גמ׳. מי שלקה ושנה. שנה אף על גב דלא שילש, לימא מתניתין דלא כרבן שמעון בן גמליאל דאי רבן שמעון בן גמליאל הא אמר עד תלת זימני לא הויא חזקה. אמר רבינא אפילו תימא רבן שמעון בן גמליאל קסבר עבירות מחזיקות. מיתיבי עבר עבירה שיש בה מלקות פעם ראשונה ושניה מלקין אותו, ושלישית כונסין אותו לכיפה. אבא שאול אומר אף בשלישית מלקין אותו, ברביעית כונסין אותו לכיפה. מאי לאו, דכולי עלמא מלקיות מחזיקות, ובפלוגתא דרבי ורבן שמעון בן גמליאל קמיפלגי, לא דכולי עלמא אית להו דרבן שמעון בן גמליאל, והכא בהא קא מיפלגי, דמר סבר עבירות מחזיקות, ומר סבר מלקיות מחזיקות.
והנה הת״ק ואבא שאול נחלקו בדין מי שעבר עבירה שיש בה מלקות פעמיים ולקה, דת״ק סובר דבשלישית כונסין אותו לכיפה, ואילו אבא שאול סובר דבשלישית מלקין אותו וכונסין אותו לכיפה רק לאחר פעם הרביעית שחטא. ובגמ׳ מוקי לה דפליגי אי מלקיות מחזיקות או עבירות מחזיקות, דאם עבירות מחזיקות אזי אדם נכנס לכיפה תיכף לאחר מעשה העבירה השלישית המחזיקה אותו למומר דמוותר נפשיה לעבירה, משא״כ אם מלקיות מחזיקות אזי אין מכניסין אותו לכיפה אלא לאחר מעשה העבירה הרביעית. וצ״ב ביסוד המחלוקת שבין ת״ק ואבא שאול. דהרי כו״ע סברי כרשב״ג דחלה חזקה בג׳ פעמים, וא״כ לכאורה חל עליו שם מומר דמוותר נפשיה לעבירה כשעבר בפעם השלישית, וא״כ צ״ב מהי סברת אבא שאול דאין מכניסים אותו לכיפה עד שיחטא פעם רביעית. ומהי יסוד המחלוקת אי עבירות מחזיקות או מלקיות מחזיקות.
ונראה לבאר דיש לחקור בגדר המחייב דכיפה האם המחייב הוא החלות שם מומר שבגברא בלבד, או דחל עונש של כיפה למי שעבר עבירה של כרת בהיותו מומר, דהנה החיוב דכיפה הוי חיוב דנפשות ומיתת ב״ד (דכונסין אותו לכיפה ומאכילין אותו שעורין עד שכריסו מתבקעת), ולכאורה אין עונש דנפשות על עצם השם מומר שבגברא, ורק אם הגברא הוא מומר שמפקיר עצמו לעבירות ואח״כ עשה עבירה של כרת אזי העבירה מחייבת עונש של כיפה. ולכאורה י״ל דנחלקו בזה הת״ק ואבא שאול, דלפי הת״ק שסובר עבירות מחזיקות חל חיוב דכיפה בעבירה שלישית, דס״ל לת״ק דעצם השם רשע ומומר שבגברא שחל מחמת מעשה העבירה הוא המחייב של העונש דכיפה, ומשו״ה ס״ל דכונסין אותו לכיפה מיד לאחר העבירה השלישית, דחל בגברא חלות שם מומר כשעבר עבירה פעם שלישית. משא״כ אליבא דאבא שאול דסובר מלקיות מחזיקות דס״ל דחל חיוב כיפה על מי שחל בו שם מומר ואח״כ עבר על עבירה שיש בה כרת, ומשו״ה ס״ל דכונסין אותו לכיפה לאחר העבירה הרביעית.
ועוד נראה לבאר דיש ב׳ דינים בקביעת חלות שם רשע על הגברא: א) יש דין שעצם מעשה העבירה מחיל שם רשע על הגברא העובר העבירה, ב) יש עוד הלכה בפנ״ע דהגמר דין למיתה או מלקות מחיל חלות שם רשע בגברא. ונראה להביא ראייה ליסוד זה דאיתא בגמ׳
(לעיל מז.) היו בה (בעיר הנדחת) קדשים קדשי מזבח ימותו קדשי בדק הבית יפדו, והוינן בה אמאי ימותו כיון דאיקטול הויא להו כפרה וליסקו לגבוה לאו משום דאמרינן הואיל ונדחו ידחו, א״ל אביי מי סברת מת מתוך רשעו הויא ליה כפרה מת מתוך רשעו לא הויא ליה כפרה״. ומבואר בגמ׳ דקדשי מזבח שבעיה״נ ימותו ואינן קריבין משום דזבח רשעים תועבה (עיין ברש״י שם ד״ה היו בה קדשים). וצ״ע דהרי קיי״ל דכל המומתין מתודין (מג:), ולכאורה אף אנשי עיר הנדחת בכלל זה, וא״כ לכאורה מיירי שעשו תשובה לפני שהומתו, וקיי״ל דתשובה מכפרת על כל העבירות, וא״כ מדוע רק הקשה הגמ׳ דאמאי קיי״ל דקדשי מזבח ימותו דליקרבו מכיון שנתכפרו במיתה, תיפוק״ל דיקרבו משום שנתכפרו מחמת שעשו תשובה לפני שהומתו. ונראה דמבואר מכאן דיש ב׳ דינים בחלות שם רשע שבגברא: א) חל חלות שם רשע מחמת מעשה העבירה, ב) חל חלות שם רשע מחמת עצם גמר הדין בב״ד. ונראה דחלות שם רשע שחל מחמת הגמר הדין לא פקע עד שיתקיים גמר הדין ויענש, משא״כ חלות שם רשע שחל מחמת מעשה העבירה פקע ע״י תשובה בלבד. וי״ל דמשו״ה דקדקו בגמ׳ להקשות ״כיון דאיקטול הויא להו כפרה וליסקו לגבוה״, דע״י קיום מיתת ב״ד פקע מעלייהו חלות שם רשע, ותו לא הוי זבח רשעים תועבה, ואע״פ דחלות שם רשע בגברא שחל מחמת מעשה העבירה פקע ע״י תשובה בלבד, וקיי״ל דכל המומתין מתודין (ואפילו אנשי עיר הנדחת), ומיירי שעשו אנשי עיה״נ תשובה, מ״מ עדיין קדשי מזבח שבעיה״נ פסולין להקרבה מדין זבח רשעים תועבה, ומשום דלא פקע מאנשי עיר הנדחת חלות שם רשע שבגברא שחל עליהן מחמת הגמר דין למיתה - עד שנתקיים העונש, ומשו״ה נקטה הגמ׳ דאע״פ שעשו תשובה מ״מ הוי זבח רשעים תועבה עד שימותו.
ועוד יש להביא ראייה ליסוד זה דיש ב׳ דינים בקביעת חלות שם רשע בגברא, מדברי הרמב״ם (פ״ב מהל׳ טוען ונטען ה״י) שכתב וז״ל לעולם כזה דנין לחשוד עד שילקה בבית דין, אם היו עליו עדים שלקה ועשה תשובה יחזור לכשרותו בין לעדות בין לשבועה עכ״ל, ומשמע שאינו חוזר לכשרותו עד שילקה ויעשה תשובה, ותשובה לבדה אינה מועילה. וצ״ב דלכאורה תשובה מפקיע ממנו חלות שם רשע. וי״ל דתשובה רק מפקיע את השם רשע שבגברא שחלה עליו מחמת מעשה העבירה, אך חלות השם רשע שבגברא שחל מחמת הגמר דין לא פקע עד שיתקיים העונש, ולכן רק לאחר שלקה שנתקיים העונש אז פקע ממנו חלות שם רשע שחל מכח הגמר דין, דאזי הריהו חוזר לכשרותו לעדות ולשבועה.
ודרך אגב יש להעיר דלכאורה יש סתירה ברמב״ם דבפי״ב מהל׳ עדות (ה״ד) כתב וז״ל וז״ל כל מי שנתחייב מלקות בין שעשה תשובה בין שלקה בבית דין חוזר לכשרותו עכ״ל, ומשמע דחוזר לכשרותו בתשובה או מלקות לבד, וצ״ע דבפ״ב מהל׳ טוען ונטען (ה״י) משמע דבעי מלקות ותשובה ביחד כדי שיחזור לכשרותו. ועיין בכס״מ (פי״ב מהל׳ עדות ה״ד) שנתקשה בזה וכתב לתרץ דמש״כ הרמב״ם בהל׳ עדות מיירי באופן שלא נתחייב מלקות וכגון דליכא התראה דאזי סגי בתשובה לבד, משא״כ בהל׳ טוען ונעטן מיירי שנתחייב מלקות ואזי בעינן תשובה ומלקות ביחד להכשירו. ומבואר דבעינן שיתקיים העונש של מלקות כדי להפקיע את השם רשע שחל בו מחמת הגמר דין למלקות. ועוד ראייה לזה דקיי״ל (רמב״ם פי״ג מהל׳ סנהדרין ה״ו) דאין מתאבלין על הרוגי בית דין, וצ״ע דהרי כל המומתין מתודין (מג:) וא״כ הרי הוא עשה תשובה לפני שהמיתוהו, ולכאורה פקע מיניה חלות שם רשע ע״י תשובה, ולמה אין מתאבלין עליהן. ועכצ״ל דתשובה מועילה להפקיע חלות שם רשע שחל מחמת מעשה העבירה, אך חלות שם רשע שחל מחמת הגמר דין לא פקע עד שיתקיים העונש, ורק לאחר הקבורה ואיכא צערה מתקיים העונש ופקע שם רשע מיניה, אך מכיון דאבילות מתחילה מסתימת הגולל ובאותה שעה עדיין חל בהרוגי ב״ד חלות שם רשע אמרינן דהואיל ונדחו ידחו (כדמבואר בגמ׳ לעיל מז:).
ולפי״ז נראה לבאר את המחלוקת בין ת״ק ואבא שאול בסוגיין, דת״ק סובר עבירות מחזיקות וחל חיוב כיפה בעבירה השלישית, ואילו אבא שאול סובר דמלקיות מחזיקות וחל חיוב כיפה בעבירה הרביעית. וי״ל דת״ק ואבא שאול נחלקו האם השם מומר שמוותר נפשו לעבירות, שמחמת זה חל עליו חיוב כיפה, חל ע״י מעשה העבירה, או דהשם מומר לענין חיוב כיפה תלוי בחלות שם רשע שחל מחמת חיוב העונש והגמר דין. דלפי הת״ק דסובר ״עבירות מחזיקות״, י״ל דהחלות שם רשע שחל מחמת מעשה העבירה מחזיקו למומר ומוותר בנפשו, וס״ל לת״ק דב״ד מטילין עליו עונש של כיפה משום עצם החלות שם רשע ומומר שבגברא, ומשו״ה ס״ל דחל עונש כיפה בעבירה השלישית. משא״כ לפי אבא שאול שסובר ״מלקיות מחזיקות״, ס״ל דחל עליו חלות שם מומר לגבי חיוב כיפה ע״י חלות שם רשע שחל מחמת גמר הדין וחיוב העונש, וכשלקה בשלישית חל עליו שם רשע מחמת גמר הדין והעונש, אך אין מכניסין אותו לכיפה עד שיעבור פעם רביעית. ונראה דאבא שאול סובר דהעונש של כיפה אינו חל מחמת החלות שם מומר ורשע שבגברא בלבד, דכיפה מהווה חלות חיוב עונש מיתה, ובעלמא ליכא חיוב מיתה רק משום החלות שם שבגברא, וס״ל דחיוב כיפה חל על מי שחל בו שם מומר ואח״כ עבר על עבירה שיש בה כרת, ומשו״ה ס״ל שבעבירה רביעית מכניסין אותו לכיפה.א
וי״ל דיש עוד נפ״מ בין ת״ק ואבא שאול אם עשה תשובה ואח״כ שוב חזר ועבר על אותה עבירה, האם מועילה תשובתו בעד העבירה הראשונה, או״ד דמכיון שחטא עוד פעם פקע תשובתו דמיעקרא והוי ליה כאילו לא עשה תשובה כלל, דהרמב״ם (פ״ב מהל׳ תשובה ה״ב) כתב וז״ל ומה היא התשובה הוא שיעזוב החוטא חטאו ויסירו ממחשבתו ויגמור בלבו שלא יעשהו עוד וכו׳ וכן יתנחם על שעבר וכו׳ ויעיד עליו יודע תעלומות שלא ישוב לזה החטא לעולם עכ״ל, ומשמע דאם חטא אח״כ אזי נתברר למפרע דתשובתו לא היתה תשובה כללב. ושיטתו היא כנגד דעת בעל חובת הלבבות (שער התשובה פרק ד׳) והמאירי (חיבור התשובה משיב נפש מאמר א׳ פרק ט׳) שכתבו שאם עשה תשובה וחזר לחטאו תשובתו מועילה עכ״פ לשעתה. וי״ל דלפי החובת הלבבות והמאירי יש נפ״מ בין מ״ד ״עבירות מחזיקות״ למ״ד ״מלקיות מחזיקות״ באופן שעשה תשובה בינתיים על העבירות הראשונות האם מועיל תשובה כדי שלא יחול עליו דין עונש דכיפה, די״ל דלמ״ד עבירות מחזיקות אי אפשר להכניסו לכיפה דכבר פקע ממנו חלות שם רשע שחל מחמת מעשה העבירה ע״י תשובה, משא״כ למ״ד מלקיות מחזיקות המחייב של עונש כיפה הוא חלות השם רשע שחל מחמת הגמר דין, ורק קיום העונש מפקיע את השם רשע שמחמת גמר הדין, דתשובה רק מפקיע חלות שם רשע שחל מחמת מעשה העבירה, וא״כ י״ל דמכניסין אותו לכיפה בעבירה שלישית אע״פ שעשה תשובה על העבירות הראשונות.
אמנם רש״י ותוס׳ בסוגיין פירשו את הגמ׳ באופן אחר, דרש״י (ד״ה ומר סבר לא הוחזק עד שילקה ג׳ מלקיות) מפרש דלמ״ד מלקיות מחזיקות בעינן עבירה רביעית כדי להתחייב בחיוב כיפה משום דבתרי דיני לא דיניינן ליה. ונראה לבאר דרש״י סובר דהמחייב של עונש כיפה הוא השם רשע בגברא לבד, (ולא כהצד שהמחייב של כיפה הוי מעשה העבירה שיש בה כרת הנעשה ע״י גברא שחל בו חלות שם רשע ומומר). והטעם דס״ל דבעינן מעשה עבירה רביעית כדי להתחייב בעונש של כיפה הוא משום דלאחר ג׳ עבירות של מלקות נגמר דינו כרשע דמלקות וא״כ א״א לחייבו דין עונש אחר – כלומר עונש דכיפה מחמת חלות שם רשע דמלקות, ולכן בעינן שיעבור עבירה רביעית דאזי חל עליו גמר דין וחלות שם רשע לענין כיפה. ועיין בתוס׳ (ד״ה ומר) וז״ל פי׳ בקונטרס לא הוחזק עד שילקה ג׳ מלקיות, וכיון דלקה על השלישית אף על גב דהשתא איתחזק רשע לא מעיילינן ליה לכיפה דבתרי דיני לא דיינינן ליה. ועל חנם דחק לפרש כן דמלקיות מחזיקות היינו שאין מתייסר אף על פי שהלקוהו ב׳ וג׳ פעמים ואינו נמנע מלעבור שוב לא יתייסר עכ״ל. ונראה דתוס׳ הקשו דאם הפשט אליבא דרש״י הוא דלמ״ד מלקיות מחזיקות כשהלקוהו על העבירה השלישית תו א״א להכניסו לכיפה בעבירה השלישית משום דתרי דיני לא דיינינן, א״כ י״ל שבאופן שהתרו בו ושתק התרו בו והרכין ראשו דאע״פ שקיבל עליו התראה וחלה ההתראה לענין להחזיקו לרשע מ״מ לא לקי שלא התיר עצמו למלקות א״כ אמאי קאמר אבא שאול דמכניסין אותו לכיפה רק כשעבר בפעם רביעית, והרי כאן לא נענש על העבירות הראשונות וא״כ למה לא נכניסנו לכיפה בפעם השלישית דלא יהיה בזה חסרון של תרי דיני לא דיינינן. ועוד נראה לבאר דיש ב׳ דינים בחזקה: א) יש חזקה שחלה בנוגע להבא וכגון מתו אחיו מחמת מילה וקטלנית, דיש לחשוש להבא שמא יארע זאת אף בעתיד, ב) יש חזקה שחלה על לשעבר ומועילה החזקה להחיל עליו חלות שם - וכגון חזקת מומר לענין שחיטה, שאם הוי מומר לחלל שבת חל עליו שם מומר דשחיטתו פסולה, ואין זה משום דאיכא חשש שמא יחלל שבת אף בעתיד. ורש״י ותוס׳ נחלקו בסוגיין דחל חיוב כיפה מחמת חלות שם מומר בגברא האם זהו מחמת חזקה לשעבר וחלות שם מומר, דלרש״י חיוב כיפה תלוי בחלות שם מומר בגברא שחל ע״י שעבר ג׳ פעמים אלא דא״א להענישו בכיפה בפעם שלישית משום דתרי דיני לא דיינינן. ואילו תוס׳ ס״ל דדין כיפה הוא משום חזקה להבא דחל עליו חלות שם מומר ומפקיר נפשו לעבירה, דחיישינן שיתנהג ככה גם לעתיד, ורק לאחר שלקה ג׳ פעמים ואעפ״כ עשה עבירה אח״כ פעם רביעית אזי חלה חזקה להבא דמוותר נפשיה לעבירה שלא נמנע מלעבור העבירה אע״פ שהלקוהו ג׳ פעמים, ולכן רק בפעם הרביעית מכניסים אותו לכיפה.
א. דשני הנידונים תלויים זה בזה, דאם חלות שם מומר ורשע שבגברא חל מחמת מעשה העבירה, משום שעבר ג׳ פעמים על עבירה שחייב כרת, אזי י״ל דעצם החלות שם רשע שבגברא מחייב עונש של כיפה, וזוהי שיטת הת״ק. משא״כ אליבא דאבא שאול דחל חלות שם רשע מפאת עצם העונש דמלקות, לכאורה לא מסתבר לומר דעצם השם רשע ומומר שבגברא מחייבו עונש דכיפה, דהרי עונש דכיפה מהווה חלות חיוב מיתה, והיאך יתכן דיתחייב חיוב מיתה מחמת חלות שם רשע ורשעות דחל מפאת חיוב מלקות. ולפיכך נראה לומר דאבא שאול סובר דחל חיוב כיפה בעבירה רביעית משום דיסוד החיוב מיתה דכיפה חל על מי שהוא מומר ועבר אח״כ עוד עבירה שיש בה כרת, דאזי חייבוהו מיתה ע״י כיפה מהלל״מ (עיין בר״ן ד״ה מי שלקה). ויוצא דת״ק ואבא שאול נחלקו האם השם רשע וחלות שם מומר שבגברא חל מחמת מעשה העבירה או מחמת הגמר דין וחיוב העונש, והאם עצם החלות שם שבגברא מחייב עונש דכיפה או דגברא שחל בו שם מומר ואח״כ עשה עבירה שיש בה כרת חייב כיפה מחמת העבירה שעשה כשהוא מומר. (רבינו זצ״ל)
ב. ועיין בספר הליקוטים ברמב״ם דפוס פרנקל מש״כ בשם הספר יגל יעקב שג״כ דייק כנ״ל בשיטת הרמב״ם. ועיין בס׳ אור ישראל – כוכבי אור להגר״י סלנטר זצ״ל סימן ז׳ ד״ה ומעתה. ועיין במבי״ט בס׳ בית אלוקים שער התשובה פרק ו׳. ועיין בלח״מ שם שפירש דברי הרמב״ם באופן אחר.