמלקות בבן גרושה הן מטעם ״לא תענה״ —והקרא ד״והצדיקו״ הוא רק גילוי שלוקין על לאו זה— הרי מלקות אלו הן מלקות ״רגילות״ על עבירת לאו, והעבירה כשלעצמה על לא תענה היא המחייבתו במלקות אלו, אלא שבעת שניתן לקיים עונש הזמה, עונש זה בא להפקיע מהעונש הרגיל. ולצד שהמלקות מטעם ״והצדיקו״ אין כלל עונש רגיל על ״לא תענה״, והעונש של ״והצדיקו״ הוא רק תחליף לעונש הזמה. וכיון ששיטת הרמב״ם, עפ״י הסברו של הגריי״ו, שהמלקות מטעם לא תענה, י״ל שהעדים נפטרים מהעונש הרגיל רק אם היתה הפקעה ממש, ע״י עונש אחר בתורת הזמה, וכיון שעיקר מזימתם היתה לחייבו כופר ועל כך לא שייכת תורת הזמה, לא די ב״הזמה צדדית״ של דמי השור כדי שנימא שהתקיימה כאן ״תורת הפקעה״ של העונש הרגיל.
ולהמתקת הדברים: עפ״י המבואר בסוגיא הנ״ל המלקות באות על עבירה ״בין אדם למקום״ — שהביאו את בית דין לעוות את הדין, ועונש כאשר זמם הוא על עבירה ״בין אדם לחברו״, וע״כ רק כשניתן לקיים בהם ממש את העונש על העוול שרצו לגרום לאחיהם נפטרים הם מהעונש על העוול כלפי שמים, וזהו הלימוד שישנו בעדים זוממין שכיון שמשלמין אינם לוקין, אך בזמן שאינם מקבלים עונש על עיקר העוול שרצו לגרום לאחיהם, אז אין כבר מקום לפטור אותם מהעונש על העבירה כלפי שמיא, וכיון שלוקין ממילא פטורין מלשלם דמי שור כי ״הדרינן לכללא דלוקין ואין משלמים״ (לשון הגריי״ו).
אך אילו באו מלקות מטעם ״והצדיקו״, כלומר בתורת תחליף לכאשר זמם, אז רק אם לא הי׳ מתקיים כלל כאשר זמם היה מקום ל״תחליף״. ודו״ק כי קיצרתי.
ואח״כ מצאתי בהגהות של הרב שמעון סטרליץ ז״ל להמאירי מכות (משנה שניה) מעין הסברא הנ״ל, דהרמב״ם ס״ל ד״והצדיקו״ הוא גילוי שלוקין על לא תענה —וכ״כ להדיא בס׳ המצוות מצוה לא תעשה רפ״ה דבזה הלאו ג״כ מלקות— וס״ל דכיון שאין לקיים בהו הזמה בכופר הרי גילתה התורה דלוקין כמו בבן גרושה, ולא דמי לכל מקום דאמרינן בפי׳ רבתה תורה עדים זוממין לתשלומין כדאיתא בכתובות ל״ב,ב דהתם ההזמה מתקיימת בתשלומין, בזה אמרינן שפיר בפי׳ רבתה תורה תשלומין ואינו לוקה מלא תענה, אבל היכא דאין לקיים בהו הזמה גמורה הרי בפי׳ רבתה תורה מלקות מהגילוי ד״והצדיקו״, וכיון דלוקין ס״ל לרמב״ם דאין משלמין משום הכלל דאין לוקין ומשלמין.
והמאירי ס״ל שם דלוקין ואף משלמין דמי השור, ולדעת המהדיר הוא משום דס״ל דהמלקות בבן גרושה —וכן עדי כופר שהוזמו— אינן מטעם לא תענה אלא משום תורת הזמה, וכיון דגם דמי השור וגם המלקות משום הזמה יכול להתחייב בשניהם (ואני מביא את דברי המהדיר ג״כ בסי׳ מ״ח, בסוגיית ״לאו דלא תענה — שיטת רש״י״). וזה שלא כמו שכתבתי לבסוף דאם המלקות מטעם ״והצדיקו״ אז רק אם לא הי׳ מתקיים כלל כאשר זמם הי׳ מקום ל״תחליף״ — דלפי״ז אם יתחייבו דמי השור ייפטרו ממלקות! ויותר מזה לדעת הגריי״ו אם המלקות מטעם ״והצדיקו״ אזי בכלל לא חל עליהם חיוב מלקות —אף במקום שאין עליהם חיוב דמי שור— דהמלקות במקום הזמה ובכופר לא שייך הזמה. ועי׳ מה שכתבתי בהמשך.
(ועוד מצאתי בקונטרס בענין הזמה לבעל מרחשת, שכתב ביישוב הרמב״ם מהיבט אחר, ותמצית דבריו דמה שעדים זוממין משלמין ואין לוקין הוא דווקא כשהעידו בדבר אחד לחייבו ממון דאז אמרה תורה דישלם ולא ילקה והחליפה המלקות בממון, אבל אם מסתעף מעדותן שני דברים היינו חיוב ממון, שבזה יש לקיים כאשר זמם, וגם עוד דבר אחד שבזה א״א לקיים דין הזמה וכל היכא דאי אפשר לקיים כאשר זמם אז אמרה תורה מקרא ד״והרשיעו״ דנתחייב מלקות, בזה יש לחקור היך לידיינו דייני להאי דינא, ואיזה נכריע על משנהו, דאפשר דנחייבם מכאשר זמם וממילא פטורין גם ממלקות על הדבר שא״א לקיים בהם כאשר זמם משום דעל רשעה אחת אתה מחייבו ולא על שתי רשעויות —כדאיתא מכות ב׳,ב— או דנאמר להיפך, כיון דאי אפשר לקיים בהם דין כאשר זמם הדין הוא דלוקין וממילא פטורין הם גם מחיוב כאשר זמם בדבר שיש בו לקיים דין הזמה דכל הלוקין אין משלמין. ועיי״ש שתלה את החקירה בשני ההסברים שצינו בגמ׳ כתובות למה עדים זוממין משלמין ואינם לוקין. לר׳ אילעא הוא משום דבפירוש ריבתה תורה עדים זוממין לתשלומין, וכיון דחזינן דדעת תורה נוטה דעדיף לחייב ולקיים כאשר זמם מהלקותם מלקות א״כ ממון כאשר זמם חמור יותר ממלקות דלא תענה, וע״כ גם באופן הנ״ל יש לחייבם ממון. אולם לר׳ אלעזר —כתובות ל״ג,א— עדים זוממין ממונא משלם מילקא לא לקי משום דלאו בני התראה נינהו, ופירש״י דהילכך היכי דמצית למיעבד בהו הזמה לא שייך מלקות, ורק בבן גרושה לוקין משום גזירת הכתוב ומוקמינן לקרא במידי דלא מצית למענשינהו מכאשר זמם. ונמצא דלר׳ אלעזר מה שמשלמין אינו משום חומר דין דכאשר זמם אלא משום חיסרון התראה, אך היכי שהתחדש בהם דין מלקות מצד גזירת הכתוב אז אדרבה דינם שילקו וממילא לא ישלמו אף על הדבר שאפשר לקיים בהו כאשר זמם. והרמב״ם ס״ל בזה כר׳ אלעזר וכיון שא״א לקיים בהו כאשר זמם לגבי כופר יש עליהם דין מלקות וממילא פטורים הם לשלם דמי השור).
והגריי״ו כתב דהראשונים החולקין על הרמב״ם לגבי כאשר עשה במלקות סבירא להו דהמלקות בבן גרושה הן בבחינת עונש הזמה, וממילא גבי עדי כופר לא שייך לחייבם מטעם ״והצדיקו״, דהמלקות של ״והצדיקו״ הן במקום הזמה ובכופר לא שייך הזמה כדברי הרמב״ן. ופלא הדבר כי הגריי״ו עצמו כותב בסוגיית ״לאו דלא תענה — שיטת רש״י״ ששיטת הרמב״ן ד״והצדיקו״ הוא גילוי על לא תענה, וא״כ כיצד להבין שהרמב״ן עצמו סבירא ליה כאן שעדי כופר שהוזמו אינם לוקין?
וצריך לדחוק שלפי הרמב״ן הגילוי של ״והצדיקו״ שניתן ללקות מטעם לא תענה הוא רק במקום ששייך הזמה, כלומר דהמלקות הן במקום שזממו לעשות אך כאן לא זממו לעשות דהשמים לא נזקקין לעדותם. ולהמתקת הדברים אפשר לומר דלרמב״ן אין כאן גדר של עדות לגבי עיקר החיוב, דעיקר עדותם לשמים ואלו לא צריכים לעדותם, וכמו שעונש הזמה לא שייך בהו, כך ג״כ עונש מלקות על לא תענה לא שייך בהו דעונש מלקות רק שייך היכא שעל עיקר החיוב שרצו לחייב יש בו תורת עדות. ודברי הרמב״ן משתלבין היטב עם מש״כ במלחמות על הסוגיא סנהדרין פ״ו בענין עדי גניבה בנפש שהוזמו, דאם הגנב אינו לוקה אז גם העדים אינ לוקין דאין עדים לוקין על עקימת פיהם בלבד, וכפי שביאר הגריי״ו בסוגיית ״לאו דלא תענה — שיטת רש״י״, כוונתו שאין שם עדות כלל.
ונמצא דלשאלה העקרונית האם לוקין על לא תענה יש השלכה כפולה:
— לגבי השאלה האם עדי כופר שהוזמו לוקין: לשיטה שלוקין על לא תענה אזי תלוי: לרמב״ם לוקין ולרמב״ן אין לוקין דגם מלקות דלא תענה הן רק במקום שזממו לעשות. ולשיטה שאין לוקין על לא תענה —והמלקות בבן גרושה הן בגדר עונש הזמה— וודאי שעדי כופר שהוזמו לא ילקו, כיון דלא שייך בהו הזמה.
— אחרי שהוכרע שדינם של עדי כופר שהוזמו ללקות, ומאידך דינם להתחייב לשלם דמי השור שבאו להפסיד לבעלים, אזי תלוי: לשיטה שלוקין על לא תענה אז לוקין ואין משלמין (והיא היא שיטת הרמב״ם, ובדבר אחד הוא מקבל סברת הרמב״ן, שאין בעדי כופר תורת הזמה כלל לגבי עיקר עדותם, וממילא אין כאן ״תורת הפקעה״ כנ״ל). ולשיטה שאין לוקין על לא תענה והמלקות בבן גרושה הן רק תחליף להזמה, אז אדרבה כיון דניתן לקיים בהו הזמה לגבי דמי השור יש לפוטרם ממלקות (ואמנם למעשה לשיטה זאת ממילא אין נ״מ, דהא לשיטה שהמלקות בגדר עונש הזמה ממילא פטורין עדי כופר שהוזמו ממלקות כיון דלא שייך בהו הזמה).
ולכאורה לפי״ז הראי׳ שהביא הגריי״ו בהמשך דבריו שגם הרמב״ן סבירא ליה שאין העדים צריכין לשלם דמי השור —דאם דעתו שחייבין לשלם הי׳ יכול לתרץ דאין לוקין כיון דעדים זוממין ממונא משלם ומילקי לא לקי— אינה ראי׳, דכיון ששיטת הרמב״ן שלוקין על לא תענה ממילא הדרינן לכללא דלוקין ואין משלמין, ושפיר הקשה הרמב״ן דילקו! אלא שקושיא זאת על הגריי״ו יסודה בטעות, דמה שהדרינן לכללא דלוקין ואין משלמין הוא רק אחרי שקיבלנו את יסוד הרמב״ן בתירוצו שבעיקר עדותם אין כאן תורת הזמה וממילא י״ל כנ״ל שאין כאן ״תורת הפקעה״ של העונש הרגיל. אך בקושייתו עדיין לא התחדש יסוד זה וממילא יכול הי׳ הרמב״ן לתרץ דאין לוקין כיון דמשלמין, ושפיר הוכיח הגריי״ו שגם הרמב״ן סובר שאין משלמין דמי שור! וכיון שבתירוצו סובר הרמב״ן שאין לוקין ממילא אין כבר מקום לתרץ כמו שתירץ לרמב״ם שהא דלא משלמין את דמי השור הוא מפני שלוקין, וע״כ טורח הגריי״ו למצוא הסבר למה לרמב״ן אין משלמין את דמי השור.
הערה ב׳:
והראשונים החולקין עליו יסברו, שבמקום דליכא הזמה אין נאמנים האחרונים יותר מהראשונים, והם כשתי עדים המכחישות זו את זו. ולכאורה הסברו של הגריי״ו בדעת הראשונים החולקין על הרמב״ם משתלב יפה עם מש״כ הרמב״ן בפירושו על התורה דברים י״ט, י״ט ד״ה כאשר זמם, וז״ל: ״ולא כאשר עשה, מכאן אמרו הרגו אין נהרגין, לשון רש״י מדברי רבותינו
(מכות ה׳,ב). והטעם בזה בעבור כי משפט העדים הזוממין בגזרת השליט, שהם שנים ושנים, והנה כאשר יבואו שנים ויעידו על ראובן שהרג את הנפש ויבואו שנים אחרים ויזימו אותם מעדות ציוה הכתבו שיהרגו כי בזכותו של ראובן שהיה נקי וצדיק בא המעשה הזה. אילו היה רשע בן מות לא הצילו השם מיד בית דיין כאשר אמר כי לא אצדיק רשע
(שמות כ״ג, ז׳). אבל אם נהרג ראובן נחשוב שהיה אמת כל אשר העידו עליו הראשונים, כי הוא בעונו מת, ואילו היה צדיק לא יעזבנו ד׳ בידם, כמו שאמר הכתוב ד׳ לא יעזבנו בידו ולא ירשיענו בהשפטו
(תהילים ל״ז, ל״ג). ועוד שלא יתן ד׳ השופטים הצדיקים העומדים לפניו לשפוך דם נקי כי המשפט לאלקים הוא
(דברים א׳, י״ז) ובקרב אלקים ישפט
(תהילים פ״ב, א). והנה כל זה מעלה גדולה בשופטי ישראל וההבטחה שהקב״ה מסכים על ידם ועמהם בדבר המשפט. וזה טעם ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ד׳
(דברים י״ט, י״ז), כי לפני ד׳ הם עומדים בבואם לפני הכהנים והשופטים, והוא ינחם בדרך אמת ...״.
נמצא דדווקא בגלל ש״משפט העדים זוממין בגזירת השליט, שהם שנים ושנים״, הרי כשמתקיים כאשר עשה זהו אות ששלח לנו השליט שאין האמת דווקא עם המזימין, דאם הנהרג הי׳ נקי מחטא הי׳ מסובב הנסיבות מסובב שיבואו המזימין בזמן להציל דם נקי ולהציל את השופטים ממשפט מעוות (ועפי״ז אפשר שרק במקום שהתקיים כאשר עשה אז אנו אומרים שאין העדים האחרונים נאמנים יותר מהראשונים, כי יש כאן סימן מההשגחה העליונה, אך אין מכאן להסיק שבכל מקום שלא מתקיים דין הזמה, כגון כשהוזמו העדים שלא בפניהם, דגם אז פסקה נאמנותם של האחרונים — כשיטת המהרלב״ח שהביאו הגריי״ו בהמשך דבריו).
[ומענין לענין יש מקום להסתפק במי שנגמר דינו למיתה ובא אחד והרגו ואח״כ באו המזימין, האם נימא דהוי כאילו שהתקיים כאשר עשה, דהנה עפ״י מה שכתב אבי זצ״ל —מובא להלן בסי׳ מ״ט בסוגיית ״אין העדים נעשים זוממין עד שיוזמו כולן״— הפטור של ״גברא קטילא קטל״ משום דאדרבה כל ההורגו מקיים בו מצוות מיתה, ועפי״ז יש מקום להסתפק שמא זה נחשב כאילו ל״מעשה בית דין״. מאידך עפ״י הרמב״ן הנ״ל יש כאן שני צדדים: אם הסברא היא שהקב״ה לא הי׳ נותן לשופטים לשפוך דם נקי, הרי כאן לא השופטים הרגוהו, אך אם הסברא כדברי הרמב״ן בתחילה שאם באו המזימין טרם שהוצא להורג — מאת ד׳ היתה זאת להציל דם נקי, א״כ כאן שאיחרו העדים והגיעו אחרי מיתתו של זה הנידון, אין כבר מקום לסברה זאת.
ואמנם עדיין יש להרהר בכל החילוקין האלו דהא קיי״ל שאן דורשין טעמא דקרא (ועי׳ גיטין מ״ט,ב תוס׳ ד״ה ורבי שמעון היא דדריש טעמא דקרא, ובמהר״ם שם). אלא ששאלה זאת תיסוב ג״כ על דברי הכסף משנה המובאים בהמשך].
אלא שהגריי״ו מביא בהמשך מש״כ הריטב״א בשם הרמב״ן דבממון גם אחרי שהתקיים כאשר עשה, אם א״א למיהדר על הזוממין לשלם מדינא דגרמי. ולפי״ז לכאורה הרמב״ן סותר את מש״כ בפירושו על החומש. ואפשר שאין להקשות מפי׳ בטעם הכתובים על מש״כ בחי׳ הלכה.
אמנם הרמב״ן כבר בפי׳ על על התורה סותר עצמו לכאורה, דבפסוק הקודם
(דברים י״ט, י״ח) ד״ה ודרשו השפטים היטב והנה עד שקר העד, כתב וז״ל: ״לא פירש הכתוב איך יודע שהוא עד שקר וכו׳ ועל באה הקבלה הנאמנת ופירשה כי ההזמה תהיה כשיאמרו והלא ביום פלוני עמנו הייתם, והטעם מפני שהעדות הזו היא על גופם של עדים והם אינם נאמנים על עצמם לומר לא עשינו כך, שהרי יכולים הללו לומר עליהם שהרגו את הנפש או שחללו את השבת״.
ולכאורה אין כוונת הרמב״ן שנאמנים כי יש כאן כעין מיגו (ואמנם בפני יהושע מכות ה׳,א מביא דברי הרמב״ן ומוסיף שניכר שהעדים שאומרים עמנו הייתם אומרים אמת דאילו כוונתם לשקר מפני אהבת רוצח וכו׳ מה להם לצרה זו להעיז נגד העדים הראשונים בענין שאחד יודע מחברו, יותר היה להם להעיד על כל אחד ואחד מהם שעשה עבירה שחייב מיתת בית דין, דבזה הענין אין אחד מהראשונים יודע מחברו כלום, ואף מדקדק כך בלשון הרמב״ם הל׳ עדות פי״ח ה״ב, שנותן טעם למהימנותם של המזימין ״הואיל והעדים שהזימו לא השגיחו על עצמה של עדות כלל אם אמת היה או שקר״), אלא שזהו גדר בהל׳ עדות שכשמעידים דבר על גופם של אחרים הרי הם נאמנים —וכפי הסברו של הטור שהביאו הגריי״ו— וכשם שנאמנים להעיד על גופם שעשו עבירה כך נאמנים לומר עמנו הייתם. וא״כ למה אומר בפסוק דידן ש״משפט העדים זוממין בגזירת השליט, שהם שנים ושנים״?
ובע״כ עלינו לומר שיש כאן שתי בחינות. בפסוק הראשון
(דברים י״ט, י״ח) הוא מבאר שתפיקדו של בית דין של מטה לקבל את עדות המזימין, כי עפ״י גדרי הל׳ עדות הנאמנות שלהם היא, ולא של הראשונים כי כן גזר הכתוב שהעדים אינם נאמנים להעיד על עצמם. ובפסוק השני
(דברים י״ט, י״ט) הוא מבאר את הדברים מבחינת ״בית דין של מעלה״, דגם אם מבחינה משפטית יש להאמין לאחרונים, סוף סוף במציאות יש כאן תרי ותרי, ומאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני, אלא שאם באו עדים בזמן להזימם סימן הדבר שהצדיקו את הצדיק, אך אם איחרו את המועד וכבר התקיים כאשר עשה אז אדרבה נחשוב ש״בית דין של מעלה״ סמך ידו על מה שעשה בית דין של מטה, כלומר שנכון הדבר שחייבו את הנידון שוודאי הי׳ רשע. ודי בקביעה זאת של ״בית דין של מעלה״ כדי שיגזור על בית דין של מטה שלא להטיל על העדים עונש הזמה לכשיבואו מזימין, כי עונש הזמה רק ניתן לעדים שהרשיעו צדיק [עי׳ מכות ב׳,ב. וכבר רמזנו בסוגיית ״עדי בן גרושה שהוזמו״, וכן עי׳ להלן בסי׳ מ״ז, בסוגיית ״לאו דלא תענה — שיטת תוספות״ שדברי עולא שם הם רמז לכל עדים זוממין ולא רק לעדי בן גרושה]. אך גזירה זאת מצטמצמת בביטול עונש הזמה, ובכל השאר על בית דין של מטה לנהוג עפ״י כללי הל׳ עדות, ועפ״י כללים אלו גם אחרי שהתקיים כאשר עשה האחרונים הם הנאמנים.
ועוד אפשר לומר ביישוב הסתירה בין הרמב״ן בפי׳ על החומש (שמשם עולה שאחרי שהתקיים כאשר עשה אין כבר נאמנות לאחרונים) ובין מה שמובא בריטב״א במכות בשמו (שעל הזוממין לשלם מדינא דגרמי), שדברי הרמב״ן בחומש רק נאמרו במקום שהי׳ כאן דין מות דאז אמרינן שד׳ לא היה נותן לשופטים הצדיקים לשפוך דם נקי. ועפי״ז צ״ל שהראשונים החולקין על הרמב״ם וסוברים דגם במלקות אין לוקין — אם כבר התקיים כאשר עשה, אינם מחלקין בין פסק דין ופסק דין ולדעתם בכל דוכתא אחרי שכבר התקיים כאשר עשה בטלה נאמנותם של האחרונים לעומת הראשונים.
ומצאתי חילוק זה בין מיתה ושאר דברים —שהבאתי ע״מ ליישב את הסתירה ברמב״ן— בכסף משנה בביאור לרמב״ם הנידון, הל׳ עדות פ״כ ה״ב, וז״ל: ״... ועוד י״ל טעם אחר שמאחר שהאלקים נצב בעדת קל, אילולא שהי׳ זה חייב מיתה לא הי׳ מניח הקב״ה להסכים שתאבד נפש אחת מישראל. ומאחר שהניח הקב״ה לבית דין שיסכימו להרוג את זה ונהרג חייב מיתה הי׳, לכן אין לעדים משפט מות משא״כ במלקות״.
וצריך להדגיש שיש חילוק גדול בין מש״כ הכסף משנה לבין מש״כ הגריי״ו. הכסף משנה בא להסביר שיטת הרמב״ם שחילק בין מיתה ומלקות לענין כאשר עשה, ולדעתו מה שכתב הרמב״ם שלוקין העדים זוממין שבאו לחייבו מלקות הוא מטעם עונש הזמה — ורק במיתה אין עונש הזמה כי שם אחרי שכבר התקיים כאשר עשה בטלה נאמנותם של המזימין. לפי הגריי״ו גם הרמב״ם מודה שאין עונש הזמה היכי שהתקיים כאשר עשה, הן במיתה והן במלקות. אלא שלפי הרמב״ם גם כשהתקיים כאשר עשה לא בטלה נאמנותם של האחרונים וממילא מתברר שהראשונים העידו עדות שקר והם לוקין על לא תענה, אלא שהיכא שבאו לחייבו מיתה אין לוקין כי לא תענה הוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין — כפי שמציין פה וביתר פירוט בסוגיית ״לאו דלא תענה — שיטת רש״י״. והראשונים החולקין על הרמב״ם הם הסוברים שנאמנותם של האחרונים בטלה אם התקיים כאשר עשה —הן במיתה והן במלקות כנ״ל— וממילא אין להלקותם אף מטעם לא תענה.
ואגב בזה מונח החילוק שבין המהלך הקודם של הגריי״ו ומהלך זה בהסבר המחלוקת בין הרמב״ם והראשונים האם עדי מלקות שהוזמו לוקין אף אחרי שהתקיים כאשר עשה. במהלך הקודם המחלוקת היא שלרמב״ם יש גילוי שאפשר ללקות על לא תענה ולראשונים אין לוקין על לא תענה, והמלקות שמצאנו בעדי בן גרושה שהוזמו הם מטעם ״והצדיקו״ והן תחליף לעונש הזמה (ועי׳ ג״כ בסוגיית ״לאו דלא תענה — שיטת רש״י״ בהערה שהערנו למה סובר הגריי״ו שבהכרח שיטת הרמב״ם שלוקין על לא תענה). במהלך זה לכו״ע ניתן ללקות על לא תענה והמחלוקת היא שלרמב״ם גם כשהתקיים כאשר עשה עדיין אנו מאמינים למזימין, ולא כן דעת הראשונים החולקין עליו, ודו״ק.
ובענין החילוק בין מיתה למלקות, ראה גם להלן סימן מ״ח אות י״א, וכן בנספח א׳ שבסוף הספר: ״על שיטת הרמב״ם בדין ׳כאשר זמם׳ ולא ׳כאשר עשה׳ במלקות ובממון״.
א. * מאחר דשיטת התוס׳ היא נקודת מוצא לביאור שיטת רש״י ודעמיה, אנו מביאים קודם את מש״כ הגריי״ו על שיטת תוס׳.
בסוף דברי הגריי״ו, מובאות בזה הערות למאמרו ע״י הגאון הרב בצלאל רקוב (שליט״א) [זצ״ל], רב דק״ק דעיר גייטסהעד ומחבר ספר ברכת יום טוב על הרמב״ם, ותשובת הגריי״ו, שבעקבות הערות אלו חוזר בו מפירוש שכתב לדברי התוס׳ והמהרש״א (הדברים נדפסו ב״שרידי אש״ ח״א, ירושלים תשכ״א, מהד׳ מוסד הרב קוק, במדור ״חידושים וביאורים״ במאמר ״לאו דלא תענה אי חייבין עליו מלקות״). בביאורי אשתדל להראות שבעצם מה שכתב הגריי״ו בתחילה שריר וקיים, אלא שיש לשלב את דבריו עם דברי הרב רקוב, ושמא יסתייע מילתא בידינו לכוון לאמתה של תורה ולרדת לעומק כוונת התוס׳ והמהרש״א. ואציין עוד שבסי׳ מ״ח, סוגיית ״לאו דלא תענה — שיטת רש״י״, מתייחס הגריי״ו לביאורו שנתן כאן לדברי התוס׳ והמהרש״א, טרם שחזר בו.
ב.
כוונתם, שהכתוב גילה שעדים זוממין לוקין גם על עבירה שאין בה מעשה וממילא יש לו ללקות גם על לא תענה, כלומר על אזהרה של עדות שקר, שאין עונשין אא״כ מזהירין (כמש״כ התוס׳ בהמשך). לפי הבנת הגריי״ו הגמ׳ כבר ידעה בהו״א שה״לא תענה״ משמש כאזהרה לעונש מלקות, ואעפ״כ סברה הגמ׳ בהו״א שזה יכול לשמש גם כאזהרה וגם כמקור למלקות, כמו כל לאו שבתורה, והגמ׳ מתרצת ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״, כלומר שאינו יכול לשמש לשניהם כאחד.
ומה שכתב דאחר שהכתוב גילה שעדים זוממין לוקין גם עבירה שאין בה מעשה ממילא הדין נותן שילקה ג״כ על לא תענה, סברתו דהמלקות של ״והצדיקו״ באות בסופו של דבר על עבירת עדות שקר, שהרי אין עונשין אא״כ מזהירין, ומזה שלוקין למדים אנחנו שהתורה החשיבה את דיבורם למעשה —כדאיתא בבא קמא ה׳,א ״רחמנא קרייה מעשה דכתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו״, והיינו משום דבדיבורם איתעביד מעשה— דהא לא מצינו בכל התורה כולה עונש מלקות על עבירה שאין בה מעשה (ועי׳ בבא מציעא ע׳,ב דבחסמה בקול והנהיגה בקול, לדעת ר׳ יוחנן חייב, משום דעקימת פיו הוי מעשה, ושם בתוס׳ ״דלא קאמר רבי יוחנן דעקימת פיו הוי מעשה אלא הכא משום דבדיבוריה קעביד מעשה שהולכת ודשה בלא אכילה״, ועיי״ש מה שכתבו בהמשך דגם בעדים זוממין ״בדיבורייהו מתעביד מעשה שמתחייב הנדון״, אלא מכיון ד״ישנן בראיה״ —כדאיתא בסנהדרין ס״ה,ב ושם ברש״י: ״עיקר חיובא בא ע״י הראיה שמעידין שראו, וראיה לית בה מעשה״— לכן אין זה כמו חסמה בקול דחשוב למעשה ממש אליבא דר׳ יוחנן. ועי׳ בענין זה מש״כ הגריי״ו לקמן בסי׳ מ״ח). וממילא יש לנו להרחיב את הרעיון על כל עדות שקר ולומר שילקה משום לא תענה [ויש להמתיק את הדברים, שבפסוק ״והצדיקו״ טמון הטעם שהתורה החשיבה את דיבורם למעשה: דיבורם לא היה דיבור סרק אלא הביא לידי כך שבית דין ירשיע צדיק. והשווה עם מש״כ הגריי״ו לקמן בסי׳ מ״ח, בהסבר הגמ׳ סנהדרין פ״ו ורש״י שם ד״ה אינהו היכי לקו]. ומדוייק להפליא לשון התוס׳ ״יש לנו לומר דלילקי מלא תענה״ (גירסת הב״ח), כלומר שבאמת לקי בבן גרושה משום ״והצדיקו — והיה אם בן הכות הרשע״, אלא שמתוך כך ״יש לנו לומר״ שילקה בכל מקום על עבירת עדות שקר משום לא תענה (וממלקות של כאשר זמם כשזממו לחייב בן אדם מלקות אין מקום להרחבת הרעיון לכלל עדות שקר, דמלקות אלו מעוגנות בחידוש שחידשה תורה שמקיימין בעדים מה שזממו לעשות, אם זה ממון אם זה מלקות אם זה מיתה, ואין זה עונש רגיל אלא זהו גדר מיוחד של העברת הפסק דין ש״יצרו״ — על ראשם, כמבואר בסי מ״ד, בסוגיית ״עדי בן גרושה שהוזמו״ עיי״ש. אך מלקות של ״והצדיקו״ גם אם באים בתור עונש הזמה, אינם אלא ״תחליף״ לדין הזמה, והן עונש על שהרשיעו את הצדיק כלשון הגריי״ו, וכיון שה״תחליף״ — עונש הוא, יש כבר מקום להרחבת הרעיון. והדברים יובנו במיוחד לאור מש״כ לקמן דה״תחליף״ הוא לתת להם את ה״עונש הרגיל״ שניתן לכל מי שעובר על אזהרת התורה. וראי׳ נפלאה לדברינו ממש״כ הגמ׳,
מכות ד׳,ב דר׳ יהודה יליף שלוקין על לאו שאין בו מעשה מעדים זוממין, וכתב רש״י ״עדים זוממין לוקין על דיבורם בעדי בן גרושה ובן חלוצה״, ולכאורה למה לא הוכיח ממלקות של כאשר זמם, ובע״כ כמש״כ. והראי׳ היא במיוחד לשיטת הגריי״ו שלרש״י המלקות בבן גרושה מטעם והצדיקו. ודו״ק כי קיצרתי. ואציין שהתוס׳ שאנץ דווקא למדו שהגמ׳ הוכיחה ממלקות של כאשר זמם, ושיטתם מובאת ע״י הגריי״ו להלן בסי׳ מ״ח).
אך לגבי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין כאן שום מקום להרחבת הרעיון, דאדרבה ״והצדיקו״ אינו גורם לעולם מיתת בית דין! ורק ״לאחר שהקשו התוס׳ מהא דכדי רשעתו באו לידי מסקנה דהא דלקי על ״והצדיקו — והיה אם בן הכות הרשע״ הוא משום לא תענה, ולפי״ז גלי קרא שלוקין אלא תענה אע״ג שהוא לאו שאין בו מעשה ולאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין״ (לשון הגריי״ו להלן). ושוב מדוייק להפליא לשון התוס׳ ״וי״ל דשאני הכא דגלי קרא כדאמר רחמנא והיה אם בן הכות הרשע מכלל דלקי משום לא תענה״, כלומר דבבן גרושה גופא מקור המלקות הוא ב״לא תענה״.
[והנה זה ברור שהגמ׳ לא יכלה להקשות שסתם עדים זוממין ילקו מטעם ״והצדיקו״, שהרי עונש של ״והצדיקו״ בא במקום כאשר זמם, כלומר במקום שלא עושין בהם דין הזמה (עי׳ רש״י מכות ב׳,ב ד״ה משום דהצדיקו את הצדיק), אך במקום שכן מקיימין בהם דין הזמה לא יעלה על הדעת להטיל עליהם גם את עונש ההזמה וגם את ה״תחליף״! וע״כ כל השאלה היא שילקו מצד לא תענה].
ג. ומכיון שבאנו לסברא זו, ניחא לגמ׳ יותר לתרץ שא״א להלקות על עבירת לאו זה ביחוד, שהרי איצטריך אזהרת הלאו לעונש המלקות דכאשר זמם. ראה בסוף הסימן הערה א׳.
ד. משום די״ל דלקי לא מטעם לא תענה אלא מטעם כאשר זמם, והלאו דלא תענה הוא רק אזהרה ולא מקור לחיוב המלקות. וצ״ל שהרש״ש לא חילק בין מלקות דבן גרושה ומלקות דכאשר זמם והוא סבר דבשניהם הלא תענה הוא רק אזהרה ולא מקור לחיוב המלקות, ומתוך כך תמה על רע״א שאם קשה לו מלקות דבן גרושה למה לא קשה לו מלקות דכאשר זמם.
ה. שהרי המלקות הן מוהיה אם בן הכות או מכאשר זמם. ודומה שהגריי״ו בהמשך דבריו כאן, כשמציע להסב את הפיסקה ״דהשתא וכו׳ ״ לדיבור הקודם של המהרש״א, אינו חוזר בו ממחשבתו שיש כאן טעות סופר וצריך לגרוס ״דהשתא לא מיקרי מלקות דבן גרושה ובן חלוצה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין כיון דלקי מואם בן הכות הרשע ולא תענה לא אתא אלא לאזהרה״, (ולא ״דהשתא לא מיקרי לא תענה ניתן לאזהרת מיתת בית דין וכו׳ ״), וההסבה לדיבור הקודם רק מאפשרת למחוק את התוספת ״או מלקות דכאשר זמם״ ולשים בסוף הפיסקה ״כיון דלקי מואם בן הכות הרשע״ בלי ״או מכאשר זמם״. ודומה שההסבה באה בעיקרה ליישב את מילת ״דהשתא״. כוונת המילה: עכשיו בשלב זה של תוס׳, שמקור המלקות הוא ב״והצדיקו״, אין במלקות דבן גרושה משום לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, שרק בשלב הסופי של תוס׳ שמקור המלקות הוא בלא תענה, אז יש כאן חיסרון של לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, ובע״כ ש״והצדיקו״ מגלה שאעפ״כ ניתן ללקות.
ולא זכיתי להבין למה נזקק לתקן את לשון המהרש״א. לכאורה כוונת הפיסקה ״דהשתא לא מיקרי לא תענה ניתן לאזהרת מיתת בית דין״ ברורה מאד. ״דהשתא״ פירושו במצב שאיירי בו השתא של עדים שהעידו עדות שקר של חיוב מלקות, שבו לא תענה משמש אך ורק כאזהרה לעונש המיוחד של ״כאשר זמם״ המפורש בתורה, אז ״לא מיקרי לא תענה ניתן לאזהרת מיתת בית דין״. וכוונתו במילים אחרות שלא מיקרי לא תענה ״תפוס״, כי בתורת אזהרה הרי אזהרה אחת היא וכוללת הכל בין עונש מיתה בין עונש מלקות ולא שייך לומר שניתן לזה ולא ניתן לזה (עפ״י לשונו של הגריי״ו). אך ברגע שלא תענה אמור לשמש עצמו כמקור למלקות —לגבי עדות ממון—, הרי כאן וודאי יש לשים על לא תענה את התו ״ניתן לאזהרת מיתת בית דין״, כלומר ״תפוס״, תו המכריז שלאו זה אינו חושב כלל ע״ד עונשין אלא מזהיר על האיסור (עפ״י לשונו של הגריי״ו).
כמו״כ לא זכיתי לרדת לסוף דעתו של הרב רקוב (שליט״א) [זצ״ל] בהערותיו שהובאו להלן, שגם הוא ממשיך לכאורה לאחוז ש״דהשתא״ פירושו בשלב זה של תוספות עיי״ש (אלא שהבנתו בהבחנה הקיימת בין שלב זה ושלב הסופי של תוס׳ שונה היא מהבנת הגריי״ו — טרם שחזר בו בעקבות הערותיו של הרב רקוב).
ו. אבל מודה אני, שפירושו של ידידי הגאון נ״י מכוון יותר ללשון התוס׳ ולכוונת המהרש״א ז״ל ואין צורך להגיה את דבריו כמו שחשבתי על פי פירושי אני. ראה בסוף הסימן הערה ב׳.
ז.
השלמות
הערה א׳:
ומכיון שבאנו לסברא זו, ניחא לגמ׳ יותר לתרץ שא״א להלקות על עבירת לאו זה ביחוד, שהרי איצטריך אזהרת הלאו לעונש המלקות דכאשר זמם. הגריי״ו מאיר באור חדש את כוונת התוס׳ ״דעדיפא משני״: לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין פירושו, במילים אחרות, שהלאו הוא ״תפוס״, ולכן לא ניתן למלקות. ובעצם זה גופא תירוץ הגמ׳, אך במקום לומר שהוא תפוס לעונש מיתה הרי היא אומרת שהוא תפוס למלקות גופיה!
ואמנם פירוש זה תמוה, שהרי בסוף מגיעין תוס׳ למסקנה דמ״אם בן הכות הרשע״ אנו למדין דניתן ללקות על לא תענה אע״ג שהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. במילים אחרות פירוש הדבר שא״א לשים על לא תענה את התו: ״תפוס״. ולאור מסקנה זאת כיצד ניתן להבין את תירוץ הגמ׳ ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״?
ושמא צ״ל דהגילוי הוא רק על ״תפיסה חיצונית״ כמו בבן גרושה, דאז יש גילוי שלוקין על אף שלא תענה משמש ג״כ כאזהרה לעדות נפשות. אך אם יש כאן ״תפיסה פנימית״, כלומר שהלאו תפוס לעבירה גופה, אז כבר אין כאן גילוי (וכפי שכתבו התוס׳ סנהדרין י׳,א —וכן בתוס׳ בבא קמא ע״ד,ב— ש״אי אפשר להלקותו פ׳ על לאו אחד״, דסוף סוף גם כשלוקה משום כאשר זמם הוי משום אזהרה דלא תענה. ואפשר לדמות מילתא למילתא עם מש״כ התוס׳ בבבא קמא ע״ד,ב ד״ה הוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין —וכן בתוס׳ סנהדרין הנ״ל— שאין גילוי היכי שקיימת אפשרות שהעדים יבואו לידי מיתה בפועל ממש, עיי״ש).
ויותר נראה לפרש את תירוץ הגמ׳ ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״ באופן קצת שונה, ושמא יש להעמיס את הדברים בכוונת הגריי״ו. כל עבירה על לאו ״יוצרת״ כרגיל חיוב מלקות. מלקות הוא ה״עונש הרגיל״ למי שעובר על ״חוקת התורה״ (וזה לומדים מלאו ד״לא תחסם שור בדישו״, שנכתב בתורה סמוך לפרשת המלקות, והוא משמש כדוגמה לשאר לאוין שבתורה — עי׳ מכות י״ג,ב). והרי זה כאילו התורה אמרה אל תעשה זאת ואם תעשה — העונש שתקבל הוא מלקות. אך אם התורה מעצמה קבעה עונש מיוחד לעבירה מסויימת, הרי כוונתה לאפוקי מהעונש הרגיל, ולכן מי שיקבל את העונש המיוחד כבר ״יצא ידי חובה״ [ואולי זאת הכוונה של רבא מכות י״ג,ב ״אתרו ביה לקטלא כולי עלמא לא פליגי דאין לוקה ומת״, ואין זה מצד ״קים ליה בדרבה מיניה״, אלא פשוט מצד שהוא כבר מקבל את העונש המיוחד שקבעה התורה].
ועפי״ז יש לפרש את תירוץ הגמ׳ ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״: כיון שלא תענה משמש כאזהרה לעונש ״כאשר זמם״, הרי העונש המיוחד של כאשר זמם בא לאפוקי מהעונש הרגיל, והרי זה כאילו אמרה התורה: זהו העונש שיש לתת למי שעבר על אזהרת עדות שקר, וממילא מי שמקבל מלקות (או מיתה) מצד כאשר זמם נפטר מהעונש הרגיל, דהתורה לא הטילה שני עונשין על אותה אזהרה. ובדומה לזה כתב הרמב״ן מכות ב׳,ב ד״ה ״ותיפוק ליה משום לא תענה״ וז״ל: ״... והאי דאמרינן רבנן דאזהרה לעדים זוממין הן לאו למימרא דלא לקו עליה דכל לאו וודאי אזהרה הוא ולקי אלא הכי קאמר היכא שהעידו בו שהוא חייב מלקות אין לוקין אלא מ׳ שעונש אותו הלאו הוא כאשר זמם והכי אמר רחמנא לא תענה ברעך עד שקר ואי ענה ועשיתם לו כאשר זמם, הילכך כל היכא דמקיימי׳ בהו כאשר זמם לא ענשינן לי אלאו דלא תענה בעונש אחר שזהו עונשו, אבל כי לא מקיימינן בה כאשר זמם וודאי לקי עליה דהא גלי רחמנא והצדיקו״.
ועתה מתבארים היטב דברי התוס׳ ״דעדיפא משני״. לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין פירושו כנ״ל שהלאו ״תפוס״. וכאן צועדת הגמ׳ צעד נוסף. לא רק שהלאו תפוס הוא, אלא שבזה שהתורה הטילה עליו את העונש הייחודי, הרי הפקיעה מהעונש הרגיל. ואין להקשות יותר את הקושיא הנ״ל שעל לא תענה לא חל הכלל ״תפוס״, וד״ל.
[לאור זה, דברי התוס׳ בבא קמא ע״ד,ב קילורין לעיניים. איתא שם בגמ׳ דאי אפשר שעדים שהוכחשו בנפש (כגון שהעידו שהרג את הנפש ובא הרוג ברגליו, ובע״כ ששיקרו אלא שא״א לקיים בהם דין הזמה) ילקו, לפי השיטה הסוברת דאם אח״כ יוזמו ממש יתחייבו מיתה, כיון שאז הוי ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, ולאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין עליו. ובתוס׳ הקשו דגם לשיטה השניה שאחר שהוכחשו א״א יותר לקיים בהם אח״כ דין הזמה גם אם יוזמו, למה אין כאן לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, והרי בכל מקום משמע דגם אם לעולם לא יבואו לידי מיתה הוי ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין (כגון במי שעבר עבירה שחייבין עליה מיתה אלא שהעדים התרו בו למלקות ולא לקטלא, או בלאו דמחמר). ״ותירץ ר״י דשאני לאו דלא תענה דגלי ביה קרא דלקי מוהיה אם בן הכות הרשע וכו׳ וכיון דגלי קרא מוקמינן במקום שאין יכול לבוא לידי חיוב מיתה כי ההיא דהתם דמעידין שהוא בן גרושה ובן חלוצה״. ועי׳ לקמן בסי׳ מ״ח שהקשה הגריי״ו מנא ליה לר״י לחלק כך ״והרי מה שאין לוקין על לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין הוא משום שלא ניתן לאו זה לאזהרת עונש מלקות כשאר לאוין אלא ניתן לאזהרת מיתה, וא״כ בלאו דלא תענה דגלי קרא דלוקין עליו על כרחך הפירוש דגלי קרא שהלאו ניתן גם לאזהרת מלקות ... וא״כ למה לא ילקו העדים אם יוכלו לבוא לידי חיוב מיתה״.
ועפ״י הנ״ל מיושב היטב. אם העדים יכולים לבוא בפועל לידי חיוב מיתה הרי יקבלו בזה את העונש המיוחד להם, ובזה יצאו ידי חובה, ואין שום גילוי מ״והיה אם בן הכות הרשע״ שעל העדים לקבל תרי עונשין, גם הרגיל וגם המיוחד. ואולי יש להעמיס זאת ג״כ בכוונת רש״י בבא קמא שם ד״ה ואין לוקין עליו ״דמיתת בית דין הוא עונשו של לאו״, היינו כיון שבפועל עלולין לקבל מיתה הרי יקבלו את העונש על הלאו (ולהלן בסי׳ מ״ח אנו עוסקין בהרחבה בענין הדרגות בהן יכול לבוא לידי מיתה בפועל, האם בזמן העדות או בזמן ההזמה, ואנו גם מבארים את רש״י באופן שונה לחלוטין, עיי״ש, ואכמ״ל)].
ועפי״ז מתבארין היטב דברי רש״י מכות ב׳,ב ד״ה ותיפוק ליה מלא תענה: ״כל עונשי לאוין מלקות אלא במקום שפירש לך בו עונש, וכאן שאינו יכול לענשן בעונש הכתוב בהן ילקו״. ונראה שכוונת רש״י להסביר את שאלת הגמ׳ ״ותיפוק ליה מלא תענה״, דקשה לו הרי הגמ׳ מכות ד׳,ב קובעת שאליבא דרבנן א״א ללקות על לא תענה כיון דמיבעי ליה לאזהרה. ומתרץ רש״י שהגמ׳ קבעה זאת רק אם בפועל מקבל את העונש המיוחד, שאז עונש זה בא לאפוקי מהעונש הרגיל, ״וכאן שאינו יכול לענשן בעונש הכתוב בהן ילקו״. ומצאתי בערוך לנר מכות ד׳,ב על רש״י ד״ה לאזהרה, שאחר שמביא את הרמב״ן הנ״ל פירש את רש״י בדומה למש״כ. אך אם נסביר את הגמ׳ מכות ד׳,ב כמשתמע מהגריי״ו שהלאו הוא ״תפוס״ כאזהרה, אז רש״י לא תירץ מאומה! (ובע״כ צ״ל אז שהגמ׳ מכות ב׳,ב עדיין לא ידעה דבעינן לא תענה לאזהרה. ואם מקבלים את ההבחנה הנ״ל בין ״תפיסה חיצונית״ ו״תפיסה פנימית״ אז אפשר דכיון דלגבי בן גרושה ה״תפיסה״ היא ״חיצונית״, הרי דומה היא ל״תפיסה״ של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין).
ועפ״י הנ״ל מתבאר ג״כ מש״כ תוס׳ מכות ד׳,ב ד״ה לאזהרה לעדים זוממין, שבעדות ממון אי לאו כדי רשעתו היה לוקה מצד לא תענה, כי בממון אין צורך באזהרה. ולכאורה מה בכך שאין צורך באזהרה לגבי ממון, סוף סוף יש צורך באזהרה לגבי מלקות ומיתה וא״כ הלאו כבר ״תפוס״. וא״ת שלא איכפת לן שהוא ״תפוס״ כיון דעסקינן בעדות שקר שבממון, אז גם לגבי חיוב מלקות אימא הכי, שלא איכפת לן שניתן לאזהרת מיתת בית דין, כלומר שהוא ״תפוס״, ולמה א״כ בעינן גילוי מיוחד? אך אם מבינים שמה שתירצה הגמ׳ ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״ פירושו שהתורה ייחדה עונש אחר על לאו זה והפקיע מהעונש הרגיל, א״כ בממון א״א לומר ש״ועשיתם לו כאשר זמם״ הוא הוא העונש שייחדה התורה ללאו לא תענה, שהרי אין צורך כלל באזהרה זאת, וע״כ היה מקום לומר שילקה בנפרד על לא תענה! (ואמנם עפ״י ההבחנה הנ״ל בין ״תפיסה חיצונית״ ל״תפיסה פנימית״ שוב יש מקום ליישב, דכיון דלא בעינן אזהרה לממון, אין כאן ״תפיסה פנימית״, ול״תפיסה חיצונית״ הרי לא חיישינן בלאו דלא תענה, ודו״ק כי קיצרתי).
הערה ב׳:
אבל מודה אני, שפירושו של ידידי הגאון נ״י מכוון יותר ללשון התוס׳ ולכוונת המהרש״א ז״ל ואין צורך להגיה את דבריו כמו שחשבתי על פי פירושי אני.
סיכום הדברים: יש לפנינו שני מהלכים להבנת שני השלבים של תוס׳:
— לפי הגריי״ו, טרם שחזר בו, בשלב ראשון סברו תוס׳ דהמלקות בבן גרושה מ״והצדיקו״, והגריי״ו מחדש דעפ״י תפיסה זו מלקות אלו הן ג״כ בבחינת ״עונש הזמה״, והעדים לוקין בתור עונש שהרשיעו את הצדיק במקום שא״א לקיים בם את העונש של כאשר זמם. ובשלב הסופי סוברים תוס׳ שהמלקות מ״לא תענה״ —וזוהי כוונתם בפיסקה ״מכלל דלקי משום לא תענה״—, ובע״כ שלא תענה הוא מיוחד, ולוקין עליו אפילו שניתן לאזהרת מיתת בית דין.
— לפי הרב רקוב (שליט״א) [זצ״ל], בשלב הראשון סברו תוס׳ שאין צורך באזהרה מפורשת מן התורה כדי ללקות (ורק לגבי עונש מיתה יש צורך באזהרה). ובשלב שני (שמתחיל כבר בתירוצם ״מיהו י״ל דעדיפא משני דלגבי מלקות גופיה איצטריך לאזהרה כדפרי׳ ״) סוברים תוס׳ שבכל עונש הגוף יש צורך באזהרה, וזאת כוונת התוס׳ ״מכלל דלקי משום לא תענה דלא ענש אא״כ הזהיר״, דכיון דגלי קרא ד״והצדיקו״ דעדי בן גרושה לוקין, וכיון שא״א ללקות בלי אזהרה, נמצא שהמלקות בזכות לא תענה, ובע״כ שלוקין עליו אפילו שניתן לאזהרת מיתת בית דין (ומהלך זה תואם את הבנת הערוך לנר בתוס׳ עיי״ש היטב מש״כ על תוס׳ ד״ה ורבנן).
וגם הפי׳ בתשובת הגמ׳ שונה הוא במהלכו של הגריי״ו ובמהלכו של הרב רקוב (שליט״א) [זצ״ל]. קושיית הגמ׳ ״ורבנן האי לא תענה ברעך עד שקר מאי דרשי ביה״ פירושה למה לא לוקין על לא תענה אליבא דרבנן. ולרב רקוב, בתשובת הגמ׳ ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״ מתחדש היסוד דגם עונש מלקות בעי אזהרה (וכך פירש הערוך לנר הנ״ל את תשובת הגמ׳. ומלשון התוס׳ ד״ה לאזהרה לעדים זוממין: ״ויש לומר דהכי קאמר לאזהרת עדים זוממין שמעידין באיש פלוני שחייב מלקות דלא הוי לקי מכאשר זמם אי לאו הזהיר דלא ענש עונש הגוף אלא אם כן הזהיר״ יש סיוע שכך הבינו תוס׳ את תשובת הגמ׳, וזה משתלב יפה בפי׳ שנותן המהרש״א למילת תוס׳ ״כדפרישית״). [ועפ״י הרב רקוב (שליט״א) [זצ״ל] דהגמ׳ בתחילת דף ד׳,ב שנזקקה ל״כדי רשעתו״ אזלא אליבא דאמת — שכל עונש הגוף בעי אזהרה (וכ״כ בערוך לנר הנ״ל דסוגיא דלעיל קאי למסקנא דהכא)]. לגריי״ו יסוד זה היה כבר ידוע בהו״א, דהיינו בשאלת הגמ׳ ורבנן וכו׳ ובע״כ כמש״כ לעיל שבה״א חשבו דהלאו יכול לשמש גם כאזהרה לעונש שייחדה התורה וגם כמקור עצמי למלקות, ותשובת הגמ׳ שא״א שהלאו ישמש לשניהם גם יחד.
המשותף לשני המהלכים דתוס׳ בשלב ראשון סברו שהמלקות של בן גרושה אינן כלל בגדר לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, ובשלב הסופי תפיסה זאת משתנית.
*
והנה, אם לפי מהלך הגריי״ו קשה לשון התוס׳ ״דלא ענש אא״כ הזהיר״ —הבא אחרי הפיסקה ״מכלל דלקי משום לא תענה״— (וגם המהרש״א הדגיש דווקא את היסוד הזה שבתוס׳ ״דלא ענש אא״כ הזהיר״), הרי מהלכו של הרב רקוב (שליט״א) [זצ״ל] סותר לכאורה את הכלל שנקבע במהרש״א שהיכא שהלאו איננו מקור לחיוב העונש והוא רק משמש כאזהרה אין כאן חיסרון של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין. והרב רקוב נדחק לפרש שבשלב הסופי (אחרי שהקשו קושייתם למה לי ״כדי רשעתו״ לומר דלא לקו כשהעידו שחייב ממון) התוס׳ חזרו בהם מהכלל הזה. ולכאורה העיקר חסר מן הספר (וגם הבנתו לכאורה בפיסקת המהרש״א ״דהשתא לא מיקרי לא תענה ניתן לאזהרת מיתת בית דין״ הבנויה על הנחה זאת שתוס׳ חזרו בהם נראית דחוקה, ולעיל כתבתי את מה שנ״ל כמשמעות הפשוטה של פיסקה זו). [בנוסף לכך הנחה זאת שגם כשנענש מצד פסוק אחר יש כאן חיסרון של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין נסתרת לכאורה מהדין של בן סורר ומורה שלוקה מצד ״ויסרו אותו״ על אף שאתי לידי חיוב מיתה אם חזר וקלקל (עי׳ סנהדרין ע״א,ב וסנהדרין פ״ו,א ורש״י שם ד״ה בעדי האחרונים של בן סורר ומורה)].
ואפשר אולי לדחוק בלשון התוס׳ ״וי״ל דשאני הכא דגלי קרא כדאמר רחמנא והיה אם בן הכות הרשע מכלל דלקי משום לא תענה דלא ענש אלא א״כ הזהיר״ את ההנחה החדשה. פירוש, כיון שא״א להטיל עונש בלי אזהרה, נמצא שאף שהמלקות מצד ״והצדיקו — והיה אם בן הכות הרשע״, סוף סוף הוא לוקה בזכות האזהרה, וכיון שאזהרה זאת היא גם אזהרה למיתת בית דין בע״כ שגזירת הכתוב שלוקין על לא תענה על אף שהוי לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין. ואמנם קשה למה נזקקו תוס׳ להוכיח את הדבר מהמלקות של ״והצדיקו — והיה אם בן הכות הרשע״, והרי יכלו להוכיח את הדבר ג״כ ממלקות של כאשר זמם כשהעידו על פלוני שחייב מלקות, שהרי לא ענש אא״כ הזהיר. והרה״ג ר׳ חיים אליעזר מילר שליט״א העיר לי שממלקות של כאשר זמם לא יכולנו להוכיח באופן מוחלט, שכן אפשר שכאשר זמם מתקיים רק במיתה או בממון, שאינו צריך אזהרה. ומתוך כך, הוסיף, יובן מש״כ הרב רקוב (שליט״א) [זצ״ל] ש״הא דלוקין משום כאשר זמם בעדות שקר של מלקות גם כן הוא מטעם אותה גזרת הכתוב של והצדיקו והיה אם בן הכות״, עיי״ש.
והנה במהלכו של הגאון הרב רקוב (שליט״א) [זצ״ל] משתנים שני דברים בין תחילת התוס׳ והמשך דבריו.
א. בתחילה חשבו שייתכן עונש מלקות אף בלי שכתובה אזהרה בתורה.
ב. בתחילה חשבו שאם העונש מלקות מצד פסוק אחר, ולא האזהרה עצמה משמשת כמקור למלקות, אז זה לא נכנס לגדר של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין.
ושתי הנחות אלו משתנות כאמור בהמשך דברי התוס׳. והנה השינוי הראשון מתבקש, לפי דעתו של הרב רקוב מצד לשונו של המהרש״א ״דאכתי לא אסקי אדעתייהו דלא לקי אאם בן הכות הרשע אלא משום לא תענה כו׳ כמו שכתבו לקמן דלא ענש אא״כ הזהיר״. והשינוי השני הוא הכרחי דהרי בהתחלה היתה ההנחה בתוס׳ שהגילוי של ״והצדיקו״ הוא רק גילוי ביחס ללאו שאין בו מעשה אך לא ביחס ללאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, ובע״כ דהא דלקו כשהעידו על פלוני שחייב מלקות או שהוא בן גרושה הוא מצד שמקור המלקות בקרא אחריני, ולבסוף שתוס׳ סוברים שיש כאן גילוי גם ביחס ללאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, בע״כ שגם אם העונש מצד פסוק אחר הרי זה נכנס בגדר לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין (דלפי הבנתו של הרב רקוב, אין צורך לחדש שחל שינוי במהלך התוס׳ בהגדרת המקור של חיוב מלקות בבן גרושה, האם מטעם ״והצדיקו״ או מטעם ״לא תענה״), אלא שגזירת הכתוב דאעפ״כ לוקה.
אך דומני שדווקא שינוי כפול זה הוא המעורר קושי רב עפ״י שיקול הדעת והחשבון ההגיוני —מעבר לקושי הלשוני הנ״ל— במהלכו של הרב רקוב (שליט״א) [זצ״ל]. דאם נימא דבתחילה חשבו התוס׳ שניתן להעניש בעונש מלקות גם כשאין אזהרה מפורשת בתורה, ומתוך כך הקשו כיצד ילקו על לא תענה הא הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, כלומר דהנחתם שאילו גם עונש מלקות נזקק לאזהרה אז כשם שיש גילוי דלוקין על לא תענה על אף שהוי לאו שאין בו מעשה, כך יש גילוי שלוקה על אף שהוי לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, נמצא דברגע שהגמ׳ חידשה בתירוצה ד״מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״, דהיינו שגם עונש מלקות צריך לאזהרה, ממילא יש ג״כ גילוי שאין חיסרון של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין בלאו דלא תענה, וכל המשך התוס׳ שהקשו מ״כדי רשעתו״ הוא לכאורה מיותר!
ואם אתה נזקק לחידוש של המהרש״א (שלפי דעתו של הרב רקוב גם הוא רק בגדר ה״א עד השלב האחרון שבתוס׳) שהיכא שלוקין מצד פסוק אחר —כאשר זמם או והצדיקו— זה לא נכנס בגדר לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, אז לכאורה כל ההנחה בדבר השינוי הראשון שחל במהלך התוס׳ היא מיותרת, כי אין כבר הכרח לחדש שבה״א חשבו התוס׳ שעונש מלקות אינו צריך כלל לאזהרה, שהרי בשלב זה של תוס׳, עפ״י הבנת המהרש״א, ממילא זה לא נקרא לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין כיון דלקי מפסוק אחר. וע״כ עדיף להסתפק בשינוי השני בין תחילת התוס׳ והסוף, ועפי״ז לומר דזוהי כוונת המהרש״א ״דאכתי לא אסקי אדעתייהו דלא לקי אאם בן הכות הרשע אלא משום לא תענה כו׳ כמו שכתבו לקמן דלא ענש אלא א״כ הזהיר״, כלומר שעדיין לא עלה בדעתם של תוס׳ דכיון דלא לקי אלא בזכות לא תענה, דסוף סוף לא ענש אלא א״כ הזהיר, ממילא גם זה נקרא לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, ובע״כ שגזירת הכתוב שאעפ״כ לוקה.
ואם נימא שהלשון קצת דחוק ומהלשון משמע שלא אסקי אדעתייהו שעונש מלקות נצרך לאזהרה, אז הקושיא תיסוב על המהרש״א עצמו, למה ליה למימר דלא אסקי אדעתייהו את היסוד הידוע שאין עונש הגוף בלי אזהרה, דיינו אם נאמר שלא אסקי אדעתייהו שגם כשלוקה מצד פסוק אחר זה נכנס בגדר לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין! ואפשר שהמהרש״א הוכרח לזה מצד לשון התוס׳ (בדיבור זה ובדיבור הבא ד״ה לאזהרה לעדים זוממין).
הבנה חדשה בתוס׳ ובמהרש״א על יסוד דבריו הראשונים של הגריי״ו ודברי הרב רקוב (שליט״א) [זצ״ל]
וכדי לצאת מן הסבך עלינו ראשית כל לקבל את ההנחה של הגאון הרב רקוב (שליט״א) [זצ״ל] שלפי ההו״א לא ידעה הגמ׳ שעונש מלקות צריך בהכרח לאזהרה, ורק בתירוצה היא מחדשת שאין עונש הגוף בלי אזהרה.
(ואציין כאן שהגריי״ו בתשובתו להערות הרב רקוב (שליט״א) [זצ״ל] מתקשה מאד בהבנת ההבדל בין מלקות ומיתה. כי על כרחך אם עונש מלקות אינו צריך לאזהרה הרי זה מפני שלא דמו מלקות דעדים זוממין לשאר חייבי לאוין: שם עיקר עונש המלקות הוא על עבירת הלאו, משא״כ בעדים זוממין שעונש המלקות הוא על אשר זממו לחייב את הנדון במלקות. וא״כ גם לגבי עונש מיתה נימא כן. אולם ברור שלפי פירושו של הרב רקוב מה שאין צורך באזהרה בעונש מלקות לפי הס״ד אינו קשור כלל לייחודו של עונש מלקות בתורת ״כאשר זמם״, אלא לעצם היות עונש מלקות פחות חמור מעונש מיתה. וכפי שכבר כתבתי, כך משמע ג״כ מפשטות לשון התוס׳ מכות ד׳,ב ד״ה לאזהרה לעדים זוממין, שעיקר חידוש הגמ׳ בתירוצה שעל כל עונש גוף צריכין אזהרה).
ועלינו רק להבין מהן התוצאות המתבקשות מחידוש זה:
והנ״ל בזה שהמלקות של ״והצדיקו — אם בן הכות הרשע״ אינן ״בריאה״ מיוחדת שנבראה לכבוד עדים שהרשיעו את הצדיק. דאדרבה, דווקא ״אם בן הכות הרשע״ מהווה המקור של כל עונש מלקות שבתורה ומסמיכת הפסוק ללאו ד״לא תחסם שור בדישו״ לומדים את כללי המלקות (עי׳ מכות י״ג,ב), ולכן הרמז של עולא, מכות ב׳,ב שיסודו בסמיכת ״והצדיקו״ ל״אם בן הכות הרשע״, בא ללמדנו שעדים שהרשיעו את הצדיק, במידה וא״א להחיל עליהם את העונש המיוחד של הזמה, יתחייבו בעונש הרגיל של מלקות (ועיי״ש ברש״י ד״ה משום דהצדיקו את הצדיק: ״... אלא על כרחך בעדים משתעי, עדים שקרים שהרשיעו צדיק ובאו אחרים והזימום והצדיקו את הנדון שהוא צדיק והרשיעו את העדים הרשעים — והיה אם בן הכות את הרשע, אם הזמה זו בת מלקות היא שאינו יכול לקיים בה דין הזמה גמורה כגון בעדי בן גרושה או גלות, והפילו השופט והכהו״).
והנה כל עוד שלא יודעים את היסוד שאין עונש הגוף בלי אזהרה, אז א״א לומר שיש כאן עונש רגיל על עבירת לאו, ומסתבר איפוא שעונש זה בא במקום הזמה: במקום שאין דרך להעביר על ראשם של העדים את מה שזממו לעשות לאחיהם, אז התורה נתנה לבית דין דרך לקיים ״במקצת״ ״ועשיתם לו״, והיא ע״י ענישת העדים בעונש המקובל למי שעבר עבירה, ואז עונש זה מצטייר כ״עונש תחליפי״ ל״כאשר זמם״. אך ברגע שמתברר שאין עונש הגוף בלי אזהרה, אז ההגיון הפשוט אומר שמכות אלו באות בגלל שהעדים עברו על אזהרת לא תענה. ויהיה זה נגד ההגיון לומר שאותו פסוק שמהווה המקור בתורה כולה ל״מכות רגילות״ על עבירת לאו הוא זה שבא לברוא ״בריאה״ מיוחדת ודין חדש, אלא אדרבה הסברא הפשוטה אומרת ש״אם בן הכות הרשע״ בא ללמדנו שעדים שהרשיעו את הצדיק ואין אפשרות לקיים בהם את העונש הייחודי, נידונין הם בעונש הרגיל שקבעה התורה על עבירת הלאו. ורק כשמתקיים בהם ״כאשר זמם״ ממש, בע״כ עליך לומר דהתורה הפקיעה מהעונש הרגיל ונתנה עונש ייחודי לעדים זוממין, דהרי עונש הזמה אינו דווקא מלקות, והוא יכול להיות מיתה או ממון, ובע״כ שהתורה יצרה כאן ״בריאה״ חדשה במקום העונש הרגיל.
וכמה נפלאים עתה דברי התוס׳ והמהרש״א. בה״א של הגמ׳ הניחו שעונש מלקות אינו צריך לאזהרה. ומכאן שהעונש מקרא ד״והצדיקו — והיה אם בן הכות הרשע״ אינו קשור ללא תענה, וממילא אין גילוי מבן גרושה שלוקין על לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין (גם אם יש גילוי לגבי לאו שאין בה מעשה, דבע״כ התורה החשיבה את העבירה שעשו למעשה כפי שהסברתי לעיל) ומכאן קושיית תוס׳ כיצד ילקה על לא תענה הא הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, ומתרצין ״דעדיפא משני״, שהעונש הייחודי של ״כאשר זמם״ בא לאפוקי מהעונש הרגיל, כמבואר לעיל. ומכיון שיש כאן עונש מיוחד שקבעה התורה שאינו נובע ישירות מהעבירה על האזהרה ״לא מקרי לא תענה ניתן לאזהרת מיתת בית דין״ (לשון המהרש״א). ובשלב זה גם לגבי מלקות דבן גרושה לא מקרי ניתן לאזהרת מיתת בית דין כיון שלוקה מ״והצדיקו״ ומסולקות קושיות ר׳ עקיבא איגר (כלשון הגריי״ו). במילים אחרות הגדר של ניתן לאזהרת מיתת בית דין הוא רק כשאני רוצה לתת את העונש הרגיל על האזהרה.
וכאן מקשין תוס׳ למה הגמ׳ לעיל נזקקת לקרא ד״כדי רשעתו״ לומר שאין לוקין ומשלמין, הרי שם באים להלקותם מ״לא תענה״ גופא. ומתרצין נפלאות שהקושיא יסודה בטעות, שהרי בו ברגע שהנחנו שאין עונשין עונש הגוף אא״כ הזהיר, אז בע״כ שהעונש הרגיל של ״אם בן הכות הרשע״ הוא העונש על עבירת הלאו וכנ״ל, ובע״כ שגלי קרא דלקי משום לא תענה אף שהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין (ועפי״ז בע״כ שהגמ׳ שנזקקה ל״כדי רשעתו״ כבר ידעה מה שמחדשת אח״כ שעונש מלקות צריך לאזהרה, ועי׳ בערוך לנר על תוס׳ ד״ה ורבנן, שכ״כ להדיא דלתירוצו של תוס׳ סוגיא דלעיל קאי למסקנא דהכא דמסיק דלרבנן קאי לא תענה לאזהרה לעדים זוממין משום דמלקות בעי אזהרה). ומדוייק לשון התוס׳ שאחרי שכתבו ״דגלי קרא כדאמר רחמנא והיה אם בן הכות הרשע מכלל דלקי משום לא תענה״ הוסיפו לכתוב ״דלא ענש אלא א״כ הזהיר״. וזהו מש״כ המהרש״א דלעיל ״אכתי לא אסקי אדעתייהו דלא לקי אאם בן הכות הרשע אלא משום לא תענה כו׳ כמו שכתבו לקמן דלא ענש אא״כ הזהיר״, דרק אחרי שמתחדש דעונש מלקות צריך לאזהרה מבינים אנחנו שהעונש בא על עבירת הלאו דלא תענה.
[ונציין שבתחילה נקטו התוס׳ בביטוי ״דגלי לן קרא דוהצדיקו״, ולבסוף נקטו בביטוי ״דגלי קרא כדאמר רחמנא והיה אם בן הכות הרשע״, ושמא רצונם לבסוף להדגיש שיש כאן מכות רגילות על עבירת הלאו. אמנם דיוק זה אינו מוכח].
ושני השלבים בתוס׳ הם איפוא כפי הבנת הגריי״ו, דבשלב ראשון המלקות מצד ״והצדיקו״ ובשלב הסופי מצד ״לא תענה״, אלא שהשלב הסופי הוא פועל יוצא מזה שהתחדש שגם לעונש הגוף של מלקות בעינן אזהרה. נמצא שמהלכו של הגריי״ו המרומז היטב בלשונו הזהב של תוס׳ (עי׳ בדיוק שדייקנו לעיל שבתחילה, לענין לאו שאין בו מעשה, כתבו ״יש לנו לומר דלילקי מלא תענה״, ולבסוף כתבו ״דשאני הכא דגלי קרא כדאמר רחמנא והיה אם בן הכות הרשע מכלל דלקי משום לא תענה״), נובע מעצם חידוש הגמ׳, כפי מהלכו של הרב רקוב (שליט״א) [זצ״ל] המעוגן בלשונם של תוס׳ והמהרש״א, שאין עונש הגוף בלי אזהרה.
עבירה ״בין אדם למקום״ או ״בין אדם לחברו״
לשם העמקת הרעיון אציין שעדים זוממין עברו בעצם על שתי עבירות: ראשית הם זממו להרע לאחיהם, וזהו ענין הנוטה לעבירה ״בין אדם לחברו״. שנית הם גרמו לבית דין, שלא בא לעולם אלא ע״מ לעשות צדק ומשפט ולדון דין אמת לאמיתו ובכך להיות שותף להקב״ה במעשה בראשית (עי׳ שבת י׳,א), לעוות את הדין ובכך מזייפים הם את חותמתו של הקב״ה שהיא אמת, והם מביאים לחילול המוסד המקודש שאלוקים ניצב בעדתו
(תהילים פ״ב, א׳), ״כי המשפט לאלוקים הוא״
(דברים א׳, י״ז), ולזילותא דבי דינא, וזהו ענין הנוטה לעבירה ״בין אדם למקום״.
ולר׳ מאיר מלקות שמונים הם ג״כ ביטוי לשני העניינים. מלקות של כאשר זמם באות על העבירה ״בין אדם לחברו״ ויש בהן בחינה של מידה כנגד מידה, שהפסק ש״יצרו״ ע״מ לגרום עוול לאחיהם, הוא המשמש כעונש להם. והמלקות מטעם לא תענה באות על העבירה ״בין אדם למקום״.
ולרבנן, כיון דעונש מלקות בעי אזהרה אז א״א שילקו פעמיים, וכמבואר לעיל (וכן בעדים שרצו לחייבו ממון, לפי רבנן אין לוקין ומשלמין, ואז מקיימין בהם רק עונש הזמה). אך כשא״א לקיים בהם הזמה, כגון בעדי בן גרושה שהוזמו, אז לוקין מ״והצדיקו״. ושני הצדדים בהגדרת מלקות אלו, שהם הם שני השלבים שבתוס׳ עפ״י הבנת הגריי״ו, האם הן ״תחליף״ לעונש כאשר זמם, או שהן באות על עבירת לא תענה, והקרא ד״והצדיקו״ הוא רק גילוי שניתן ללקות על לאו זה, הם בעצם ביטוי לשני עניינים הנ״ל: אם ״והצדיקו״ הוא עונש בפני עצמו הרי הוא נתפס כעונש הזמה כדברי הגריי״ו, כלומר שתכליתו להשלים את עונש הזמה שלא ניתן לקיימו, וממילא ניתן לראותו כעונש על עבירה בין אדם לחברו (וכן כתב הגריי״ו להדיא להלן בסי׳ מ״ח שעונש הזמה הוא גדר של ״מידה כנגד מידה״, ונמצא דאם ״והצדיקו״ נתפס כעונש הזמה הרי גם הוא בגדר זה של בין אדם לחברו. וכאן ציין הגריי״ו ״שהעדים זוממין לוקין בתור עונש על שהרשיעו צדיק במקום שא״א לקיים בהם כאשר זמם״. וכפה״נ ״הרשעת הצדיק״ נתפסת כאן מבחינת הנזק שנגרם לו ע״י הרשעתו). אך אם ״והצדיקו״ הוא גילוי ל״לא תענה״, פירוש הדבר שישנו עונש רגיל על אותה עבירה של עדות שקר, וטיבה של העבירה לא השקר עצמו, כי על דיבור לבד לא מצינו מלקות, ולא הנזק שרצו לגרום לאחיהם, שהרי לפי תפיסה זאת אין המלקות בבחינת עונש הזמה, אלא ה״נזק״ כלפי שמיא, שבאים לגרום לבי״ד לעשות עיוות הדין ולהרשיע צדיק (ועפי״ז יש מקום לפלפל בשאלה הידועה האם עדים שהוזמו טרם גמר דין, שאז לא מקיימין בהם הזמה כמבואר
במשנה מכות ה׳,ב, חייבין מלקות על עדות שקר, ועי׳ ג״כ מש״כ הגריי״ו להלן בסי׳ מ״ח, ואכמ״ל), ובעוד שהנזק בין אדם לחברו משתנה לפי טיב העדות, וממילא גם העונש משתנה, הרי ה״נזק״ כלפי שמיא אחד הוא. ונמצא דהעונש על עבירת ״לא תענה״ הוא עונש המיועד לכל עדים זוממין אלא שלמעשה, לרבנן הם נפטרים מעונש זה כשניתן להענישם בעונש הזמה, כלומר שלמעשה העונש על העבירה בין אדם לחברו פוטר מהעונש על העבירה בין אדם למקום! [ועפי״ז יובן היטב הביטוי הראשוני בדברי עולא, מכות ב׳,ב ״רמז לעדים זוממין מן התורה מנין״, והרי לכאורה עסקינן רק במקרה הפרטי של עדי בן גרושה, אלא שבעצם הקרא ד״והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע — והיה אם בן הכות הרשע״ הוא רמז כללי לעדים זוממין והוא בא לציין את טיב העבירה שבאו לגרום לבית דין להרשיע צדיק, אלא שבפועל רק עדי בן גרושה וכדומה ״זוכין״ לקבל את העונש על עבירה זו, כי שאר העדים נפטרים ממנו ע״י שמקיימין בהם עונש הזמה. וכבר כתבתי מעין זה בסוגיית עדי בן גרושה שהוזמו עיי״ש]. ואציין עוד ששני צדדים אלו בהגדרת מלקות מקרא ד״והצדיקו״, דומין במקצת לשני צדדי החקירה השגורה בפי האחרונים האם במלקות של עדי בן גרושה הבאות מקרא ד״והצדיקו״ מתקיים עונש הזמה או שזהו גדר אחר לגמרי (אלא שהגריי״ו תלה את הדברים בשאלה האם המלקות מטעם ״והצדיקו״ או מטעם לא תענה). ושני הלשונות בתוס׳ מכות ב׳,א ד״ה מעידין אנו באיש פלוני שהוא בן גרושה מתבארין לאור חקירה זו, ואכמ״ל, ועי׳ מה שכתבתי בסי׳ מ״ח בסופו באות י״ג [ועיי״ש בשני ההסברים כיצד המלקות הן תחליף לעונש הזמה].
ח. מ״מ מיקרי עדות, שהרי העידו בבית דין והבית דין קיבל עדותם ואם יבואו אח״כ עדי מכירה יתחייב מיתה עפ״י הגדת הראשונים והאחרונים. זה רק אם נימא שיכול הוא להתחייב מיתה ע״י שני כיתי עדים שהעידו, אחת על גניבה ואחת על מכירה, ורש״י כתב לעיל דלחזקיה שסבר כר׳ עקיבא דדבר ולא חצי דבר אמר רחמנא ״... כיון דאינהו לא מיקטלי איהו נמי לא מיקטיל דהוי׳ לה עדות שאי אתה יכול להזימה, ולא משכחת לה דמקטיל אלא בכת אחת שמעידין על הגניבה ועל המכירה״, וצ״ע. ובדוחק אפשר להעמיס בכוונתו שאם עדי גניבה עצמם הם שיבואו להעיד על המכירה אז יתחייב מיתה, אך פי׳ זה בדבריו אפשרי רק אם נימא שאין צורך שיעידו תוך כדי דיבור על דבר שלם, ואכמ״ל.
והגריי״ו הי׳ יכול לומר שעדותם הועילה במשהו לפוסלו לגנב בעדות, ואף אי נימא שפסול זה אינו כפסול בן גרושה ואין די בהכי כדי לחייבם מטעם לא תענה ברעך עד שקר, הרי עכ״פ נחשבת עדות לעדות ולא לפטפוטי שקר בלבד. ועי׳ סנהדרין פ״ו,ב תוס׳ ד״ה גניבה אתחלתא דמכירה. אלא שמלשון הרמב״ן והר״ן שהביאם הגריי״ו, שעדותם לא הועילה בכלום והוי רק עקימת שפתיים, משתמע שגם אינו נפסל לעדות. ואפשר דמכיון שאנו בה״א שאינו לוקה, ממילא הוי גניבת נפש עבירה שאין בה מלקות ואינו נפסל.
ט. אלא הקושיא היא שעדי בן גרושה ובן חלוצה ילקו גם משום לא תענה מלבד המלקות של ״והצדיקו״, ועל זה משני דעל לאו ד״לא תענה״ אין לוקין משום דהוי לאו שאין בו מעשה. ואפשר גם לפרש כפי המשמעות הפשוטה של ״ותיפוק״ — שהקושיא היא דלמה לי קרא ד״והצדיקו״, והתשובה היא שעל לא תענה אין לוקין כלל וע״כ המלקות מטעם קרא ד״והצדיקו״.
י. ותירץ, דכל היכא דאיכא למדרש דרשינן, וא״כ היה לן למוקמי הקרא דכדי רשעתו על מיתה ומלקות ולחייב מלקות על ״לא תענה״, כדי שלא יהיה לאו יתירא. כפה״נ מפרש הגריי״ו את הפני יהושע שקושיית הגמ׳ עדיין נוסבת על עדים שבאו לחייבו ממון, דלרבנן אינו לוקה ומשלם, וזה שלא כתוס׳ שם בד״ה ורבנן ובד״ה לאזהרה לעדים זוממין, שהבינו שקושיית הגמ׳ נוסבת על הסיפא שבמשנה, בעדים שבאו לחייבו מלקות, והקושיא דלילקי שמונים. והגריי״ו עצמו, בהמשך, מביא את הערוך לנר שהקושיא דלילקי שמונים, כי ״כדי רשעתו״ רק ממעט שני מיני עונשין.
ובתחילה גם לא הבינותי כיצד כותב הוא להלן דלפי הפני יהושע, מיושבת קושיית ר׳ עקיבא איגר בגליון הש״ס. ואמנם הלשון ״מאי דרשי ביה״ מיושב, כי בגלל שבעינן לדרוש את הפסוק לכן שואלת הגמ׳ שילקה על לאו זה, אלא דא עקא, קושיית ר׳ עקיבא איגר שהקרא אינו מיותר כי הוא משמש כמקור למלקות בבן גרושה. ואחרי שהתבוננתי בלשונו של הפני יהושע הבינותי בפשיטות מש״כ הגריי״ו. וז״ל הפני יהושע: ״לכאורה הסוגיא תמוה דא״כ בכל לאוין דאין לוקין עליהם אמאי לא מקשינן הכי אלא ע״כ דלאיסורא בעלמא אתי כדאשכחן בדוכתי טובא וא״כ דלמא הכא נמי דכוותיה? מיהו אפשר דשאני הכא כיון דכמה עשין וכמה לאוין נאמרו בדבר זה כגון מדבר שקר תרחק, אל תשת ידך עם רשע מש״ה לא ניחא להו למימר דכולהו אתי לאיסורא בעלמא ואע״ג דכה״ג נמי אשכחן טובא בש״ס מ״מ הא אמרינן בעלמא דכל היכא דאיכא למדרש דרשינן ולא מוקמינן בלאוי יתירא, א״כ מכ״ש הכא דאית לן למימר כיון דגלי רחמנא וכתב בעדים זוממין והיה אם בן הכות הרשע א״כ טפי אית לן למימר דהאי לא תענה נמי אתי למלקות ...״. והיוצא מדבריו דדווקא הגילוי שיש בבן גרושה דלוקין מהווה סיבה שגם בעלמא נדרוש את הלאו למלקות ולא לאיסורא בעלמא (ואמנם מלשונו של הפני יהושע כאן, וכן בפי׳ מכות ב׳,ב טפי משמע שהמלקות בבן גרושה מטעם ״והצדיקו — והיה אם בן הכות הרשע״ ולא מטעם לא תענה).
כ. והקרא ד״לא תענה״ לא אתא אלא לאזהרה בעלמא, א״כ לא מיקרי לאו ד״לא תענה״ ניתן לאזהרת מיתת בי״ד. אפשר שכוונתו דכיון שממקראות הרבה ניתן ללמוד שאין להעיד עדות שקר, כגון ״מדבר שקר תרחק״ ו״אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס״, ולא תענה אינו אלא אחת האזהרות, והתורה, שבאה להעניש בעונש חמור של הזמה, רק רצתה לייחד אזהרה נוספת לעדות שקר (ואין די בקרא ד״אל תשת״ כי הוא פונה בעיקרו לעד הבא להפסיד ממון כדכתיב ״להיות עד חמס״), ממילא לא נקרא לא תענה לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין.
ל. זה אינו, דגדר והרשיעו הוא רק כשיש עונש של מיתה או מלקות או פסול הגוף או חיוב לנידון בהגדתם. ואמנם ברמב״ם פכ״א הל׳ עדות ה״ה פסק דעדי קינוי וסתירה שהוזמו לוקין (ובצפנת פענח הל׳ שבועות פ״י הלכה ו׳-ז׳ מביא את המקור בירושלמי פ״א דסוטה ה״א, עיי״ש). וצ״ל דכיון שבאו לחייבה לשתות יש כאן גדר של ״והרשיעו״.
מ. ורק במקום שיכולים לבוא לידי מיתה ממש פטורים וכאן אינם באים למיתה ממש. וע׳ ג״כ מש״כ בזה בס׳ אור גדול ח״ב סי׳ י״ד אות ו׳.
נ. ודו״ק היטב כי קצרתי והמעיין ימצא כוונתי בביאור שיטת רש״י. ראה בסוף הסימן הערה א׳.
ס. א״כ זהו עונש ההזמה שלהם ולא שייך למימר דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה. וצ״ע דלעיל אות ד׳ הביא בשם הריטב״א דוהצדיקו הוא גילוי שלוקין על לא תענה.
ע. משא״כ בעדות בן גרושה ובן חלוצה, שהעונש הוא על שהרשיעו והרי הם הרשיעו באמת, שהרי מיד שהעידו נעשה בן גרושה ובן חלוצה. לכאורה הסברו שהתוס׳ שאנץ כרש״י אינו מובן כלל, דאדרבה אם שיטתו כתוס׳ ש״והצדיקו״ הוא גילוי שלוקין מטעם לא תענה אז המלקות הן כשאר חייבי לאוין שלוקין וזה לא נחשב קנס, וכלשון הגריי״ו עצמו לעיל. ואפשר שכוונתו דמאחר דהקרא מגלה שלוקין אעפ״י שהוי לאו שאין בו מעשה, בע״כ שאין אלו מלקות רגילות הניתנות על שאר לאוין שיש בהם מעשה, וממילא יש מקום לראות את החומרה שהחמירה התורה בעדים זוממין כקנס שקנסה אותם לחייבם מלקות אף על עבירה שאין בה מעשה, אבל אם המלקות על שהרשיעו צדיק, הרי הם הרשיעו באמת כדבריו של הגריי״ו.
אך לא זכיתי להבין כיצד יתורץ מה שהקשה הגריי״ו ״דסו״ס ילפינן ממשפט אחד דגם עדי בן גרושה ובן חלוצה לא בעו התראה״ אם נימא שהתוס׳ שאנץ כרש״י.
ואציין עוד מש״כ רש״י מכות ד׳,ב ד״ה גמר מעדים זוממין מה עדים זוממין לאו שאין בו מעשה ולוקין: ״עדים זוממין לוקין על דיבורם בעדי בן גרושה ובן חלוצה״. וההוכחה איפוא ממלקות דבן גרושה ולא ממלקות דכאשר זמם, וזה כתוס׳ בבבא קמא ולא כתוס׳ שאנץ (ועי׳ מה שכתבתי בהקשר לרש״י לעיל בסי׳ מ״ז).
פ.
שמה שכתב בהערות להמאירי בהסברת המחלוקת שבין המאירי והמפקפקים, שהמאירי סובר דמלקות בן גרושה ובן חלוצה הוא מתורת הזמה דילפינן מ״והצדיקו״. לדעת המהדיר הרב שמעון סטרליץ ז״ל שיטת המאירי —בניגוד לשיטת התוס׳— שהמלקות בבן גרושה בתורת הזמה הן באות, שגלתה תורה בקרא ד״והצדיקו״ דלוקין, והוא מוכיח זאת ממש״כ המאירי בביאורו למשנה החמישית דלרבנן עדים שבאו לחייב ממון והוזמו משלמין ואין לוקין ״ואין אומרים שילקה ולא ישלם שהרי אמריו במס׳ כתובות
(ל״ב,ב) בפי׳ רבתה תורה עדים זוממין לתשלומין כמא שלמדו שם מן המקראות, והילכך משלמין ואין לוקין שנא׳
(דברים כ״ה,ב) כדי רשעתו, רשעה אחת אתה מחייבו ואי את המחייבו שתי רשעויות, וכן הלכה ואפי׳ היה שם מלקות מצד הלאו כל שכן בזה שאין לאו שבו במעשה״. ונמצא איפוא שלדעת המאירי ״כדי רשעתו״ הוא לרווחא דמילתא דממילא א״א שילקו על לא תענה (וזה שלא כתוס׳ מכות ד׳,ב ד״ה ורבנן האי לא תענה מאי עבדי ליה, שאחר שהקשו למה לי כדי רשעתו לומר דלא לקי, הסיקו דגלי קרא דהיה אם בן הכות הרשע דלקי משום לא תענה, ועי׳ לעיל סימן מ״ז). ועפי״ז פי׳ שיטת המאירי בביאורו למשנה השניה דעדי שור הנסקל שהוזמו לוקין ואף משלמין דמי השור, דס״ל להמאירי דלא שייך בזה הכלל דאין לוקין ומשלמין, כיון דהמלקות שלוקין עדי שור הנסקל שהוזמו אינן מלא תענה ומשום עבירת הלאו דעדות שקר —דאין הקרא ד״והצדיקו״ מגלה על לא תענה— אלא משום תורת הזמה, והרי זה דמי לעדים שחייבוהו מלקות וממון דבוודאי לוקין ומשלמין כיון דשניהם מדין הזמה מתחייבים ובזה לא שייך לומר כדי רשעתו דחיוב אחד הוא. ועיי״ש שמביא ששיטת הרמב״ם דלוקין משום לא תענה, דכן כתב להדיא בספר המצוות מצוה לא תעשה רפ״ה ״ובזה הלאו ג״כ מלקות״, ומתוך כך מבאר דעת הרמב״ם דעדי שור הנסקל שהוזמו לוקין ומשמע מדבריו דאין משלמין דמי השור (ועי׳ מש״כ בענין זה בסי׳ מ״ו, בסוגיית ״עדי כופר שהוזמו״).
והרמב״ם בס׳ המצוות מובא ג״כ בהערות לריטב״א מכות ב׳,ב ולדעת המהדיר, הרב יצחק רלב״ג שליט״א, עצם החקירה אי עדי בן גרושה לוקין מקרא דוהצדיקו מתורת הזמה או מלאו דלא תענה הן שתי שיטות בפירושו של ר׳ יהונתן מלוניל, וז״ל הר״י מלוניל מכות ב׳,א: ״... הילכך לא שייך בעדות כזה הזמה כלל, אלא סופג את הארבעים משום דכתיב והיה אם בן הכות הרשע, ובגמרא מוכח דבכהאי גוונא מיירי האי קרא היכא דלא שייך בעדותן כאשר זמם. אי נמי לקי משום דכתיב לא תענה ברעך עד שקר״.
צ. ולפירוש זה יתכן גם להנך דסברי דעדי בן גרושה ובן חלוצה לוקין מתורה הזמה, להקשות בהו שלא שייך למימר דאינהו בעו למיקטל בלא התראה וכו׳. ואמנם צריך אתה לפרש את אתקפתא דרב סמא ״אלא מעתה בן גרושה ובן חלוצה דלא מכאשר זמם קא מיתרבי ליבעי התראה״, לפי השיטה שאף בבן גרושה המלקות הם מין ממיני הזמה גם בלי להזדקק לפירושו של הר״ח. ובע״כ שקושייתו דבמלקות של בן גרושה אין דרישה של ״בעינן ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו וליכא״ (והרי מכח דרישה זאת אמרה הגמ׳ דשאר עדים זוממין לא צריכין התראה כי הם בעו קטיל בלא התראה), כיון דלוקה לא מפסוק זה אלא מ״והצדיקו״. ויותר מזה כל עצמן של מלקות דבן גרושה באו לעולם בגלל שא״א לקיים בעדי בן גרושה את הפסוק ״ועשיתם לו כאשר זמם לעשות״ (כדאיתא מכות ב׳,א שהם רצו לפסול אותו ואת זרעו ואת זאת א״א לקיים בהם)!
ומה שכתב הגריי״ו מקודם דמסקנת הגמ׳ ״שממשפט אחד ילפינן דגם עדי בן גרושה ובן חלוצה אינם צריכים התראה, אינו אלא לדידן דילפינן חיובי מלקות דעדי בן גרושה ובן חלוצה מוהצדיקו והחיוב הוא מתורת הזמה״, אין כוונתו לומר דלשיטת הראשונים ש״והצדיקו״ בא לגלות שלוקין מלא תענה אין המסקנה עולה יפה, דבע״כ צריך אתה לפרש את מסקנת הגמ׳ גם לשיטה זאת, אלא כוונתו דמסקנת הגמ׳ אינה עולה יפה לשיטת ר׳ מאיר דלוקין מלא תענה בלי שצריך לגילוי של ״והצדיקו״. אך אם צריך גילוי, בע״כ שהתורה חידשה ש״לא תענה״ הוא לאו מיוחד שלוקין עליו אף שאין בו מעשה, וכעין הסברה שהעלנו לעיל. מתברר איפוא שהתורה החמירה בעבירה זו של עדות שקר כשם שהחמירה לחייב את העדים בעונש החמור של הזמה על אף שבסה״כ עברו עבירה שאין בה מעשה, ולכן יש מקום לומר שמ״משפט אחד״ ילפינן שדין עדי בן גרושה כדין שאר עדי הזמה שאין צריכין התראה. אך לר׳ מאיר מלקות דלא תענה הם כשאר מלקיות ואין מקום כלל ללימוד מ״משפט אחד״.
ק. דאי נימא דהוא גילוי על לאו דלא תענה, א״כ הוא לאו ככל הלאוין אלא שבבן גרושה יש גילוי של ״משפט אחד יהיה לכם״ דלא בעינן התראה. ואמנם לשיטה זאת גם בבן גרושה לוקין מטעם לא תענה, וכיצד איפוא ניתן להבין שהגילוי של ״משפט אחד״ שממנו מרבה הגמ׳ כתובות ל״ג,א דעדי בן גרושה לא צריכין התראה אינו יפה ג״כ לגבי עדים שהוכחשו בנפש? ואפשר דהלימוד מ״משפט אחד״ רק היכא שהי׳ בהם אותו ״משפט״, דהיינו שהעדים הוזמו ע״י ״עמנו הייתם״, דאז ילפינן שלא צריכין התראה. אך בבא הרוג ברגליו דאין כאן משפט הזמה כלל, אז י״ל דצריכין התראה. וזהו כעין סברת פתח הבית סי׳ כ״ח, שהביאו הגריי״ו, אלא שמלשון פתח הבית משמע שהבין דהמלקות של בן גרושה הן ג״כ גדר של הזמה ולכן שייך ״משפט אחד״.
ר.
אך בעדים שהוכחשו בנפש שהיא הכחשה ולא הזמה לא גלי קרא דלא בעי התראה. וכן מסתבר דלא בעינן גמר דין כדי להענישם על עדות שקר (ועי׳ ג״כ מה שהביא הגריי״ו בסי׳ מ״ו, בסוגיית ״עדי כופר שהוזמו״, —בפרק על הרמב״ם לשיטתו שמחייב עדי מלקות שהוזמו גם כשהתקיים ״כאשר עשה״— דשמא קודם גמר דין נימא דתרי ותרי נינהו ושם לא חידשה התורה דהאחרונים נאמנים). ומסתבר דאז בעינן התראה כיון שגם שם (קודם גמר דין) חסרים גדרי הזמה, והכתוב ״משפט אחד יהיה לכם״ חל רק היכא שיש כאן ״משפטי״ הזמה, אלא שלמעשה יש כאן מניעה שבגללה א״א לקיים עונש הזמה כגון בבן גרושה. ויש לעיין מה הדין בעדי קינוי וסתירה שהוזמו, דלוקין כמש״כ ברמב״ם פכ״א הל׳ עדות ה״ה, האם בעינן התראה, דשם אמנם היתה כאן הזמה ולא הכחשה, אך מאידך לא שייך כלל במציאות להטיל עליהם מה שהם זממו. ועיי״ש ברדב״ז שכתב דלהכא לא תני לה בהדי הנך ארבעה דברים שנאמרו בעדים זוממין — שאין מקיימין בהן הזמה
(מכות ב׳, ב) דבעדי קינוי וסתירה לא שייך ועשיתם לו כאשר זמם. ובאמת בצפנת פענח הל׳ שבועות פ״י הלכה ו׳-ז׳ כתב דעדי קינוי וסתירה בעי התראה, אלא שכתב כך גם על עדי גניבה בנפש עיי״ש וצ״ע ואכמ״ל. ועי׳ ג״כ במנחת חינוך מצוה ד׳ בענין עדי קידוש החודש האם בעינן שם עדות שאתה יכול להזימה והאם לוקין כשהוזמו. וגם שם יש מקום לעיין האם בעינן התראה.
ש.
וצ״ל דהרמב״ם כתוס׳ דלוקה משום לא תענה. והא דלא לקו בעדות מיתה אם נהרג הנידון כדמוכח מלשון הרמב״ם הוא משום שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתה והכא נתקיימה המיתה בפועל ממש ועדיף ממה שכתבו התוס׳ בבבא קמא ע״ד,ב. ובס׳ המצוות לרמב״ם מצוה לא תעשה רפ״ה איתא להדיא דלוקין משום לא תענה, כמובא לעיל. ועפי״ז צ״ל דהראב״ד שהקשה על הרמב״ם ס״ל כרש״י דהמלקות בבן גרושה מטעם ״והצדיקו״, ונציין שלפי מש״כ הגריי״ו לעיל, גם הראב״ד בבבא קמא ע״ד,ב ס״ל כשיטת רש״י (ואמנם הגריי״ו בהערותיו לחידושי הראב״ד בבא קמא, עמ׳ שפ״ג, כותב: ״נראה לי ברור כשמש בצהריים שהראב״ד בעל ההשגות אינו הראב״ד שהביאו הרא״ש וגם לא הראב״ד שבכאן״, ואכמ״ל).
ואמנם דברי הגריי״ו כאן צריכין ביאור:
לכאורה גם אם נימא דהרמב״ם אזיל כשיטת רש״י שלוקין מטעם ״והצדיקו״ יש מקום להלקותם אעפ״י שהתקיים ״כאשר עשה״, דסוף סוף היתה כאן הרשעה. ואפשר לבאר כוונתו בשני אופנים:
— שמא י״ל שאם התקיים ״כאשר עשה״ אז כבר לא שייך לומר ״והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע״ כי זהו מעוות שלא יוכל לתקון [ועי׳ מש״כ בסוגיית ״עדי בן גרושה שהוזמו״ שכל ענין ״והצדיקו״ הוא ״תיקון״ לפסק דין המעוות שיצרו, וממילא אפשר ש״תיקון״ זה רק שייך כשהפסק דין כביכול עדיין ״מרחף באויר״, שאז הוא מועבר על ראשם של העדים ובכך הוא מרשיע את הרשע].
ואח״כ מצאתי בחתם סופר חו״מ סי׳ ל״ג שכתב קרוב לסברא הנ״ל ש״והצדיקו את הצדיק״ משמע דעדיין לא עשה ואין עונשין מן הדין (ובזה השיג נגד הפני יהושע דכתב דגם בכאשר עשה ילקה משום לא תענה, ועיין ג״כ מש״כ החתם סופר בסי׳ ל״ב). ומדבריו משמע דגם אם והצדיקו הוא גילוי ללא תענה, כיון דבעינן לגילוי זה ממילא היכא שהתקיים כאשר עשה אינו יכול ללקות גם על לא תענה כי חסר הגילוי. ואציין שלפי מה שכתבנו אין צורך להגיע ל״אין עונשין מן הדין״ כי הקרא ד״והצדיקו״ עצמו מורה דמדובר דווקא על מצב שעדיין לא הפעילו את הפסק דין כמבואר. ורק לגבי הקרא ד״כאשר זמם״ צריכה הברייתא, מכות ה׳,ב להגיע ל״אין עונשין מן הדין״, כי ה״זמם״ כשלעצמו אינו שולל את ה״עשה״, ורק בא לציין שכבר על הזממה לחוד יש להענישם.
ובחזון איש נזיקין בבא קמא סי׳ י״ח השיג נגד החתם סופר בזה״ל: ״ואין זה דיוקא דגם לאחר שעשו קורין והצדיקו את הצדיק ועוד דכיון דילפינן דלוקה בשביל שעבר בלאו אין זה אלא גילוי מילתא והכל לפי דעת חכמים בכעין זה״. וכנראה שהחזון איש הבין שהמלקות בבן גרושה משום לא תענה, וזהו כשיטת תוספות אליבא דגריי״ו, וע״כ יפה יש להלקותו גם לאחר שהתקיים כאשר עשה, כי גם אם לאחר שעשו אין קורין ״והצדיקו״, כיון שזהו רק גילוי שפיר יש להלקותו מצד לא תענה (ואציין שלפי דרכו של החזון איש גם במיתה ילקו העדים זוממין אם נתקיים כאשר עשה עיי״ש).
— והרה״ג ר׳ בן ציון פריימן (שליט״א) [זצ״ל] הסביר כוונת הגריי״ו בפשטות, שאם אזלינן לפי שיטת רש״י שהמלקות מטעם ״והצדיקו״, הרי עפ״י הגדרת הגריי״ו מלקות אלו באות תחת עונש הזמה וגם הן מין ממיני הזמה. ומאחר שהתורה גילתה שאין להענישם בעונש הזמה אם העבירה שלהם הגיעה ל״כאשר עשה״, ממילא אין להענישם ג״כ בעונש של ״והצדיקו״. ועי׳ ג״כ בסי׳ מ״ו, בסוגיית ״עדי כופר שהוזמו״ באות ח׳ על הרמב״ם לשיטתו שעדי מלקות שהוזמו ונתקיים כאשר עשה לוקין, שכך משמע להדיא מדברי הגריי״ו. ועי׳ ג״כ מש״כ שם הגריי״ו עפ״י הריטב״א שעדי כופר שהוזמו אינן לוקין כיון דלא שייך בהו הזמה (שהרי עיקר חיובו של מי שהרג שורו אדם — בידי שמים, והשמים אינם צריכים לעדותם כלל), וממילא ג״כ אין לוקין, דמלקות של ״והצדיקו״ רק במקום ששייך הזמה. וכמו״כ י״ל דאחרי שהתקיים ״כאשר עשה״ לא שייך הזמה, וה״עשה״ הוא בבחינת פטור הפוטר מדין הזמה, משא״כ בהכחשה, שאיננה בגדר פטור הפוטר מדין הזמה אלא שהכחשה לבד איננה יכולה לחייב בדין הזמה כי חסר התנאי ״עד שתשקר גופה של עדות״, ״עד שתסרה גופה של עדות״
(מכות ה׳,א), אך די בבירור מוחלט של ״בא הרוג ברגליו״ כדי לקיים ״והצדיקו״ במקום הזמה. ולמ״ד הכחשה לאו תחילת הזמה, אחרי שבאה ההכחשה והתבטלה העדות אין כבר מקום למעשה לקיים דין הזמה.
ולכאו׳ מש״כ הגריי״ו דבמיתה העדים אינם לוקים כשכבר נהרג הנידון משום שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ״והכא נתקיימה המיתה בפועל ממש ועדיף ממה שכתבו התוס׳ בבבא קמא ע״ד,ב״ לכאורה אינו מובן כלל וכלל. הרי בבבא קמא מדובר במצב שגם אחרי שלקו יש אפשרות שהעדים יבואו לידי מיתה בפועל ממש (למ״ד הכחשה תחילת הזמה), משא״כ הכא, דאחרי שנהרג הנידון אין כבר דין הזמה, ומה לן אם הנידון בעצמו נידון בפועל למיתה. ואדרבה כיון שכבר לא יכולים לבוא לידי מיתה הרי זה דומה למצב של עדים שהוכחשו בנפש אליבא דר׳ אלעזר שסובר דהכחשה לאו תחילת הזמה והי׳ עליהם ללקות. וראיתי בפתח הבית סי׳ ל״א שגם הוא כתב שמה שפטורים כשהתקיים כאשר עשה מפני דהוי לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין וע״כ רק בהעידו שחייב מלקות לוקין מטעם לא תענה. וגם דבריו תמוהין (ואמנם לפי מה שכתב ליישב את הגמ׳ בסנהדרין יש מקום ליישב דבריו, אך הגריי״ו כבר עמד על הדוחק שביישובו).
ואמנם עפ״י הסברנו להלן בהערה א׳ בשיטת רש״י יובן הרמב״ם היטב. במלקות לוקין העדים מטעם ״לא תענה — והצדיקו״, אך במיתה א״א להלקותם, כי ביחס לעדות נפשות לא תענה הוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, שהרי בשעה שהעידו יכלו העדים לבוא לידי מיתה ומיתת בית דין הוא עונשו של לאו.
ובהסבר כוונת הגריי״ו צ״ל שהבין בתוס׳ בבא קמא ע״ד,ב שהסברה שנפטרין ממלקות אם יכולים לבוא עדיין לידי מיתה היא מעין הגדר של קים ליה בדרבה מיניה (ואמנם אציין שהגריי״ו עצמו התקשה בהבנת החילוק שחילקו התוס׳ בין בפועל ללא בפועל, מאחר ששיטתם שלוקין מטעם לא תענה) דהיינו שלא נותנים להם את העונש הקל כשעדיין יכולים לבוא לידי העונש החמור — אך זה מוגדר מבחינה הלכתית כפטור של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין. ואם כך, אז וודאי שכשהגיעו ל״כאשר עשה״ הרי הם בבחינת רוצחים ממש, ואף שלא יוכלו לבוא בפועל לידי מיתה הדין נותן שכבר א״א לתת להם את העונש ה״קל״ של מלקות (ולהלן בהערה א׳ אנו מקשין למה באמת הגמ׳ אינה מביאה שיש מקום לפטור את העדים מטעם קים ליה בדרבה מיניה). ועדיין צ״ע. על ההבדל בין מלקות ומיתה עי׳ ג״כ נספח א׳ שבסוף הספר: על שיטת הרמב״ם בדין ״כאשר זמם״ — ולא ״כאשר עשה״ במלקות ובממון.
ת. ומכיון שאי אפשר לקיים בהו כאשר זמם אז הם דומים לבן גרושה ובן חלוצה דרבי בהו רחמנא מלקות, דכל היכא דאי אפשר לקיים כאשר זמם מקיימים בהו עונש ד״והצדיקו״. לכאורה קצת קשה למה נזקק הסמ״ג לומר שכאן לוקין על לא תענה כי ״כאן אינו ניתן לאזהרת מיתת בית דין היכא דלא הוזמו״, והא לפי הסברו של הגריי״ו המלקות מצד ״והצדיקו״, ואז ממילא אין חיסרון של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין כיון שהמלקות אינן באות מצד הלאו עצמו, וכפי סברת המהרש״ל והמהרש״א שהביאם הגריי״ו. ואפשר שזה גופא כוונת הסמ״ג, דאמנם לא תענה ניתן לאזהרת מיתת בית דין שהרי היכא דהוזמו תחילה חייבים מיתה מדין כאשר זמם ומכח אזהרת לא תענה, אך היכא דלא הוזמו תחילה דאז אין כאן דין הזמה ואם באים להלקותם בע״כ זהו מ״והצדיקו״, ואז ממילא אין חיסרון של ניתן לאזהרת מיתת בית דין.
א. וכוונתם משום דגבי בן גרושה ובן חלוצה אין זה עונש של הזמה כלל ויש כאן רק לאו דלא תענה והמלקות הוא על הלאו ובמלקות לא מצינו כלל דבעינן עדות שאתה יכול להזימה. וכבר שגור בפי האחרונים שלתירוץ הראשון של תוס׳ הוי המלקות של בן גרושה בגדר עונש הזמה ולתירוץ השני אין זה כלל גדר הזמה אלא שבבן גרושה ״לא חיישינן כלל באתה יכול להזימה״ (לשון התוס׳). וגם הגריי״ו תלה כאן את שני התירוצים בחקירה זאת אלא שלדידו חקירה זאת מקורה בשאלה האם המלקות מטעם ״והצדיקו״ — כ״תחליף״ להזמה, או מטעם לא תענה ואז ״לא מצינו כלל דבעינן עדות שאתה יכול להזימה״. ועוד חידש הגריי״ו שלתירוץ הראשון באמת אין מלקות בעדי נערה המאורסה שהוזמו —כפי שאכן הסיק הגריי״ו לעיל עפ״י שיטת רש״י— בניגוד להבנה הפשוטה בלשונם של תוס׳ שכן לוקין אלא שבמלקות אלו לא מתקיים כאשר זמם, וממילא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה.
[ומקובל עוד ששני התירוצים של תוס׳ חולקין מהי טיבה של הדרישה דבעינן עדות שאתה יכול להזימה, לתירוץ הראשון זהו ע״מ שהעונש ירתיע אותם מלהעיד עדות שקר, וממילא גם מלקות דבן גרושה הוי ״הרתעה״, ולתירוץ השני זהו גדר בעדות, שעדות שא״א לקיים בה ״כאשר זמם״ אינה עדות, וממילא הוכרחו לומר דבבן גרושה אין כלל דרישה כזאת. ולכאורה לתי׳ הראשון קשה למה בנערה המאורסה לא הוי מלקות ״הרתעה״? וצ״ל דמי שבא לחייב מיתה איננו נרתע מפני מלקות].
ב.
השלמות
הערה א׳:
ודו״ק היטב כי קצרתי והמעיין ימצא כוונתי בביאור שיטת רש״י. לסיכום, דרך הגריי״ו בהבנת שיטת רש״י באה לתת פיתרון לבעייה כפולה העולה מהשוואת הסוגיות בבבא קמא ע״ד,ב ובסנהדרין פ״ו,א — פ״ו,ב.
א. בבבא קמא ההנחה היא שניתן ללקות על לא תענה שהרי עדים שהוכחשו בנפש (בבא הרוג ברגליו) לוקין —ורק לר׳ יוחנן אינן לוקין כי עפ״י דרכו יכולים העדים לבוא לידי מיתה, וממילא הלאו ניתן לאזהרת מיתת בית דין— וכן לשון רש״י ד״ה לוקין: ״משום לא תענה, ואע״ג דלאו שאין בו מעשה הוא הא מייתי בהדיא במס׳ מכות ב׳,ב דמלקות בעדים זוממין כתיב מוהצדיקו את הצדיק״.
ובסנהדרין פ״ו,ב ההנחה של הגמ׳ שעל לאו דלא תענה לחוד לא לוקין שהרי הגמ׳ הוכיחה ששיטת חזקיהו שהגונב נפש לוקה מתוך שיטתו שהעדים שהעידו על אחד שגנב נפש והוזמו דינן במלקות: ״איהו לא לקי אינהו היכי לקו״?, וכן לשון רש״י שם: ״הא לאו כאשר זמם הוא, ואי משום לא תענה לאו שאין בו מעשה הוא״.
ב. מהגמ׳ בבא קמא עולה שהחיסרון של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין קיים ביחס ללא תענה אך ורק אם בפועל יוכלו העדים לבוא לידי מיתה גם אחרי שהורשעו, וע״כ לר׳ יוחנן הסובר דהכחשה תחילת הזמה עדים שהוכחשו בנפש אינם לוקין כי גם אחרי ההכחשה מרחפת האפשרות שהעדים בפועל יבואו לידי מיתה ע״י הזמתן, וממילא אין מקבלים עונש מלקות כשבשעת העונש עדיין קיימת האפשרות שיתחייבו בעונש החמור של מיתה, ורק לחזקיה —שסובר הכחשה לאו תחילת הזמה— יכולין ללקות על עדות שקר כיון שבפועל כבר לא יוכלו לבוא לידי מיתה (עיי״ש בתוס׳ ד״ה הוי ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין).
ומהגמ׳ סנהדרין פ״ו,ב עולה שגם אם בפועל העדים בשום אופן לא יוכלו לבוא לידי מיתה —שהרי מדובר שם שעדי גניבה בנפש הוזמו עוד טרם העידו עדי מכירה— עצם העובדה שבשעה שהעידו יכלה עדותם להביאם לידי מיתה (וזאת לשיטת ר׳ יוחנן) דיה כדי שהחיסרון של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין יחול על לא תענה. כלומר שלא שעת הרשעת העדים ועונשם קובעת אלא שעת עדותם. לא האפשרות ״בפועל״ קובעת אלא האפשרות ״בכח״. וכן לשון רש׳י שם ד״ה וכל לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין עליו: ״ואפילו יפטרו מן המיתה שהרי לא לאזהרת מלקות ניתן״.
יסוד הגריי״ו בביאור שיטת רש״י שרש״י חולק על תוס׳ דסברי דהקרא ד״והצדיקו״ בא לגלות שלוקין על לאו דלא תענה אע״ג שהוא לאו שאין בו מעשה ולאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, ודעתו שגם הלאו דלא תענה לא יצא מן הכלל של שאר לאוים שאין בהם מעשה או שניתן לאזהרת מיתת בית דין, והא דלקי בבן גרושה ובן חלוצה אינו מטעם לא תענה, שעל לאו זה אין לוקין, אלא הוא עונש על שהרשיעו את הצדיק ובא הכתוב וגילה שעל בית דין ליסרו במלקות משום והי׳ אם בן הכות הרשע. ונמצא דעדי בן גרושה ובן חלוצה מחולקים משאר עדי הזמה רק באופן העונש, שבשאר עדים זוממין מענישים מידה כנגד מידה ובעדי בן גרושה ובן חלוצה נענשים במלקות, אך עונש זה נחשב גם הוא למין ממיני הזמה.
ועפי״ז יש פיתרון לשתי הסתירות בין בבא קמא וסנהדרין:
א. בבבא קמא, כשבא הרוג ברגליו הרי הם לוקין מטעם ״והצדיקו ... והרשיעו ... והי׳ אם בן הכות הרשע״, כי היתה כאן הרשעה והעדים חייבו את הנידון למיתה, אך בסנהדרין אין כאן ״והרשיעו״ שהרי העדים לא הרשיעו את הגנב לא בממון, לא במלקות ולא במיתה וממילא אין מה שיחייב אותם מלקות, ולא תענה לא יכול להוות מקור עצמי לחיוב מלקות כי חל עליו החיסרון של לאו שאין בו מעשה (וזה דומה להסבר הרמב״ן שם במלחמות אלא שהרמב״ן הסביר שמתוך שאין הרשעה ויש רק עקימת פה, אין כאן עבירה על לא תענה —ואין כאן עדות כהסבר הגריי״ו בדבריו. וכפי שהוסיף הגריי״ו, דברי הרמב״ן במלחמות עולין בקנה אחד עם מש״כ בפי׳ על החומש פרש׳ ואתחנן דהיכא שלא גרמו לשום חיוב אז לא עברו על לא תענה ברעך עד שקר, ויש כאן רק עבירה על ״לא תענה ברעך עד שוא״— ולפי הגריי״ו הרמב״ן הוצרך לכך לשיטתו ש״והצדיקו״ הוא גילוי על לא תענה. אך לרש״י, עפ״י הסברו של הגריי״ו, אין צורך לומר שהעדים לא עברו על לא תענה, ודי לנו לומר כי מאחר שאין כאן ״והרשיעו״ א״א לענשם בעונש מלקות. ואציין שעפ״י מה שהעלתי בסי׳ מ״ז בהערה בסופו, יש דווקא מקום להבין יפה שגם על לא תענה הם לא עברו, כי מהותה של עבירת לא תענה — שבאו לגרום לבית דין לעשות עיוות הדין עיי״ש).
ב. ההנחה היא שרש״י מקבל את הסייג של המהרש״א, מכות ד׳,ב (ושל המהרש״ל בסנהדרין) בענין לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, שהיכא שבאים להלקות מטעם פסוק אחר, ולא האזהרה עצמה משמשת כמקור למלקות, אין כאן כלל גדר של ניתן לאזהרת מיתת בית דין. וממילא בבן גרושה וכן בסוגיא בבבא קמא, כיון שבאים להלקותם מצד ״והצדיקו — והיה אם בן הכות הרשע״ ממילא אין כאן גדר של ניתן לאזהרת מיתת בית דין (ואין צורך לומר כתוס׳ שיש כאן גילוי מיוחד שלוקין על לא תענה על אף שניתן לאזהרת מיתת בית דין). ורק לשיטת ר׳ יוחנן שם, כיון שבפועל יכולים העדים לבוא לידי מיתה, אז חל הגדר של ניתן לאזהרת מיתת בית דין על אף שהמלקות מצד פסוק אחר, וזהו גדר חדש.
אך בסנהדרין אין כאן מלקות מטעם ״והצדיקו״, שהרי לשיטת ר׳ יוחנן שגונב נפש אינו לוקה לא היתה הרשעה, ונמצא שהמקור היחיד לחיוב מלקות הוא מטעם לא תענה, והרי על לאו זה חל הסייג של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין. אולם לחזקיה שלוקין מטעם ועשיתם לו כאשר זמם, כלומר מפסוק אחר, אין כאן גדר של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, ורק אילו יכלו בפועל לבוא לידי מיתה היו נפטרין מן המלקות, וע״כ דווקא אצל חזקיהו מדגיש רש״י את הצד בפועל, דהיינו שהם לוקין מטעם ש״אין סופם למות בעדות זו״, משא״כ אצל ר׳ יוחנן, שם רש״י מדגיש את הצד ה״עיוני״: ״הוה ליה לאו דלא תענה לגבייהו בשעה שהעידו לאו שניתן לאזהרה ...״.
קשיים המתעוררים לכאורה עפ״י דרך זו
והנה, הבנת הגריי״ו ברש״י מעוררת כמה קשיים:
א. רש״י בבבא קמא ע״ד,ב ד״ה לוקין כותב להדיא דלוקין ״משום לא תענה״. והגריי״ו הוצרך לדחוק דהכוונה על אזהרת עדים זוממין שהיא מ״לא תענה״, אך עצם המלקות מקורן בקרא ד״והצדיקו״ המובא בהמשך רש״י שם.
אך לפי״ז למה הוצרך רש״י להזכיר את האזהרה? ושמא כיון דהגמ׳ אומרת בהמשך שלר׳ יוחנן זה הוי לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, רצה רש״י להדגיש שיש כאן אזהרה. אמנם גם זה קצת דחוק כי אם הגדר כאן של ניתן לאזהרת מית בית דין הוא גדר חדש, שהיכא שמרחפת עליו אפשרות של מיתה אין עונשין אותו בעונש מלקות, אז הדין נותן שסייג זו יחול גם לו יצוייר שלא היה צורך באזהרה זאת כדי להענישו בעונש מלקות. וצ״ל שגם גדר חדש זה קשור לאזהרה, והוא בא ללמדנו שא״א ללקות כשהאזהרה על אותן מלקות עדיין יכולה להביא את האדם גם לידי חיוב מיתה.
ב. עפ״י הגריי״ו מתפרשים דברי הגמ׳ מכות ד׳,ב ״ורבנן האי לא תענה ברעך עד שקר מאי דרשי ביה״ שהקרא מיותר לגמרי. והגריי״ו הוצרך לכך, שאין לפרש שקושיית הגמ׳ דלילקי שמונים דהא לפי הבנתו ברש״י אין לוקין על לא תענה! כמו״כ א״א להקשות דילקה מקרא ד״והצדיקו״, דמלקות אלו נאמרו רק כשלא מתקיים בעדים עונש הזמה (עי׳ רש״י מכות ב׳,ב ד״ה משום דוהצדיקו את הצדיק: ״... אם הזמה זו בת מלקות היא שאינו יכול לקיים בה דין הזמה גמורה כגון בעדי בן גרושה ...״. וכן איתא ברש״י כתובות ל״ג,א ד״ה דלא בני התראה נינהו: ״... ואע״ג דגבי בן גרושה ובן חלוצה ענשינן להו מלקות בלא התראה, התם גזירת הכתוב דאשכחן בהו מלקות בהדיא והיה אם בן הכות ומוקמינן לקרא במידי דלא מצית למענשינהו מכאשר זמם״), והן באות תחת עונש הזמה.
והגריי״ו לא ביאר למה לפי״ז ס״ל לר׳ מאיר דלוקין שמונים. וגם אם יליף האזהרה מקרא אחריני, עדיין יש כאן חיסרון של לאו שאין בו מעשה. ושמא אזיל כמ״ד דלוקין על לאו שאין בו מעשה (אך הגריי״ו עצמו בהביאו את דברי המאירי שהמחלוקת בין ר׳ מאיר ורבנן היא האם לוקין על לאו שאין בו מעשה כותב שזהו נגד פירושם של כל הראשונים), או שסובר שאין בלא תענה משום לאו שאין בו מעשה כיון דבדיבורם איתעביד מעשה, או שהוא סובר ש״והצדיקו״ הוא גילוי שלוקין על לא תענה, אך נ״ל דקשה להכניס בכוונת הגריי״ו שהמחלוקת בין רש״י ותוס׳ היא המחלוקת בין רבנן ור׳ מאיר!
עכ״פ וודאי שאין מקום להקשות על רבנן דילקה (ועדיין קשה דלפי״ז למה להו לרבנן ״כדי רשעתו״ למעט עדים זוממין ממלקות בזמן שמתחייבים ממון. והגריי״ו לא נגע בשאלה זאת. ואמנם שאלה זאת תיסוב גם על המאירי הנ״ל שמסביר שהמחלוקת בין ר׳ מאיר ורבנן היא האם לוקין על לא תענה. ואולי יש לדחוק ש״כאשר זמם״ הוא העונש על עבירת לא תענה, והפסוק ״והצדיקו״ בא לחייב עונש מלקות היכא שלא ניתן לקיים כאשר זמם כנ״ל. אך בממון א״א לומר ש״ועשיתם לו כאשר זמם״ בא להעניש על לא תענה, שהרי ממון אין צריך אזהרה, וגם אם העדים יתחייבו ממון עדיין לא קיבלו עונש על כך שעברו על לא תענה, וע״כ אילולא ״כדי רשעתו״ יכולנו להענישם מטעם ״והצדיקו״. ועי׳ ג״כ מכות ד׳,ב בתוס׳ ד״ה לאזהרה לעדים זוממין, שהקשו ל״ל כדי רשעתו לרבנן כיון דמיבעי להו לאזהרה לעדים זוממין ותירצו דלממון לא בעי אזהרה. והגריי״ו כתב שלפי פירוש רש״י —שקושיית הגמ׳ ״ורבנן האי לא תענה ברעך עד שקר מאי דרשי ביה״ מתפרשת שהקרא מיותר לגמרי והתשובה ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה לעדים זוממין״ מתפרשת שכך היא דרכה של תורה שאין היא מטילה עונשין בדין הזמה אא״כ הזהירה— אין מקום לקושיית התוס׳. ולא זכיתי לרדת לעומק כוונתו, דסוף סוף גם אליבא דרש״י צריכין לכאורה להגיע למש״כ תוס׳ דלממון לא בעינן אזהרה).
אך לכאורה מרש״י עצמו משתמע יותר דקושיית הגמ׳ היא דלרבנן היה לו ללקות משום לא תענה:
— במשנה, מכות ד׳,א ד״ה אין לוקין אלא ארבעים, כותב רש״י: ״משום כאשר זמם אבל משום לא תענה לא לקי כדמפרש בגמרא״, ומשמע שהגמ׳ אכן באה לפרש למה לא לוקין שמונים לרבנן.
— בתירוץ הגמ׳ על קושייתה הנ״ל כותב רש״י ד״ה (ההוא מיבעי ליה) לאזהרה לעדים זוממין: ״לענשם בדין הזמה ולא ניתן לעונש מלקות אלא שלא היה לו לענשן בדין הזמה אלא א״כ הזהיר״. משמע שהגמ׳ באה ליישב למה לא לוקין על לא תענה.
ג. לפי הגריי״ו כל הסיבה שלדעת ר׳ יוחנן בבבא קמא העדים פטורים ממלקות, זהו מפני שבפועל הם יכולים לבוא לידי חיוב מיתה (לשיטתו שהכחשה תחילת הזמה), וזהו גדר חדש בלאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין.
— ראשית כל יש לשאול מנין לנו גדר חדש כזה. והנה שאלה זאת תסוב לכאורה ג״כ על תוס׳ שם ד״ה הוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, אך לתוס׳ אין צורך לומר שזהו גדר חדש אלא שהגילוי שלוקין על לא תענה על אף דהוי ניתן לאזהרת מיתת בית דין מוגבל למצב שבפועל לא יבואו העדים לידי חיוב מיתה, שזהו המצב בבן גרושה. כלומר יש כאן בסה״כ צמצום של הגילוי, אך לגריי״ו מניין לנו לחדש הגדרות חדשות בלאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין? אמנם גם דברי תוס׳ קצת מוקשים, כי אם נתבונן ישנן ג׳ בחינות בלאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, ביחס ללא תענה:
ה״בחינה הקלושה״ היא במצב שגם בשעה שהעידו לא היה שום צד מיתה ולא יכלו מעולם לבוא לידי מיתה, וזה דומה ללאו דמחמר או ללאו שעונשו מיתה אך התרו בו למלקות.
ה״בחינה האמצעית״ היא במצב שבשעה שהעידו, דהיינו בשעה שעברו את העבירה, יכלו עדיין העדים לבוא לידי מיתה אך בשעת הרשעתם כבר לא יכלו.
ה״בחינה המושלמת״ היא במצב שגם בשעת הרשעתם עדיין יכולין העדים בפועל לבוא לידי מיתה.
והנה הגילוי של בן גרושה הוא בעצם רק גילוי שב״בחינה הקלושה״ לא חל הסייג של ניתן לאזהרת מיתת בית דין, דשם אין שום צד מיתה! וממ״נ אם נימא שהגילוי הוא כללי יותר ובא ללמדנו שבכל מצב ניתן ללקות על לא תענה על אף שניתן לאזהרת מיתת בית דין, א״כ גם ב״בחינה המושלמת״ כשהעדים עדיין בפועל יכולים לבאו לידי מיתה —שזהו המצב למ״ד הכחשה תחילת הזמה— היה להם ללקות משום לא תענה. ואם הגילוי הוא מצומצם דווקא למצב של בן גרושה, אז בבא הרוג ברגליו אין להם ללקות גם למ״ד הכחשה לאו תחילת הזמה, דסוף סוף בשעה שהעידו עדות נפשות יכלו עדיין לבוא לידי מיתה [ועי׳ לעיל בסי׳ מ״ז בביאור שנתתי לדברי התוס׳ דהיכא שיכולין לבוא לידי מיתה אין כאן ״תורת הפקעה״, ועפי״י ביאור זה מתיישבים דברי התוס׳].
ומענין שהגריי״ו עצמו הקשה על תוס׳ מנ״ל לחלק חילוקין בלאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, בין מצב שבו אינם יכולים לבוא לידי מיתה בפועל —דשם יש גילוי שלוקין על לא תענה— לבין מצב שכן יכולין לבוא לידי מיתה בפועל, וכתב שלרש״י אין אנו צריכין לחילוק זה. ודבריו תמוהין, דסוף סוף גם הוא נזקק לחילוק זה, ואדרבה כפי שציינתי, דווקא לתוס׳ חילוק זה יותר מובן כי יש כאן בסה״כ צמצום של הגילוי. וכפה״נ כוונתו דלתוס׳ שהמלקות מטעם לא תענה בע״כ הגילוי הוא שעל אף שלאו זה משמש כאזהרה לעונש מיתה יכול הוא לשמש בו בזמן כמקור לעונש מלקות —וכ״כ הגריי״ו להדיא: ״וא״כ בלאו דלא תענה דגלי קרא דלוקין עליו בע״כ הפירוש דגלי קרא שהלאו ניתן גם לאזהרת מלקות, כמ״ש התוס׳ בשבת קנ״ד,א ד״ה בלאו״— וא״כ למה לא ילקו העדים אם יוכלו לבוא בפועל לידי חיוב מיתה (ודומה ששאלה זאת מבטאת בקצרה את השאלה ששאלנו שהגילוי הוא לכאורה רק על ה״בחינה הקלושה״ של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין), אך לרש״י אין כאן גילוי כלל שלוקין על לא תענה, וממילא אין ג״כ גילוי חיובי שלאו זה יכול לשמש יחדיו כאזהרה למיתה וכמקור למלקות, והמלקות מטעם ״והצדיקו״, ואז אפשר שעונש מיוחד זה לא נתחדש כל זמן שישנה אפשרות שימותו (ועי׳ לעיל באות י״א, בהסבר שיטת הרמב״ם שבהעידו שחייב מלקות לוקין גם על כאשר עשה, ושם העלתי דכוונת הגריי״ו דהגדר שלא לוקין כשיכולין עדיין לבוא לידי מיתה הוא כעין הגדר של קים ליה בדרבה מיניה).
— שנית קצת קשה לשונו של רש״י בבבא קמא ד״ה ואין לוקין עליו: ״דמיתת בית דין הוא עונשו של לאו״, דבמקום להבליט את הצד בפועל שסופם למות, מדגיש רש״י דווקא את הצד ה״עיוני״, מהו עונשו של הלאו.
ומצד שני יש קושי מהגמ׳ בסנהדרין, ששם שיטת ר׳ יוחנן שעדים שהעידו על אחד שגנב את הנפש והוזמו אינם לוקין מפני שהלאו ניתן לאזהרת מיתת בית דין. ולפי הבנת הגריי״ו, דווקא אליבא דר׳ יוחנן מדגיש רש״י את הצד ה״עיוני״. כלומר, כיון דלדעת ר׳ יוחנן הגנב אינו לוקה, אז הפסוק היחיד שהי׳ יכול לשמש כמקור למלקות היא האזהרה עצמה של לא תענה, אלא שאזהרה זאת ניתנת לאזהרת מיתת בית דין. אך דא עקא שדוקא שם מדגיש רש״י במידת מה את הצד ״בפועל״, עיי״ש ד״ה דאי ר׳ יוחנן כיון דאמר נהרגין: ״... הוה ליה לאו דלא תענה לגבייהו בשעה שהעידו לאו שניתן לאזהרה שלא להעיד כן שאם יעידו ולא יוזמו עד שיבואו עדי מכירה ויגמר דינו ויוזמו ימותו״. ואמנם עכשיו שהוזמו, לפני שהגיעו עדי מכירה, אין כאן יותר צד של מיתה בפועל ממש, אך בכל זאת למה ליה לרש״י להדגיש ״לגבייהו״, ״בשעה שהעידו״, שזוהי ה״בחינה האמצעית״ של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין? והא כיון שבאים להלקותם מצד האזהרה עצמה, דיינו ב״בחינה הקלושה״ של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, דהיינו במצב שאין שום אפשרות שיבואו אי פעם לידי מיתה. ודווקא ניסוח זה של רש״י נותן אולי מקום למחשבה ש״והצדיקו״ הוא גילוי על ״לא תענה״, ואזהרה זאת שונה מכל האזהרות כי יש בה גילוי שלוקין עליה אעפ״י שהוי לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, אלא שהגילוי מצומצם ל״בחינה הקלושה״ של ניתן לאזהרת מיתת בית דין. ואמנם עדיין קשה מבבא קמא ע״ד,ב ששם, בשעה שהעידו, וודאי יכלו לכו״ע לבוא לידי מיתה אם יוזמו, אך ניסוח זה של רש״י בסנהדרין אומר דרשני. בנוסף לכך, הגריי״ו מדייק בלשונו של רש״י שאצל חזקיה —שלדעתו היתה כאן הרשעה כי ע״י שהעידו שגנב את הנפש באו לחייבו מלקות— מדגיש את הצד בפועל ולכן כותב דלוקין ״שהרי אין סופן למות על עדות זו״. ולכאורה דיוק זה מוקשה, כי לשונו של רש״י מורה על שעת העדות, שכבר אז, לחזקיה ״אין סופם למות על עדות זו״, וזאת מפני שלשיטת חזקיה גם אם יוזמו רק אחרי שיבואו עדי מכירה, הם לא יתחייבו מיתה.
ד. לפי הגריי״ו, אליבא דר׳ יוחנן בסנהדרין יש כאן לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין כמבואר, דאם באנו להלקותו הרי זה מטעם לא תענה ואין כאן קרא אחריני (״כאשר זמם״ או ״והצדיקו״) היכול לשמש כמקור למלקות, ולא תענה הוא לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין. והנה על לא תענה גופא חלין שני סייגין שבגללן לא ניתן להלקותו: לאו שאין בו מעשה ולאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. ולמה א״כ הזכירה הגמ׳ רק את הסייג השני, בעוד שבמס׳ מכות ב׳,ב בתירוץ על הקושיא ״ותיפוק ליה מלא תענה״ הזכירה הגמ׳ דווקא את הסייג הראשון, שזהו לאו שאין בו מעשה?
ובפרט קשה שרש״י עצמו, בהסבר דברי הגמ׳ שם ״איהו לא לקי אינהו היכי לקו״ כתב וז״ל ״הא לאו כאשר זמם הוא ואי משום לא תענה לאו שאין בו מעשה הוא״, כלומר שרש״י דווקא הזכיר את הסייג של לאו שאין בו מעשה. ואמנם רש״י הוכרח לכך כי דברי גמ׳ אלו נוסבין אליבא דחזקיה, ולדידו אין כאן לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין כיון שבשעה שהעידו לא יכלו בשום פנים לבוא לידי מיתה (ואמנם עדיין יש כאן ה״בחינה הקלושה״ של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, וכבר עמדנו על כך לעיל בהקשר למש״כ רש״י על ר׳ יוחנן), אך הקושיא תיסוב על הגמ׳ עצמה, שהתעלמה מהסייג של לאו שאין בו מעשה אליבא דר׳ יוחנן! ואין להעלות על הדעת שבה״א סברה הגמ׳ שגם אליבא דר׳ יוחנן הגנב עצמו לוקה (וזאת מפני שניתן אולי לחלק בין לאו דלא תענה שנחשב ל״ניתן לאזהרת מיתת בית דין״ כיון שעצם עדותם, בלי שיעשו הם עוד מעשה נוסף, יכולה להביאם לידי מיתה, לבין ״לא תגנב״ שלא נחשב ל״ניתן לאזהרת מיתת בית דין״ כיון שהגנב ע״מ להתחייב מיתה צריך בעצמו לעשות מעשה מכירה), שא״כ כיצד סובר ר׳ יוחנן שהעדים מתחייבים מיתה אם הוזמו אחרי שבאו עדי מכירה ונגמר דינו למיתה, הא יכולים הם לומר להלקותו באנו!
ותלמיד העירני שאה״נ קיימות בלא תענה שני הסייגין הנ״ל אך בכל מקום נקטה הגמ׳ בדרך הקצרה, כלומר בסייג הטבעי יותר ביחס למקרה שבו מדובר. במכות ב׳,ב מדובר על בן גרושה, ושם הרי עדותם לא יכולה להביאם בשום אופן לידי מיתה, וכדי להסביר שיש כאן בכל זאת לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין היתה הגמ׳ נאלצת לפרש דכיון דמשמש במקום אחר כאזהרה למיתה הרי הוא נחשב ל״ניתן לאזהרת מיתת בית דין״, דומיא דלאו דמחמר. וע״כ העדיפה הגמ׳ לציין את הסייג של לאו שאין בו מעשה (ומה גם שעפ״י מש״כ לקמן, אין זה דומה ממש ללאו דמחמר, כי שם עיקר האזהרה של איסור מלאכה למיתה עומדת). אך בסנהדרין עסקינן בשיטת ר׳ יוחנן שמחייב עדי גניבה במיתה, וע״כ טבעי הוא להזכיר ענין לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין.
דרך אחרת בהסבר שיטת רש״י
ונ״ל להסביר שיטת רש״י באופן שונה. לשם כך עלינו להגדיר בהגדרה מדוייקת יותר מהו לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין. עפ״י הכלל ״אין עונשין אלא אם כן מזהירין״, האזהרה של התורה היא תנאי לנתינת עונש לעובר עבירה. ואזהרה זאת צריכה לכלול שני עניינים: אזהרה שיש כאן איסור ואזהרה על טיב העונש, כעין ההתראה של העדים שאומרים לאדם: ״אל תעבור, ואם תעבור זהו העונש שתקבל״, ובאזהרה התורה עצמה מתרה באיש בלשון זה.
והנה כללית כל אזהרה שבתורה כוללת בתוכה את שני העניינים: אל תעבור — ואם תעבור תקבל מלקות, כי ״כל עונשי לאוין מלקות אלא במקום שפירש לך בו עונש״ (
רש״י מכות ב׳,ב ד״ה ותיפוק ליה משום לא תענה), כלומר שעונש מלקות נכלל ״בין השיטין״ באזהרת התורה, דומיא דלאו ד״לא תחסם שור בדישו״ שנכתב בתורה סמוך לפרשת המלקות. ואם התורה פירטה עונש אחר, כלומר מיתה, אז העונש מיתה הוא המהווה את העונש של הלאו, וכך אנו קוראין את אזהרת התורה: ״אל תעבור ואם תעבור תקבל עונש מיתה״. ומתוך כך נעלמת מהלאו ה״קריאה בין השיטין״ של עונש מלקות, וע״כ גם אם התרו בו העדים למלקות אין ביכולתנו לעונשו בעונש מלקות כי חסרה ״התראת התורה״ לעונש זה.
(ולעיל בסי׳ מ״ז עסקנו במש״כ תוס׳ מכות ד׳,ב ד״ה ורבנן האי לא תענה מאי עבדי ליה, על תירוץ הגמ׳ ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה״, שתירוץ זה עדיף על פני התירוץ שלאו דלא תענה הוא לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין: ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה״ אומר לנו שעונש המלקות של כאשר זמם הוא העונש על האזהרה, כלומר שהתורה הפקיעה בזה כל עונש אחר, וכעין מש״כ הרמב״ן מכות ב׳,ב. בלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין כאן הפקעה אלא שפשוט, מתוך שהתורה באה להזהיר מעונש מוות חסרה האזהרה על עונש מלקות. ונ״ל שאמנם יש כאן ״מעלה״ ל״ההוא מיבעי ליה לאזהרה״, אך מאידך יש ג״כ ״מעלה״ ל״ניתן לאזהרת מיתת בית דין״. כי ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה״ תוקפו יפה כל עוד בפועל הנידון אמור לקבל את העונש המיוחד שייחדה התורה, דבזה י״ל שהתורה אמרה זהו העונש שתקבל ולא העונש הרגיל, אך ״ניתן לאזהרת מיתת בית דין״ תוקפו יפה גם במצב שלא יוכל בפועל לקבל את העונש מיתה, כי מתוך שהתורה באה להזהיר מפני עונש מיתה, אז היא איננה מזהירה מפני עונש מלקות, כי כשמתרין על עונש חמור של מיתה אז לא באין להתרות מפני עונש ה״קל״ של מלקות, וע״כ חסרה האזהרה על עונש מלקות ומתוך כך א״א בשום אופן לעונשו בעונש זה).
וכן לשון רש״י סנהדרין פ״ו,ב ד״ה וכל לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין עליו: ״ואפילו יפטרו מן המיתה שהרי לאו לאזהרת מלקות ניתן״. וכן במכות י״ג,ב ד״ה אין לוקין עליו: ״כשהתרו בו מלקות בלא מיתה לפי שלא ניתן לאו זה לאזהרת עונש מלקות כשאר לאוין שהרי הוצרך להזהירו שאם לא כך לא היה יכול לחייבו מיתה״. וכן עי׳ רש״י בבא קמא ע״ד,ב ד״ה הוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין: ״שלא יעשה כן שלא ימיתוהו בית דין״, כלומר שמונח באזהרה ״התראה״ על עונש מיתה ולא על עונש מלקות.
ולכאורה כן נ״ל ג״כ לפרש דברי רש״י מכות ד׳,ב ד״ה ההוא מיבעי ליה לאזהרה ד״לא ניתן לעונש מלקות״. אין פירושו —כהבנת הגריי״ו— שלא ניתן כלל לעונש מלקות, אלא שבנידון דידן, מאחר דהעונש מלקות של כאשר זמם זקוק לאזהרה ממילא העונש הזה הוא עונשו של הלאו ואין מקום להעניש ג״כ על האזהרה (וכפירושו של הרמב״ן הנ״ל מכות ב׳,ב. והריטב״א שהביאו הגריי״ו הקשה על רש״י וכתב שהנכון כמו שכתב הרמב״ן, ולפי דברינו גם רש״י כרמב״ן).
וע״כ כשבאים אנו לדון על לאו האם הוא נחשב ללאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, עלינו לדון ראשית כל מהו עונשו של הלאו, כלומר מהו העונש שהתורה הזהירה מפניו בצמוד לאזהרה, וזה מה שיקבע האם הוא בגדר ״ניתן לאזהרת מיתת בית דין״, וכלשונו הזהב של רש״י בבא קמא ע״ד,ב ד״ה ואין לוקין עליו: ״דמיתת בית דין הוא עונשו של לאו״.
ועפי״ז נבין את טיבה של המחלוקת בין חזקיה ור׳ יוחנן
בסנהדרין פ״ו. מסקנת הגמ׳ שחזקיה ור׳ יוחנן חולקין בשאלה האם עדי גניבה בנפש שהוזמו נהרגין, והמחלוקת היא שלחזקיה גניבה לאו תחילת מכירה והם באו לחייבו מלקות ולר׳ יוחנן גניבה תחילת מכירה והם לא באו לחייבו מלקות אלא מיתה, ורש״י מפרש כי לא באו לחייבו מלקות ״דקסבר ר׳ יוחנן לא לקי עליה, דלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ואינן באין אלא להורגו״ (וכבר למעלה כשהגמ׳ באה להוכיח שחזקיה עצמו סובר דהגנב לוקה ודחתה ה״א דשמא קסבר חזקיה דלא לקי כתב רש״י ד״ה דלא לקי ״אגניבה לחודה משום דהוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין שאם ימכרנו יהרג״). ונשאלת השאלה למה א״כ לחזקיה כן לוקה על גניבה. היעלה על הדעת שחזקיה חולק על הכלל של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין שאין לוקין עליו? ובע״כ שחזקיה סובר דזה לא נקרא לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין אעפ״י שבסופו יוכל לבוא לידי מיתה אם ימכור את הנפש שגנב. וא״כ המחלוקת שלהם היא מחלוקת בגדר לאו שניתן לאזהרת מיתת ביתה דין, ולמה הגמ׳ תלתה את מחלוקותם בשאלה האם גניבה תחילת מכירה? ובע״כ עליך לומר שהשאלה האם גניבה תחילת מכירה היא הקובעת האם איסור לא תגנוב הוא בגדר לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין:
גניבה תחילת מכירה פירושה שהתורה התייחסה אל גונב נפשות כמי שגונב ע״מ למכור, כי המכירה היא התכלית הסופית של גניבת נפשות, וע״כ כשהתורה הזהירה את הגנב היא הזהירה אותו מפני גניבה שסופה מכירה, מפני תחילת מעשה שסופו להביאו לידי חיוב נפשות, וע״כ עונשו של לאו דלא תגנוב הוא מיתה, ומתוך כך יש כאן לאו שניתן לאזהרת מיתת בי״ד. אך אם גניבה לחודה קיימא, יש כאן התייחסות אל מעשה הגניבה כאל מעשה בפני עצמו בלי קשר לעתיד, והתורה הזהירה מפני איסור עצמי של גניבה, ומתוך כן מפני עונשו הרגיל של עובר על לאו — שהוא מלקות, ואין כאן לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין!
הגדרת עונשו של לאו מהווה איפוא המפתח הקובע האם יש כאן לאו הניתן לאזהרת מיתת בי״ד, ויותר מזה הוא בעצם ביטוי לטיבו ומהותו של הלאו.
והנה באיסור דמחמר, אמנם א״א לומר שהעונש למחמר הוא מיתה — אך זהו לשונו הזהב של רש״י שבת קנ״ד,א ד״ה לאזהרת מיתת בי״ד: ״... הלכך עיקר אזהרתו למקום שיש בו מיתה אתאי ולא למלקות״, כלומר כיון שעיקר אזהרת ״לא תעשה כל מלאכה״ היא אזהרה מפני עונש מיתה, אז מיתה היא היא עונשו של לאו זה וע״כ חסר בלאו זה ה״קריאה בין השיטין״ של עונש מלקות וממילא לא ניתן להעניש את המחמר בעונש מלקות.
והנה מהו עונשו של הלאו ד״לא תענה״? כאן התורה קבעה עונש מיוחד, והוא ״כאשר זמם״, וכלשונו של רש״י מכות ד׳,ב ד״ה (ההוא מיבעי ליה) לאזהרה לעדים זוממין: ״לענשם בדין הזמה״. והנה עונש זה מתחלף לפי טיב העדות וא״א לומר שעיקר אזהרתו למיתה! בעדות על חיוב ממון עונשו ממון, בעדות על חיוב מלקות עונשו מלקות, בעדות על חיוב מיתה עונשו מיתה. וע״כ רק כשהעדות יכולה להביא את העדים לידי חיוב מיתה, כלומר בעדות נפשות ניתן לומר שיש כאן לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין. וכפי הנ״ל העונש הוא ג״כ הביטוי לטיבו ומהותו של הלאו, וכיון שהעונש הוא מידה כנגד מידה וע״כ ההתייחסות אל הלאו היא ביחס לנזק שרצו העדים לגרום לנידון ואינה דומה עדות בענייני מלקיות לעדות בענייני נפשות, כלומר שעדי שקר שבאו לחייב מלקות ועדי שקר שבאו לחייב מיתה עברו לכאורה על אותו איסור ״לא תענה״ אך העבירות הן בעצם שונות זו מזו כהבדל בין מחבל בחברו לרוצח!
(ויש קצת דמיון בין הדברים הנ״ל לבין מה שכתבו התוס׳ שבת קנ״ד,א ד״ה בלאו נמי מיחייב דה״ל לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין: ״ועוד היה רגיל לתרץ וכו׳ ״ עיי״ש היטב, אלא שדבריו שם צריכים ביאור ונראין כסותרים אהדדי, ועיי״ש במהרש״א ואכמ״ל).
והנה בעדות בן גרושה, כיון דלא ניתן לעונשם בעונש הכתוב בה, קבעה התורה עונש של ״והיה אם בן הכות הרשע״ וזהו עונשו של לאו זה ואין זה משנה כלל וכלל אם נתייחס אל הדבר כעונש עצמי או כגילוי על לא תענה, כלומר כאל ״בריאה חדשה״ שבראה התורה כתחליף ל״כאשר זמם״ (כהגדרת הגריי״ו ש״והצדיקו״ הוא מין ממיני הזמה) או כעונש רגיל על העובר על אזהרת התורה במקום שא״א לתת לו את העונש הייחודי, כי העיקר הוא שעונש מלקות הוא הוא במקרה זה העונש על האזהרה של לא תענה וע״כ וודאי שלא שייך לקרוא לו ניתן לאזהרת מיתת בי״ד. במילים אחרות נ״ל שאין הכרח לומר שרש״י אזיל עפ״י העיקרון שקבע המהרש״א שיש למדוד האם מקור המלקות הוא בפסוק מיוחד או בעצם האזהרה, אלא המודד הוא אחד ויחיד: מהו עונשו של הלאו? וזה מה שיקבע אם יש כאן לאו הניתן לאזהרת מיתת בי״ד.
*
עפי״ז נבין נפלאות את רש״י סנהדרין פ״ו,ב בהסבר דברי הגמ׳ שאליבא דר׳ יוחנן יש כאן לאו הניתן לאזהרת מיתת בי״ד ורש״י הדגיש ״לגבייהו״ ״בשעה שהעידו״, כי ביחס ל״לא תענה״ חייבים להתייחס לכל סוג עדות באופן נפרד, וע״כ רק אם לגבייהו, בשעה שהעידו, יכלו לבוא לידי מיתה יש כאן לאו הניתן לאזהרת מיתת בי״ד, ואין זה משנה כלל וכלל שעכשיו בפועל, הם לא יכולים לבוא לידי מיתה כי הוזמו עוד טרם שהגיעו עדי מכירה. שעת העדות היא הקובעת כי היא היא זמן העבירה ואז נקבע מהו עונשו של לאו ואם אז התורה הזהירה את העדים מפני העונש החמור של מיתה, אז היא אינה באה להזהיר מפני מלקות, ואם חסרה האזהרה למלקות לא ניתן בשום פנים לענשם בעונש זה. מאידך לשיטת חזקיה אין כאן לאו הניתן לאזהרת מיתת בי״ד, כי העדים ״אין סופם למות בעדות זו״ (לשון רש״י), כלומר שוב שעת העדות קובעת ולא השעה שבה הורשעו העדים, וכבר בשעת העדות לא יכלו העדים בשום אופן לבוא לידי מיתה ע״י עדות זו, וע״כ אין כאן לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין.
*
ואנו נבין יפה ג״כ למה בהקשר לר׳ יוחנן נקטה הגמ׳ בסייג של ״ניתן לאזהרה מיתת בי״ד״ ובהקשר לחזקיהו בהסבר דברי הגמ׳ ״איהו לא לקי אינהו היכי לקו״ כתב רש״י ״הא לאו כאשר זמם הוא ואי משום לא תענה לאו שאין בו מעשה הוא״, וכבר כתבנו לעיל שכיון שלשיטת חזקיהו אין כאן לאו הניתן לאזהרת מיתת בי״ד שהרי אין סופם למות בעדות זו, הוכרח רש״י לנקוט בסייג השני אך השאלה היא למה הגמ׳ התעלמה אליבא דר׳ יוחנן מהסייג של לאו שאין בו מעשה. ונראה שהיסוד של מלקות דבן גרושה הוא שבאים להלקותם היכי שא״א לקיים בהם עונש הזמה כלומר שמלקות של ״אם בן הכות הרשע״ שייכים רק במקום שהעדים זממו לעשות רע אך ישנה איזושהי מניעה למעשה שבגינה א״א לקיים דין הזמה בשלמות, וכלשונו של רש״י מכות ב׳,ב ד״ה משום דוהצדיקו את הצדיק: ״... והיה אם בן הכות את הרשע, אם הזמה זו בת מלקות היא שאינו יכול לקיים בה דין הזמה גמורה כגון בעדי בן גרושה או גלות והפילו השופט והכהו״. וכן ברש״י כתובות ל״ג,א ד״ה דלאו בני התראה: ״... ואע״ג דגבי בן גרושה ובן חלוצה ענשינן להו מלקות בלא התראה, התם גזירת הכתוב דאשכחינן בהו מלקות בהדיא והיה אם בן הכות הרשע ומוקמינן לקרא במידי דלא מצית למענשינהו מכאשר זמם ...״. וע״כ לפי חזקיהו, אי נימא דהגנב לא לקי הרי העדים לא זממו מאומה כלפי הנידון, לא למלקות וגם אם יבואו עדי מכירה הגנב לא יתחייב מיתה (עי׳ רש״י פ״ו,ב ד״ה עדי גניבה ועדי מכירה: ״... וכיון דאינהו לא מיקטלי אינהו נמי אם לא הוזמו לא מיקטל דהוי לה עדות שאי אתה יכול להזימה ולא משכחת לה דמיקטיל אלא בכת אחת שמעידין על הגניבה ועל המכירה״), וא״כ לא היה שייך כלל לקיים בהם כאשר זמם לעשות וממילא גם מלקות מטעם ״אם בן הכות הרשע״ על עבירת לא תענה לא שייך לגבייהו! (כעין הרמב״ן שאין כאן עבירה על לא תענה כי יש רק עקימת הפה, ובדומה למהלך הגריי״ו שאין כאן הרשעה וממילא לא שייך העונש של ״והצדיקו ... והרשיעו ... והיה אם בן הכות הרשע״, אך הדגש לפי הסברינו שכל העונש על לא תענה מטעם ״והיה אם בן הכות הרשע״ בא במקום עונש הזמה ואם כאשר זמם אין כאן אז גם ״והיה אם בן הכות הרשע״ אין כאן! והשווה עם הסבר הגריי״ו בתחילת דבריו על הירושלמי ריש מכות ״הכל היו בכלל לא תענה ברעך עד שקר״, וכן עם הסבר הגריי״ו לדברי הריטב״א ריש מכות בענין מלקות כשהעידו על טריפה או על נערה המאורסה). אך לשיטת ר׳ יוחנן הרי עדי גניבה באים בסופו של דבר לחייב את הגנב מיתה (אם יבואו ג״כ עדים על המכירה), נמצא שזממו להרגו, ורק יש מניעה שלמעשה א״א לקיים בהם עונש הזמה כי הוזמו עוד טרם הגיעו עדי מכירה, וממילא ניתן לכאורה לעונשם בעונש מלקות מטעם לא תענה — והיה אם בן הכות הרשע, ולכן רק מצד לאו הניתן לאזהרת מיתת בי״ד יש לפטרם ממלקות.
(אך בתירוץ זה א״א ליישב את הגריי״ו, כי לדידו הקובע במלקות ד״והיה אם בן הכות הרשע״ הוא לא האם זממו העדים אלא האם היתה כאן הרשעה, וסוף סוף גם לפי ר׳ יוחנן לא היתה כאן הרשעה כי עדיין לא הגיעו עדי מכירה. אמנם ניתן היה לומר שיש כאן הרשעה ״בכח״ [ויש אולי לקשר את הדברים עם השאלה הנידונה באחרונים —וגם הגריי״ו התייחס אליה— האם עדים שהוזמו לפני גמר דין לוקין מטעם ״והיה אם בן הכות הרשע״ ואכמ״ל], אך ממילא אין מקום לתירוץ זה לפי מהלכו של הגריי״ו ברש״י המיוסד על שיטת המהרש״א שהיכא שמקור המלקות הוא מפסוק אחר —כגון ״כאשר זמם״ או ״והצדיקו״— ולא מהאזהרה עצמה אין כאן סייג של ״ניתן לאזהרת מיתת בית דין״. ואם נימא שאליבא דר׳ יוחנן יש מקום להלקותם מטעם ״והצדיקו ... והרשיעו ... והיה אם בן הכות הרשע״ כי יש כאן הרשעה ״בכח״, הרי גם הסייג של ניתן לאזהרת מיתת בית דין אינו קיים).
*
ועפי״ז מיושבת בפשטות הסתירה הראשונה שהזכרנו בין הסוגיות בבבא קמא וסנהדרין, שבבבא קמא אומר רש״י שהעדים שהוכחשו בנפש לוקים ״משום לא תענה ואע״ג דלאו שאין בו מעשה הוא הא מייתי בהדיא במס׳ מכות דמלקות בעדים זוממין כתיב מוהצדיקו את הצדיק״ ובסנהדרין כתב על דברי הגמ׳ ״איהו לא לקי אינהו היכי לקו״: ״הא לאו כאשר זמם ואי משום לא תענה לאו שאין בו מעשה הוא״. מלקות משום לא תענה — והצדיקו רק באות במקום שזממו להרע ולא ניתן לענשם בעונש של הזמה. בסנהדרין אליבא דחזקיהו לא זממו מאומה כנ״ל אך בבא קמא הרי זממו להרגו!
ועתה נבוא לסתירה השניה. לכאורה בבבא קמא שעת הרשעת העדים וענישתם היא הקובעת האם יש כאן ביחס ללא תענה חיסרון של לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, דהיינו האם כשבאים לחייבם מלקות עדיין מרחפת על העדים סכנת מיתה, ובסנהדרין שעת העדות היא הקובעת.
ונ״ל שלפי שיטת רש״י מעולם לא יצרה הגמ׳ הבחנה ב״ניתן לאזהרת מיתת בית דין״ בין שעת העדות ושעת הרשעת העדים, בין הצד ה״עיוני״, והצד ״בפועל״, ורק אחת קובע: מהו עונשו של לאו, ושעת העדות היא הקובעת. וע״כ הדגיש רש״י בהקשר לר׳ יוחנן, הסובר הכחשה תחילת הזמה, שיש כאן לאו הניתן לאזהרת מיתת דין ואין לוקין עליו ״דמיתת בית דין הוא עונשו ששל לאו״.
עדיין עלינו להבין למה א״כ לשיטת ר׳ אלעזר שהכחשה לאו תחילת הזמה אין כאן לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, סוף סוף בשעה שהעידו יכלו העדים לבוא לידי מיתה?!
מחלוקת האם הכחשה תחילת הזמה היא בעצם מחלוקת מהו עונשו של לאו
ושמא ניתן לחדש כאן חידוש גדול, שהמחלוקת האם הכחשה תחילת הזמה היא בסופו של דבר מחלוקת מהו עונשו הלאו דלא תענה, ומתוך כך ג״כ מהו טיבו של לאו זה.
למ״ד הכחשה תחילת הזמה עונשו של לא תענה הוא ההזמה כי הכל נמדד לפי הסוף, וכשם שמצאנו שלמ״ד גניבה תחילת מכירה כל איסור גניבה נקרא על שם סופו, כך ג״כ ביחס לעונש על אזהרת לא תענה, הכל נקרא על שם סופו (ואגב מענין להעיר שר׳ יוחנן הוא הוא הסובר בסנהדרין דגניבה תחילת מכירה, והוא הוא הסובר בבבא קמא שהכחשה תחילת הזמה), כלומר שתמיד אנו בציפיה שהעדים יבואו לידי הזמה כי זהו עונשו של הלאו, וע״כ גם אם היתה הכחשה אנו רואין אותה רק כתהליך לקראת ההזמה.
ואמנם בהכחשה התבטלה העדות, אך אין לראות את ביטול העדות כתכלית בפני עצמה אלא כתחילת תהליך של שיקור העדים, שהוא הוא התכלית המבוקשת. וכל עוד לא התקיימו דברי הגמ׳ מכות ה׳,א ״עד שתשקר גופה של עדות״ — רש״י: ״גופן של עדים״, לא היה כאן ״תיקון״ לעבירתם, כי ברע שרצו לגרום לגופו של הנידון התיקון היחיד הוא בהסרת גופם של העדים ובהענשתם מידה כנגד מידה.
נמצא, דכיון שההזמה היא היא עונשו של הלאו אז גם ההתייחסות אל הלאו היא מאותו כיוון ראיה (העונש הוא הביטוי למהות הלאו!), האיסור לא תענה נמדד ברע שהעדים רצו לגרום לנידון והוא משתנה לפי טיב העדות כנ״ל.
אך למ״ד הכחשה לאו תחילת הזמה יש מקום לראות את איסור לא תענה כאיסור עצמי שעונשו אינו רק עונש ההזמה, וע״כ אין אנו בציפיה תמידית לקראת ההזמה. כלומר לא תענה אינו נמדד רק מהכיוון של הרע שרצו לגרום לזולתם, אלא גם מהכיוון של ״בין אדם למקום״, כלומר (כפי שציינתי כבר לעיל בסימן מ״ז בהערה בסוף) בעצם העובדה ששיקרו בפני בית דין והביאו את המוסד המקודש, שלא בא לעולם אלא ע״מ לעשות צדק ומשפט, לפסוק פסק דין מעוות ולהרשיע את הצדיק. וע״כ ההכחשה איננה רק תחילת תהליך אלא תכלית בפני עצמה, כי ברגע שהתבטלה העדות הרי התבטל הפסק דין המעוות! וזה גופא מהווה ״תיקון״ לעבירה ״בין אדם למקום״ [ואמנם לעיל בסי׳ מ״ד, בסוגיית ״עדי בן גרושה שהוזמו״, הלכתי קצת בדרך אחרת, שגם ה״תיקון״ של פסק דין מעוות הוא רק ברגע שאותו פסק דין ישמש בכדי להרשיע את הרשע עיי״ש]. וכיון שההכחשה היא תכלית לכשלעצמה, ממילא היא עוצרת את התהליך כולו ואין כבר מקום להזמה, כי מה שייך להזים עדות שהתבטלה!
והנה (כפי שכבר ציינתי לעיל בסי׳ מ״ז) מבחינת העבירה כלפי שמיא אין נ״מ אם העידו עדות שקר בענייני ממון, מלקות או מיתה העבירה אחת היא: השקר המביא לפסק דין מעוות, כלומר הרשעת צדיק. והנה העונש על לאו זה גם אחד הוא: מלקות, והוא הוא הנלמד מהפסוק ״והצדיקו״ המהווה רמז לעדים זוממין שלוקין מן התורה
(מכות ב׳,ב) [וכבר כתבתי לעיל סי׳ מ״ז שזהו רמז כללי לכל ענין עדים זוממין ומהות רשעותם עיי״ש]. ועפ״י תפיסה זאת העדים שהעידו עדות שקר עברו בעצם עבירה כפולה: כלפי הנידון וכלפי שמיא. ואמנם כל עוד שניתן להענישם בעונש כאשר זמם, אז התורה פטרה אותם כי התורה לא חייבה שני עונשים על אזהרה אחת (ובאמת לפי ר׳ מאיר מקבלים שני עונשים כי יש לו אזהרה נוספת לעדים זוממין!), אך עונש זה של כאשר זמם רק מפקיע מהעונש מלקות שבעיקרון ג״כ מגיע להם [וכעין מש״כ רש״י למ״ד גניבה לחודה קיימא שהעונש על גניבת נפשות הוא מלקות ורק אם מכר ג״כ הרי עדי מכירה ״שהתרו בו למיתה מונעין אותו ממלקות ומחייבין אותו מיתה״, עי׳ רש״י סנהדרין פ״ו,ב ד״ה לחודה קיימא].
וע״כ עדי בן גרושה שאינם נענשים בעונש כאשר זמם מקבלים ממילא את העונש מלקות על העבירה ששיקרו את בית הדין, וכך הוא ג״כ המצב בעדים שהוכחשו בנפש ע״י שבא הרוג ברגליו, דכיון שא״א לקיים בהם דין הזמה ממילא לוקין, ונמצא דדין זה של מלקות שהוא בעצם דין כללי לעדים זוממים, והוא משקף את טיבו של חטא העדים כלפי שמיא, יכול לחול רק במקרים מיוחדים שבהם א״א לקיים בהם דין הזמה, ובמקרה המיוחד מתגלה הענין הכללי.
וכאן מונח הנ״מ בין שתי השיטות. למ״ד הכחשה תחילת הזמה העבירה אחת היא: העבירה כלפי הנידון (שמשתנית לפי טיב העדות), וע״כ גם בעדות בן גרושה המלקות באות על הנזק שרצו לגרום לכהן, והן מהוות ״תחליף״ לעונש הזמה (ולפי״ז צריך להבין כיצד לוקה לר׳ מאיר על לא תענה, הרי א״א שילקה על עצם ההזמה ועל ה״תחליף״, ובהכרח שלר׳ מאיר אן המלקות של לא תענה בבחינת ״תחליף״, ואכמ״ל). אך למ״ד הכחשה לאו תחילת הזמה יש בכל לא תענה עבירה כפולה כנ״ל, ובעדות בן גרושה, שהעדים אינם נענשים בעונש הזמה, הם מקבלים מלקות לא כ״תחליף״ להזמה אלא על העבירה כלפי שמיא שבאו לגרום לבית דין שאלוקים ניצב בעדתו לעשות פסק דין מעוות (בסופו של דבר מחלוקת האמוראים האם הכחשה תחילת הזמה או לא דומה לחקירה שעליה נוסב מאמרו של הגריי״ו, האם המלקות של ״והצדיקו״ הן עונש בפני עצמו, במקום כאשר זמם, וגם הוא כעין ״עונש הזמה״ שעיקרו בא להעניש מידה כנגד מידה ורק במקום שא״א להענישם בעונש זה, קבעה התורה ״תחליף״ של מלקות, או שהן מטעם לא תענה והקרא ד״והצדיקו״ הוא רק גילוי שלוקין על לאו זה. וכפי שהסברנו לעיל סי׳ מ״ז, שני הצדדים של החקירה הם בעצם ביטוי לשאלה האם לא תענה נמדד רק כעבירה בין אדם לחברו, או ג״כ כעבירה עצמית כלפי שמיא, שסובבו את בית הדין לפסוק פסק דין מעוות, עיי״ש. רק שלפי דרכנו אין לחקירה זאת חשיבות מכרעת והנקודה היחידה שקובע היא מהו עונשו של הלאו).
ועפי״ז יובן נפלאות שהלאו הזה כלפי שמיא מעולם איננו ״ניתן לאזהרת מיתת בית דין״, כי העבירה אחת היא והעונש אחד הוא: מלקות. וע״כ למ״ד הכחשה לאו תחילת הזמה עדים שהוכחשו בנפש יכולים ללקות על לאו דלא תענה, כיון דלא מקיימים בהם עונש הזמה, ואם ילקו — הרי זה מצד ששיקרו את בית הדין ועל כך באים לענשם! (ואפשר אולי לדייק בלשונו של רש״י בבבא קמא: ״לוקין משום לא תענה ... הא מייתי בהדיא במס׳ מכות דמלקות בעדים זוממין כתיב מוהצדיקו את הצדיק״, ולא כתב שהמלקות בבן גרושה כתיב, כעין שכתב בכתובות ל״ג,א ד״ה דלאו בני התראה נינהו עיי״ש, כי רצה להדגיש שהמלקות כאן הם כללים לעדים זוממין!).
ואם תקשה מהגמ׳ סנהדרין פ״ו,ב ששם אומרת הגמ׳ שלר׳ יוחנן הסובר שעדי גניבה נהרגין יש כאן לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, ולא ניתן להלקות גם אם הוזמו טרם הגיעו עדי מכירה, ולכאורה למה, הרי למ״ד הכחשה לאו תחילת הזמה אין כאן כלל לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין? אין זאת קושיא כלל, שהרי הגמ׳ איירי אליבא דר׳ יוחנן והוא הוא הסובר בבבא קמא דהכחשה תחילת הזמה!
למה בעדים שהוכחשו בנפש אין כאן פטור מטעם קים ליה בדרבה מיניה?
ועפ״י הנ״ל תתיישב קושיא שהתקשיתי בה למה הגמ׳ בבבא קמא ע״ד,ב נזקקת לומר דלר׳ יוחנן לא לוקה מטעם לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין, והא אם בפועל יכול לבוא לידי חיוב מיתה כיצד ילקה, הרי יש כאן קים ליה בדרבה מיניה? והקושיא תיסוב לכאורה גם על ר׳ אלעזר שהרי קיי״ל דחייבי מיתות שוגגין ג״כ פטורין מהעונש הקל, וגם אם לא ימותו בפועל למה לא ייפטרו ממלקות?
ואפשר אולי ליישב את הקושיא הנ״ל עפ״י מה שפירשתי את מש״כ הגריי״ו בהסבר שיטת הרמב״ם לענין ״כאשר עשה״, שאם יוכל לבוא בפועל לידי מיתה אז זה מעין גדר של קים ליה. וא״כ באמת טענת הגמ׳ שלר׳ יוחנן ייפטר משום קים ליה! אלא שעדיין קשה מר׳ אלעזר.
והרה״ג ר׳ בן ציון פריימן (שליט״א) [זצ״ל] רצה ליישב ש״קים ליה״ הוא כלל הקשור לבית דין (ועי׳ רש״י בבא מציעא צ״א,א ד״ה רבא אמר, ואכמ״ל), שאין כח לבית דין לחייבו בעונש הקל כשחייב בעונש החמור (גם אם למעשה הוא נפטר מהעונש החמור כי הי׳ שוגג או חסרה התראה). וממילא י״ל ש״קים ליה״ רק נאמר אם התברר ״בדרך משפט״ שעבר עבירה חמורה — אלא שא״א להענישו עפ״י כללי המשפט, אך בא הרוג ברגליו, גם אם זה נחשב לבירור מוחלט, אין זה נחשב לבירור ״דרך משפט״, ואין כח לבירור זה לפוטרו מהעונש הקל. ועדיין צ״ע.
[ושמא י״ל שעונש מיתה הבא מטעם כאשר זמם אינו יכול לשמש כמקור לפטור מן העונש הקל, כי עונש זה איננו כדוגמת עונש מיתה על חילול שבת שמהווה ביטוי לחומרת העבירה, אלא הוא בבחינת ״תיקון״, שמעבירין את פסק הדין המעוות שיצרו — על ראשם של העדים, וכפי שכתבתי בסי׳ מ״ד, בסוגיית ״עדי בן גרושה שהוזמו״. ודרך זאת קצת שונה ממש״כ לעיל שעונש הזמה, לפי המצבים השונים, מצביע על חומרת הלאו].
ואמנם אם אומרים כנ״ל שלמ״ד הכחשה לאו תחילת הזמה איסור לא תענה איננו מצד ההיזק שרצו לגרום לזולתם, אלא רק מצד עצם העדות שקר —שבאו ליצור פסק דין מעוות— שעונשה מלקות, אין כאן ״קים ליה״, כי קים ליה רק נאמר על מי שעבר עבירה חמורה, שעליה חייב מיתה שאז גם אם נפטר ממיתה אינו לוקה!
וממילא יובן שגם לר׳ יוחנן שיכול ללקות בפועל נזקקת הגמ׳ להגדרה: ״ניתן לאזהרת מיתת בית דין״ כי רק שיטתו שהכחשה תחילת הזמה גורמת שאני מתייחס אל הלאו כאל ״לאו חמור״, שאני רואה בעדים שהעידו עדות שקר כאילו שעשו את העבירה החמורה שייחסו לזולתם, ו״ניתן לאזהרת מיתת בית דין״ מגדיר את הלאו כלאו חמור, ומתוך כך אה״נ שאולי ייפטר ג״כ ממלקות מצד ״קים ליה״, אך זוהי תוצאה והגמ׳ התייחסה למקור הדברים!
ביאור שיטת בעל המאור
ואפשר שעפ״י כל הנ״ל ניתן לרדת לעומק כונתו של בעל המאור, שהובא ע״י הגריי״ו, שכתב שהגמ׳ לא הביאה המחלוקת בין ר׳ יוחנן וחזקיהו בגנב עצמו האם לוקה אלא בעדי גניבה שהוזמו (ועי׳ ג״כ באבן האזל הל׳ עדות פכ״א ה״ט), כי יש כאן חידוש אליבא דר׳ יוחנן שהעדים אינם לוקין אעפ״י שעברו על לא תענה ד״קם ליה לאו דלא תענה לדידהו בהא סהדותא במקום לאו דלא תגנוב דידיה שניתן לאזהרת מיתת בית דין ואין לוקין עליו״. והגריי״ו כתב שדבריו מחוסרים ביאור דאיזה מובן יש לדבריו דלא תענה לדידהו קאי במקום לא תגנוב דידיה. ותירוצו דכיון שאיהו לא לוקה אז בע״כ שבאים להלקות לא מטעם קרא דכאשר זמם אלא מטעם לא תענה — ולא תענה הוי ניתן לאזהרת מיתת בית דין, לכאורה אינו מתיישב לגמרי עם הלשון ״קם ליה לאו דלא תענה ... במקום לאו דלא תגנוב״ (ואפשר שלפי מה שהבין הגריי״ו את בעל המאור הבין ג״כ שקושיית המלחמות עליו היא היא קושיית ר׳ חיים יונה שהביא בעל פתח הבית על הסתירה בין בבא קמא וסנהדרין. אך בהבנה הרגילה של דברי בעל המאור שלא תענה מקבל אותם דינין כמו אלו החלין על הלאו שעבר הנידון לפי עדותם של העדים זוממין, הרי אין זאת ממש אותה קושיא, אך סוף סוף הצד השוה שיש כאן סתירה בין בבא קמא לסנהדרין לענין לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין לגבי עדים זוממין).
ועפ״י הנ״ל יתבארו היטב דברי בעל המאור. ראינו שלמ״ד הכחשה תחילת הזמה איסור לא תענה מהותו משתנה לפי טיב העדות כי גם העונש משתנה, וע״כ אין עליו ״תו״ כללי של ״לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין״. וע״מ למדוד את מהות הלאו צריך לבדוק מהי העבירה שהעלילו על הנידון, כי הפגיעה בנידון היא היא המגדירה את הלאו, ואם האשימו אותו שעבר על לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין הרי גם לא תענה קם תחת לאו זה והופך להיות לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין. וע״כ אם לפי ר׳ יוחנן גניבה אתחלתא דמכירה, הרי העלילו על מישהו שעבר עבירה — שסופה דיני נפשות, וא״כ עדותם ג״כ מוגדרת כלאו שעונשו מיתה. ואם רש״י מודד את הדבר עפ״י העדים ישירות, האם סופם למות על עדות זו, הרי בעל המאור מודד את טיב העבירה של לא תענה עפ״י טיב העבירה בה האשימו את הנידון.
וממילא יתורץ מה שהקשה בעל המלחמות על בעל המאור, דגם בבא קמא נימא שקם לאו דלא תענה במקום לאו דלא תרצח ולמה א״כ לוקן העדים שהוכחשו בנפש. ועפ״י הנ״ל מיושב שהרי רק למ״ד הכחשה לאו תחילת הזמה לוקין העדים — ולמ״ד זה אין מקום לומר קם לאו דלא תענה במקום לאו דלא תרצח, כי טיב האיסור אינו נמדד רק בהיזק שרצו לגרום לנידון ע״י שהעלילו עליו שעבר עבירה פלונית, אלא בעצם העובדה ששיקרו בבית דין והביאו אותו לפסוק דין מעוות!
פירוש בשאלות הגמ׳ במכות בענין לא תענה
עפ״י הנ״ל מתפרשות שתי השאלות במכות בפשטות:
— השאלה ״ותיפוק ליה מלא תענה״
(מכות ב׳,ב): מאחר ולפי רש״י ״והצדיקו ... והיה אם בן הכות הרשע״ הוא העונש על אזהרת לא תענה (וכבר כתבתי לעיל שאין זה משנה כ״כ אם נראה זאת כגילוי או כעונש עצמי), השאלה הינה למה לי פסוק מיוחד המצביע שיש עונש מלקות על הלאו, הרי ״כל עונשי לאוין מלקות״ (לשון רש״י שם), ולמה האזהרה בעצמה אינה יכולה לשמש כמקור למלקות (וא״א לומר שהתורה הפקיעה כאן מהעונש הרגיל, שהרי בבן גרושה לא מתקיים כאשר זמם).
— השאלה ״ורבנן האי לא תענה ברעך עד שקר מאי דרשי ביה״
(מכות ד׳,ב), נתפסת כשאלה שילקה מצד לא תענה, וכמו שרש״י כותב בב״ק על עדים זוממין שהוכחשו בנפש ש״לוקין משום לא תענה ... דמלקות בעדים זוממין כתיב מוהצדיקו״. ושאלה זאת מובנת היטב גם למ״ד הכחשה תחילת הזמה, כי כל עוד לא התחדש לנו ש״כאשר זמם״ הוא הוא העונש לאיסור לא תענה היה מקום לומר שמלקות של ״והצדיקו״ הן מלקות כלליות לעדים זוממין, ורק בתירוץ הגמ׳ ״ההוא מיבעי ליה לאזהרה״ התחדש לנו ש״לא תענה״ היא היא האזהרה לעונש כאשר זמם, וממילא כאשר זמם הוא העונש של האזהרה (הא בהא תליא!), ובזה התורה הפקיעה מכל עונש אחר, ואז יש מקום לראות את ״והיה אם בן הכות הרשע״ —שגם הוא בא לחדש מלקות לעדים זוממין— כעונש ״תחליפי״ ל״כאשר זמם״. ודו״ק כי קיצרתי.