לה. נדה לב, א: מקח טעות בקטנה שמא תמצא איילונית
מחקר זה הוא חלק מתשובה ארוכה מאוד, שהפנה הגריי״ו ״לידי״נ הרב הגאון הגדול מהרמ״י צוויג שליט״א אבד״ק אנטוורפן״. בתשובה זו הגריי״ו מתייחס למעשה שבא לפניו ״באיש אחד שקידש אשה כדין תורה בחופה וקידושין, ואחר כך נודע שהשתמד קודם החתונה והוא הטעה אותה, וכשנודע הדבר ברחה ממנו והגישה משפטה לפני הערכאות והם ביטלו את הקידושין האזרחיים. ואי אפשר לקבל ממנו גט, כי בינתיים נאשם בעוון גזילה וגניבה ורמאות והושם בבית האסורים לכמה שנים. והשאלה היא, אם יש לבטל את הקידושין עפ״י דין תורה״. בחלק המחקרי של התשובה עוסק הגריי״ו בחלות הקידושין של מי שנשא איילונית ולא הכיר בה, לשיטת רבינו תם, ר׳ אברהם מבורגוויל והרמב״ם, תוך השוואה לשיטות ראשונים נוספים. התשובה כולה נדפסה בשו״ת ח״א סי׳ קסח.
סביב שאלה זו פרסם הגריי״ו גם את המאמר ״קידושי טעות במומר״, נדפס בנועם ה (תשכ״ב), עמ׳ ט-יז, ושם בסוף המאמר כתב בלשון זו: ״והנה, אף שנראה לי שטענותי נגד הנודע ביהודה הן נכונות, לא יכולתי להתיר מה שאסר הגאון הנו״ב, שהוא מקובל כפוסק אחרון שכל בני ישראל הולכים אחריו, ולכן הצעתי את דברי בקיצור נמרץ לפני ידידי הרב הגאון הגדול מהרמ״י צווייג שליט״א אבד״ק אנטווערפען. והיות שעמד לנסוע למשך זמן קצר לארץ ישראל ביקשתיו להציע את הדברים לפני הגאון מהרצ״פ פראנק (שבנתיים שחל״ח, זצ״ל), ובשובו שלח לי קונטרס גדול בנושא זה, ובו העלה להיתרא אם יסכים עמנו עוד רב גדול בתורה ומומחה בהוראה. את הקונטרס הזה הדפיס הגאון נ״י בספרו החדש אהל משה מהדו״ת, ובו בירר וליבן את טעמי ההיתר בבקיאות מפליאה והודיע כי הגאון המנוח רצ״פ פראנק זצ״ל העיר אותו לספר שו״ת חיים של שלום ח״ב סי׳ פא [...]. והנה, הספרים הנ״ל אינם מצויים בידי, ואיני יודע לדון בטעמיהם, ולכן אמרתי לפרסם תשובתי זו בקובץ נועם, לא לשם קביעת הלכה, אלא לשם מצע למשא ומתן של הלכה בין גדולי ההוראה שבדורנו. בקונטרסו הנ״ל, וכן בתשובתו השניה שנדפסה גם היא בספר אהל משה הסכים עמי הגאון המחבר בכמה דברים, ובכמה נקודות נתכווננו שנינו לדעה אחת, ובדברים אחדים השיג עלי, ולכן על הקוראים לעיין בספר אהל משה, ולראות את דעת הגאון המחבר בכמה נושאים אחרים שנידונו אגב השאלה העיקרית שעמדה לפנינו [...]״1.
א. לשון רבינו תם והשיבוש שבדפוס
מכיון שאין ספר הישר מצוי ביד כל אדם, הריני בזה להעתיק דברי ר״ת בספר הישר. וזה לשונו במסכת
נדה דף יח, א
(דפוס וויען, תקע״א, סי׳ קס):
קטנה שמא תמצא איילונית
2. ואם תאמר, מה בכך אם תמצא איילונית הרי מקחו של ראשון מקח טעות וזו מותרת לזה. תריץ, כל זמן שלא הכיר בה זה הראשון הרי היא כאשתו לכל דבר, שאעפ״י שאם היה מכיר בה היה מקפיד יוצאה בלא גט שהיה מקח טעות, אעפ״י כן כל זמן שלא היה מקפיד דלא מחזיקינן ליה בהכי. וראיה לדבר, כל היכולה למאן ולא מיאנה צרתה חולצת אבל לא מתיבמת
(יבמות ב, ב), ואמרינן
(שם יג, א) משעת נפילה נראין כצרות בתו. וגבי איילונית לא אמרינן הכי. ואי קשיא, הא דתנן בגיטין
(פ, א) הלכה הצרות ונישאת לשוק ונמצאו העריות איילונית תצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה, אלמא מחשבינן לה למקח טעות אעפ״י שמת ולא הכיר בה. תריץ, התם נמי כגון שהכיר בה וכגון שהלכה הצרות, שהלכה היא ובעלה למדינת הים ושמע הצרות שמת הבעל והצרה אינה מעוברת ועל ידי כן הלכה הצרות ונישאה, והבעל כבר הכיר בה שהיא איילונית והקפיד ונתבטלה הקידושין והצרות לא ידעה בדבר כלל. ואי קשיא נמי, הא אמרינן הא דתנן (שם) הכונס את היבמה והלכה צרתה ונשאת לאחר ונמצאת איילונית תצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה, הכא נמי כיון שהכיר בה בעל שהיא איילונית והקפיד ואמר בפני עדים שאותה אשה איילונית וקידושין בטלין, והיא לא ידעה והלכה ונתייבמה ואח״כ באו עדים והעידו עדותן [כך צריך לדחוק אליבא דרב אסי
3 דאמר צרת איילונית אסורה, והרי היא צרת ערוה ומותרת לשוק, אבל רב (צ״ל: רבא) דאמר צרת איילונית מותרת, והכי נמי פסקינן הלכתא, אין צריך לדחוק, אלא נשואי איילונית לא חשבינן לי׳ מקח טעות כלל], (הא דתנן תצא מזה ומזה), משום דאיילונית כל לגבי איסור צרת כמאן דליתא דמיא, ואפילו הכיר בה כדפש׳ רבא הלכתא צרת איילונית מותרת ואפי׳ הכיר בה ואפי׳ צרת בתו איילונית. כך פירש ר׳ אברהם. (ואינו), [וכל הני מתניתן דגיטין בשלא הכיר בה דהוה מקח טעות, דיקא נמי דקתני שנמצאו ולא קתני שהיו. וההיא דקטנה שמא תמצא איילונית, כגון שקבלה אחיו המת בפני עדים, דהוי כהכיר ומחל והוי אשתו גמורה היא קטנה שמא תמצא איילונית ואחיו זה שמת קבלה עליו בפני עדים ואפילו היא איילונית והשתא וודאי אשתו גמורה היא ואסורה לאחיו].
נוסח זה שבדפוס הוא מקולקל4. יש בו השמטות של קטע שלם וגם סירוסי דברים, כמו שיבואר להלן.
בקריאה שטחית מתקבל הרושם שרבינו תם מפרש תחילה את הסוגיא אליבא דרב אסי, אלא שר״ת מפרש סוגית הגמרא
(נדה יב, א) דאמר רב אסי צרת איילונית אסורה, משום שהיא צרת ערוה, ופריך מהא דתנן וכולן אם מתו או מיאנו או שנמצאו איילונית צרותיהן מותרות, ומשני כאן בהכיר וכאן שלא הכיר בה. ופירש״י: רב אסי מיירי בהכיר בשעת נשואין שהיא איילונית ואין כאן מקח טעות, וצרתה היא צרת ערוה ואסורה ליבם ומותרת לשוק, והמשנה מיירי בלא הכיר בשעת נשואין שהיא איילונית ומקחו מקח טעות והצרה אינה צרת ערוה ומותר<ת> ליבם. ור״ת מפרש להיפך: כאן בהכיר בה, המשנה מיירי בהכיר בה אחרי הנשואין והקפיד וביטל הקידושין והצרה אינה צרת ערוה ולהכי מותרת ליבם, ורב אסי מיירי בלא הכיר בה ומת דלא מחזיקינן שהקפיד ולא הוי מקח טעות ולהכי צרתה הוי צרת ערוה ואסורה ליבם ומותרת לשוק. ולפירוש זה נוטה מה שאמר ר״ת אח״כ: כך צריך לדחוק אליבא דרב אסי שאמר צרת איילונית אסורה, והרי היא צרת ערוה ומותרת לשוק.
ואולם, אי אפשר לקיים פירוש זה, שהרי כתב בסוף (מה שמוקף כאן בסוגריים מרובעים): וכל הני מתניתן דגיטין בשלא הכיר בה דהוי מקח טעות (<עפ"י> רש״י, דלרב אסי מיירי המשנה בלא הכיר בשעת נשואין ולהכי הוי מקח טעות וצרותיהן מותרות ליבם וממילא אסורות לשוק). ובכך מתיישבות המשניות דגיטין: הלכו הצרות ונשאת לשוק ונמצאו העריות אילונית, דאז הוי נשואי העריות מקח טעות והצרות זקוקות ליבום וכו׳, וכל זה הוא כפירוש רש״י אליבא דרב אסי. והנה, לפי פירוש זה לא היה צריך ר״ת להאריך בפירוש המשניות דגיטין ולכתוב דמיירי שהכיר והקפיד והיא לא ידעה והלכה ונתיבמה, דלפי רב אסי ולפי פירש״י אין צורך בפירוש זה, אלא כיון שלא הכיר בה הלכו הצרות ונישאו לאחר, לפי שסבורים היו שהן פטורות מחמת צרת ערוה, ואח״כ נודע שהי׳ העריות איילונית ונתבטלו נשואי העריות מטעם מקח טעות ונעשו הצרות זקוקות ליבום וכו׳.
ב. אופן ראשון לתיקון הנוסח
ונראה לעין, שנוסח זה שבדפוס מקולקל, ויש בו סירוסים והשמטות וטעון תיקון. ואני מציע שני אופנים לתיקון הנוסח:
הראשון הוא, כי כל מה שכתוב בפירוש הסוגיא דנדה לב, א הוא מפירוש ר״א מבורגוויילא, שהובא גם בתוס׳ יבמות ב, ב ד״ה או5, והוא מפרש מה שאמרה הגמ׳ שם יב, א שהכיר בחייו שהיא איילונית והקפיד ובטלו קידושי הערוה ולכן צרותיהן מותרות, וכל המשניות המדברות מביטול הקידושין של הערוה שנמצאה איילונית, ושמשום כך נעשו הצרות זקוקות ליבום – מיירי בשלא הכיר בה עד אחרי מותו, ואנו אומרים שמסתמא לא הקפיד, כמו שכתב ר״ת: דלא מחזקינן לי׳ בהכי (ובתוס׳ שם כתבו בשם ר״א מבורגוויילא שהוא ספק, שמא לא היה מקפיד). ור״ת עצמו חולק עליו וכותב שזה אינו (המילה המוקפת כאן בסוגריים) וכתב לפרש את הגמרא כרש״י, וכאן הושמט קטע שלם שבו הרצה ר״ת את פירושו זה לסוגיא ביבמות, ורק הסיום נשאר: ״וכל הני מתניתן דגיטין בשלא הכיר בה דהוה מקח טעות, דיקא נמי דקתני שנמצאו ולא קתני שהיו (וקאי על המשניות דגיטין, שגם שם כתוב: ונמצאו). וההיא דקטנה שמא תמצא איילונית, כגון שקבלה אחיו המת...״. ולפי פירושו, שפירש שלא כר״א מבורגוויילא, הוצרך לפרש משנה זו כמו שפירש, שאחיו קיבלה, שאילו לפי פירוש ר״א מבורגוויילא אין צורך לפירוש זה, שאם אחיו מת ולא הכיר ולא הקפיד אמרינן דאין כאן טעות דמסתמא (או שמא) לא הקפיד, וזו אשת אחיו בוודאי או מספק ולכן אסורה ליבום.
ואח״כ צ״ל הפיסקא (המוקפת אצלי בסוגרים מרובעים): ״כך צריך לדחוק אליבא דרב אסי [דאמר צרת איילונית אסורה, והרי היא צרת ערוה ומותרת לשוק], אבל רבא דאמר צרת איילונית מותרת [והכי נמי פסקינן הלכתא], אין צריך לדחוק, אלא נשואי איילונית לא חשבינן לי׳ מקח טעות כלל״. פירוש, שר״ת רק רצה לומר, שלרבא אינו צריך לדחוק דמתניתן בריש יבמות מיירי בלא הכיר ולהכי הצרה מותרת משום דקידושי איילונית בטלו מחמת מקח טעות, אלא מיירי אפילו בהכיר ולא הוו כלל מקח טעות ובכל זאת הצרה מותרת ליבם, משום דהוי צרת ערוה שלא במקום מצוה, כמו שפירש״י בשם הלכות גדולות6. והמלים: הא דתנן תצא מזה ומזה (המוקפות כאן בסוגריים), הם שירבוב מן הפיסקא המאוחרת המתחילה: וכל הני מתניתן דגיטין, וצ״ל: והא דתנן תצא מזה ומזה בכל הני מתניתין דגיטין וכו׳.
וכן משמע מדברי התוס׳ יבמות שם, שהביאו בראשונה פי׳ ר״ת ופירושו לברייתא דקטן וקטנה לא חולצין ולא מייבמין, קטן שמא ימצא סריס קטנה שמא תמצא איילונית, ואח״כ הביאו פירושו של ר״א מבורגוויילא. משמע, שלפנינו פירושים שונים ואין ר״ת ור״א מזדהים זה עם זה. וכן משמע מדברי התוס׳ נדה לב, א ד״ה שמא תמצא איילונית, שהקשו: ״ותתיבם ממה נפשך, דאם איילונית היא הוי קידושי אחיו טעות? ... ותירץ ר״ת, דהכא איירי בדקיבל עלויה אחיו״, וכי האי גוונא משני בסנהדרין סט, ב, עי״ש7.
ואפשר, שר״ת דחה פירושו של ר״א מבורגוויילא לפי שהוקשה לו, שלפי פירושו של הרא״מ קשה למה הוצרכה הגמרא בסנהדרין לומר דמיירי בקיבל עליו, הרי לפי ר״א מבורגוויילא לא קשה מידי, שהרי ר״ת כתב בשמו שאין אנו חוששים שמא הקפיד דלא מחזיקינן לו בהכי (ואמנם בתוס׳ ריש יבמות מובא בשם רא״מ שהוא ספק ומספק אין להמית ובברייתא נאמר: ואם בא עליה אחד מכל העריות מומתין עליה).
אולם לפי תיקון זה שהצענו קשה ליישב את הלשון בספר הישר: ״אבל רבא דאמר צרת איילונית מותרת ... אין צריך לדחוק, אלא נשואי איילונית לא חשבינן לי׳ מקח טעות כלל״ (וקשה בעיני להגיה שצ״ל: אבל צרת איילונית לא חשבינן לי׳ צרת ערוה כלל), שמלשון זה משמע, שאליבא דרבא אין באיילונית שום חשש של מקח טעות, כמו שהביאו הרמב״ן והרשב״א
(יבמות ב, ב ד״ה או), שלר״ת בספר הישר לרבא נשואי איילונית לאו מקח טעות חשבינן להו כלל. והיינו, דרבא פליג על רב אסי בתרתי: סובר שאפילו בהכיר הצרה מותרת משום דהוי צרה שלא במקום מצוה, וסובר שאין חילוק בין הכיר ובין לא הכיר, שבשניהם אין הקידושין בטלין והצרה מותרת משום דהוי שלא במקום מצוה.
ולפי פירוש זה בדברי ספר הישר, צריך לומר שפירוש ר״ת מזדהה עם פירוש ר״א מבורגוויילא, שאם לא נאמר כן יוקשה איך יתרץ ר״ת המשניות בגיטין פ, א, שאם נמצאו איילונית הקידושין של האיילונית בטלים והצרות זקוקות ליבום. וצריך לומר, שגם ר״ת מפרש שהמשניות בגיטין מיירי בהכיר הבעל בחייו שהיא איילונית והקפיד וביטל הקידושין. או שהוא מפרש, שאם נמצאו איילונית הצרות מותרות ליבם ואסורות לשוק משום דלאו במקום מצוה היא, כדעת רבא.
וכן יוצא מדברי הרמב״ן בריש יבמות, וז״ל:
ור״ת ז״ל כתב בספר הישר, אעפ״י שאם היה מקפיד יוצאה בלא גט משום מקח טעות, כל זמן שלא הכיר בה מימיו לא מחזקינן ליה במקפיד, ואפשר דלגבי איסורא חששו שמא לא יקפיד ולפיכך אסורה לאחיו, ספיקא דאורייתא הוא, אבל לענין כתובה אין לה כלום. ולדבריו מתניתן לרב אסי בשלא הכיר בה בשעת קידושין והכיר בה בסוף והקפיד ומת, הא לא הכיר בה צרתה חולצת ולא מתיבמת, שמא לא יקפיד ועל דעת כן נמי קידש.
ראינו, שהרמב״ן פירש כמש״כ, שר״ת מזדהה עם פירוש רא״מ הנ״ל.
ולפי זה צריך להגיה את הלשון בספר הישר באופן אחר. שבראשונה הביא ר״ת פירושו של רא״מ, והוסיף מדעתו שפירוש זה הוא לרב אסי, דאליבא דידיה צריך לומר דמתניתן מיירי דלא הכיר בשעת קידושין והכיר בה בסוף והקפיד, דמשום כך בטלו הקידושין ונעשו מקח טעות והצרה מותרת ליבום, וזה דוחק לפרש המשנה כן, אבל לרבא אין אנו צריכים לכך, דאפילו לא בטלו הקידושין דאיילונית, ג״כ צרתה מותרת ליבם, והלכך יש לומר דמתניתן איירי גם בהכיר ולא הקפיד. ועי׳ בתוספות <חד מ>קמאי ליבמות יב, א שפירשו כן דברי ר״ת, שמפרש הסוגיא אליבא דרב אסי.
ואח״כ מביא ר״ת בספר הישר פירוש רש״י, דמתניתין מיירי בלא הכיר, והקדושין בטלים משום מקח טעות, וזה חסר כאן והושמט ע״י המעתיק, ואח״כ סיים דהני משניות בגיטין מיירי גם כן בלא הכיר ובטלו הקידושין של איילונית ונעשו הצרות זקוקות ליבום.
ואחרי שהעתיק ר״ת פירוש רש״י הוא בא ליישב הברייתא דקטן וקטנה אינן מתיבמות, קטנה שמא תמצא איילונית, וקשה הא ממה נפשך מתיבמת, שהרי כקטנה בוודאי לא הכיר הבעל המת שהיא איילונית, שבקטנה אין ניכרים סימני איילונית. וקושיא זו הקשו גם בתוס׳ נדה לב, א כמובא לעיל. ועל זה תירץ ר״ת, דמיירי שהבעל המת קיבל עליו. ותירוץ זה הובא בשם ר״ת בתוס׳ יבמות ותוס׳ נדה.
ועדיין קשה, למה הוצרך ר״ת לתרץ שהברייתא דקטנה אינה מתיבמת מיירי בקיבל עליו, הרי לפי פירוש ר״ת, שהוא כפירוש הר״א מבורגוויילא, לא קשה כלל אמאי לא תתיבם, שהרי ר״ת ורא״מ סוברים שאפילו אם לא הכיר בה יש להניח שהבעל לא יקפיד, או שמא לא יקפיד, ולכך אינה מתיבמת, כמו שכתב הרמב״ן אליבא דר״ת שהוא ספיקא דאורייתא. ובשלמא בסנהדרין סט, ב הוצרכה הגמרא לאוקמי דמיירי בקיבל עליו, דאם לא קיבל עליו קשה מה שהברייתא אומרת שאם בא עליה אחד מן העריות מומתין עליה, והא אין מחייבין מיתה על ספק שמא לא יקפיד, אבל הברייתא דאינה מתיבמת שפיר יש לומר שאפילו אם לא קיבל אינה מתיבמת מספק דשמא לא יקפיד.
ונראה, שתירוץ זה כתב ר״ת לתרץ הברייתא אליבא דרש״י, הסובר שאם לא הכיר בה הוי מקח טעות, וקשה דממה נפשך אינה מתיבמת, כנ״ל? ולכך תירץ ר״ת דמיירי בקיבל עלי׳. וכן משמע מהתוס׳ נדה לב, א שבתחילה הקשו קושיא זו דממה נפשך תתיבם, וקושיא זו תיתכן רק אליבא דפירש״י, ואח״כ כתבו שר״ת תירץ דמיירי שהבעל המת קיבל עליו – וזהו כמו שכתב ר״ת בספר הישר, ומפורש בהדיא שקושיא זו היתה לפי פירש״י ז״ל.
אחרי בירורים אלה לא תהיה זאת השערה רחוקה, שהנוסח של ספר הישר כפי שהוא לפנינו בדפוס היה לפני הראשונים ז״ל, והם נפלגו בדעותיהם בתיקון הנוסח ובפירושו. בעלי התוס׳ תיקנו ופירשו את הנוסח כפי הצעתי הראשונה, ולכן לא הזכירו הפירוש שמובא בספר הישר רק בשמו של ר׳ אברהם מבורגוויילא. ותירוצו של ר״ת על הברייתא דקטנה אינה מתייבמת שמא תמצא איילונית – הביאו בקשר עם פירושו של רש״י, כמובא למעלה, ואף לא הזכירו כלל שר״ת סובר שאיילונית אין לה מקח טעות בקידושין. אולם הרמב״ן, כפי הנראה, תיקן ופירש את הנוסח שלפנינו כפי הצעתי השניה, שפירושו של ר״ת הוא כפי פירושו של הרא״מ. ולכן הביא הרמב״ן פירוש זה של הסוגיא ביבמות יב, א בשמו של רבנו תם. מובן כי זוהי השערה בלבד, ואפשר להניח כי לפני הראשונים היו כתבי יד של ספר הישר אחרים, יותר מתוקנים ויותר מפורשים בלשונם. בכל זאת אני מאמין כי השערתי אינה רחוקה מן האמת.
ד. במה חלוקים רבא ורב אסי
והנה, לפי הנוסח של הרמב״ן והרשב״א קשה מאד להבין, מה הכריח לר״ת לומר דרבא פליג על רב אסי גם בלא הכיר, והרי יש לפרש שרבא בא רק לחדש שאפילו בהכיר בה, והקידושין לא נתבטלו, הצרות מותרות, משום שהן שלא במקום מצוה, ולא כרב אסי שאמר, שצרות איילונית שהכיר בה אסורות משום צרת ערוה, אבל בלא הכיר בה שפיר סבר כרב אסי שהקידושין בטלין משום מקח טעות.
ואין לדקדק במה שאמר רבא: הילכתא צרת איילונית מותרת ואפילו הכיר בה – שמלת אפילו באה להבליט שלא רק בלא הכיר בה צרת איילונית מותרת משום שקידושי האיילונית הם מקח טעות וכדעת רב אסי, אלא אפילו בהכיר בה שאין כאן קידושי טעות, בכל זאת הצרה מותרת משום שהיא שלא במקום מצוה, וכפי פירושו של בעל ה״ג.
לקושיא זו רמז הרשב״א בחידושיו ליבמות שם. שכן לשונו שם: ״ואיכא למימר דאפילו לרבא אינה צריכה גט בשלא הכיר בה, דלא פליג רבא עלי׳ (דרב אסי) אלא בצרה בלבד ובשהכיר בה, אבל בהאי סברא (דקידושי איילונית שלא הכיר בה הם קידושי טעות) לא אשכחן דפליג, ובכדי לא נימא דפליגי״. המלים האחרונות מכוונות כלפי ר״ת. דמנ״ל לומר בלא הכרח שרבא חולק על רב אסי גם בלא הכיר בה, וסובר שאין בקידושי איילונית שלא הכיר בה משום מקח טעות? והיא לכאורה פליאה עצומה.
אולם אם נניח, שר״ת פירש את הגמ׳ ביבמות יב, א (כאן בהכיר בה וכאן שלא הכיר בה) כמו הר״א מבורגוויילא – אין כאן פליאה. שלפי פירוש הר״א מבורגוויילא יוצא, שרק בהכיר בה והקפיד נתבטלו הקידושין משום מקח טעות, אבל בלא הכיר בה ולא ידע שהיא איילונית ולא הקפיד, יש להחזיק או יש לחוש שהבעל לא הקפיד, ואז הקידושין אינם בטלים ואין כאן מקח טעות. והלכך שפיר כתב הרמב״ן וכן הרשב״א שלפי ר״ת אין בקידושי אילונית שלא הכיר בה משום מקח טעות.
וכשנדקדק בדברי הרמב״ן נראה שהרמב״ן לא הקשה על רבנו תם מה שהקשה הרשב״א, דמנ״ל לר״ת לחדש שרבא פליג על רב אסי גם בלא הכיר בה, שהרמב״ן לא כתב שרבא פליג על רב אסי אלא מביא דעת הרא״מ בשם ר״ת, ומסקנא זו עולה מאליה מפירושו של הרא״מ למה שאמרו ביבמות יב, א: כאן שהכיר בה וכאן שלא הכיר בה, וכמו שהוכחנו למעלה.
וכאן מתעוררת השאלה, האם יש לשער שספר הישר לא היה לפני הרשב״א ולא ראה שר״ת מפרש הגמרא כמו הרא״מ ולכן הקשה מה שהקשה, או שמא פירש את הדברים בספר הישר כמו שפירשו בעלי התוס׳ וכפי שביארנו למעלה?
על שמא זה יש להשיב בשלילה. שהרי בסוף דבריו מביא הרשב״א: ״אבל ר״ת ז״ל כתב בספר הישר דלרבא נשואי איילונית לאו מקח טעות חשבינן להו, וקי״ל כרבא, כדאסיקנא לקמן בגמרא, ולדבריו כל קטנה אינה מתיבמת בשקדשה אחיו סתם״. אנו רואים בעליל, שספר הישר בנוסח שלפנינו לא היה לפני הרשב״א. ומעניין, במקום זה שהוא מביא דברי ר״ת אינו מקשה שום קושיא על דבריו. ויש מקום לומר, שהדברים שכתב למעלה: ״אבל בהאי סברא לא אשכחן דפליג, ובכדי לא נימא דפליגי״ אינם מכוונים כלפי ר״ת, אלא שהם מסקנת הדברים לפי פירוש רש״י, אשר הרשב״א החזיק בו.
אלא שתמוה מאד, מניין להרמב״ן ולהרשב״א דרבא פליג על רב אסי, והרי הרמב״ן לאחר שהעתיק פירושו של רבנו תם (״ור״ת כתב בספר הישר...״), שהוא פירושו של הר״א מבורגוויילא כפי שהובא אצל כל הראשונים, הוא מסיים: ״ועוד אמר ר״ת ז״ל, דלרבא נשואי איילונית לאו מקח טעות חשבינן להו כלל, וכן הלכה״. האם ראה הרמב״ן דברים אלה בספר הישר? ואם נאמר כן תיסוב התמיה<ה> על ר״ת: מניין לו שרבא פליג על רב אסי ואומר דאיילונית שלא הכיר לאו מקח טעות, והרי כל הגמרות מתיישבות כהוגן גם לפי רב אסי, וכפי שפירש הר״א מבורגוויילא וכן הר״ת לפי נוסחו של הרמב״ן.
וגם הרשב״א, לאחר פירושו שהוא כפירש״י ותוס׳ בסוגיא בדף יב, א, הוא מסיים: ״אבל ר״ת ז״ל כתב בספר הישר דלרבא נשואי איילונית לאו מקח טעות חשבינן להו, וקי״ל כרבא כדאסיקנא לקמן בגמרא, ולדבריו כל קטנה אינה מתיבמת בשקדשה אחיו סתם״. וגם לדבריו קשה, מניין לר״ת חידוש זה? ואיך אפשר שר״ת חידש דבר זה, והרי הוא תירץ קושית התוספות והרשב״א, למה קטנה אינה מתייבמת ולא אמרינן דממה נפשך תתייבם – דמיירי בשקבל עליו הבעל אף אם תמצא איילונית, כמובא בתוס׳ ריש יבמות ובנדה לב, א? האם נאמר שר״ת כתב תירוצו זה אליבא דפירוש רש״י, כמו ששיערתי למעלה בהצעת התיקון הראשונה?
ומה שמופלא ביותר מה שהוא מסיים: ״וקיי״ל כרבא כדאסיקנא לקמן בגמרא״ – והרי בגמ׳ נאמר רק: הלכתא צרת איילונית מותרת ואפילו הכיר בה, ולא יותר. ולא נאמר שאם לא הכיר בה שהיא מתייבמת. האם נאמר שדקדקו מלשון ואפילו הכיר בה, שגם בלא הכיר בה הדין כן שצרתה מותרת. וכבר כתבנו לעיל, שאין לדקדק דין זה מלשון אפילו, שהפירוש הוא שאפילו הכיר בה אין הצרה אסורה ליבם משום שלא במקום מצוה היא, כמו שכתבתי לעיל.
ולבי אומר לי, שיש כאן שיבוש הסופרים בדברי הרמב״ן והרשב״א, וצ״ל: ״אבל ר״ת כתב בספר הישר דלרבא לאו משום מקח טעות חשבינן להו״. וכוונתם, שרבא לא צריך לומר כרב אסי, שצרות איילונית מותרות משום מקח טעות, אלא הצרות מותרות משום דלאו במקום מצוה הוא. ואף שדבר זה נאמר בגמרא בפירוש ולא הוצרך ר״ת לאומרו, מכל מקום אפשר שר״ת רצה להבליט, שאין הכרח לומר כרב אסי, שמתרץ את משנתנו שאמרה: וכולן שנמצאו איילונית צרותיהן מותרות – משום מקח טעות, ויוצא שכל איילונית שלא הכיר בה הוא מקח טעות, שלרבא אין הכרח לומר כן, משום שיש לפרש משנתנו שהצרות מותרות מטעם שהוא שלא במקום מצוה. וממילא נוכל לומר שגם בלא הכיר בה והבעל לא הקפיד גם כן הצרות מותרות מטעם הנ״ל, אבל אם לא ידענו אם הקפיד או לא הקפיד הצרות אסורות מספק.
ויודע אני עד כמה יש להזהר ולהגיה ספרים עפ״י שקול הדעת, וביחוד רעד ופחד לבי בראותי את רבינו הגדול הגר״א ז״ל, בביאורו לשו״ע אבה״ע סי׳ מד סע׳ ד: ״וכן איילונית שנתקדשה הוי קידושין, וי״א שאיילונית וודאית אינה מקודשת״. נאמר בביאורי הגר״א: ״וי״א וכו׳. ר״ל בלא הכיר בה. ועי׳ תוס׳ שם ב, ב ד״ה או כו׳. וסברא ראשונה ס״ל כמ״ש הרמב״ן והרשב״א בשם ר״ת בספר הישר דרבא דפליג שם יב, ב על רב אשי וס״ל דטעמא דמתניתן לא משום מקח טעות, (וע״ש) [וכ״כ] ברש״י ד״ה הלכתא ל״ל מקח טעות ואפילו לא הכיר בה. ובזה ניחא מ״ש קטן וקטנה לא חולצים כו׳ שמא ימצא איילונית, ואין צריך לדחוק כמ״ש תוס׳ שם ב, ב ד״ה הנ״ל. אבל ס׳ אחרונה ס״ל כיון דלא מצינו דרבא פליג על ר״א בזה הסברא רק בהכיר בה, ל״ל לפלוגי מנפשין, וכמ״ש הרשב״א שם״. הרי שתפס רבינו הגר״א שר״ת ס״ל דרבא פליג על רב אסי.
מיהו נראה לי שרבינו הגדול נזהר בלשונו, ולא כתב דרבא פליג וסובר דבלא הכיר בה הוו קידושין גמורין, אלא כתב דרבא פליג על רב אסי וס״ל דטעמא דמתניתן לאו משום מקח טעות ואפילו לא הכיר. וזה כמ״ש לעיל, שהכוונה היא שרבא פליג על רב אסי בפירוש המשנה, ולפי פירוש רבא אין הכרח לומר כרב אסי, דאיילונית שלא הכיר בה הקידושין בטלין בכל אופן, אלא שיש לומר שלרבא תלוי הדבר בהקפיד או לא הקפיד, כמש״ל.
ה. דברי רבינו תם בספרי ראשונים נוספים
ועדיין לא שקטה רוחי וחפשתי בספרי הראשונים שהביאו דברי ר״ת, וראיתי באור זרוע הל׳ יבום וקידושין אות תקצז, שמביא דברי ר״ת ודברי הר״א מבורגיל, ואני מעתיק לשונו אות באות:
תנן רפ״ק, כולן אם מתו או מיאנו או שנתגרשו או שנמצאו איילונית צרותיהן מותרות. פירש״י, או שנמצאו איילונית שמקחו מקח טעות ולא היתה אשת אחיו. ומשמע דאיילונית לא בעיא גט. ובין לפירוש ר״ת זצ״ל ובין לפי׳ הר״ר אברהם מבורגיל זצ״ל איילונית א״צ גט, דמקשים מהא דר״פ בנות כותים, דתניא: קטן וקטנה לא חולצין ולא מייבמין, דברי ר׳ מאיר. אמרו לו לר׳ מאיר: יפה אמרת אין חולצין איש כתוב בפרשה ומקשינן אשה לאיש, ומ״ט אין מייבמין? אמר להם: קטן שמא ימצא סריס, קטנה שמא תמצא איילונית. אמאי, הואיל ותנן דאיילונית צרתה מותרת אלמא חשבינן קידושי אחין קידושי טעות וכאלו לא נתקדשה אם כן תתייבם ממה נפשך, אי לאו איילונית היא שפיר קא מייבם, ואי איילונית היא אם כן לא היתה אשת אחיו ושריא לי׳. ופי׳ ר״ת ההיא דרבי מאיר כשקבלה עליו אחיו אפילו היא איילונית דכי האי גוונא אמר ר״פ בן סורר ומורה ... ומוקי לה דקיבלה עלי׳ ומתניתן בסתם, ולפרושו אין צריך גט מדשריא להתייבם ואפילו גט מדרבנן לא בעי׳, דאי הוי בעי גט אפילו מדרבנן היתה נראית כאשתו וצרתה לא היתה מותרת ליבם אלא חולצת ולא מתייבמת כדתנן רפ״ק: וכל שיכולה למאן [ולא מיאנה] צרתה חולצת ולא מתייבמת. ואמר בגמרא, משום דבשעת נפילה נראית כצרת בתו והיתה צרתה אסורה. אלא ודאי לא בעי גט כלל. והרב רבינו אברהם מבורגיל תירץ, דאיילונית דמתניתן איירי כשנמצאת איילונית בחיי אחיו, וגילה בדעתו דלא ניחא ליה באיילונית ששילחה מביתו. והא דתנן בגיטין פ׳ הזורק: כל עריות שאמרו צרותיהן מותרות הלכו הצרות האלו ונשאו ונמצאו אלו איילונית תצא מזה ומזה, דמשמע הא נמצאו איילונית קודם שנשאו לא תצא מן היבם, צריכין אנו לומר לפי׳ (לפירושו) דהתם מיירי כגון שנמצאו איילונית בחיי היבם. ולפירושו נמי אינה צריכה גט, דאי הוציאה בגט היינו נתגרשו. אלמא כנסה סתם ונמצאת איילונית לא בעי׳ גט. מיהו פירוש הר״ר אברהם לא נהירא, דבהדיא תניא בתוספתא: או נמצאו איילונית בין בחייו ובין לאחר מותו. מיהו איתבריר לן, דכנסה סתם ונמצאת איילונית לא בעיא גט.
והשאר הוא שקלא וטריא כמו שהוא לפנינו בתוס׳ יבמות שם ובתוס׳ גיטין מו, ב ד״ה המוציא.
ראינו מדבריו, שדברי ר״ת אינם מזדהים עם פירוש הר״א מבורגוויילא, מה ששיערנו בהצעת התיקון הראשון. עוד ראינו שהאו״ז לא הזכיר כלל בשם ר״ת שרבא פליג על רב אסי באיילונית שלא הכיר בה. אדרבא, הוא כותב מפורש שבין לר״ת ובין להרא״מ איילונית אינה צריכה גט. ועוד ראינו, שלפי הרא״מ (ש)באיילונית הכל תלוי אם הכיר הבעל והקפיד, או לא הכיר הבעל ולא ידענו אם הקפיד. וזהו כמו שהביאו התוס׳ בריש יבמות.
וגם בתוס׳ חד מקמאי
ליבמות דף יב, א מובאים דברי ר״ת, ואת שמו של הר״א מבורגוויילא אינו מזכיר. ומאחר שהתוספות הנ״ל, המודפסים בש״ס ווילנא, מצויים ביד כל אדם אסתפק בתמצית הדברים שבו. בתחילה הוא אומר שלרבא דצרת בתו איילונית אפילו הכיר בה מותרת, כל איילונית שלא הכיר בה בעלה בשעת קידושין צריכה גט מספק שמא יקפיד בה הבעל שמא לא יקפיד.
ואח״כ כתב:
דמתניתין דהכא ודפרק הזורק
(גיטין פ, א) לא קשה לרבא כלל, דהא ס״ל לרבא דאפילו צרת בתו איילונית דהכיר בה בשעת קידושין ונשואין צרתה מותרת להתייבם (כוונתו, שאם מותרת להתייבם ממילא אסורות לשוק), אבל לרב אשי (הוא גורס: רב אשי, כגי׳ הגר״א לעיל, ולא רב אסי) צרת איילונית שהכיר בה אפילו אשה בעלמא שאינה ערוה אסורה להתיבם ואזלא לעלמא בלא חליצה, ומתניתן דהכא ודפרק הזורק דאמר: צרותיהן מותרות להתייבם (וממילא אסורות לשוק) דוקא נמצאו לאחר קידושין, מפני שהוא מקח טעות. ולרבה, ודאי (צ״ל: ולדידי׳ ודאי, כמו שהגיה בגליון) כיון שמותרת להתייבם כשנמצאו איילונית אין כאן קידושין כלל. וא״כ קשיא ההיא דפ׳ בנות כותים, דאמר: קטנה שמא תמצא איילונית, והא אמרת דאין כאן קידושין כלל ואם נמצאת איילונית אין כאן איסור אשת אח. ואי לאו מתניתן דהכא ההיא דפרק הזורק ל״ק מידי, דאיכא למימר דלרב אשי נמי ספק מקח טעות הוא, שמא יקפיד שמא לא יקפיד וחולצת ולא מתייבמת, ומפני שהלכו צרותיהן ונשאו בלא חליצה תצא מזה ומזה [וכל הדרכים האלו בה], אבל מתני׳ הכא קתני: נמצאו איילונית צרותיהן מותרות להתייבם, ש״מ דוודאי מותרות. וי״ל, דרב אשי מוקים לה למתניתן דהכא כגון שאמר הבעל בפירוש שיקפיד אם תמצא איילונית. ותוספתא שכתב הרב אלפסי: וכולן שנמצאו איילונית [או שהיו נשואות לאחרים] בין בחיי הבעל בין לאחר מיתה, כגון שגילה הבעל בחייו שיקפיד אם תמצא איילונית.
אח״כ הוא כותב:
ורבינו יעקב (ר״ת) תריץ אליבא דרב אשי, כל זמן שלא הכיר בה הראשון הרי היא כאשתו, ואעפ״י שאם היה מכיר בה והיה מקפיד יוצאת בלא גט, ואעפ״כ כל זמן שלא הקפיד לא מחזקינן לה בהכי, וההיא דתנן בפרק הזורק מיירי שהכיר בהן הבעל שהן8 איילונית והקפיד, והצרות לא ידעו בקפידת הבעל ונשאו ולפיכך תצא מזה ומזה [וכל הדרכים האלו]. ומתניתן דהכא נמי, דקתני: נמצאו איילונית מותרות, כגון שהקפיד הבעל בחייו, שאמר: אם תמצא איילונית אגרשנה. והתוספתא שכתב הרב אלפסי: בין בחיי הבעל בין לאחר מיתת הבעל, כגון שאמר הבעל בחייו שיקפיד אם תמצא איילונית, אבל כל זמן שלא יקפיד וכן אם מת ולא הכיר בה לא מחזיקים ליה שיקפיד והרי היא כאשתו, ולפיכך אמרו: קטנה שמא תמצא איילונית (יש כאן כפילות דברים, ומה שהביא בשם רבנו יעקב הוא אותו הפירוש שהביא קודם לכן, וכפילות זו היא בלתי מובנת). ועוד יש לפרש אליבא דרבא ההיא שמא תמצא איילונית, דלמפטר צרתה קאמר, כלומר שמא תמצא איילונית ותלך צרתה לעלמא ביבום זה, ושמא תמצא איילונית ואינה פוטרת צרתה.
זהו תירוץ חריף אבל הוא בלתי מובן. הרי כתב קודם לכן שאם לא ידענו שהקפיד הבעל אין הקידושין בטלין, ובקטנה הרי אין אנו יודעים, א״כ פשוט הוא מה שאמרו: קטנה שמא תמצא איילונית ונמצא פוגע באיסור אשת אחיו, כמו שכתב קודם לכן, ולפיכך אמרו: קטנה שמא תמצא איילונית. וצ״ל שכוונתו, אפילו אם לא נאמר כן כמו שכתב למעלה, אלא נאמר דבלא הכיר הקידושין בטלין, כדעת רש״י ותוספות, מכל מקום לא קשה מה שנאמר בברייתא דקטנה לא תתייבם ולא אמרינן ממה נפשך תתייבם, כמו שהקשו התוספות, דלרבא יש לומר דאין הכי נמי דקטנה עצמה יכולה להתייבם מצד ממה נפשך, אלא שיש לחשוש שבאם היא תתייבם ממילא תלך צרתה ותנשא לשוק בשביל שתחשוב שהיא נפטרת ביבום הקטנה, ושמא תמצא איילונית ונמצא שהצרה היתה מותרת ליבם משום שהיא שלא במקום מצוה, וכיון שהיתה מותרת ליבם ממילא אסורה לשוק. זהו תירוץ חריף, אבל מכל דבריו של חד מקמאי זה עולה, שאין מקום לומר לר״ת דרבא פליג על רב אסי באיילונית שלא הכיר בה, ומה שפירש לרב אסי עולה גם לרבא.
ובסוף דבריו שם הוא כותב:
וקי״ל כרבא, כל איילונית שלא הכיר בה בעלה בשעת קידושין ונמצאת איילונית לאחר קידושין ומקפיד בה בעלה, צריכה גט מספק או מדרבנן ויוצאים שלא בכתובה, דאוקי ממונא בחזקת מאריה.
סיום זה הוא מופלא, והוא עומד בניגוד למה שכתב קודם לכן, שאם הבעל מקפיד הקידושין בטלים. ועוד תמוה מה שכתב: וקי״ל כרבא – מדוע רק לרבא? והרי לא כתב כלום שרבא פליג על רב אסי.
ודעה זו, שצריכה גט מספק או מדרבנן, היא דעת הריטב״א (ב, ב ד״ה או) והנמו״י (א, א בדפה״ר) שכתבו: ״דלרבא דלאו טעמיה משום מקח טעות אפשר דאיילונית שלא הכיר בה, גיטא מדרבנן בעיא, ואתיא שפיר מתניתן דכתובות ק, ב [דהממאנת והשניה והאיילונית אין להם כתובה, דמשמע כתובה הוא דלית לה הא גיטא בעיא, כדדייק התם], ואתיא שפיר נמי הא דאמרינן: קטן וקטנה לא חולצין [ולא מיבמין, קטן שמא ימצא סריס] קטנה שמא תמצא איילונית״. ומשמעות הדברים, שאין הכרח לומר כן, אלא שאפשר לומר כן. ואפשרות זו נראית להם כדי ליישב בפשיטות את המשנה דכתובות ק, ב דמשמע שצריכה גט וברייתא דקטנה שמא תמצא איילונית, ולכן בכל מקום שנאמר אצל הראשונים שלר״ת רבא פליג על רב אסי – הכוונה היא שיש לומר כן, אבל לא שצריכין לומר כן.
ו. הבנת הפני יהושע והמגיני שלמה בשיטת רבא
וסברתי זו, שהראשונים לא התכוונו לומר שרבא פליג על רב אסי באיילונית שלא הכיר בה, שאין דבר זה מפורש בגמרא ואין הכרח לומר דפליגי בהאי סברא, כמש״כ הרשב״א, אלא שנתכוונו לומר שעפ״י פירוש<ו> במשנתנו שהצרות מותרות משום דלאו במקום מצוה ולא משום מקח טעות יש לומר כך – סברא זו מצאתי מקויימת בדברי הגאון פנ״י ז״ל בחידושיו לגיטין מו, ב. שם הוא מביא בשם זקנו הגאון בעל מגיני שלמה לתרץ קושית התוספות על רש״י, הסובר שאיילונית שלא הכיר בה צריכה גט משום אין אדם בועל בעילת זנות, ממשנה ריש יבמות שצרות איילונית מותרות – דלרבא דסובר שצרת איילונית מותרת משום דלאו במקום מצוה הוא, יש לומר דהוא הדין גם באיילונית שלא הכיר בה אין הקידושין מקח טעות, והצרה מותרת משום דלאו במקום מצוה הוא9.
אלא שבעל מגיני שלמה נתקשה, שעל כל פנים לרב אסי איילונית שלא הכיר בה הוא מקח טעות, ורבא לא פליג אלא באוקימתא דמתניתן, אבל לא בעצם הדין דאיילונית לא בעי גט. ועל זה מעיר בפנ״י, שדברי זקנו הגאון ז״ל מכוונים להלכה, ושכן כתב גם הנמו״י שלרבא תו ליכא ראיה דאיילונית לא בעי גיטא. ואמנם שלרב אסי מוכרחין לומר כן, וגם רבא עצמו בע״כ סובר ג״כ דאיילונית לא בעי גיטא, דהא רבא אומר בכתובות עג, ב דבטעות אשה אחת דברי הכל אין צריכה הימנו גט, וכל שכן דאיילונית לא בעי גט, אבל אנן לא סבירא לן כהנך אמוראי אלא סבירא לן כמסקנת הגמרא בדף עד, א שם, שהמקדש על תנאי ובעל סתם צריכה גט, וכמו שאמרה הגמ׳ שם: זה היה מעשה ולא היה כח בחכמים להוציאה בלא גט, לאפוקי מהאי תנא וכו׳. וה״ה באיילונית, וממילא קשה ממשנה דריש יבמות. עי״ש. הרי שגם הגאון פנ״י תפס, דלא רבא עצמו פליג על רב אסי, אלא שלפי פירושו אפשר לומר כן.
והנה, להגאון פנ״י היתה הגירסא בגמ׳ כתובות עג, ב: רבא, כגירסת הרי״ף שם, וגם בחידושי הריטב״א לכתובות הגי׳ רבא. ואח״כ: אלא אמר רבא, ולפי הסגנון בכמה מקומות בש״ס בשקלא וטריא שבין אביי ורבא היא גירסא נאה. אבל אין לסמוך על הגירסות בספרים שבדפוס. והב״ח גורס גם ברי״ף: רבה, במקום רבא, ואין לי אפשרות לבדוק בכ״י של הש״ס10.
וחוץ מזה יש לפלפל בדברי הפנ״י, שכתב דלרבא שאומר דבטעות אשה אחת ד״ה אינה צריכה גט, דכל שכן באיילונית וכו׳ – דאין זה כל שכן, שיש אומרים שאיילונית עדיפא ממומים ונדרים, שאדם מתפייס באיילונית יותר מבשאר מומים. וחוץ מזה יש לומר, שרק בקידשה על תנאי וכנסה סתם אומר רבא שא״צ גט, משום דדעתי׳ על תנאי, כמו שכתב רש״י שם, אבל בקידש סתם וכנס סתם אפשר לומר שצריכה גט, וכמו שאמרה הגמרא אליבא דשמואל שסובר דקידשה על תנאי וכנסה סתם שא״צ גט, מכל מקום מודה שאם קידשה סתם וכנס סתם שצריכה גט, אם מדרבנן כרב חסדא או מספק כרבא.
ובכלל רואים אנו שהגאונים מגיני שלמה ופנ״י לא ראו ספרי הרמב״ן והרשב״א למסכת יבמות, ועי׳ גם בחידושי הריטב״א לכתובות. ובכל זאת שמחתי לראות חיזוק לסברתי בדברי שני גאונים גדולים, שגם הם באו מתוך שיקול דעתם הגדולה לאותה מסקנא, ואצל הראשונים ז״ל שלא היו ספריהם מצויים אצלם, לא מצאתי סתירה מפורשת לדבריהם.
ז. איילונית שלא הכיר בה אם היא ספק דאורייתא
והנה, הראשונים דחו את הפירוש של הר״א מבורגוויילא. בעלי התוספות בריש יבמות דחו פירוש זה עפ״י התוספתא (פ״א ה״ב) שאמרה: נמצאו אילונית בין בחיי הבעל בין לאחר מיתה צרותיהן מותרות, ואילו לפירוש הרא״מ הצרות מותרות רק בנמצאת איילונית בחיי האח והוא הקפיד, אבל אם מת ואח״כ נמצאו איילונית הצרות אסורות, דחיישינן דלמא אם היה קיים לא היה מקפיד. והרמב״ן דחה פירוש זה של הרא״מ עפ״י התוספתא הנ״ל וכן מדיוק בלשון המשנה, דהו״ל למיתני כיצד צרותיהן מותרות: מתה בתו או נתגרשה או נמצאה אילונית ואח״כ מת אחיו. אלא משמע, אפילו אם נמצאה איילונית אחרי מיתת אחיו צרתה מותרת.
והנה, למעלה כתבתי דמלשון ר״ת בספר הישר, שכתב: באם לא הכיר בה שהיא איילונית ״הרי היא כאשתו לכל דבר, שאעפ״י שאם היה מכיר בה היה מקפיד יוצאה בלא גט שהיה מקח טעות, אף על פי כן כל זמן שלא היה מקפיד (צ״ל: לא חיישינן שמא הקפיד) דלא מחזקינן לי׳ בהכי״ – שמדבריו משמע שאיילונית שלא הכיר בה היא בודאי אשתו, משום שאנו מחזיקים שלא היה מקפיד.
ועכשיו חוזרני בי, שהרי גם הרמב״ן הביא לשונו של ר״ת בספר הישר, שאעפ״י שאם היה מקפיד יוצאה בלא גט משום מקח טעות, כל זמן שלא הכיר בה מימיו לא מחזקינן ליה במקפיד. ואחר כך <כתב>: ״ואפשר דלגבי איסורא חששו שמא לא יקפיד ולפיכך אסורה לאחיו, ספיקא דאורייתא הוא״, כמובא למעלה. יוצא, שאין באיילונית שלא הכיר בה אלא ספק דאורייתא, דחיישינן שמא לא היה מקפיד, ומה שכתב ר״ת בספר הישר בנוסח שלפנינו ״דלא מחזקינן לי׳ בהכי״ פירושו, שלא אמרינן שבוודאי היה מקפיד, שכן דרך בני אדם להקפיד שלא לישא אשה איילונית, אלא חיישינן שמא הוא לא היה מקפיד, כמו שהגהתי למעלה.
עכ״פ ראינו, שהרמב״ן סובר בדעת ר״ת שאיילונית שלא הכיר הוא ספק דאורייתא. אולם בריטב״א כתב, וז״ל: ״תו קשיא לן הא דאמר: קטן וקטנה לא חולצים ולא מתייבמים קטן שמא ימצא סריס וקטנה שמא תמצא איילונית ונמצאו פוגעים בערוה, ואם איתא תתייבם קטנה ממה נפשך, דהא אפילו תמצא איילונית ארוסת (צ״ל: אנוסת) אחיו בעלמא היא ושריא ליה? תירץ ר״ת ז״ל, דלרבא דאוקים מתניתן בין שהכיר בה בין שלא הכיר בה ולא משום טענת מקח טעות, אפשר דאיילונית שלא הכיר בה בעיא גיטא מדרבנן, ואתיא מתניתן דלעיל כפשטייהו, דטעמא דמתניתן לדידיה לאו משום מקח טעות הוא, כדאיתא בגמרא. וכן הלכתא״. וכדברים האלה כתב גם בנמו״י, שלר״ת באיילונית שלא הכיר בה הקידושין הם מדרבנן.
ולכאורה נראה, שהנמו״י והריטב״א לא ראו את ספר הישר במקורו, שהרי מדברי ר״ת בספר הישר משמע שהוא ספק מדאורייתא, כמו שכתב הרמב״ן המובא לעיל. אבל באמת אין הדבר כן, אלא שיש כאן מחלוקת בין הרמב״ן לבין הריטב״א והנמו״י בסברא: הרמב״ן סובר שאין רוב בני אדם מקפידים שלא לישא איילונית, אלא יש מקפידים ויש שאינם מקפידים, ולהכי הוא ספק מעליא ומספק אסורה לדעת הר״א מבורגוויילא, שמא הבעל שמת הוא מאנשים שאינם מקפידים. והריטב״א והנמו״י סוברים שרוב בני אדם מקפידים שלא לישא איילונית ורק מיעוטא יש שאינו מקפיד, והגמרא דקטנה לא תתייבם שמא תמצא איילונית, קאי לרבי מאיר, דחייש למיעוטא, כמפורש ביבמות קיא, ב, דרבנן פליגי על ר״מ, כדאיתא במשנה: יבם קטן שבא על יבמה גדולה תגדלנו. ומזה מוכיחה שם הגמ׳, דמתניתן דלא כר״מ.
ואמנם גם לר״מ קשה, שהוא חייש רק למיעוטא אבל לא למיעוטא דמיעוטא. וכבר נתקשה בזה הרש״ש, דהוי ספק ספיקא, ספק שמא אינה איילונית ואת״ל שהיא איילונית שמא הקפיד הבעל, ואם כן האיסור הוא מיעוטא דמיעוטא, וכבר הקדימו בקושיא זו בשער המלך הל׳ מקואות כלל ג׳ ותירץ בכמה אנפי, ובסוף דבריו מסיק שהוא ספק ספיקא בתרי גופים, ספק שמא אינה איילונית וספק שמא הבעל הקפיד, עי״ש.
ובקרבן נתנאל ריש יבמות הקשה על הרשב״א, שמסיק דלר״ת כל קטנה אינה מתיבמת בשקידשה אחיו סתם, והא אנן קי״ל כרבנן דאזלינן בתר רובא ולא חיישינן שמא תמצא איילונית? והמחוור בישוב הקושיות הנ״ל הוא כמו שכתב בלחם משנה, דהאיסור מדרבנן הוא משום מראית עין. עי׳ שם הל׳ אישות פ״ד ה״י.
ח. שיטת הרמב״ם בקידושי איילונית
מעתה נחזור לדברי הרמב״ם, שכתב דאיילונית שנתקדשה הרי אלו קידושין גמורים, ולדעת המ״מ והטור מיירי הרמב״ם אפילו בלא הכיר בה שהיא איילונית. ואי אפשר להסביר את דבריו, בין אם נאמר שהרמב״ם סובר כהרא״מ ור״ת ופירושם בדברי הגמ׳ יבמות יב, א ובין אם נאמר שהוא סובר כרש״י בפירושו למשנה גיטין מו, ב. דלשיטת ר״ת איילונית שלא הכיר בה אינה מקודשת אלא מספק, כמו שהוכחנו לעיל שכן היא דעת הרמב״ן, ואיך יכול הרמב״ם לכתוב שהם קידושין גמורים? ולשיטת רש״י בגיטין מו, ב במשנה, המוציא את אשתו משום איילונית שלא הכיר בה כשכנסה ומכל מקום צריכה גט, דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובעל לשם קידושין, דדין זה הוא רק בבעל אבל לא בקידש ולא בעל – איך כתב הרמב״ם דאיילונית שנתקדשה הרי אלו קידושין גמורים?
ולפיכך אין לנו מוצא אחר, אלא או לומר כדעת הבית מאיר (אבה״ע סי׳ קנה) והעין יצחק (ח״א אבה״ע סי׳ כד אות מ), שלפני הטור והמחבר לא היתה הגירסא קידושין גמורים אלא דהקידושין הם מדרבנן. או לומר, שהרמב״ם מיירי בהכיר בה שהיא איילונית, אבל בלא הכיר בה ואח״כ נמצא שהיא איילונית מודה הרמב״ם שהקידושין בטלים משום מקח טעות. ובדעה זו החזיק הב״ש באבה״ע סי׳ קנה ס״ק יט, שמה שכתב הרמב״ם: ״קידושין גמורין״ מיירי בהכיר בה, אבל בלא הכיר בה הקידושין בטלין, כמש״כ, ובסי׳ מד ס״ק ז מביא דעת הנמו״י שלדעת ר״ת קידושי איילונית שלא הכיר בה הם רק מדרבנן, ולא ניחא להב״ש לפרש דברי הרמב״ם שהקידושין גמורים הם מדרבנן.
המסקנא היוצאת מכל האמור, שלדעת רוב הראשונים: התוס׳ בכמה מקומות, הרמב״ן, הרשב״א, הרא״ש, הריטב״א, והנמו״י והמאירי וכן האו״ז הל׳ יבום וחליצה, כולם כאחד סוברים, שאיילונית שלא הכיר בה ונתקדשה הם קידושי טעות והם בטלים ואפילו בעל אחר כך, כי רק בשאר מומים אמרינן יש מי שמוחל ומתפייס במומים, אבל באיילונית אין אדם מתפייס באיילונית דאין אשה אלא לבנים. יוצאים מן הכלל הם, הר״א מבורגוויילא, ולפי דעת הרמב״ן הולך גם ר״ת בשיטתו, שאעפ״י שלא הכיר בה צריכה גט מדאורייתא, והנמו״י והריטב״א, שסוברים דצריכה גט מדרבנן.
ולכן יש לנו להכריע שגם דעת הרמב״ם היא כדעת רובם ככולם של הראשונים, שאיילונית שלא הכיר בה הקידושין בטלים ואינה צריכה גט אף מדרבנן. ואעפ״י שהאחרונים כתבו שלדעת הטור סובר הרמב״ם, שהקידושין בלא הכיר בה הם מדאורייתא – מכל מקום נראה לי שאין הכרח לומר כן, אלא שבראשונה העתיק הטור לשונו של הרמב״ם ואחר כך הביא דעת התוספות, ואין הכרח לומר שהוא מפרש שהרמב״ם מיירי אפילו בלא הכיר בה, אלא שהוא הביא דעת הרמב״ם בלא פירוש, ואח״כ הביא שדעת התוספות היא ברורה שקידושי איילונית שלא הכיר בה בטלים משום מקח טעות. ואין לנו רשות להכניס כוונה מופלאה כזו, שהיא נגד כל הראשונים, בדברי הטור על יסוד דיוקים לשוניים שאינם מכריחים כלל וכלל, מוטב לנו לקבל דוחק בלשון מלקבל משמעות דחוקות.