תוס׳ ד״ה עדי האב נהרגין ומשלמין ממון. וז״ל תימא דאמאי נהרגין דמצו אמרי לא לחייב עדי הבעל באנו אלא לחייב הבעל ממון קאתינא כיון שלא התרו בהן דעדים זוממים לא בעו התראה וכה״ג אמרינן לקמן בפרק היו בודקין (מא:) למ״ד חבר א״צ התראה עדי נערה המאורסה אין נהרגין מתוך שיכולים לומר לאוסרה על בעלה באנו וי״ל דהכא שאני כיון שיודעים שבאים להרוג את האשה יודעים שיהרגו אותן אם יוזמו דאי אפשר להיות זה בלא זה אבל התם לא ידעי שהיתה חבירה אי נמי לא ידעי שחבר א״צ התראה וכו׳ עכ״ל.
ולפום ריהטא נראה בביאור דבריהם, דבקושייתם נקטו התוס׳ דמכיון שהעדים יכולים לומר לאוסרה על בעלה באנו דהוי טענה ליפטר מעונש של מיתה דכאשר זמם, דהרי הם טוענים שלא נתכוונו להורגה אלא לאוסרה על בעלה, ה״נ יכולים לטעון שבאו לחייב את הבעל ממון ולא להרוג את העדים וא״כ אמאי נהרגין, דהרי יש להם זכות טענה שהיו שוגגין שלא נתכוונו לחייב אותם מיתה. והנה הנודע ביהודה (שו״ת נוב״י אה״ע קמא סימן ע״ב ד״ה הנה דעת הש״ך היתה) הקשה על מימרא דר׳ נתן (סנה׳ דף ל. ובשו״ע חו״מ ס׳ ל׳ סעיף ט׳, וברמב״ם פ״ד מהל׳ עדות ה״ד) דס״ל דשומעין דבריו של זה היום וכשיבא חבירו למחר שומעין דבריו, דאמאי עדות זו מועלת והא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה דהרי הראשון יכול לטעון דלא בא אלא לחייב שבועה ולא ממון, וכעין טענת העדים דלאוסרה על בעלה באנו, דמשו״ה הוי ליה עדות שאי אתה יכול להזימה.א ועוד צ״ע בזה אמאי מועיל טענת העדים דהיו שוגגין על מיתת העדים דרק באו לחייב את הבעל ממון, והרי אין בעדים זוממים שגגה (עיין בתוס׳ סנה׳ סה: ד״ה יצאו עדים וברמב״ם פ״כ מהל׳ עדות ה״ד).
וביאר מרן הגר״מ זצ״ל דמתוך שיכולים לומר לאוסרה על בעלה באנו אינה טענה בעלמא דזה היתה כוונתם כשבאו להעיד אלא דחל חלות דין טענה כשעדותן חלה לגבי שני דברים נפרדים שאינם תלויים זה בזה, דאזי חל דין טענה דיכולים העדים לטעון שהעידו בכוונה ובזממה לדבר אחד מהשנים, דהיינו לדבר הקל, ועל זה בלבד הן נענשין בעונש הקל דכאשר זמם, ולא בעונש החמור דהזמה עבור הדבר השני החמור שיוצא מעדותן. ולפיכך כשהעידו שחברה זינתה בלי התראה חלין ב׳ דברים כתוצאה מעדותן - חלות חיוב מיתה וחלות איסור לבעלה, אך שני דינים אלו אינם תלויים זה בזה כי שייך שאשה תאסר לבעלה אך תהיה פטורה מעונש מיתה (וכגון אשת כהן שנאנסה דאסורה לבעלה אך פטורה ממיתה) ומכיון שע״פ דין העדות שזינתה מהוה עדות על שני דברים שאינם תלויים זה בזה – איסור לבעלה וחיוב מיתה, אזי בנוגע לכאשר זמם חל דין טענה שיכולים העדים לטעון שזממו לדבר הקל היוצא מעדותן דהיינו לאוסרה על בעלה ולא לדבר החמור דהיינו לחייבה מיתה, ולכן הן פטורים מעונש מיתה החמור. אך כשעדי האב הזימו את עדי הבעל אזי יוצא מעדותן ב׳ דברים: א) דעדי הבעל חייבים מיתה מדין כאשר זמם, ב) שהבעל חייב לשלם מאה כסף, וב׳ דברים אלו תלויים זה בזה, דהבעל חייב לשלם מאה כסף כשנתברר שהביא עדי שקר והוציא שם רע, והחיוב לשלם ק׳ כסף חל ביחד עם הזמת וביטול העדות של עדי הבעל, ומכיון דשני הדינים תלויים זה בזה עפ״י דין הריהן נחשבין כתוצאה אחת וכחלות שם זממה אחת של העדים, ועל פי דין ליכא לעדי האב טענה דבאו להעיד על החיוב ממון בלבד ולא על הזמת עדי הבעל לחייבם מיתה, כי שני הדברים הם מוכרחים להיות תוצאה אחת של עדותן, ולכן עדי האב חייבים בעונש החמור דמיתה.
ועפ״י יסוד זה תירץ הגר״מ זצ״ל את קושיית הנודע ביהודה, דהקשה דלפי ר׳ נתן (דף ל.) דס״ל דשומעין דבריו של עד זה היום ושל חבירו למחר, למה אין העד הראשון יכול לטעון שבא לחייב רק שבועה ולא לחייב ממון וא״כ הו״ל עדות שאי אתה יכול להזימה ואינה עדות. ותירץ הגר״מ זצ״ל דהרי העד הראשון העיד שהנידון חייב ממון, והא דמחייב שבועה הוא משום דעד א׳ לבד אינו נאמן לחייב ממון, אך מ״מ חלות עדותו היא על חיוב ממון, דא״א לחיוב שבועה לחול בלי עדות על הממון, ולכן כשהעד השני העיד על הממון הריהו מעיד בעצם אותה חלות עדות של העד הראשון, ועדותו מצטרפת לעדות של העד הראשון, דשניהם מעידים על חיוב ממון, דשתי החלויות דהיינו חלות חיוב שבועה וחיוב ממון נחשבות עפ״י דין כתוצאה אחת של העדות של העד הראשון, ומשו״ה אין הראשון יכול לטעון שבא להעיד רק על החיוב שבועה בלבד.
גמ׳. חזר והביא הבעל עדים והזימום לעדי האב עדי האב נהרגין ומשלמין ממון לזה ונפשות לזה.
והנה יש לחקור בדין קלבד״מ האם החיוב החמור פוטר ומפקיע את החיוב הקל, דלא נתחייב בחיוב הקל כלל, או״ד דחל נמי חיוב הקל אלא דמאחר שנענש על החמור הרי זה נחשב כאילו נתקיים בו נמי החיוב הקל. ונפ״מ כשחל חיוב ממון לא׳ וחיוב נפשות הוא לשני, דאי נימא דיסוד דין קלבד״מ הוא דנחשב כאילו נתקיים החיוב הקל י״ל דהיינו רק כששני החיובים הם לאדם אחד, אבל היכא דחייב ממון לזה ונפשות לזה אין לומר דע״י קיום נפשות לאחד נתקיים חיוב ממון לשני. אבל אי נימא דיסוד דין קלבד״מ הוא חלות דין פטור, כלומר דהחיוב החמור פוטר את חלות החיוב הקל יתכן דדין זה חל אף בממון לזה ונפשות לזה. ובענין זה דממון לזה ונפשות לזה נחלקו הראשונים, דשיטת רש״י בכתובות (לא. ד״ה וקרע שיראים) דיש בזה מחלוקת אמוראים דרב יוסף ס״ל דממון לזה ונפשות לזה חייב, וי״ל דסברתו היא דיסוד הדין דקלבד״מ הוא דהעונש החמור כולל בתוכו נמי את העונש הקל ונחשב כאילו נתקיים העונש הקל, אולם כ״ז מסתבר היכא דחייב ממון ונפשות לאחד, משא״כ אם חייב ממון לזה ונפשות לשני אין לומר הכי. ואילו רב אשי
(כתובות ל:) ס״ל דחל פטור קלבד״מ אף בממון לזה ונפשות לזה. ולכאורה יסוד סברתו היא דקלבד״מ הוי חלות דין פטור, דהחיוב החמור פוטר את החיוב הקל מלחול ולכן חל דין זה אף בממון לזה ונפשות לזה. אמנם יעויין בתוס׳ (
כתובות ל: ד״ה רב אשי ובתוס׳
ב״ק כב: ד״ה בגדי דחד ובחידושי הר״ן בסוגיין) דשיטת הריב״ם היא דבכל חיובי מיתה דעלמא החיוב הוא לשמים משא״כ בעדים זוממים החיוב הוא לאדם זה. ולכן פירש הריב״ם דרב יוסף ורב אשי לא נחלקו דרב אשי איירי בחיוב נפשות לשמים ובזה שפיר אמרינן דממון לזה ונפשות לזה פטור, ואילו רבי יוסי מיירי לגבי עדים זוממים ודוקא התם ס״ל דממון לזה ונפשות לזה חייב, דבעדים זוממים החיוב הוא לנידון שזממו נגדו וכדכתיב ״כאשר זמם לעשות לאחיו״ ושפיר הוי ממון לזה ונפשות לזה. ולפי הריב״ם יוצא דלכו״ע יסוד דין דקלבד״מ הוא דע״י העונש החמור נחשב כאילו נתקיים העונש הקל, וזה לא שייך בחיובים לשני אנשים שונים ולכן דוקא בעדים זוממים היכא דאיכא חיוב ממון לזה וחיוב נפשות לזה אמרינן דחייב.
ועיין בחידושי הר״ן (ד״ה ואף רש״י) שכתב וז״ל וההיא דאמר רבא רודף שהיה רודף אחר חבירו וכו׳ דפטור התם לא הוי מיתה לזה ותשלומין לזה, לפי שלאותו בעל כלים עצמו הוא חייב נפשות שהרודף ניתן להצילו בנפשו וכל אדם מותר להרגו וכו׳ עכ״ל. ולכאורה צ״ע דהר״ן נקט כדעת הריב״ם דכל חיוב מיתה דעלמא הוי חיוב לשמים ולכן פוטר חיוב ממון דעלמא, חוץ מעדים זוממים דהוי חיוב לנידון, וא״כ מהי קושייתו מדין רודף ורוצח. ונראה דהר״ן נקט בקושייתו אליבא דהריב״ם דאף ברוצח חיוב מיתה הוא לנרצח דוקא ולא דמי לשאר חיובי מיתה שהן חיובים לשמים, ולכן הקשה אמאי אמרינן קלבד״מ ברודף דהו״ל להתחייב בממון משום דהוי מיתה לזה וממון לזה. ותירץ הר״ן דכיון שכולן מותרין להרגו הוי כמי שחייב מיתה וממון לאחד.
ונראה בביאור תירוץ הר״ן דבכל רוצח ורודף איכא ב׳ חיובים: א) חיוב מיתה לשמים שחל מחמת מעשה הרדיפה, ומפאת חיוב זה חל דין קלבד״מ, ב) חיוב מיתה לנרצח מחמת שרצחו והוי חיוב מסוים לנידון. ונראה דמבואר מהר״ן דדין הריגת רודף אינו רק מדין הצלת הנרדף, אלא דחל חלות חיוב מיתה לשמים על הרודף כלפי כל א׳ וא׳ מפאת מעשה איסור רדיפה, ומשו״ה חל דין קלבד״מ ברודף ולא הוי חיוב ממון לזה ונפשות לזה.
ב ולכאורה יש להביא ראייה דדין הריגת רודף אינו רק היתר מדין הצלת הנרדף אלא דמהוה חלות חיוב מיתה מהא דדנו בגמ׳
(לקמן עב:) אם קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו, ואם רודף בעי התראה או לא, ולכאורה אם דין הריגת רודף הוי רק היתר מדין הצלת הנרדף בלבד א״כ מהו החידוש דקטן הרודף ניתן להצילו בנפשו ורודף לא בעי התראה, דהרי בודאי מותר להרוג את הרודף כדי להציל את הנרדף אף אי הוי קטן וליכא התראה, ומוכח דדין הריגת הרודף מהוה חלות חיוב מיתה, דחל על רודף חיוב מיתה מחמת האיסור של מעשה הרדיפה ורב הונא חידש דאף ברודף קטן חל חיוב מיתה
ג.
וכעין מה שביארנו בדברי הר״ן אמר מרן הגר״ח זצ״ל דיש לתרץ את קושיית האחרונים (עיין בפנ״י
ב״ק דף קיז. ד״ה יתיב רב כהנא, ובמנחת חינוך מצוה רל״ו אות ה׳) שהקשו מהו החילוק בין רודף למוסר, דברודף קיי״ל דקלבד״מ ואילו במוסר לא אמרינן קלבד״מ (וכדמבואר ברמב״ם פ״ח מהל׳ חובל ומזיק הי״א), וצ״ע דהרי תרווייהו ניתן להורגן ומ״ש רודף ממוסר. ותירץ הגר״ח זצ״ל דרודף חייב מיתה מחמת חטאו, וחל עליו חיוב מיתה, ומשו״ה שפיר אמרינן ביה קלבד״מ. משא״כ במוסר ליכא חיוב מיתה אלא דהותר לאחרים להורגו, ומשו״ה לא חל ביה דין קלבד״מ, דקלבד״מ חל רק כשיש חיוב מיתה לשמים מחמת חטאו ולא כשיש רק היתר הריגה בלבד.
אולם יש להעיר עמש״נ דאיכא חיוב מיתה על הרוצח לנרצח, דהוי חיוב מסוים לאדם זה ולא רק חיוב מיתה לשמים, דהרי פסק הרמ״א (חו״מ סימן ל״ג סעיף ט״ז) שקרובי הנרצח יכולים להעיד על הרוצח, וצ״ע דאם חיוב מיתה הוא לנרצח אזי י״ל שקרוביו פסולין להעיד דהנרצח הוא בעל דבר והם קרובי הבעל דבר, וצ״ע מדוע הן כשירין להעיד.ד
ולפי מה שנתבאר בדעת הריב״ם דהחיוב דעדים זוממים הוא דוקא לנידון שהעידו עליו, יתכן לבאר את דברי הרמב״ם (פי״ב מהל׳ עדות ה״ב) שכתב וז״ל נהרג זה שהעידו עליו ואחר כך הוזמו אינן נהרגין מן הדין שנאמר כאשר זמם לעשות לאחיו ועדיין לא עשה ודבר זה מפי הקבלה, אבל אם לקה זה שהעידו עליו לוקין וכן אם יצא הממון מיד זה ליד זה בעדותן חוזר לבעליו ומשלמין לו עכ״ל. ותמהו האחרונים דמאי שנא מלקות ממיתה, דדוקא במיתה אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה ולא במלקות. וברדב״ז כתב ליישב עפ״י לשון המשנה (
מכות דף ה:) דכאשר זמם לעשות לאחיו והרי אחיו קיים, דרק ממעטינן הומת דאזי אחיו אינו קיים, משא״כ מלקות דעדיין אחיו קיים. ויש להוסיף דכיון דחיוב עדים זוממים הוא לנידון י״ל דרק אפשר לקיים את העונש שלהן כשאחיו קיים, דכיון שהוא המחייב והחיוב חל אליו בעינן שיהיה בחיים כדי לחייבם. ואם הומת שוב ליכא למימר דיתחייבו דאי אפשר לקיים את החיוב לזה שכבר הומת.
ה
ועיין בתוס׳ כתובות (דף ל: ד״ה רב אשי) שהביאו את שיטת ר״ת דבעלמא ממון לזה ונפשות לזה פטור ורק בעדים זוממים ס״ל דחייב. ונראה לבאר דברי ר״ת דיש ב׳ מקורות לדין דקלבד״מ: א) ״אם לא יהיה אסון ענוש יענש״, ב) ״כדי רשעתו״ על רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו על ב׳ רשעיות. ויתכן לומר דמהפסוק ״אם לא יהיה אסון ענוש יענש״ ילפינן דכשיש ב׳ חיובים לאדם אחד העונש הקל נכלל בעונש החמור, וכשנענש בעונש החמור הו״ל כאילו נתקיים העונש הקל. אמנם מהפסוק ״כדי רשעתו״ ילפינן דאפילו אם יש ב׳ חיובים לשני בנ״א חל דין פטור, דהחיוב החמור פוטר ומפקיע את החיוב הקל מלחול, דהפטור חל בעצם המחייב דלא נתחייב בחיוב הקל בכלל. אולם י״ל כי מהפסוק ד״כדי רשעתו״ רק נלמד פטור כשב׳ החיובים חלין מב׳ מחייבים שונים. אולם אם יחולו ב׳ החיובים מחמת מחייב אחד הריהו מתחייב בשניהם, דא״א לומר על רשעה אחת אתה מחייבו ולא על שתי רשעיות שהרי אם לא יתחייב בכולם אזי לא נתקיים בו עונש של הרשעה אחת בשלימות. ולפי״ז י״ל דהיכא דמצינו דין קלבד״מ כשיש ב׳ חיובים לב׳ בנ״א היינו מקרא דכדי רשעתו, דאע״ג דלא שייך בכה״ג דין קלבד״מ מקרא ד״לא יהיה אסון״ דאין לומר שהעונש הקל נכלל בעונש החמור, מ״מ חל דין קלבד״מ מקרא ד״כדי רשעתו״ דהוי חלות דין פטור דהעונש החמור מפקיע ופוטר את העונש הקל מלחול ונפטר מעצם המחייב. אמנם בעדים זוממים אין לומר הכי מכיון דחיובם בא ממחייב אחד דכאשר זמם, והיכא דאיכא מחייב אחד יסוד הדין דקלבד״מ מיוסד בקרא ד״ולא יהיה אסון״ ופטור זה אינו מועיל היכא דיש ב׳ חיובים לב׳ בנ״א, ומשום כדי רשעתו ג״כ א״א לפוטרם, דכדי רשעתו פוטר רק כששני החיובים הם מב׳ מחייבים שונים דמהווה שתי רשעיות, משא״כ בעדים זוממים דיש מחייב אחד דרשעות דהזמה לב׳ החיובים. ומשום הכי ס״ל לר״ת דאע״פ דבעלמא ממון לזה ונפשות לזה פטור בעדים זוממים הדין הוא דחייב. אמנם יעויין בתוס׳ (בכתובות ובב״ק) דלא משמע הכי, שכתבו דלדעת ר״ת פטרינן מיתה לזה וממון לזה מקרא דלא יהיה אסון ודלא כדברינו, וצ״ע.ו
והנה עיין בתוס׳ (
כתובות ל: ד״ה רב אשי) שר״ת הוכיח דמיתה לזה וממון לזה פטור מקרא דלא יהיה אסון, דאיירי בתשלומין לבעל שהוולדות הן שלו ובחיוב מיתה לאשה. והר״י חולק עליו דאין ראייה דהתם כיון שהוולדות הן מגוף האשה חשיב ממון ומיתה לאחד. ויוצא דלר״ת עיקר החיוב דדמי וולדות הוא לבעל ולר״י עיקר החיוב הוי לאשה אלא שהבעל גובה במקומה וממנה. וכן נחלקו בזה הרמב״ם והראב״ד, דכתב הרמב״ם (פ״ד מהל׳ חובל ומזיק ה״א) וז״ל הנוגף את האשה ויצאו ילדיה אע״פ שלא נתכוון חייב לשלם דמי וולדות לבעל ונזק וצער לאשה וכו׳ אם מת הבעל נותנין ליורשיו ואם נגפה אחר מיתת הבעל אף דמי וולדות לאשה עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל א״א אין דבר זה מחוור מן ההלכה דאפילו לרבא דאמר בשחבל בה לאחר מיתת הגר זכיא לה איהי בגווייהו הני מילי אשת הגר שאין לו יורשין דקדמה איהי וזכיא בגווייהו אבל אשת ישראל שיש לו יורשים לעולם הם ליורשיו עכ״ל. ובביאור פלוגתתם נראה, דהראב״ד סובר דבדמי וולדות לעולם החיוב הוא לבעל דיש לבעל בעלות על הוולדות בדיני ממונות, ולכן אף כשנגפה לאחר מיתת הבעל ליכא חיוב לשלם על הוולדות לאשה עצמה, כי זכו היורשים בהך זכות דוולדות מהבעל והם גובים את חיוב דדמי וולדות. משא״כ הרמב״ם סובר דיש חילוק בין אם נגפה בחיי הבעל לנגפה לאחר מיתת הבעל, ונראה דהרמב״ם סובר דעצם החיוב דדמי וולדות הוא לאשה דהיא הוי הבעלים על הוולדות בדיני ממונות, אלא דיש לבעל זכות דכ״ז שהוא חי הוא גובה את דמי הוולדות במקומה אע״פ שעצם החיוב הוא לאשה. ויוצא דהרמב״ם ס״ל כהר״י והראב״ד כר״ת.
עיין ברש״י ב״ק (דף י. ד״ה מה שאין כן אש) ודעת הריב״א (תוס׳
ב״ק ד. ד״ה כראי) שאדם שהרג פטור מן הכופר משום דקלבד״מ. ולכאורה היה יתכן לומר דהוי ממון לזה ונפשות לזה דהמיתה הוא לנרצח והממון ליורשים, וצ״ע למה לא הזכירו הראשונים דהוי ממון לזה ונפשות לזה. וי״ל דעיקר חיוב דכופר הוא לנרצח והיורשים גובין את הכופר מדין ירושה, כשאר חובות של אביהם. ולכן חיוב מיתה וכופר תרווייהו הן לנהרג ולא הוי מיתה לזה וממון לזה, אלא כמיתה וממון לאחד, ושפיר אמרינן קלבד״מ.
תוס׳ ד״ה לרצונו רשע הוא. וז״ל ואע״ג דרבא בעי רשע דחמס בפרק זה בורר האי כמו רשע דחמס הוא דומיא דאוכל נבילות לתיאבון כיון שעובר להנאתו על דעת קונו כמו כן היה עושה בשביל הנאת ממון ומעיד שקר עכ״ל.
ויעויין ברש״י (לקמן כז. ד״ה ה״ג מומר) שפירש וז״ל דכיון דמשום ממון קעביד דהא שכיחא בזול טפי מדהיתרא הו״ל כרשע דחמס ופסול לעדות עכ״ל, ואע״פ דבשאר דוכתי כגון שחיטה (עיין
בחולין דף ג.) אמרינן דמומר להכעיס חמור טפי ממומר לתיאבון, י״ל דהיינו משום דלענין שחיטה בעינן שיהא מאמין בהשי״ת ושיהיה לו דעות כשרות, ואם הוי מומר להכעיס חל בו שם רשע בגברא הפוסלו לשחיטה כמו עכו״ם, אבל בנוגע לעדות בעינן שיהא אדם נאמן, ולכן לגבי עדות מומר לתיאבון חמור ממומר להכעיס, דמוכח שיעבור אמימרא דרחמנא עבור תאוות עצמו, משא״כ במומר להכעיס דאינו עובר משום תאוה אלא משום דכך היא ה״שיטה״ שלו, אבל ליכא חסרון בעצם נאמנותו. ונראה דאע״פ דמומר להכעיס הוי רשע מ״מ רבא סובר דכשר לעדות משום דס״ל דיסוד הפסול דרשע לעדות תלוי בחלות שם חשוד שחל עליו. ובזה מבואר דברי התוס׳ ״א״נ ה״נ יצרו תוקפו וכשר לעדות אחרת״, ולכאורה כוונתם שיצרו תקפו כ״כ דהוי כעין אונס. אמנם נראה דזה אינו, דא״כ למה נענש על מעשה העבירה הא הוי אונס. ונראה דשאני הגדר דאונס לגבי פסול עדות מדין אונס בכהת״כ, דאע״פ דלא הוי אונס לענין עונשים הוי אונס לגבי פסול עדות, ואינו נפסל אלא מלהעיד על אותו הדבר. וכן מבואר מתירוץ התוס׳ דכשר לעדות אחרת דהחשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו אבל מעיד לענין עדות אחרת. ומבואר דשייך דין רשע בעדות לגבי ענין אחד ולא דהוי רשע לכל דבר, וי״ל דהביאור בזה הוא דס״ל דשם רשע בעדות תלוי בשם חשוד, וממילא שייך דיהא רשע לחצאין, דחשוד לדבר אחד לא הוי חשוד לדבר אחר.
אמנם עיין ברמב״ם (פ״ח מהל׳ שחיטה הי״ז והל׳ מעשר פי״ב הי״ז ופי״א מהל׳ עדות ה״ז) שהביא הדין דחשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו רק בעד אחד בלבד ולא הביא דין זה בשני עדים כלל. וצ״ל דהרמב״ם סובר דיש לחלק בין חלות שם רשע ובין חלות שם חשוד דאינם תלויים זה בזה, ודלא כדעת התוס׳. דלשיטת הרמב״ם חשש משקר לבדו אינו פוסל לעדות במקום דלית ליה גם חלות שם רשע, דרק היכא דחל בגברא חלות שם רשע אזי נפסל הוא מלהעיד. ולכן בעדות לא שייך למימר דהחשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו, משא״כ לגבי עד אחד באיסורין דיסוד דינו הוי חלות שם נאמנות דעלמא ואינו נתפס בחלות דין עדות, ובחשוד פקעה נאמנותו, ולכן הרמב״ם פסק הך פסול של החשוד על הדבר רק לגבי עד אחד בלבד.
תוס׳ ד״ה לרצונו רשע הוא. בא״ד. וז״ל והאי דקאמר ארבעים בכתפיה וכשר היינו משום דמלקין על הייחוד כל העריות חוץ מאשת איש, דמלקין על שמועה לא טובה עכ״ל.
ומשמע דאע״פ דמלקין על שמועה לא טובה מ״מ הוי כשר לכל העדיות, אע״פ דבעלמא המחוייב מלקות פסול מלהעיד. וצ״ב דלכאורה הא דמלקין על שמועה לא טובה הוי חלות שם מלקות, וא״כ למה כשר להעיד. ונראה דתוס׳ ס״ל דהא דמלקין על שמועה לא טובה אינו בתורת חיוב מלקות ועונש על לשעבר אלא דהוה חלות דין מלקות של כפייה על להבא, ומשו״ה אינו פוסל לעדות. אמנם משמע דאילו היה כאן חיוב מלקות אפילו מלקות דרבנן היה פוסל לעדות, וכן מבואר מדברי הרמב״ם (פ״י מהל׳ עדות ה״ג) וז״ל עבר עבירה שחייבין עליה מלקות מן התורה הרי זה פסול מן התורה, ואם היה החיוב שבה מדבריהם הרי זה פסול מדבריהם, כיצד אכל בשר בהמה בחלב או שאכל נבלות ושקצים וכיוצא בהן בין לתיאבון בין להכעיס, או שחלל את יום טוב הראשון, או שלבש שעטנז שהוא שוע או טווי או נוז הרי זה פסול לעדות מן התורה, אבל אם אכל בשר עוף בחלב, או שחלל יום טוב שני של גליות, או שלבש בגד צמר שאבד בו חוט של פשתן וכיוצא בו הרי הוא פסול מדבריהם, וכו׳ עכ״ל.
תוס׳ ד״ה לרצונו רשע הוא. בא״ד. ועוד דהרוג גופיה מצינא לפרש דלא מיפסל מחמת שנאה אלא מחמת שהוא טריפה ואינו ראוי להעיד עכ״ל.
ומבואר דתוס׳ ס״ל דטריפה שראה את המעשה פוסל את האחרים מלהעיד מדין דנמצא א׳ מהם קרוב או פסול עדותן בטילה. וצ״ע בזה דבגמ׳ לקמן
(עח.) מבואר דטריפה פסול מלהעיד משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה, וצ״ע היאך פוסל טריפה את שאר העדים מדין נמצא א׳ מהם קרוב או פסול, דזהו דין בראייה ולא בהגדה, והדין דטריפה פסול הוא משום עדות שאי אתה יכול להזימה דזהו פסול בהגדה ובקבלת עדות. ולכאורה י״ל דמוכח מכאן דטריפה הוי פסול הגוף ופסול להעיד אף בדיני ממונות וכשיטת הבית יוסף (חו״מ סימן ל״ג ועיין בש״ך ס׳ ל״ג ס״ק ט״ז). ונראה דבעלמא מי שהגדת עדותו פסולה משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה אינו פוסל העדים האחרים מדין נמצא א׳ מהם קרוב או פסול (וכגון ששכח איזה יום ראה את המעשה), משא״כ טריפה דהוי פסול הגוף מדין עדות שאאילה״ז יתכן שפוסל את האחרים אף בראייה.
ז
א. ומכח קושיא זו הוכיח הנו״ב דעל כרחך דלא בעינן עדות שאתה יכול להזימה בדיני ממונות. אולם עיין בבית הלוי ח״ג ס׳ ה׳ שדחה די״ל דאי אפשר לטעון לחייב שבועה באתי, דעדות דעד א׳ באמת מועילה אף לענין הממון אלא דיש זכות לנתבע לפטור את עצמו ע״י שמכחיש את העד בשבועה, וא״א לטעון לחייב שבועה באתי דכל עדות דעד א׳ היא אף על הממון. וע״ע ברשימות שיעורים למס׳
שבועות דף לב. בענין שבועת עד א׳.
ב. ועיין בר״ן דף עד. ד״ה דילמא מיתה לזה ותשלומין לזה וכו׳ שכתב וז״ל ואית ספרים דכתיב בהו ולא היא דאמר רבא רודף שהיה רודף וכו׳ כלומר שאין שם מיתה לזה ותשלומין לזה אלא מיתה ותשלומין לאחד, לפי שהרודף לכל אדם הוא חייב מיתה שכל אדם מצווין להצילו בנפשו והיינו דרבה שהוא פטר את הרודף מפני שהוא מתחייב בנפשו עכ״ל.
ג. ועיין לקמן בשיעורים דף עב: ד״ה אמר רב הונא קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו.
ד. ועיין בגמ׳
מכות דף ו. דנחלקו הראשונים בביאור קושיית הגמ׳ ״א״כ הרוג יציל״ האם ההרוג פסול מדין בעל דבר או מדין שונא.
ה. וצ״ע דלכאורה לפי״ז אף אם הנידון מת מאליו לא יתחייבו העדים זוממים שהרי הנידון אינו בחיים כדי לחייבם,
ו. ואולי י״ל דבמיתה לזה וממון לזה דעלמא חל חלות דין פטור משום דהמחייב דמיתה הוי מעשה העבירה, משא״כ בעדים זוממים דאין מעשה העבירה מחייבם אלא חלות השם עד זומם בגברא ולכן לא חל חלות דין פטור אלא דהעונש החמור כולל בתוכו את העונש הקל וחל פטור רק במיתה וממון לחד בלבד.
ז. ועיין בתומים ס׳ ל״ג ס״ק י״ב