גמ׳. אמר רבא אמר רב נחמן אמר לה התקדשי לי במנה, והניח לה משכון עליה אינה מקודשת, מנה אין כאן משכון אין כאן.
בענין קידושין במשכון
יש כמה ענינים בגמ׳ הטעונים בירור. א) המקדש רוצה להתחייב לאשה ע״י העברת המשכון, ויש לעיין האם ההתחייבות באופן הזה חלה או לא חלה. ב) אם ההתחייבות אינה חלה אזי פשיטא דהקידושין אינן חלין כי אין כאן במה לקדשה. אבל אם מסירת המשכון מהני ליצור התחייבות והמקדש באמת מתחייב לה, יש לעיין למה היא אינה מקדושת. ונשנה בזה כמה שיטות.
א) שיטת רש״י
כתב רש״י (ד״ה מנה אין כאן) וז״ל הלכך משכון אינו שוה (כאן) כלום שאין המשכון מתנה עכ״ל. ומשמע מלשונו ״אינו שוה כלום״ דהעברת החפצא לאשה לא פעל שום דבר, לא כמתנה ולא כמשכון על התחייבות. ונמצא דרש״י נקט דמסירת משכון אינו דרך ליצור התחייבות מדעת, ולכן אין לו במה לקדשה.א ונראה דרש״י אזיל לשיטתו, דעיין לעיל (דף ה. רש״י ד״ה שטר שאין פודין בו הקדשות) דנקט דבכהת״כ התחייבות דינו ככסף אלא דיש גזה״כ דא״א לפדות בו הקדש.ב ולכן רש״י היה מוכרח לפרש בסוגיא דידן דאין ההתחייבות חלה כלל, דאילו חלה ההתחייבות אזי מכיון דההתחייבות קונה ככסף בכהת״כ היה אפשר לקדש את האשה בחלות ההתחייבות דחלה בנתינת המשכון.
ב) שיטת הרשב״א
הרשב״א
(ד״ה מנה אין כאן) פירש וז״ל מנה אין כאן משכון אין כאן, כלומר מנה שהוא מקדשה בו אינו כאן ומשכון שהניח לשעבוד על המנה אינו שוה כאן כלום שלא נתן לה גופו של משכון לקדושין אלא לשעבוד המנה ובמה תתקדש עכ״ל. ר״ל דאין כאן חלות חוב כלל דא״א להתחייב ע״י מסירת המשכון וכדפרש״י. ואז הרשב״א הוסיף וז״ל ואפי׳ א״ל הריני חייב לך מנה בקנין והתקדשי לי בו אינה מקודשת שאין כאן מנה אלא מלוה ולא קנה ואפילו כתב לה שטר עליו אינה מקודשת וכמו שכתבתי למעלה גבי מה לכסף שכן פודין בו הקדשות ומעשרות
(ה.) עכ״ל. כלומר, דאפי׳ אם התחייב בקנין דמועיל והוא באמת מתחייב לה מנה, עדיין א״א לקדשה בהתחייבות וכמו שפירש הרשב״א לעיל, דאין דין התחייבות ככסף קנין. ונמצא דרש״י והרשב״א לשיטתם לסוגיא דלעיל לגבי אם התחייבות דינו ככסף קנין או לא.
ג
ג) שיטת הרמב״ן
עיין בר״ן
(ד: בדפי הרי״ף ד״ה מנה) וז״ל כתב הרמב״ן ז״ל דאפי׳ היכא דאמר לה קני משכון זה בשעבוד מנה והתקדשי לי בו ומשכתו אינה מקודשת דנהי דקניא ליה משכון לההוא שעבודא אינה מקודשת בכך דמנה אין כאן כלומר דעיקר שעבודא דמנה גבי לוה הוא ולא גבי אשה ומש״ה משכון נמי אע״ג דגבי אשה הוא הרי הוא כאילו משכון אין כאן שאין המשכון אלא להבטחת השעבוד וכיון דמנה אין כאן גבי אשה משכון נמי אין כאן, וכי תימא נהי דשעבודא גבי לוה למה אינה מקודשת באותו שעבוד והא אמרי׳ בפרק האיש מקדש
(מז:) המקדש בחוב דאחרים בין במלוה בשטר בין במלוה על פה מקודשת מדינא אי לאו משום טעמא דלא סמכא דעתה דלמא מחיל ליה וכדשמואל דאמר חזר ומחלו מחול והכא ודאי לא שייכא ביה מחילה וכיון שכן היכי אמרינן דמנה אין כאן, איכא למימר דלא דמי דבשלמא מקדש במלוה דאחרים לא שייכי [כסף] קידושין גבי מקדש כלל שכיון שקדש את האשה באותה מלוה אין כאן [אצלו ממנה] כלום משא״כ במקדש במלוה דידיה דמנה אין כאן כלומר דאותו מנה שהוא מקדש בה אכתי אגיד גביה וכסף קדושין דאגיד גבי בעל לא כסף קדושין הוא עכ״ל. לפי הרמב״ן בציור הגמ׳ כשהמקדש אמר ״התקדשי לי במנה״ ומסר לה המשכון, אז ההתחייבות אינו חל. אבל אם אמר ״קני משכון זה בשעבוד מנה״, נוצר התחייבות וחל שם משכון על החפץ. ולשון הרמב״ן משמע דכל השעבוד חל רק על המשכון והאשה רק יכולה לגבות מהמשכון ולא משאר נכסיו. ואע״פ דבלשון הנכון אפשר ליצור התחייבות ושעבוד ע״י מסירת המשכון, עדיין הקידושין אינן חלין כי כסף הקידושין
(ההתחייבות) אגידא גביה.
ויש בשיטת הרמב״ן ב׳ חידושים: א) חידוש בהלכות יצירת התחייבות, דמסירת המשכון הויא דרך ליצור התחייבות ושעבוד חדש דחל רק על המשכון, ב) חידוש בהלכות קידושין, דיש חסרון דאגידא גביה בקידושין. ועלינו לעיין בכל חידוש בפני עצמו.
והנה בהא דמשיכת המשכון יוצרת התחייבות עם שעבודים על המשכון יש כמה חידושים, ונפרטם אחד אחד:
א) בדרך כלל אין שעבוד נכסים חל בלי שעבוד הגוף. דהרי הגמ׳ בב״ב
(קעד.) מגדירה את השעבוד דחל על נכסי הלוה דהוי כערב ללוה עצמו וז״ל נכסיה דבר איניש אינון מערבין יתיה עכ״ל. וזה גם היסוד דשיטת ר״ת
(הובא דבריו ברשב״א לב״ב קמז: ובעוד מקומות) בביאור הדין במכירת שט״ח דאם חזר המוכר ומחלו, דהחוב מחול והלוקח אינו יכול לגבות מנכסי הלוה. ור״ת ביאר דיש למלוה ב׳ שעבודים, שעבוד הגוף על הלוה ושעבוד נכסים על נכסיו, ורק שעבוד הנכסים נתפס בקנין. ומאחר דהמלוה מחל את שעבוד הגוף, אזי שעבוד הנכסים ממילא פקע.
ובדרך כלל כשיש חוב עם משכון, יש חלות שעבוד הגוף על הלוה או על המתחייב, והמשכון הוא החפצא דחל עליו שעבוד הנכסים. אבל במקרה דידן לפי הרמב״ן אין חוב קדום כדי לומר דיש שעבוד הגוף על הלוה עצמו, אלא החוב והשעבוד על המשכון נוצרים ביחד ע״י משיכת המשכון עצמו. וזה דין מחודש דאפשר ליצור שעבוד נכסים רק על המשכון לבדו בלי שעבוד הגוף לשלם משאר נכסים.ד
ב) ועוד חידוש מבואר ברמב״ן דיש חלות שעבוד נכסים דכל כולו חל רק על חפצא אחד (המשכון) ולא על כל נכסי הלוה.
דהרי לכאורה אחד מהחילוקים בין שעבוד נכסים לבין קנין גמור בחפצא הוא היכולת לחלק בין חפץ לחפץ. דפשיטא דאם אחד הוי הבעלים על שני חפצים דהוא יכול למכור אחד ולהשאיר את החפץ השני בבעלותו. אבל לכאורה הלוה או מי שמתחייב בחוב אינו יכול לשעבד רק חצי נכסיו עבור החוב ולהשאיר חצי נכסיו בלי חלות שעבוד, דדבר זה לא שמענו מעולם.
ועוד דאם יש למלוה שעבודים על נכסי הלוה, שמענו שהמלוה יכול למכור את החוב עם כל השעבודים לאחר, אבל לא מצינו דהמלוה יכול למכור רק חצי מהשעבודים לאחר ולא כל השעבודים. ובפשיטות זה מבואר בלשון השטר דמכירת שט״ח
(לקמן מז:) וז״ל דאמר רב פפא האי מאן דזבין שטרא לחבריה צריך למיכתב ליה קני לך הוא וכל שעבודיה עכ״ל. והפשט בזה דהשעבוד דחל על כל נכסי הלוה נחשב כחפצא אחד דא״א לחלקו לשנים.
אבל לרמב״ן יש יוצא מן הכלל לדינים האלו והוא דין המשכון. דהחידוש דין דמשכון הוא דחל שעבוד נכסים על חפץ אחד דהיינו המשכון, בלי חלות שעבוד הגוף על המתחייב, וגם בלי שעבוד נכסים על שאר נכסי המתחייב. ונראה דזהו גם יסוד הדין דר׳ יצחק דבע״ח קונה משכון, דא״א לפרש כפשוטו וכדמבואר להלן, אלא הביאור הוא דיש למשכון כמה מדיני קנין גמור לעומת דיני שעבוד רגיל. ואחד הדרכים דמשכון דומה לקנין גמור הוא היכולת לחלק בין השעבוד דחל על החפצא דמשכון לבין השעבודים דחלין על שאר נכסי הלוה.
ונראה לבאר ע״פ זה מה דפליגי הראשונים
(הובאו בהר״ן שבועות יז: בדפי הרי״ף) אם יש לנתינת משכון הדין של הילך, וז״ל ולענין מי שמודה במקצת הלואה ורוצה ליתן משכון למלוה באותן מקצת אי מיקרי הילך או לא, הרב בעל העיטור כתב דכהילך דמי אבל ה״ר יוסף הלוי ז״ל אומר דבכה״ג לא מיקרי הילך והביא ראיה מדאמרינן בפ״ק דקדושין
(ח.) אמר רבא אמר רב נחמן התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליה אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן עכ״ל. והר״ן שם ביאר דלפי הר״י מגא״ש אין לנתינת משכון דין הילך במקרה דמודה במקצת כי הדין דמשכון חל רק כשיש מעשה קנין, וזה רק יכול להיות באחד משני דרכים. אחד - במשכון בשעת הלוואה דנתינת המעות מהמלוה ללוה משעבד את המשכון למלוה, ושני - במשכון שלא בשעת הלוואה דהמשכון נקנה בתורת גביית ב״ד וכלשון הר״ן וז״ל קני ליה משום דבגוביאנא דבי דינא אתו לידיה עכ״ל. אבל בין שעת ההלואה לזמן הגבייה, מסירת המשכון מהלוה למלוה אינו מהני כי אין דרך לקנות המשכון, וז״ל אבל כשנתן לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואתו כיון שמלוה אינו קונה [במכר] במה קנאו מלוה למשכון, שמא תאמר [אע״פ] שהמלוה אינו קונה לה קנאו במשיכה לשעבודו שכשם שאילו הקנהו לוה למלוה לגמרי נקנה במשיכה כך כשהקנהו לו בתורת משכון משיכה קונה לו זו היא שלמד הרב רבי יוסף ז״ל מההיא דקדושין שאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון בעלמא כיון שאין כח במעות הראשונים לקנות עכ״ל. והביאור בהר״י מגא״ש דכל דרכי הקנין נלמדים מגזה״כ, ולא מצינו בשום דוכתא גזה״כ דמשיכה שקונה במטלטלין לקנין גמור גם קונה מטלטלין לחלות שעבודים. ומאידך הרמב״ן לפנינו חולק על הר״י מגא״ש ונקט דמשיכה הוי מעשה קנין גם ליצור חלות התחייבות ושעבודים דמשכון.
ה
ונראה דהרמב״ן מודה דבדרך כלל קנין משיכה שייך רק לחלות קנינים ובעלות גמורה ולא ליצירת חלות התחייבות ושיעבודים בעלמא. אמנם כבר ייסדנו דחלות השעבוד דחל על המשכון חלוק ביסוד דינו מהתחייבות ושעבוד רגיל, דדומה יותר לקנין גמור וכדר׳ יצחק. ומכיון דמשכון דומה לקנין גמור, נקט הרמב״ן דאפשר ליצור חלות התחייבות עם שעבוד על המשכון גם ע״י משיכה ואע״פ דבעצם משיכה הוי קנין לבעלות גמורה. ולפי״ז נראה דהרמב״ן מודה להר״י מגא״ש בשעבודים אחרים חוץ מבמשכון, דהדרכים ליצור קנין גמור לחוד והדרכים ליצור התחייבות ושעבוד נכסים לחוד. ולכן פשיטא דהרמב״ן סבור דא״א לעשות קנין חזקה בתוך שדה של אחר כדי ליצור חלות התחייבות ושעבוד נכסים. אך שאני משכון כי חל מקצת קנין ולא רק שעבוד בעלמא.
ובנוסף לחידושים דיש ברמב״ן בהלכות התחייבות ושעבודים, מבואר מדבריו גם חידוש בהלכות קידושין. דהרמב״ן ביאר דאע״פ דהשעבוד חל על המשכון והסברא נותנת דאפשר לקדש בו אשה כמו דאפשר לקדש אשה במלוה דאחרים, עדיין הקידושין אינן חלין במשכון כי כסף הקידושין אגידא גביה. ולכאורה הטעם הזה תמוה מפני שתי קושיות: א) היכן מצינו דיש חסרון דאגידא גביה אצל כסף קידושין. דהרי הלשון דאגידא גביה לקוח מהלכות נתינת הגט
(גיטין עח:) ושם יש גזה״כ דספר כריתות דבעינן דבר שכורת האישות לגמרי. אבל בקידושין אין גזה״כ כזה ולמה יש חסרון דאגידא גביה.
ו ב) גם במלוה דאחרים הכסף עדיין לא הויא ברשות האשה לגמרי והויא אגידא גביה דהמקדש, דהרי פסקינן דהמוכר שט״ח חוזר ומוחל את החוב. וא״כ, מאי שנא מלוה דידיה דלפי הרמב״ן הקידושין אינו חל בגלל החסרון דאגידא גביה, ממלוה דאחרים דהקידושין אכן חל.
ונראה לבאר את כוונת הרמב״ן ע״פ מה שכתבנו לעיל בשיעורים (ה: בענין ידות אות ב) דנתינת כסף קידושין צ״ל בתורת קידושין. ולגבי הקנאה מצינו דהמקנה והקונה יכולים להגדיר את מטרת ההקנאה. דהיינו, מעשה נתינת כסף מהקונה למקנה יכול להיות בתורת מכר, בתורת פרעון, או בתורת קידושין, והכל תלוי בדעתם. ובכן בקידושין הרי הם קובעים חלות ״תורת קידושין״ בנתינת הכסף. אבל ע״פ דין, התחייבות חדשה אינה יכולה להיות ״בתורת״ מטרה מסויימת, אלא שהמתחייב מתחייב באופן סתם לבעל חוב. וא״כ אע״פ דלפי הרמב״ן מסירת המשכון יוצרת חוב עם שעבוד על המשכון ובזה הוא רוצה לקדשה, עדיין הקידושין אינו חל כי חסר כאן חלות שם נתינה בתורת קידושין לשם קידושין. אבל כשהמקדש מקנה לאשה חוב דאחרים שיש הקנאת חוב קדום מהאיש לאשה ולא יצירת התחייבות חדשה, הקנאה כזאת יכולה להיות בתורת קידושין.ז
ד) שיטת הראב״ד
עיין בהמשך דברי הר״ן שם דהביא את שיטת הראב״ד, וז״ל אבל הראב״ד ז״ל פירש דה״ק מנה אין כאן שהרי לא נתחייב לה בו דמילי בעלמא נינהו וכיון דמנה אין כאן משכון נמי אין כאן דלא קניא ליה למשכון במידי דמאי יהבה ליה דקניא לה משכון ודכוותה נמי הא דאמרי׳ בסמוך פריטי אין כאן נסכא אין כאן כלומר דכיון שלא נתחייב בפריטי אין השעבוד נתפס על הנסכא שהוא משכון אבל היכא שנתן לה משכון ואמר לה קני במשכון זה שעבוד מנה והתקדשי לי בו מקודשת עכ״ל. ונראה דהראב״ד מסכים עם הרמב״ן דכל זמן דהשתמש בלשון הנכון אפשר ליצור התחייבות ושעבוד במשיכת המשכון. אלא דחולק על הרמב״ן לגבי חידושו בהלכות קידושין, דהראב״ד סבר דאין חסרון דאגידא גביה בקידושין ולכן אפשר לקדש בשעבוד דחל על המשכון.ח
ה) שיטת התוס׳ ור״ת
עיין בתוס׳ (ד״ה מנה אין כאן) דנקטו דמסירת המשכון אינו יוצר התחייבות, וז״ל פי׳ ואינה מקודשת לפי שהאשה נקנית בכסף והכסף אינו בעין היאך יקנה שאין המשכון תחת הכסף כיון שלא ישאר ביד האשה ודאי אי אמר לה התקדשי לי במשכון זה והמשכון יהיה שלך פשיטא דמקודשת וכמו כן אם אדם אומר לחבירו אתן לך מנה במתנה והניח לו משכון עליה לא קנה המנה במשיכת המשכון ואין לחלק בין מתנה לקידושין עכ״ל. ומבואר מלשונם וגם מזה דלא חילקו בין מתנה לקידושין דהתוס׳ סברי דאין כאן התחייבות כלל. ונראה דהתוס׳ אזלי לשיטתם דהוכחנו לעיל (ה. בענין אין פודין הקדש בשטר וגדר שטר התחייבות) דסברי כרש״י דהתחייבות דינו כממון, וכנ״ל (אות א) בשיטת רש״י.
אבל ר״ת חולק על שיטת התוס׳ וסובר דמסירת המשכון בלשון הנכון מהני ליצור התחייבות, וז״ל ורבינו חיים כהן בשם ר״ת אומר שאם אמר אדם לחבירו אתן לך מנה במתנה והילך משכון עליו ואל תחזיר לי המשכון עד שאתן לך המנה דאז ודאי יכול לעכב המשכון עד שיתן לו המנה עכ״ל. ובזה ר״ת דומה לשיטת הרמב״ן דמשיכת המשכון מהני ליצור התחייבות ושעבוד. אבל נראה דר״ת חולק על החידושים האחרים של הרמב״ן. דהיינו, דלפי הרמב״ן ביארנו דההתחייבות והשעבוד דנוצר ע״י מסירת המשכון שונה מסתם התחייבות ושעבוד בזה דאין במשכון שעבוד הגוף, וגם דהשעבוד נכסים חל רק על החפצא דמשכון לבדו ולא על שאר נכסי המתחייב. אבל נראה דר״ת נקט דהחוב דנוצר ע״י מסירת המשכון דומה לגמרי לחוב דנוצר ע״י מסירת סודר וכדומה, דיש כאן שעבוד הגוף ושעבוד נכסים על כל נכסי הלוה. ובזה ר״ת לשיטתו דלגבי מכירת שט״ח וחזר ומחלו, דנקט דא״א להיות שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף.
ולכאורה צ״ע בגדר הדברים. דבשלמא לפי הרמב״ן ביארנו דשעבוד על המשכון דומה לקנין גמור בכמה אופנים (אליבא דר׳ יצחק) ולכן מובן למה משיכה דמהני בקנין רגיל גם מהני ביצירת שעבוד על המשכון. אבל לפי ר״ת קשה, היכן מצינו דמסירת משכון הויא דרך ליצור התחייבות.
ונראה לבאר ע״פ המשך דברי התוס׳ דהקשו על הדעה הראשונה שבתוס׳ מגמ׳ דמשמע דפועל משתעבד לבעל הבית כשהוא מוסר לו כלי אומנתו, וז״ל ותימה מהא דאמר בהשוכר את האומנין
(ב״מ עה:) גבי השוכר את הפועלים להעלות פשתן וכל דבר שהוא אבוד מקום שאין שם אדם וחזרו בהן שוכר עליהן או מטען וקאמרינן עד כמה שוכר עליהן א״ר נחמן עד כדי שכרן איתיביה רבא לרב נחמן עד ארבעים וחמשים זוז התם כשבאת חבילה בידו פירוש שבאו כלי אומנות של פועל ליד בעל הבית והשתא כי באת חבילה בידו מאי הוי הא מנה אין כאן משכון אין כאן עכ״ל. והתוס׳ תירצו בשני דרכים, וז״ל וי״ל דלא דמי דהתם גרמו לו הפסד ועוד שאין החבילה בתורת משכון אלא קנוייה לו לשכור פועלין עכ״ל. לפי התירוץ השני הסוגיא בב״מ בכלל לא קשור למשכון. אבל לפי התירוץ הראשון של התוס׳ מדובר במשכון אלא דבמקום הפסד מסירת המשכון גורם התחייבות מצד הפועל. וקשה, דפשיטא דהתוס׳ לא איירי בהלכות נזקין מדין גרמי, דא״כ הפועלים ראויים להיות חייבים רק על הפסד דגרמו ולא יותר מזה כדמבואר בגמ׳. אלא כוונת התוס׳ היא חידוש בהלכות יצירת התחייבות ע״י המשכון, דבדרך כלל מסירת המשכון לא מהני לגרום התחייבות אבל במקום הפסד מסירת המשכון מהני. וצ״ע למה הפסד גורם שהתחייבות הזאת תחול.
וגם קשה על סוף דברי התוס׳ בענין התחייבות לשידוכין, וז״ל ושמא בשדוכין לא אמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן כיון שכשהאחד מהן חוזר בו השני מתבייש בדבר עכ״ל. הסברא הזאת גם נמצא בתוס׳ ב״מ
(סו. ד״ה ומניומי) דעוסק בהלכות אסמכתא לא קניא וז״ל ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני אפילו לא קנו בב״ד חשוב כיון שנוהגין בו כל העולם מידי דהוי אסיטומתא דלקמן
(עד.) דקניא ועוד דבדין הוא להתחייב כל החוזר בו כיון שמבייש את חבירו עכ״ל. ושם הפשט בתוס׳ מבואר, דהחסרון דאסמכתא הויא בסמיכות דעת המתחייב, ומכיון דבשידוכין החוזר בו מבייש את חבירו יש כאן גמירת דעת. אבל בתוס׳ דידן החסרון במסירת המשכון לכאורה לא הוי בסמיכות דעת המתחייב אלא בדין, דאין מסירת המשכון דרך ע״פ דין ליצור התחייבות. וא״כ קשה טובא, מהי השייכות של בושה ליצירת התחייבות.
ונראה לתרץ את כל הקושיות הנ״ל ע״פ הבנת היסוד דהתחייבות מדעת. דנראה לומר דבדרך כלל בהלכות קנינים מעשה הקנין הוי הגורם דמעביר את הבעלות מאחד לשני, אלא דיש תנאי דגם בעינן דעת מקנה וקונה. אבל בהתחייבות מדעת אע״פ דבעינן מעשה קנין כמו מסירת סודר כדי להתחייב, מעשה הקנין אינו העיקר, אלא דמעשה הקנין גורם לגמירת דעת גמורה היוצרת את ההתחייבות. והראיה לזה שהתחייבות חלה ע״י גמירת דעת אלימתא ולא ע״י מעשה קנין הוי הדין דשטרי פסיקתא
(לקמן ט:) דאפשר להתחייב בלי מעשה קנין, וז״ל דאמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך כך וכך, לבתך כך וכך, עמדו וקדשו קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה עכ״ל. ובגמ׳ בכתובות
(קב:) איתא וז״ל בההיא הנאה דקמיחתני אהדדי גמרי ומקני להדדי עכ״ל. ומבואר בזה דגמירת דעת אלימתא מועילה כדי להתתחייב בלי מעשה קנין.
ט
ובזה מתורץ שיטת ר״ת, דהקשינו עליו דהיכן מצינו דמשיכת המשכון הוי דרך ע״פ דין ליצור התחייבות. ונראה דרק לגבי הקנאה גמורה בעינן מקור לכל מעשה קנין בנפרד כי מעשה הקנין הוי הדבר שגורם לחלות הקנין. משא״כ לגבי התחייבות דרק בעינן מעשה דמורה על גמירת דעת אלימתא, ולפי ר״ת גם במסירת משכון יש מעשה דמורה על גמירת דעת אלימתא. והתוס׳ דחולקים על ר״ת וסברי דמסירת משכון אינה יוצרת חלות התחייבות, בעצם מודים לר״ת ביסוד של חלות התחייבות מדעת, אלא דסבורים דמסירת המשכון אינה מורה על סמיכת דעת אלימתא כמו קנין סודר. וכל זה במסירת משכון במקרה רגיל. אבל כשיש הפסד ממון או שיש בושה לצד השני אזי גם התוס׳ מודים דיש גמירת דעת אלימתא ע״י מסירת המשכון ולכן נוצרה התחייבות. ולפי״ז מובן למה התוס׳ בב״מ ובקידושין פירשו דיש סברא דבושה כדי לסלק את החסרון דאסמכתא וגם את החסרון דמעשה קנין ליצור ההתחייבות, כי שניהם תלויים בכח גמירת הדעת דיש למתחייב.י
ו) התם במשכון דאחרים וכדרבי יצחק, דאמר רבי יצחק מנין לבעל חוב שקונה משכון וכו׳
ונראה דנחלקו הראשונים מה הוי כסף הקידושין בציור דמשכון דאחרים.
כ דכתב רש״י
(ד״ה במשכון דאחרים) וז״ל שהיה בידו וקדשה בחוב שיש לו עליו הלכך מקודשת שהמשכון עצמו קנוי לה עכ״ל. ומבואר בהדיא דלפי רש״י הקידושין נעשו בחוב דהוא מקנה לה ע״י הקנאת המשכון. וא״כ הגמ׳ בסוגיין דומה לסוגיא לקמן
(מז.) דהוא יכול לקדשה בחוב דאחרים. מאידך עיין ברמב״ם
(פרק ה מהלכות אישות הלכ״ג) דהבין דכסף הקידושין הוי המשכון עצמו, וז״ל היה בידו משכון על חוב שיש לו אצל אחרים וקידש בו אשה אע״פ שאינו שלו הרי זו מקודשת, מפני שבעל חוב יש לו מקצת קנין בגופו של משכון עכ״ל.
ושתי השיטות טעונות בירור. דהרי קשה על רש״י דמצינו בש״ס דיש שני דרכים להקנות חוב לאחר: א) בכתיבה ומסירה, ב) במעמד שלשתן, והיכן מצינו דחוב גם נקנית ע״י מסירת המשכון. ונראה לבאר דכתיבה ומסירה ומעמד שלשתן הויין דרכים להקנות חוב באופן ישיר. אבל מסירת המשכון הויא הקנאת המשכון ולא החוב. אלא דלפי רש״י א״א להקנות את המשכון בלי החוב, דהרי המשכון משועבד דוקא לשם פרעון החוב ורק בעל חוב יכול להיות הבעלים על המשכון ולא אדם אחר. ולכן כשמקנה לה את המשכון הוא בעצם מקנה לה נמי את החוב לפי שאינה יכולה לקנות את המשכון אא״כ יש לה זכות דבעל החוב.ל
גם שיטת הרמב״ם דהמשכון הוי כסף הקידושין צ״ע, דהא המשכון עומד לחזור ללוה ע״י פרעון החוב, וא״כ איך המשכון יכול להיות כסף הקידושין אם הוא לא ישאר אצלה.מ ונראה לבאר גדר כסף הקידושין לפי הרמב״ם בשני אופנים:
א) יתכן שהרמב״ם מודה דאין המשכון עצמו כסף הקידושין אלא דע״י מסירת המשכון מקבלת האשה זכות הגבייה בחוב כולו או לכל הפחות בחוב שכנגד המשכון. וזכות הגבייה שוה כסף היא דע״פ דין הוי כסף הקידושין. וא״כ המחלוקת בין רש״י והרמב״ם היא דלפי רש״י הוא מקנה לה את עצם החוב ע״י מסירת המשכון ולפי הרמב״ם הוא מקנה לה את זכות הגבייה בחוב ע״י מסירת המשכון.
ב) הרי בשעת גביית החוב, הלוה יסרב לשלם למלוה את החוב בלי שהמלוה יחזיר לו את המשכון שנתנו. ואזי המלוה יצטרך לבקש את המשכון מהאשה, והיא לא תתן לו את המשכון וגם לא תחזירנו ללוה אם לא שתקבל מדמי תשלומי החוב, ובהכרח שהמלוה יצטרך לתת לה מדמי תשלומי החוב כדי שיוכל להחזיר את המשכון ללוה כדין. וזוהי עיקר הנאת האשה שמקבלת מהמשכון ואע״פ שלא קנתה את החוב עצמו בקניית המשכון.
ולפי פירוש זה יוצא דלרש״י עם קניית המשכון האשה קונה את החוב עצמו והיא נעשה לבעלת החוב לגבות ישיר מהמשכון את כל דמי החוב. ואילו לפי הרמב״ם האיש המלוה עדיין הוי בעל החוב אלא שבהקנאת המשכון לאשה בהכרח יצטרך לתת לה לבסוף מדמי החוב כדי שתסכים להחזיר את המשכון ללוה ומקדשה בהנאה זו. אמנם האיש המלוה עדיין הוי בעל החוב לבדו ולא האשה.
והנ״מ ביניהן הוא דלפי רש״י גם אם היא אובדת את המשכון היא עדיין גובה את החוב, משא״כ לפי הרמב״ם כל זכותה בחוב היא דרך המשכון, וא״כ אם היא אובדת את המשכון אינה יכולה לגבות. וגם יתכן נ״מ לגבי האמירה שלו בקידושין, די״ל דלפי רש״י הוא אומר ״הרי את מקודשת לי בחוב זה״ ואילו לפי הרמב״ם הוא צריך לדבר על זכות הגבייה דיש לו ע״י המשכון או על ההנאה דהיא מקבלת מזה דהוא צריך לשלם לה כדי לגבות חובו.
וגם יש עוד נ״מ בין רש״י והרמב״ם לענין מחילת החוב. די״ל דלרש״י האשה יכולה למחול את החוב שהרי קנתה אותו בקניית המשכון. ואילו להרמב״ם זה תלוי בשני הפירושים. דלפי הפירוש הראשון דהיא קיבלה זכות הגבייה מהמלוה יש להסתפק אם יש לה היכולת למחול. אבל לפי הפירוש השני דהיא רק קיבלה המשכון ולא החוב אז פשוט דהיא אינה יכולה למחול את החוב.
והנה כ׳ הר״י מגא״ש (מד. בשבועות) דהבע״ח אינו הבעלים הגמורים על המשכון וז״ל וא״ת דכיון דלא מקנא גופה ממש קאמר, ההוא דאמרינן התם בפרק האשה נקנית (ח:) קדשה במשכון מקודשת דאוקימנא במשכון דאחרים כדר׳ יצחק במאי קא מיקדשה ליה, הא אמרינן דאע״ג דלא מקנא ממש קא קני ליה לגופיה, מכל מקום הא קני ביה זכותא בעלמא משום דהא קא משתעבד ליה, והוה ליה כמאן דקני גופיה לההיא זכותא, ולאו למיהוי הגוף קנוי קנין גמור, כדאמרינן התם קנה דקל לפירותיו שהוא קנין הגוף הדקל לפירותיו, ולא שיהא הגוף קנוי מעיקרו קנין ממש, הילכך כיון שקנה גוף המשכון לההיא זכותא שהוא השעבוד כי מקדש ביה איתתא מיקדשה ליה עכ״ל. ומבואר דשיטת הר״י מגא״ש היא כהרמב״ם שמקדשה בגוף המשכון, ומדמהו לדקל לפירותיו כלומר גוף המשכון קנוי לענין גבייה. והוא כפירוש הראשון שביארנו ברמב״ם.
ע״כ ענין קידושין במשכון
ז) בענין הילך במשכון
הבאנו לעיל (ח: בענין קידושין במשכון, אות ג) את המחלוקת בין העיטור לבין הר״י מגא״ש אי אמרינן דנתינת משכון הוי כהילך או לא. והר״ן ביאר דגם הר״י מגא״ש מודה דיש דין הילך במשכון אלא שסובר שמשכון של שעת הלואה נקנית ע״י נתינת המעות ושלא בשעת הלואה נקנית בתורת גוביינא, אבל לא אמרינן הילך במשכון באמצע ההלואה כי אין שם קנין שניתן לקנות את החפץ בתורת משכון ואפילו לא חל דין משכון כלל.
ובענין הזה נחלקו גם הרמב״ם והראב״ד (פרק ד מהלכות טוען ונטען הל״ו). דכתב הרמב״ם וז״ל מנה לי בידך על משכון זה אין בידי עליו אלא חמשים הרי זה מודה וישבע, אין המשכון שוה אלא חמשים או פחות הרי זה נשבע ומשלם החמשים שהודה בהן, היה המשכון שוה מאה או יתר הואיל והמלוה יכול לטעון עליו עד כדי דמיו הרי המלוה נשבע ונוטל מדמי המשכון, היה שוה שמונים נשבע המלוה שאין לו פחות משמונים ונוטלן מן המשכון, ונשבע הלוה מן התורה על העשרים שכפר בהן עכ״ל. והראב״ד שם השיג פעמיים, וז״ל מנה לי בידך על וכו׳ עד שהודה בהם. א״א ואם שוה החמשים מה ישבע הילך הוא עכ״ל, וגם היה המשכון שוה וכו׳ עד על העשרים שכפר בהם. א״א אף זה הילך הוא עכ״ל. ונראה דהראב״ד נקט כשיטת העיטור דיש דין הילך במשכון והרמב״ם חולק ונקט דאין דין הילך במשכון, דלא כהעיטור ודלא כביאור הר״ן בהר״י מגא״ש.
אלא דיש להסתפק במחלוקת הרמב״ם והראב״ד במאי קאי. די״ל דפליגי רק במשכון שלא בשעת הלואה, דהראב״ד סבור דכיון דהבע״ח קבל את המשכון בתורת גוביינא יש לזה דין של הילך, והרמב״ם חולק. אבל במשכון בשעת הלואה דהוי רק חלות שעבוד אז גם הראב״ד מודה דאין בזה דין הילך. או״ד י״ל שהמחלוקת היא רק במשכון של שעת הלואה, דרק שם נקט הרמב״ם דאין דין הילך במשכון שחל בתורת שעבוד. אבל במשכון שלא בשעת הלואה דהבע״ח קיבל אותו בתורת גוביינא אז גם הרמב״ם מודה דיש לזה דין של הילך. או י״ל דפליגי לגמרי, דהרמב״ם סבור דבכל משכון אין דין של הילך והראב״ד סבור דלעולם יש דין של הילך.נ
ע״כ ענין בע״ח קונה משכון
א. רבינו זצ״ל הודה דמי שרוצה להתעקש יכול להבין רש״י כשיטת הרמב״ן דיש כאן התחייבות, אבל הפשטות בדברי רש״י מורה דאין כאן התחייבות. עיין בבית הלוי (חלק א סימן כג) דגם ביאר שיטת רש״י כדמבואר בפנים מרבינו זצ״ל.
ב. עיין לעיל בשיעורים (ה. בענין אין פודין הקדש ומע״ש בשטר וגדר שטר התחייבות) לביאור המח׳ בין רש״י והרשב״א בזה באריכות.
ג. ולכאורה יסוד מחלקותם לגבי קנין כסף הוי האם כסף קנין חל בתורת פרעון (כסמ״ע) או כחפצא של מעשה קנין כסף (כהט״ז), דהתחייבות מהוה פרעון אבל חסר לה חפצא של כסף. ובקידושין מסתבר דכסף קונה מדין חפצא של כסף ולא מדין פרעון (כטענת הט״ז).
ד. וכן ביאר באבנ״מ (סימן כט סק״י) דלפי הרמב״ן יש ציור של שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף. וע״ע לקמן (ח: בענין בע״ח קונה משכון אות ד׳) דרבינו זצ״ל ביאר את דעת התוס׳ בענין משכון בשעת הלוואה ע״פ החידוש דהרמב״ן. וע״ע בזה ברשימות שיעורים לב״מ (פא: בענין משכון אליבא דר׳ יצחק, אות ב). ויש להעיר דלכאורה הרא״ש (סימן י) חולק על הרמב״ן וסבור דמשכון שייך רק כשיש שעבוד הגוף לשלם חוב וז״ל וליתא דאין חילוק בין מתנה לקידושין וטעם אחד לכולם לפי שאין המשכון משועבד לכלום משום דאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב לא חל שיעבוד על נכסיו ובמתנה שאמר ליתן לו לא נתחייב בה ולא יתחייב בה לעולם לפי שיכול לחזור בו לפיכך לא נשתעבד לו המשכון במשיכתו עכ״ל.
ה. אך יתכן דהר״י מגא״ש מודה לרמב״ן דהא המשיכה בציור דהרמב״ן יוצר שעבוד על המשכון בו בשעה דחל החיוב לשלם את החוב מהמשכון, ודומה איפוא למשכון בשעת הלוואה, ואילו באופן דהר״י מגא״ש כבר היה החוב ורוצה לקנות המשכון אח״כ שלא בשעת ההתחייבות ומשו״ה לא חל.
ו. עיין במחנה אפרים (הלכות קנין מעות סימן ה) דביאר ברמב״ן דיש היקש בין הויה ליציאה ולכן גזה״כ דכריתות גם שייך לקידושין. אך ביאורו תמוה דהא הגמ׳ אומרת פריטי אין כאן נסכא אין כאן, ומשמע דהוי דין בקנין ולא בכריתות.
ז. ביאור רבינו זצ״ל ברמב״ן הוא דלא כדברי הקצוה״ח (סימן לט סק״ט) דנקט דהחסרון דאגידא גביה לפי הרמב״ן שייך גם למכירת קרקעות. ועוד דאין זכר לדין ״תורת קידושין״ ברמב״ן וצע״ג. ופשטות הרמב״ן לכאורה מורה דצריך חלות שם ״נתינה״ לאשה בכסף קידושין כמו דין ״נתינה״ בגט אשה, ובהתחייבות חדשה חסרה ״נתינה״ דהא האיש חייב לשלם את החוב והממון עדיין אצלו ואין בהתחייבות שלו חלות ״נתינה״ גמורה. משא״כ בחוב דאחרים דאע״פ דיכול למחול אך אין הוא זה שחייב לשלם החוב ויש כאן ״נתינה.״ אך לפי״ז לכאורה טלי כסף קידושיך מע״ג קרקע פסול מדחסרה ״נתינה.״ ועיין בזה לעיל בשיעורים (ב. ד״ה בא״ד בא״ד מיהו בהקדשות נמי אפשר דדרשינן כלל ופרט וכלל). אך גם ע״ז קשה מדין מכירת אמתא. אלא י״ל אחרת דיש דין נתינה בכסף קנין וכדכתיב ״ונתן הכסף וקם לו״ ובהתחייבות דידיה שכסף התשלומין עדיין אצל הקונה יש חסרון בנתינת כסף קנין בהתחייבות דידיה. משא״כ במלוה דאחרים שכסף התשלומין אצלם, הקונה נתן כסף קנין למקנה או לאשה.
ח. וכן כתב המהרי״ט (הובא דבריו באבנ״מ סימן כט סקי״א) בביאור דברי הראב״ד. אבל האבנ״מ עצמו חולק על זה ונקט דהראב״ד סבר לגמרי כמו הרא״ש דאין משיכת המשכון דרך ליצור התחייבות ושעבוד עיי״ש בדבריו.
ט. וע״ע לקמן בשיעורים (ט:) דרבינו זצ״ל נסתפק בדעת הרמב״ם אם הגמ׳ דדברים הנקנים באמירה מיירי בהתחייבות או בקנין גמור.
י. והשווה למש״כ לעיל (ג.) בענין שיטת הגר״ח ביסוד קנין חליפין. וע״ע ברשימות שיעורים לב״מ (דף תנ״ד-תנ״ו) דרבינו זצ״ל הציע פירוש אחר בתירוץ התוס׳ דגרמו לו הפסד דהיינו דחל חיוב מזיק מיוחד בפועל כמו דחל חיוב מיוחד דמזיק בשומר אליבא דהרמב״ם, עיי״ש.
כ. וע״ע בזה ברשימות שיעורים לשבועות (מד. בענין משכון אליבא דר׳ יצחק, אות ג).
ל. ולכאורה גם אפשר לבאר רש״י ע״פ דברי הגר״ח זצ״ל המובאים בספר יונת אלם (סימן יד) וז״ל דהמשכון הוא עצם החוב עכ״ל.
מ. ועיין בזה בריטב״א (ח: ד״ה איתיביה) דכן הקשה על הגמ׳ ותירץ דבקידושין לא קפדינן על מה שאולי יקרה בעתיד, וז״ל וכיון דאית ליה למלוה קנין וזכות במשכון זה מקדש בו את האשה, ולא מבעיא לאחר שהחליטוהו לו בית דין בפרעון חובו או שהרהינו אצלו ולא פדאו דהא פשיטא דדידיה הוא, אלא אפילו קודם לכן, דאע״ג דקיימא לן בפרק כל שעה
(פסחים ל:) כרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה ואי אקדיש מלוה או זבין לא עביד כלום ואפילו החליטוהו לו בית דין לזמנו, שאני הכא במשכון דאית ליה קנין בגויה מדרבי יצחק ובדידיה אי זבין מלוה או אקדיש דבריו קיימין למפרע כשיחליטוהו לו בית דין, הלכך באשה מקודשת מעתה ואפילו פדאו לוה בזמנו, דשאני קדושין מזביני והקדש, דכל היכא דבשעת קדושין איכא הנאת פרוטה וסמכה דעתה עליה מיקדשא ביה עכ״ל. וגם עיין בזה ברמב״ן וברשב״א.
נ. יתכן לבאר יסוד מחלוקתם בחקירה בדין הילך – האם הילך מחלק את הדין תורה לשנים דמה שפרע בהילך כבר אינו חלק מהדין תורה דאזי י״ל דמשכון אינו הילך דהא עדיין הוי חלק של הדין תורה מדלא פרע לגמרי את חלק החוב אפי׳ כנגד המשכון, מאידך אם הילך חל כפוטר משבועה, י״ל דגם משכון פוטר דהא החזיר הנתבע את המשכון לתובעו ומפני זה חל לו פטור שבועה.