מ״ד הואיל ואתיא לב״ד ושרי לה כלו׳ שלא התירוה אלא ע״י הוראת ב״ד בקלא במקום נשואי׳ הוה ותתסר קמ״ל – וא״ת ולימא האי ולא בעי תליא דהתם וי״ל דאי מהא ה״א דהכא דאלמוה רבנן לתקנתם ולהוראתם דלא תפקע משום קלא ואע״ג דאתחזק בב״ד דא״כ מה כח ב״ד יפה אבל בעלמא חיישי׳ ליה קמ״ל.

ליתא למתני׳ מדתנא בי מדרשא וכו׳ – פי׳ דמתני׳ דהתם בי מדרשא תנן לה וקים לן דהלכתא היא ולהכי אית לן למדחי מתני׳ דהכא מקמי מתני׳ דהתם אמר רבא תדע דטעות היא דאלו הורו ב״ד בחלב ודם להתירא שמעי׳ להו פרש״י ז״ל אלו הורו ב״ד בחלב ודם להתירא ושמעי׳ להו אף על פי שלא נתנו לנו בהתר זה טעם ברור לגמרי והדר חזו טעותא לאיסורא כלומ׳ חזרו בהם ונתנו לנו באיסורא טעם ברור ושמעי׳ להו כי הדרי וחזו טעמא להתירא לא משגיחינן בהו פי׳ כי הדר וחזו טעמא להתירא כעין הטעם הראשון ממש שלא הוסיפו לנו בירור יותר מן הראשון והיינו דלא משגחינן בהו וכן אתה לומד מאידך דנקטינן דכוותה במתני׳ דמעיקרא שריא ליה בעד א׳ שאיך הדבר ברור לגמרי והדר אסרנוה בב׳ עדים שהוא דבר ברור והדר שרנוה בעד א׳ ואף על פי שאין בהיתר זה שום בירור יותר מן ההיתר הראשון והיינו שמעי׳ מינה דלאו הוראה היא דא״כ כיון שנמצא שטעו בהוראה ראשונה לא היינו שומעי׳ להם באחרונה שהיא כבראשונה ממש אלא ודאי הראשונה טעותא היא כסבורין כי אותו העד לא משקר ואיהי נמי דייק׳ ומנסיבא ונמצא שסמכנו באמונתו בטעות ומשום שטעינו בו אין לנו לומר שלא נאמין בזה האחרון ששיקר כי אם הראשון הוחזק של ישראל לא הוחזקו ואם היא לא דקדקה בפעם הראשון ונתקלקלה בו מסתמא מדקדקת עכשיו ובודאי סהדא בתרא אינו מעיד על המיתה שהעיד הראשון שא״כ לא שרינן לה דתרי ותרי נינהו ואפי׳ כשאומרת ברי לי ולאחר מעידיה לכתחלה לא תנשא ולישנא דקא שרי לה משמע דשרי לה לכתחלה אלא שזה העד האחרון מעיד שהוא מת עכשיו ואינו מכחיש את הראשוני׳ כלל ולהכי שרי לה על פומא מטעמ׳ דכתיבנ׳ לעיל זהו פי׳ שיטת רש״י ז״ל והיא הנכונה והר״ם ז״ל פי׳ בע״א ואינו נכון כנ״ל.

א״כ מאי יקוב הדין את ההר – פי׳ דלא מיתמ׳ האי לישנא אלא בדבר שהיה אפשר לעוות בו דרך אחרת ואם איתא דלר׳ אלעזר יחיד שעשה בהוראת ב״ד חייב א״כ הכא ע״כ ממ״נ חייבת קרבן בין דתהוי הורא׳ בין דתהוי ריעות׳.

אבל זינת׳ לא דאמרן אתון דשרתון פנויה – פי׳ דשרתון יתי לאנסובי ודאי כפנויה דייניתו ואר״י ז״ל דאפי׳ להאי לישנא אע״ג דכתיבו בגיטא ודין יהו ליכי מנאי למהך לאתנסבא לא סגי עד שיכתו׳ והרי את מותרת לכל אדם דדילמא איהו לא שריא אלא לאינסובי אבל לזנות לא והויא ליה כאומר הרי זה גיטך חוץ מזנותך דבמילתא דבי דינא לא אזלי׳ בתר לישנא אלא בתר עיקר טעמא וכי שרו לה לאינסובי ודאי לשוויה פנויה אתו אבל לגבי בעל בתר לישנא אזלינן ודילמא מקפיד הוא שלא להתירה בזנות ובדוכתה כתיבנא לה בס״ד.

ליתני הולד ממזר – פי׳ כיון דלעולם הוא באיסור עמה וכל הולדות שילדה לו שוים באיסור אין לנו לומ׳ אלא שהולד ממזר.

(צב:) אבל נראה שסברתו ז״ל סובר דרב אשי ס״ל כלישנא קמא דהתם דפריק מתני׳ נשאו וה״ה לזינו מדרב המנונא אבל למאן דלית ליה דרב המנונא כיון דבזנות שריא לא גזרו בנשואין ולא חייש׳ דמחלפה באשה שהלך בעלה למ״ה דהתם איסור מיתת ב״ד ואסורה בזנות והכא איסור לאו ואפי׳ בזנות גמור שריא ליה ולא מחמרינן בנשואין טפי מזנות והגאוני׳ פירוש ז״ל דהכא כשנתקדשה בלחוד ובמזידה גמורה שנתקדש׳ בלא שום עדות וא״ה קס״ד שאם היה יבמה כהן חולץ לה ושריא למקדש כיון דלא עביד איסור הביאה ולא כנס׳ לחופה וכדחזינן גבי אשת איש שהלך בעלה למ״ה שנתקדשה שהיא מותרת לחזור לו וה״ה דשריא למקד׳ ופרכי׳ דא״כ מצינו חוטא נשכר כיון דבלא שום עדות קדשה חוטא הוא ולא דמי למתני׳ שנתקדשה ברשות שהיא שוגג או קרוב לאונס ולא קנסינן ליה אבל הכא אפי׳ בקדושי׳ חשבי׳ ליה חוטא וקנסי׳ ליה אלא ה״ק אם יבמה ישראל נותן לה שני גט והותרה לו כלומר שחוזרת ליבם ואף על פי שנתקדשה במזיד דלמקדש הוא דקנסינן אבל ליבם לא קנסי׳ כיון דליכא אלא קדושי׳ וכ״פ הראב״ד ז״ל דהקמ״ל שאף על פי שנתקדשה במזיד הותרה ליבם אבל למקדש לא שריא ליה לעולם וכדברי הגאון ז״ל וכהרמב״ם ז״ל.

ואומר ר״ת ז״ל שכן פי׳ כשנתקדשה אלא שהוא ז״ל פי׳ אם רצה לחלוץ לה מותרת למקדש ואנן לא מתמהינן אלא משום דקאמר חולץ לה דמשמע שכופי׳ אותו לחלוץ ואינו מחוור דא״כ למה הוצרכו לפלוגי אוקמתא אחרת שהוא הפך הראשונה נימא דה״ק אם היה יבמה כהן וחלץ לא הותרה לו פי׳ למקדש אלא ודאי דליבם ליכא שריותא כלל כשנתקדשה במזיד וכל שנשאת אף בעד א׳ דעת הגאוני׳ והתוס׳ וכל הפרשנים ז״ל שתצא מזה ומזה משום דמחלפא באשה שהלך בעלה למ״ה כדלקמן וכלישנא בתרא בפ׳ הזורק ואפי׳ כשיש לה בנים מן הנושא דהא על מתני׳ דכל העריות מייתי לה וקתני הולד ממזר מזה ומזה וע״כ ל״פ רבנן אלא שאין הולד ממזר אבל בשאר דברים מודים וכדאמרי׳ עלה אבל חכמי׳ אומרים אין ממזר מיבמה הא בשאר דברים מודים וכן כתב רב אלפסי ז״ל והביא ראיה מן הירושלמי דגרסי׳ הכא ובפ׳ הזורק יבמה שנשאת בלא חליצה ר׳ ירמיה אומר זה חולץ וזה מייבם ור׳ יוחנן אמר תצא ור׳ אמ׳ תצא ואמר רב זכינא מתני׳ מסייע לר׳ יוחנן הכונס את יבמתו והלכ׳ צרתה ונשאת לאחר תצא מזה ומזה וי״ג דבר בה והא מתני׳ כשיש לה בנים היא דקתני והולד ממזר מזה ומזה שמעי׳ מינה דאפי׳ יש לה בנים א״ר יוחנן תצא מדאמרי׳ מתני׳ מסייע ליה ואסיקנא אלא דברי ר׳ מאיר שאמר משום ר״ע רביה אבל וחכמים אומרי׳ אין ממזר מיבמה הא לצאת מזה ומזה ד״ה תצא ואמר ר׳ יוחנן תצא ואסיקנא דהלכה כר׳ יוחנן ור׳ יוסי שאל לר׳ פנחס היאך סבר א״ל כר׳ ירמיה א״ל חזור בך ואי לא כתיבנ׳ עלך זקן ממרא וליתנהו לדברי מר ודאי שכת׳ שאם היו לה בנים ממנה לא תצא ולאו מילי דסברא נינהו דאי איתנהו לא הוה שתיק גמרא מינייהו ע״כ דברי רבי׳ ז״ל וכן הסכימו כל הפוסקים ובודאי דהכי מסתבר דכיון דטעמ׳ דאסרי׳ ביבמה שנשאת היינו משו׳ דמחלפא באשה שהלך בעלה למדינות הים דכות׳ ממש עבדינן לה והתם אפי׳ כשיש לה בנים תצא דכיון דמדמי לה לההיא אם אתה אומר בכאן שאם יש לה בנים לא תצא אמרו כן בההיא דהתם ומיבטלי תקנת חכמים וגזירתם ואלו היו מחלקי׳ בין יש לה לשאין לה בנים היו מפרשים כן בגמרא בכל דוכת׳ וכן נראה מהא דרב אשי דקאמר אם היה יבמה כהן חולץ לה ושרי׳ לה ופרכינן איתגורי איתגר ואצטרכינן לה פירוק׳ לגמרי ואמאי נשבקי כפשט׳ ונימא דמיירי כשיש לה בנים שלא תצא כיון דלא חזיא ליבמה מיהת דהא רש״י ז״ל בנשואי׳ מפרש לה ואפשר הוא שיש לה בנים ואף הגאוני׳ ז״ל לא פרשוה בקדושי׳ אלא משום אוקמתא בתרייתא אלא ודאי שאין לנו שום דרך להתיר׳ למי שנשאת לו ואפי׳ כשנשאה לו ברשות ב״ד ואפילו יש לה בנים שאלו הוה כן הוה מוקמינן לה בהכי ולא מתהפכה ליה בגוונ׳ אחרי׳ וכל שאפש׳ לקיומי לישנ׳ קמ׳ מקיים והכי אורח׳ דתלמודא גם הראיה שהבי׳ רב אלפס ז״ל מן הירושלמי ראיה גמורה היא מדקאמ׳ הא לצאת תצא וסתמא קאמר ואפי׳ יש לה בנים כדאית׳ במתני׳ דאי לא ה״ל למימר הא לצאת תצא כשאין לה בנים ור׳ יוחנן ודאי אפילו כשנשא׳ ברשות ב״ד מדק׳ מסייע ליה ממתני׳ דהכונס דמיירי כשנשאת ברשות ולא עוד אלא דאלו כשנשאת במזיד היאך יאמר ר׳ ירמיה זה חולץ וזה מקיים וכי יהא חוט׳ נשכר מפני שיש לו בנים אל׳ ודאי כשנשאת ברשות פליגי והיינו דמסייע לר׳ יוחנן ממתני׳ דהאונס דאפי׳ בהא לצאת תצא מ״מ וכ״ת וכיון שנשאת ברשות ב״ד אין איסור על הבעל אלא משום גזירה דמחלפי באשה שהלך בעלה למ״ה והיא גופ׳ קנס׳ דרבנן שעשאו׳ כמזידה והחמירו בסופ׳ כדי להקל בתחלתה היאך נחמיר כ״כ ולא ניחוש ללעז בנים שחוששי׳ לו כ״מ כל מה דאפשר י״ל שכל מידות חכמים כך הם שלא לחלוק בגזרותיהם ותקנותיהם דאי לא הא לא קיימי הא כלל וכמו שהקלו באשה שהלך בעלה למ״ה משום עגונ׳ יחייבו להחמיר וליגזור כל הגזירות הללו והנר׳ לפום סוגיין דהכ׳ ופ׳ הזורק שלא הוצרכו לתת טעם ביבמ׳ שנשאת משו׳ דמתחלפה באשה שהלך בעלה למ״ה אלא לענין מה שאמרו שתהא אסורה על היב׳ שלא חטא ולבטל ממנו מצות יבמין ואפי׳ למ״ד מצות ייבם קודם אבל לאוסרה על מי שנשאת לו בלאו הא נמי ראוי לקנסה כדי שלא יהא חוט׳ נשכר וכדלקמן דלא דייק׳ ומינסב׳ ואולי עשתה כן לפרוק מעליה עול הייב׳ דסניי׳ ליה׳ ולא דייק׳ וכדקא מסקי׳ לקמן בעד א׳ ובדבר זה אין לחוש ללעז בני׳ דמאי לעז בנים איכא שאינו כדין הא ודאי בין שיוציא בין שיקיים חייבי לאוין הם ולא חששו ללעז בנים במקום שיבא להוסיף עליהם איסור גמור בהם כההיא דגיטין פסולי׳ ודכוות׳ וזה ברור בכ״מ מעתה כל שנשאת בין ברשות ב״ד בין במזיד גמור תצא מן הבעל ואפי׳ יש לה בנים ואסורה ג״כ על היבם אף על פי שהוא ישראל משום גזירה דמחלפא באשה שהלך בעלה למ״ה אבל אם נתקדש׳ בלבד אם במזיד עשו אסורה למקדש לגמרי ואפ״ה רצה הבעל לחלוץ מותר ליבם ואם נתקדשה בשוגג מותרות לשניהם ואם רצה יבם חולץ לה ומות׳ למקדש וכן אם היה יבם כהן חולץ לה ושריא ליה וא״ת א״כ כי מתמהי איתגורי איתגר נוקמא כשנתקדשה ברשות י״ל דא״כ מאי קמ״ל פשיטא דהא מתניתין היא אפי׳ באשת איש שמותרת לחזור לו וכל שמותרת לבעל משום דלא עבדא שום איסור׳ ושום זדון מותרת תהיה למקדש דליכא למקנסיה בהכי ואפילו תימא דהתם מותרת לחזור לו אבל למקדש אסורה לו כדסברי קצת מרז״ל התם הוא משום חומרא דאשת איש לעשות גדר שלא תנשא לו אבל ביבמה לא יקנסו כולי האי כיון שעשתה בשוגג או קרוב לאונס זהו הנר׳ לי בדינים אלו וכן קבלתי ממור״י ז״ל בעיקר הדינים גם מורי הרשב״א ז״ל כך הסכים אבל ראיתי לחכם הגדול הר׳ דן ז״ל שהיה מקל בדברי רב יהודאי ז״ל להתיר למי שנשאת כשיש לה בנים ממנו וקא מעייל נפשיה בשנויי דחיקי והנם כתובי׳ על ספר תשובות שלי בס״ד.

האי תנא דר״ע הוא דאמר מחייבי לאוין גרידי שאין בהן שאר כגון יבמה לשוק לא הוי ממזר אבל מחייבו לאוין דשאר הוי ממזר וקרינן ליה בלשון חכמים משום דמשמע ליה לתנא ברא דהלכתא כוותיה ותנאי היא אליבא דר״ע ומיהו לית הלכתא כוותיה אלא כרבנן דעלמא שאין ממזר אלא מחייבי כריתות ומיתות ב״ד.