גמ׳. מדבר שקר תרחק. מהאופנים שציירה הגמ׳ בנוגע לבעלי דברים, לדיינים, ולעדים עולה שהאיסור ״מדבר שקר תרחק״ מהווה איסור לעוות את הדין וכל המשתתף בדין תורה עליו להתרחק משקר ומעיוות הדין. אף מההלכה שהגמ׳ מביאה בנוגע לתלמיד שיושב לפני רבו וכו׳ רואים בעליל שעקב השתתפות התלמידים בדין חל עליהם החיוב להתרחק משקר ומעיוות הדין, וכ״ז מבואר היטב ע״פ שיטת הרמב״ם בדין התלמידים בב״ד וכנ״ל.⁠^א

האיסור ״מדבר שקר תרחק״ חל איפוא בהתהוות ותהליך המשפט ואינו איסור שקר בעלמא, ודומה לדין דברים שיש בהם משום מחוסרי אמנה הנלמד מקרא הין צדק שיהא הן שלך צדק וכו׳ (ב״מ מט.). ואמנם הרמב״ם מביא את הדין לדבר אמת ושלא לדבר אחד בפה ואחד בלב בין בהלכות דיעות (פ״ב הל״ו) בין בהל׳ מכירה (פ״ז הל״ט). הרי שיש שני דינים: א) איסור גניבת דעת בעלמא, ב) דין מסוים בהלכות קניינים שדברים מחילים זכויות ממון באופן מיוחד. וה״ה באיסורי שקר שבסוגיא שחלים בעצם הדין ולהופכו לדין מעוות.⁠^א

איסור שלא לשקר בעלמא נלמד ממצות והלכת בדרכיו מה הוא נקרא חנון אף אתה היה חנון וכו׳, יעויין ברמב״ם פ״א מהל׳ דיעות (הל״ה - ו׳). ואף במדת האמת הואיל וחותמו של הקב״ה אמת (שבת נה.) עלינו להידמות אליו ולדבר אמת בלבד. אמנם לעתים המדות הטובות עומדות בהתנגשות כגון בין מידת האמת לבין מידת הענווה וחייבים לבכר מידה אחת על חבירתה. וכן מצינו במס׳ ב״מ (כג:) אמר רב יהודה אמר שמואל בהני תלת מילי עבידי רבנן דמשנו במלייהו במסכת וכו׳ ופירש״י יש בידך מסכת פלוני סדורה בגירסא או לאו ואע״ג שסדורה היא לו יאמר לו לאו ומדת ענוה הוא עכ״ל כלומר שמדת הענווה מבוכרת על פני מדת האמת ומשנו רבנן מהאמת עקב מדת העניוות שלהם.⁠^א

והנה במדרשים (עיין בבראשית רבה פ״ח ובילקוט שמעוני בראשית י״ג) מתואר דיון רחב שהתנהל לפני הקב״ה בשעת בריאת האדם וז״ל הילקוט: חסד ואמת נפגשו צדק ושלום נשקו, חסד אומר יברא שהוא גומל חסדים, אמת אומר אל יברא דכולו שקר, צדק אומר יברא שהוא עושה צדקות, שלום אומר אל יברא שכולו קטטה וכו׳ בראו הקב״ה א״ל מה אתם מדיינין כבר נעשה אדם עכ״ל. כלומר שהקב״ה הכריע בין המידות השונות כדי שחסד יתגבר על האמת. ונראה להוסיף שכל זה ביחס להשגותינו ולהתנהגותינו בעולם הזה. ואילו כביכול בנוגע להקב״ה בכבודו ובעצמו אין סתירה והתנגשות כלל בין מידותיו. עושה שלום במרומיו - כל המידות בשלום בלי התנגשות וסתירה כלל - מה שאינו כן אצל השגות בני בשר ודם.⁠^ב

שם. גמ׳. שלא יאמר אכפרנו בב״ד וכו׳. ק׳ ל״ל קרא דמדבר שקר תרחק לומר שלא יכפרנו בב״ד ויודה לו מחוץ לב״ד והלא כפירת שקר בב״ד אסורה מלאו מיוחד דלא תכחשו - זו אזהרה לכפירת ממון (רמב״ם פ״א מהל׳ שבועות הל״ח). ואולי כיון שהוא רק משתמט ובדעתו להודות אח״כ חוץ לב״ד אינו עובר בלאו ההוא כי אם באיסור העשה דמדבר שקר תרחק בלבד.

שם. גמ׳ לאפוקי מלך. כתב רש״י (בד״ה כל שכן מלך) וז״ל דמדאורייתא לא חזי דכתיב שום תשים עליך מלך שתהא אימתו עליך והבא להעיד צריך לעמוד לפני הדיין כדאמרן לעיל ודרך בזיון הוא לו עכ״ל. עלינו להתבונן - האם הדין הוא שמלך פטור מלהעיד או״ד אף פסול להעיד. והנה מדברי המשנה ״אינה נוהגת אלא בראוין להעיד״ ומלשונו של רש״י ״לא חזי״ עולה שמלך פסול לעדות מן התורה. ולפי״ז יש לברר יסוד פסולו - שהרי רש״י ביאר שנלמד מגזיה״כ שום תשים שתהא אימתו עליך ודרך בזיון הוא לו להעיד - ולכאורה מטעם זה מלך פטור מלהעיד, והיאך יוצא מכך שמלך פסול, פי׳ שאם העיד, אין עדותו מועלת.

ונראה שעיקר חלות פסול המלך לעדות חלה בנוגע לקבלת עדותו בב״ד - כלומר שאין לב״ד רשות לקבל את עדותו. פסול זה הוא דין במעשה הגדת העדות ואינו פסול גברא. מלך לא חזי להגיד עדות בפני ב״ד כי אין מקבלים את עדותו, ולזה התכוון רש״י באומרו ״לא חזי״.

אך לפי״ז מהראוי שהמלך יהיה כשר לעדות שבשטר, שכן הגר״ח זצ״ל העלה (בס׳ חדושי רבנו חיים הלוי על הרמב״ם פ״ג מהל׳ עדות הל״ד) וז״ל דזה דקאמר הגמ׳ עדים החתומין על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בב״ד, זהו כל עיקר גזה״כ דשטרות, דלא שייכי גבייהו כל דיני קבלת עדות והגדת עדות, והרי עיקר יסוד קבלת עדות היא דוקא בפני ב״ד, והכא בשטרות לא בעינן ב״ד כלל, וממילא כיון דלא בעינן ב״ד לא בעינן דרישה וחקירה ולא בעינן דוקא ביום, בכל זה לא נאמר אלא בב״ד איך יקבלו עדות, אבל מאחר דבשטרות לא בעינן ב״ד, לא בעינן כל הדינים הנאמרים בקבלת עדות, וזהו הדין דעדים החתומין על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בב״ד, דלא בעינן בשטרות כל דיני קבלת והגדת עדות עכ״ל. ומאחר שהמלך מופקע רק מקבלת עדות בב״ד ואליבא דהגר״ח זצ״ל אין עדות שבשטר זקוקה לקבלת עדות בב״ד, מסתבר שהמלך כשר לעדות שבשטר.

ואולי תהיה עוד נ״מ בנוגע לנמצא א׳ מהן קרוב או פסול שעדות כולן בטלה. מאחר שהמלך אינו פסול כי אם לקבלת עדות והגדה בב״ד, ולכן כשר לעדות בשטר, יתכן שאינו פוסל שאר העדים שבכת. רק פסול גברא הפסול לכל מין עדות - בין לעדות בעל פה ובין לבשטר - פוסל כל העדות שבכת, ולא מלך כיון שאינו גברא הפסול לעדות אלא שאיננו בר קבלת עדות בב״ד.

אמנם התוס׳ במס׳ סנהדרין (ט: ד״ה לרצונו וכו׳) כתבו שטרפה הואיל והוא פסול לעדות פוסל עדות הכת. והרי טריפה אינו פסול אלא מטעם עדות שאי אתה יכול להזימה שזה לכאורה חלות דין רק בקבלת עדות בב״ד, והנה עדות שבשטר כשרה מן התורה בלי זמן אף שהיא עדות שאי אתה יכול להזימה - אך מאחר שעדי השטר אינם זקוקים לקבלת עדות בב״ד ולא לדרישה ולחקירה כשרים אף שאי אתה יכול להזימם (עיי״ש בחידושי הגר״ח זצ״ל). ומוכח, איפוא, שהפסול לקבלת עדות פוסל את הכת, וה״ה למלך.

אמנם ניתן לחלק בין פסול טרפה לפסול מלך, הזמה היא חלות דין בעיקר כשרות העדות וי״ל שפוסלת את הטרפה לעדות בפסול גברא משום שאינו בר הזמה. דין יראת המלך לעומת זה, אינו חל בעצם העדות אלא מעכב הוא במציאות את קבלת עדות המלך בב״ד. בהתאם לכך אין הגברא של המלך נפסל בפסול גברא לעדות ואינו פוסל את שאר העדות של הכת - שלא כדין הטרפה, ודו״ק היטב.

ב

פשטות הגמרא מורה שמלך נפסל לעדות בפסול דאורייתא. ודרוש עיון, איפוא, במה שכתב הרמב״ם בפ״ג מהל׳ מלכים (הל״ז) וז״ל כבר ביארנו שמלכי בית דוד דנין אותן ומעידין עליהן אבל מלכי ישראל גזרו חכמים שלא ידון ולא דנין אותו ולא מעיד ולא מעידין עליו מפני שלבן גס בהן ויבא מן הדבר תקלה והפסד על הדת עכ״ל, והנה שאף הדין שמלך ישראל לא יעיד הוא גזירת חכמים וצ״ע. ברם מדקדוק לשון הרמב״ם יוצא שמלך ממלכי בית דוד אינו מעיד מדאורייתא שכן כתב דוקא שמעידין עליהם ומשמע שהם אינם מעידים מן התורה. ונראה שאף לדעת הרמב״ם אין המלכים מעידים מדין תורה וכנ״ל משום שב״ד אינו מקבל את הגדתם. אמנם החכמים הוסיפו איסור שלא יעידו מחמת המעשה של ינאי המלך ואיסור זה חל דוקא במלכי ישראל ולא במלכי בית דוד. (ועיין בשיעורים למעלה דף ל: ד״ה וכן עד שיודע בחבירו שהוא גזלן)⁠^א

ג

כתב הרמב״ם בפ״י מהל׳ שגגות (הל״ז) וז״ל המלך וכהן משיח מביאין קרבן על שבועת העדות וכו׳ כשאר הדיוטות וכו׳ עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד (שם) וז״ל א״א אין המלך חייב בשמיעת קול וכו׳ עכ״ל. ואמנם פסק הרמב״ם תמוה שהרי הוא עצמו קבע בפ״י מהל׳ שבועות (הל״א) שמלך פטור משבוה״ע וז״ל היו עדיו או אחד מהן פסול או קרוב ואפילו מפסולי עדות של דבריהם או שהיה המלך אחד מעדיו שאינו ראוי להעיד וכו׳ וכפרו ונשבעו פטורין משבועת העדות שאילו העידו לא היו מחייבין בעדותן ממון עכ״ל. ויתכן ליישב את הסתירה שבהלכות הרמב״ם ע״פ שני דינים שישנם במלך:

א) חלות שם מינוי בגברא שיקרא מלך ושיתקדש בקדושת מלך;

ב) חלות דין שררת המלכות הניתנת בידי המלך.

הנה הרמב״ם בפ״א מהל׳ מלכים (הל״א) וז״ל שלש מצוות נצטוו ישראל בשעת כניסתן לארץ למנות להם מלך שנא׳ שום תשים עליך מלך וכו׳ עכ״ל. וקשה שהרי אפילו לפני כניסתן לארץ נתמנה יהושע למלך וכמו שכתב הרמב״ם (שם הל״ג) וז״ל אין מעמידין מלך בתחילה אלא על פי בי״ד של שבעים זקנים ועל פי נביא כיהושע שמינהו משה רבינו ובית דינו וכו׳ עכ״ל וא״כ איזו מצות מלך נתחדשה בעת כניסתן לארץ.

עוד דרוש עיון מש״כ הרמב״ם בפ״א מהל׳ מלכים (הל״ז) וז״ל כשמעמידין המלך מושחין אותו בשמן המשחה שנאמר ויקח שמואל את פך השמן ויצק על ראשו וישקהו ומאחר שמושחין המלך הרי זה זוכה לו ולבניו עד עולם שהמלכות ירושה שנאמר למען יאריך ימים על ממלכתו הוא ובניו בקרב ישראל וכו׳ עכ״ל. וקשה, הרי לא מצינו שיהושע נמשח. ועוד, למה לא הוריש יהושע את מלכותו ליורשיו.⁠^ב

גם משה רבינו היה נחשב למלך כמבואר במס׳ שבועות (עיי״ש בדף טז. ברש״י ד״ה וכן תעשו ובתוס׳ שם ד״ה וכן וכו׳ בנוגע לדין שאין מוסיפין על העיר והעזרות אלא במלך ונביא וכו׳). ובכן עלינו להבין הרי משה רבינו לא נמשח למלך וגם לא הוריש את מלכותו לבניו, ומ״ש דין משה רבינו מדין שאר המלכים.

ונראה כי כל המשרות והמינויים שהיו בישראל חלו מאליהם במשה רבינו בלי מעשה מינוי מבחוץ שלא כמו שאר המתמנים הזקוקים למעשה מינוי כדי שיכנסו למשרה. ראייה לכך, הרי למשה רבינו היה דין כהן גדול ושמש בימי המילואים בלי בגדי כהונה - שלא כאהרן ובניו הכהנים. משה פעל בכהונה בלי קידוש בגדים ובלי שום מעשה שהכשירו. מאליו ומעצמו הוכשר משה רבינו לשירות הכהונה. וכן מאיליו בלי משיחה ושמן המשחה פעל והוכשר כמלך בישראל (״ויהי בישרון מלך״). בכך מובן למה לא הוריש את משרת המלכות שלו לבניו אחריו כמו מלכים אחרים. הכשרו של משה רבינו למלכות היה על פי דין מיוחד שחל בגברא שלו ולא עקב מעשה מינוי מבחוץ. רק הזוכה למינויו ע״י מעשה מבחוץ מזכה במינויו ובמשרתו את בניו ואילו משה רבינו לפי שהוכשר מאיליו ובגופו זכה הוא בעצמו למשרתו אך לא בניו.

ברם עדיין קשה מדין המלך של יהושע בן נון. ונראה שיש שני דיני מלך - מינוי בגברא ושררה בפועל כמלך על הציבור. יהושע בן נון נתמנה להקרא מלך אך לא קיבל את משרת המלכות במלואה. וכן מורה לשון הפסוקים (במדבר פ׳ כ״ז פסוקים ט״ו - כ״ג) שמינוי יהושע היה כדי שיהיה ״איש על העדה אשר יצא לפניהם ואשר יבא לפניהם ואשר יוציאם ואשר יביאם ולא תהיה עדת ד׳ כצאן אשר אין להם רעה״. יהושע התמנה להקרא מלך בגברא כדי שיכול ללחום את מלחמת המצוה של כיבוש ז׳ עממין לפני בני ישראל וכפסק הרמב״ם בפ״ה מהל׳ מלכים (הל״א) וז״ל אין המלך נלחם תחלה אלא מלחמת מצוה ואי זו היא מלחמת מצוה זו מלחמת שבעת עממים וכו׳ עכ״ל. וכן התמנה יהושע במינוי מלך בגברא כדי לקדש את ארץ ישראל בכיבוש וחילוק וכפי שקבע הרמב״ם בפ״א מהל׳ תרומות (הל״ב) וז״ל ארץ ישראל האמורה בכל מקום היא הארצות שכיבשן מלך ישראל או נביא מדעת רוב ישראל וזהו הנקרא כיבוש רבים וכו׳ ומפני זה חלק יהושע ובית דינו כל א״י לשבטים וכו׳ עכ״ל. עכ״ז לא קיבל בידיו את משרת המלכות במלואה לכל דיניה וזכויותיה.

הנה שמואל הנביא מונה והולך את זכויות המלך (בפרשת המלך שמואל א׳ פרק ח׳ פסוקים י״א - י״ח): ״ויאמר זה יהיה משפט המלך אשר ימלך עליכם, את בניכם יקח ושם לו במרכבתו ובפרשיו ורצו לפני מרכבתו. ולשום לו שרי אלפים ושרי חמשים, ולחרש חרישו ולקצר קצירו ולעשות כלי מלחמתו וכלי רכבו. ואת בנותיכם יקח לרקחות ולטבחות ולאפות. ואת שדותיכם ואת כרמיכם וזיתיכם הטובים יקח ונתן לעבדיו. וזרעיכם וכרמיכם יעשר ונתן לסריסיו ועבדיו. ואת עבדיכם ואת שפחותיכם ואת בחוריכם הטובים ואת חמוריכם יקח ועשה למלאכתו. צאנכם יעשר ואתם תהיו לו לעבדים״. ונראה שהזכויות הללו משתייכות לחלות דין שררת המלך על העם ולא לחלות שם מינוי שחל בגברא להיות מלך. יהושע בן נון אף שנתמנה בגברא להקרא בשם מלך, בכל זאת לא זכה לשררה שפרט שמואל הנביא ולא היו לו הסמכויות המנויות בספר שמואל.

ונראה שמקור דין שררת המלך נמצא במצות ״שום תשים עליך מלך - שתהא אימתו עליך״, וכפי שכתב הרמב״ם בפ״ב מהל׳ מלכים (הל״א) וז״ל כבוד גדול נוהגין במלך. ומשימין לו אימה ויראה בלב כל אדם שנאמר שום תשים שתהא אימתו עליך. אין רוכבין על סוסו. ואין יושבין על כסאו. ואין משתמשין בשרביטו. ולא בכתרו. ולא באחד מכל כלי תשמישיו וכו׳ עכ״ל, ע״ש. ועקב המבואר, דינים אלו של יראת המלך לא חלו ביהושע בן נון לפי שלא היתה לו שררת המלכות.

המורם מהאמור, מצות מינוי המלך מעת כניסתם לארץ שונה מדין מלך של יהושע בן נון שנתמנה במדבר לפני בואם לארץ. מצות מינוי המלך בכניסתם לארץ מחייבת מינוי מלך עם כל שררת המלכות - שיהיו בידי המלך כל הסמכויות והזכויות של מלך. יהושע בן נון, לעומת זה, נתמנה רק להקרא בשם מלך בגברא אך לא לכל דיני שררת המלכות.

מסתבר שאף חלות דין המלך של משה רבינו היתה דומה לדין המלך של יהושע בן נון דהיינו שיקרא בשם מלך בגברא אך לא לפעול כמלך ולזכות בכל שררת המלכות.⁠^ג

והנה בפרשת המלך בכי תצא (דברים י״ז: י״ד - כ׳): ״שום תשים עליך מלך וכו׳ רק לא ירבה לו סוסים וכו׳ ולא ירבה לו נשים וכו׳ וכסף וזהב לא ירבה לו מאד. והיה כשבתו על כסא ממלכתו וכתב לו את משנה התורה הזאת על ספר מלפני הכהנים הלוים וכו׳ למען יאריך ימים על ממלכתו הוא ובניו בקרב ישראל״. ומתבקשת השאלה למה הדגישה התורה שמצות כתיבת ס״ת נוהגת כשבת המלך על כסא ממלכתו ולא הזכירה כזאת בשאר מצוות המלך.

ויתכן שההסבר לכך הוא כי מצות כתיבת ס״ת נוהגת רק במלך השורר בכל שררות המלכות - כשיושב על כסא מלכותו ומטיל אימה על עמו. מאידך שאר מצוות המלך - כמו האיסורים לא להרבות סוסים, נשים, כסף וזהב - חלות בכל גברא שנקרא בשם מלך. ועולה שיהושע בן נון היה פטור ממצות כתיבת ס״ת של מלך, אבל היה חייב בשאר מצוות המלך.

ע״פ הנ״ל ניתן אף להבין את דברי הרמב״ם בפ״א מהל׳ תרומות (הל״ב) שכיבוש רבים הוא ארץ שכיבשה מלך ישראל או נביא מדעת רוב ישראל. וצ״ע, היאך ימלא נביא את מקומו של המלך. אמנם כמבואר לא כל מלך זוכה לכל שררת המלכות. מתקבל על הדעת שנביא המתנבא בשם שמים שמצות גבוה לכבוש ארץ מסוימת ולצאת עליה למלחמה מתמנה בשם מלך דוקא לענין המלחמה הזאת וכדי לכבוש את הארץ ולקדשה. ואף שאינו מלך לכל חלות דיני המלכות, עכ״ז נקרא מלך ויכול לקדש את א״י וכפי שנתבאר למעלה בנוגע ליהושע בן נון.

ויעויין במס׳ הוריות (דף י.) שמלך שנצטרע ועבר ממשרתו נקרא הדיוט לגבי דין חטאת ואינו מביא חטאת נשיא. והנה שם במשנה (יא:) מבואר שאין בין כהן גדול המשמש לכהן גדול שעבר אלא פר יוה״כ ועשירית האיפה, כלומר, שכל איסורי כ״ג כגון שלא ישא אלמנה וכו׳ - חלים אף בכ״ג שעבר. וביאר מרן הגר״ח זצ״ל שדין כ״ג שעבר הוא מחמת קדושת הגוף שלו שחלה ע״י משיחתו בשמן המשחה, וקדושת שמן המשחה אינה בטלה לעולם. רק המינוי להיות כ״ג בפועל אפשר שיבטל אבל לא קדושת הגוף שחלה מחמת הקידוש בשמן המשחה.⁠^ד מסתבר שהוא הדין במלך שעבר עקב צרעתו. חלות קידוש הגברא שחלה משום משיחתו בשמן המשחה לא בטלה^ה ועדיין נקרא הגברא בשם מלך. אך משנצטרע בטלה שררת המלכות ואין בידו לפעול כמלך עם כל הזכויות והשררה של המלכות.

בכך ניתן ליישב סתירת הרמב״ם. מלך אינו מעיד משום דין שום תשים עליך מלך - שתהא אימתו עליך. דין זה חל רק במלך השורר במשרת המלכות במלואה ולא במלך שנתמנה להקרא בשם מלך ואינו שורר בכל שררת המלך (כמו יהושע בן נון ומלך שעבר מחמת צרעת). הרמב״ם פוטר מלך משבוה״ע כשהמלך שורר עם כל שררת המלך. אולם מלך שנתמנה במינוי מלך בגברא אך אינו שורר בכל שררת המלכות חייב בשבוה״ע.

ברם תירוץ זה דרוש עיון ממה שכ׳ הרמב״ם בפ״י מהל׳ שגגות (הל״ז) וז״ל המלך וכהן משיח מביאין קרבנן על שבועת העדות וכו׳ כשאר הדיוטות. שלא חילק הכתוב קרבן מלך מקרבן הדיוט וכו׳ אלא במצוות שחייבים על שגגתן חטאת קבועה וכו׳ אבל בקרבן עולה ויורד כולם שוים וכו׳ עכ״ל. ולפי דברינו יפלא שהרמב״ם אינו מחייב מלך בשבועת העדות אלא כגון מלך שעבר שאינו פועל במשרת המלכות במלואה ושאינו מחייב העם במצות אימת המלך - והרי מלך שעבר אינו חייב בחטאת נשיא אפילו במצוות שחייבים על שגגתן חטאת קבועה, ומדוע, איפוא מסיק הרמב״ם שלא חילק הכתוב וכו׳ והלא לענין קרבן חטאת מלך שעבר כהדיוט הוא כי לא חילקו הכתוב מהדיוט בכל חיובי חטאות ולא בקרבן עולה ויורד בלבד, והדרא קושיין לדוכתה, וצ״ע.

ד

הלאו ״לא תוכל לתת עליך איש נכרי אשר לא אחיך הוא״, הכתוב בפרשת המלך (דברים יז, טו) מובא ברמב״ם בפ״א מהל׳ מלכים (הל״ד) וז״ל אין מעמידין מלך מקהל גרים אפילו אחר כמה דורות עד שתהיה אמו מישראל שנאמר לא תוכל לתת עליך איש נכרי אשר לא אחיך הוא. ולא למלכות בלבד אלא לכל שררות שבישראל, לא שר צבא לא שר חמישים או שר עשרה, אפילו ממונה על אמת המים שמחלק ממנה לשדות. ואין צורך לומר דיין או נשיא שלא יהא אלא מישראל שנאמר מקרב אחיך תשים עליך מלך, כל משימות שאתה משים לא יהו אלא מקרב אחיך עכ״ל. וכן פסק לגבי בי״ד (פ״ב מהל׳ סנהדרין הל״ט) וז״ל בי״ד של שלשה שהיה אחד מהן גר הרי זה פסול עכ״ל. ועולה הקושיא מדבריו בהקדמתו למשנה תורה כי שם במנותו שלשלת הקבלה מדור לדור כתב וז״ל שמעיה ואבטליון גרי הצדק ובית דינם קבלו מיהודה ושמעון ובית דינם עכ״ל, וכיצד נתמנו שמעיה ואבטליון שהיו גרים לסנהדרין הגדול.

ונראה שאף בבי״ד יש שתי הלכות:

א) חלות שם מינוי בגברא להיות ממונה לבי״ד ולהקרא דיין;

ב) שררת הבי״ד כדי להטיל גמר דין על הנידונים.

לכן יתכן שפסול הגר בבי״ד הוא רק בנוגע להטלת גמר דין על הנידונים - כלומר שפסול לשררת הבי״ד, אבל גר מוכשר לחלות מינוי להיות חבר בבי״ד ולהקרא בשם דיין. ונראה שלא נתמנו שמעיה ואבטליון לסנהדרין כדי להטיל דין על בעלי הדינים אלא כדי להורות בהוראות התורה שהוא עיקר התפקיד של הסנהדרין הגדול וכפי שקבע הרמב״ם בפ״א מהל׳ ממרים (הל״א) וז״ל בית דין הגדול שבירושלים הם עיקר תורה שבעל פה והם עמודי ההוראה ומהם חק ומשפט יוצא לכל ישראל וכו׳ עכ״ל. ובכן שמעיה ואבטליון שהיו גדולי הדור נתמנו לסנהדרין כנשיא ואב בי״ד כדי להורות בתורה שבעל פה ולהוציא חוקי התורה לישראל, לא שיפסקו ויגמרו דין הנידונים. ואף שנתמנו לבי״ד ונקראו דיינים של הסנהדרין בכל זאת לא הטילו שררה על העם כי לא השתתפו בגמר דין על הנידונים אך מינויים היו רק לשם הוראת התורה שאין בכך שררה.

לאור האמור מתיישב גם קושי אחר בדברי הרמב״ם. הרי פסק בפ״ד מהל׳ סנהדרין (הל״ה) וז״ל מלכי בית דוד אע״פ שאין מושיבין אותם בסנהדרין יושבין ודנים הם את העם עכ״ל. והוא ע״פ הגמרא בסנהדרין (יח:) וז״ל אין מושיבין מלך בסנהדרין וכו׳ דכתיב לא תענה על ריב, לא תענה על רב עכ״ל. יוצא שלפי דין תורה אין להושיב מלך בסנהדרין. והנה בשלשלת הקבלה בראש משנה תורה כתב הרמב״ם וז״ל ואחיה השילוני וכו׳ והוא קיבל מדוד ובית דינו עכ״ל, ויפלא היאך הועמד דוד המלך להיות נשיא הסנהדרין.

והתשובה כנ״ל שדוד לא הועמד בבי״ד לדון את בעלי הדינים כי מלך מופקע משררת בי״ד בישראל אלא נתמנה להורות במשפטי התורה בלבד ולהקרא בשם נשיא הסנהדרין.⁠^ו

ועיין בשיעורינו למעלה (ל. ד״ה שבועת העדות נוהגת באנשים ולא בנשים אות ב׳) שהעלינו לפי תירוץ אחד בתוס׳ שאשה יכולה להורות בדיני התורה כשופטת אבל לא לגמור את דין הנידונים. ויתכן ע״פ הנ״ל שאשה גם מתמנה לבי״ד להקרא בשם דיין אף שאינה משתתפת בשררת הבי״ד כשגומרים את דין הנידונים.

בהתאם לדרך זו מסתבר שהוא הדין בנוגע לפסול גר ואיש נכרי למלכות. ממנים גר להקרא בשם מלך - אך אסור שהגר יקבל בידיו את שררת המלכות ויטיל אימתו על הציבור.⁠^ז

ה

ביארנו למעלה שמלך מהווה מינוי וחלות שם בגברא המתקדש בקדושת מלך. ויש להביא כמה הוכחות לכך:

א) מלך נמשח בשמן המשחה. וביאר הגר״ח זצ״ל שמשיחה בשמן המשחה מקדשת בקדושת הגוף עולמית וכדחזינן מדין כ״ג שעבר. ראייה הביא הגר״ח זצ״ל מדין משוח מלחמה שאינו פורע ואינו פורם ואינו מטמא לקרובים ומוזהר על הבתולה ואסור באלמנה (הוריות דף יב:), אע״פ שלשאר עניינים דינו ככהן הדיוט. הביאור לכך, חמשת הדברים האלו תלויים בחלות קדושת כ״ג בגופו של הגברא אף שלא נתמנה למינוי ולמשרת כהונה גדולה לשאר הדברים שבמקדש. ועיין ברמב״ן עה״ת פ׳ שמיני (פרק י׳ פסוק ו׳ - ז׳) המשווה את דין בני אהרן המשוחים לכהן משוח מלחמה שאף שבנוגע לעבודת המשכן נתמנו ככהנים הדיוטים בכל זאת נתקדשו בקדושת הגוף ככ״ג מאחר שנמשחו ושמן משחת ה׳ עליהם. ה״ה מלך הנמשח בשמן המשחה נתקדש בקדושת הגוף בגברא.⁠^ח

ב) התוספתא (שבועות פרק ראשון ברייתא ג׳) משווה מלך לכ״ג וז״ל יצא נשיא ומשיח שאין באין לכלל עוני שקדושתן עולמית עכ״ל, חזינן שיש חלות קדושה עולמית בגוף המלך.

ג) הרמב״ם כתב (פ״ג מהל׳ ת״ת הל״א) וז״ל בשלשה כתרים נכתרו ישראל. כתר תורה וכתר כהונה וכתר מלכות. כתר כהונה זכה בו אהרן וכו׳ כתר מלכות זכה בו דוד וכו׳ כתר תורה הרי מונח ועומד ומוכן לכל ישראל וכו׳ עכ״ל. ועלינו להתבונן בהשוואה בין שלשת הכתרים האלה.

ונראה שכל אחד מהכתרים מייצג חלות קדושה מיוחדת בגברא. קדושת כהונה ברורה וכמבואר בהרבה מקראות ובמיוחד במצוות ״וקדשתו״ ו״ולא יחלל״ המזהירות על שמירת קדושת כהונה.

אף תורה מקדשת את התלמיד חכם בקדושה מיוחדת וכפי שקבע הרמב״ם בסוף הל׳ שמיטה ויובל (פי״ג הלי״ב - י״ג) כאשר הוא משווה את השוקד על התורה לבן לוי, וז״ל ולמה לא זכה לוי בנחלת א״י ובביזתה עם אחיו מפני שהובדל לעבוד את יי׳ לשרתו ולהורות דרכיו הישרים וכו׳ לפיכך הובדלו מדרכי העולם וכו׳ אלא הם חיל השם שנא׳ ברוך יי׳ חילו וכו׳ ולא שבט לוי בלבד אלא כל איש ואיש מכל באי העולם אשר נדבה רוחו אותו והבינו מדעו להבדל לעמוד לפני יי׳ לשרתו ולעבדו לדעה את יי׳ והלך ישר כמו שעשהו האלקים ופרק מעל צוארו עול החשבונות הרבים אשר בקשו בני האדם הרי זה נתקדש קדש קדשים ויהיה יי׳ חלקו ונחלתו לעולם ולעולמי עולמים וכו׳ עכ״ל. ולכך אף התכוון הרמב״ם כשפסק בפ״ג מהל׳ ת״ת (הלי״ג) וז״ל וכל העוסק בתורה בלילה חוט של חסד נמשך עליו ביום וכו׳ עכ״ל כלומר שנתקדש העוסק בתורה בקדושת תורה עולמית.

כמו כן מלך נתקדש בקדושה מיוחדת ונוספת. וכן כתוב בהקשר לשאול שאחר שנמשך בשמן המשחה להיות מלך ניבא עליו שמואל ואמר (פרק י׳ פסוק ו׳): וצלחה עליך רוח ה׳ והתנבית עמם ונהפכת לאיש אחר. המשיחה בשמן המשחה הפכה את שאול לאיש אחר והשרתה עליו מדרגת הנבואה. יוכיחו בנידון אף דברי הרמב״ם בנוגע לנביא (פרק ז׳ מהל׳ יסודי התורה הל״א) וז״ל מיד רוח הקודש שורה עליו. ובעת שתנוח עליו הרוח תתערב נפשו במעלת המלאכים הנקראים אישים ויהפך לאיש אחר ויבין בדעתו שאינו כמות שהיה אלא שנתעלה על מעלת שאר בני אדם החכמים כמו שאמר בשאול והתנבית עמם ונהפכת לאיש אחר עכ״ל.

שם. גמ׳. לאפוקי משחק בקוביא וכו׳.

לדעת הרשב״א תפיסה מועלת בעדות משחק בקוביא, ומשום כך לחד מ״ד המשחק בקוביא חייב בשבוה״ע שכן עדותו מועלת לענין תפיסה. ועלינו להתבונן, שאם פסלוהו רבנן להעיד למה תועיל עדותו לענין תפיסה.

ונראה שלפי הרשב״א לא הטילו הרבנן על המשחק בקוביא שם רשע ופסול גברא כפי שיש ברשע דאורייתא. אך גזרו שבי״ד לא ידון על ידו. ולענין תפיסה, הואיל ואין בעל הדין מזקיק את ב״ד לגבות ממונו, אף עדות משחק בקוביא מועלת עבור תפיסתו. אף גוף המשנה מסייעת לדעת הרשב״א שכן הוציאה את המשחק בקוביא (למ״ד השני) מכלל הפסולין וכללו באלו שאינם ראוין להעיד, ועולה השאלה למה לא נכלל בין הפסולים. ברם לפי דברינו ניחא, כי משחק בקוביא אינו חלות שם פסול רשע בגברא, ולפיכך לא נמנה בכלל הפסולין לעדות.

לאור זה יל״ע בדין כת עדות שנמצא א׳ מהן משחק בקוביא האם עדות כולן בטלה מדרבנן או לא. מסתבר לפי הנ״ל שלא נתבטלה עדות שאר הכת מאחר שאין במשחק בקוביא דין של פסול עדות שחל בגברא. (ועיין למעלה בשיעורינו לענין כת עדות שנמצא א׳ מהן מלך מה דין יתר הכת)

ב

כתב רש״י (ד״ה אבל משחק בקוביא מדאורייתא חזי) וז״ל שלא פסלה תורה אלא עד חמס שנוטל בחזקה כמו ויגזלו את כל אשר יעבור דבעלי שכם ורבנן גזרו ביה ועשוהו גזלן מדבריהם ואמרו אסמכתא היא ולא קניא וכיון דמדאורייתא חזי חיילא עליה שבועה וכו׳ עכ״ל. ויפלא אם אסמכתא היא מדרבנן ולא קניא מהראוי שיהיה לו דין גזלן מדאורייתא כיון שלקח ממון שאינו שלו.⁠^ט

ונראה שמאחר שלא נטל את הממון מחבירו בחזקה (כפי שעשו בעלי שכם) כי אם ברצון הבעלים ליכא גזילה מדאורייתא אף שהממון אינו שלו ולא קנה אותו.

והנה הרמב״ם כתב בפ״ו מהל׳ גזילה (הל״ז) וז״ל דברים הרבה אסרו חכמים משום גזל והעובר עליהן הרי זה גזלן מדבריהם כגון מפריחי יונים והמשחקים בקוביא עכ״ל, עוד כ׳ שם (הל״י) וז״ל המשחקין בקוביא וכו׳ הרי זה גזל מדבריהם. אע״פ שברצון הבעלים לקח הואיל ולקח ממון חבירו בחנם דרך שחוק והתול הרי זה גוזל וכו׳ וגזל מדבריהם הוא עכ״ל. ואילו בפ״י מהל׳ עדות (הל״ד) כתב שהמשחק בקוביא פסול לעדות מדבריהם וז״ל הואיל ואינו עוסק ביישובו של עולם הרי זה בחזקת שאוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל עכ״ל, ותמוה מאחר שקבע שמשחק בקוביא גזל מדבריהם מהראוי שהמשחק בקוביא יפסל לעדות כגזלן אפילו כשיש לו עסק אחר ועוסק ביישובו של עולם, ולמה פסק שפסול לעדות דוקא כשאינו עוסק ביישובו של עולם (עיי״ש בכסף משנה).

ונראה שהביאור ברמב״ם הוא כרש״י ששונה משחק בקוביא מגזלן דעלמא שהרי לקח הממון ברצון הבעלים. ולכן אינו פסול לעדות מדין גזלן דעלמא.

שם. גמ׳. במאי קמפלגי

א

ביסוד דין האיסור של אם לא יגיד חלוקים התוס׳ והרמב״ם. לדעת התוס׳ בב״ק (דף נו. ד״ה פשיטא וכו׳) עוברים העדים באיסור זה רק אם כפרו עדותם בב״ד, וז״ל (שם) ודוקא בב״ד דכשאומרים אין אנו יודעים להעיד שוב אינם יכולין להעיד דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, והיינו אם לא יגיד דקרא, אבל חוץ לב״ד אין לחוש שיכול לחזור ולהעיד עכ״ל. ואילו הרמב״ם כתב בפ״א מהל׳ עדות (הל״א) ז״ל העד מצווה להעיד בבית דין בכל עדות שיודע בין בעדות שיחייב בה את חבירו בין בעדות שיזכהו בו, והוא שיתבענו להעיד בדיני ממונות שנאמר והוא עד או ראה אם לא יגיד ונשא עונו עכ״ל. אליבא דהרמב״ם חייבים העדים באם לא יגיד אפילו כשלא כפרו בעדותם בב״ד אלא שנמנעו לבוא לב״ד ועוברים, איפוא, בשב ואל תעשה.

ב

ויש להתבונן במחייב של שבועת העדות - האם עיקר המחייב הוא הלאו דשבועת שקר או הלאו דאם לא יגיד או שניהם יחד.

כתב הריטב״א בחידושיו למס׳ כתובות (דף יח: ד״ה א״ל רבא כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד) וז״ל ואחרים פירשו שאת״ל חוזר ומגיד לא תמצא קרבן שבועת העדות דלעולם חוזר ומגיד וכו׳ ולא נהירא דחיוב שבועת העדות אינו אלא במי שכבש עדותו ולא הגיד ועל זה ראוי לחייבו קרבן אפילו חוזר ומגיד עדותו וכו׳ עכ״ל.

לשם ביאור מחלוקתם עלינו להסיק שהמחייב של שבוה״ע אליבא דאחרים הוא שכבש העד את עדותו באופן שלא יכול להגידה עוד. מסתבר איפוא, שלשיטתם עיקר המחייב של שבוה״ע הוא האיסור אם לא יגיד, והיינו כשאינו יכול לחזור ולתקנה; ולא העובדא שנשבע לשקר בעלמא בנוגע לעדות. ואילו הריטב״א סובר שאף כבישת עדות בעלמא מחייבת שבוה״ע ואף אם שוב יעיד העד אח״כ. ויתכן שלדעתו עיקר המחייב הוא שנשבע העד לשקר בנוגע לעדותו. אך טעם זה לא הוזכר בדברי הריטב״א. על כן נראה שגם הריטב״א סובר שעיקר המחייב דשבוה״ע הוא איסור אם לא יגיד ולא שבועת השקר עצמה. אמנם חלוקים הריטב״א והאחרים בטיב כבישת העדות המחייבת אם היא כפירת עדות בפני בי״ד באופן ששוב לא יוכל להעיד (האחרים), או״ד די בכבישת עדות בשעתה (הריטב״א). ויתכן שחלוקים במחלוקת בין התוס׳ והרמב״ם (הנ״ל באות א׳), כי הריטב״א סובר כרמב״ם שאיסור אם לא יגיד חל אף בכבישת עדות בעלמא מחוץ לבי״ד, ואף כשיעיד אח״כ, והאחרים כתוס׳ שרק הכופר בבי״ד באופן שלא יוכל להעיד עוד עובר באם לא יגיד.

והנה הרשב״א כ׳ בחדושיו למס׳ ב״ק (דף נו. אי בתרי וכו׳) וז״ל ומסתברא דממילא שמעינן לה דההיא בששמע קול אלה אע״פ שלא ענה אמן היא ואפ״ה בשלא הגיד איכא נשיאת חטא ואם איתא דכשלא שמע קול אלה וכופר בעדותו בב״ד ליכא נשיאות חטא ולא חייבתו תורה להעיד למה מביא קרבן על שמיעת קול בלבד, אטו מי שאומר לחבירו משביע אני עליך שתאמר כן וכן שראית ולא הגיד מי מחייב, וקרובים שאינם מעידין לו אינם חייבים מפני שאין בעדותן כלום ואין חייבין להעידו ואף הכשרים כיוצא בהם לא היו חייבים להעיד כל שלא ענו אמן עכ״ל.

מבואר ברשב״א שכדי שיחול בשבוה״ע הדין של מושבע מפי אחרים צריך שכפירת העדות תהיה מוזהרת באיסור תורה דאם לא יגיד, כי אלמלא כך מ״ש כפירת העדות משאר דברים, שאין דין מושבע מפי אחרים חל בשבועת ביטוי בדברים אחרים. ועולה, איפוא, מהרשב״א שסובר שאין המחייב בשבוה״ע שבועת השקר בנוגע לעדות אלא המחייב הוא איסור אם לא יגיד. מקורו מדין מושבע מפי אחרים כי לפי דעתו אין בכך איסור שבועת שקר מפי המושבע אלא המחייב הוא איסור אם לא יגיד, שכן חלות השבועה משלימה את איסור כפירת העדות, ובכך חל חיוב שבוה״ע.

ג

והנה על המשנה להלן (לא:) השביע עליהם חמש פעמים חוץ לב״ד וכפרו חייבין העדים על כל אחת ואחת, הקשו האחרונים (הובאה בתוס׳ הגאון מרן רעק״א זצ״ל על המשנה), למה חייבים חמש חטאות, והלא כבר נפסלו לעדות מעת שנשבעו לשקר בפעם הראשונה מחמת הלאו דשבועת שקר. ותירץ הגרעק״א (שם) בשם התומים שמדובר במושבעים מפי אחרים שאינם עוברים באיסור דשבועת שקר שהרי לא קבלו השבועה על עצמם ולא הוציאו אותה מפיהם לשקר, ועכ״ז חייבים. חזינן בעליל אליבא דהתומים שהמושבע מפי אחרים אינו חייב בשבה״ע משום האיסור דשבועת שקר כי אם משום האיסור דאם לא יגיד, וגזיה״כ היא שעדים העוברים באם לא יגיד ע״י כפירת שבועה חייבים קרבן. אין דין שבועת העדות כדין שבועת ביטוי דעלמא המחייבת באיסור לאו דשבועת שקר, כי חלות דין השבועה במושבע מפי אחרים היא בנוגע להלכות שבועת העדות בלבד והופכת את כפירת העדות לכפירת עדות בשבועה ובכך מחייבת היא את העדים בקרבן שבועת העדות. יוצא, איפוא, שעיקר המחייב הוא הלאו דאם לא יגיד ולא הלאו דשבועת שקר.

ברם תירוץ התומים אינו הולם את שיטת הרמב״ם משני טעמים:

א) ז״ל הרמב״ם פ״ה משבועות הל״ד: אבל אם נשבע ראובן שלא יכנס שמעון בביתו ושלא יהנה מנכסיו ועבר שמעון ונכנס לביתו של ראובן ונהנה מנכסיו שלא מדעת ראובן ראובן פטור שהרי הוא אנוס ושמעון חייב שעבר על דבר האסור לו לעשותו שלא נשבע זה אלא על דבר שהוא ברשותו וכן כל כיוצא בזה עכ״ל, ובכ״מ שם הביא דברי הטור (יו״ד סי׳ רל״ו) וז״ל ואיני מבין דבריו שאין אדם יכול לאסור שלו אלא בקונם לפי שהוא חל על החפץ שאוסר אותו על חברו בקונם אבל לא בלשון שבועה לפי שהיא חלה על האדם ואינה חלה עליו ליאסר בשבועה אא״כ יקבל עליו השבועה עכ״ל. וביאר הגר״ח זצ״ל שלשיטת הרמב״ם יש לבעל החפץ זכות להשביע את חבירו שלא יהנה מחפצו, והשבועה חלה על חבירו מדין מושבע מפי אחרים כדמצינו בשבועת העדות ובשבועת הפקדון, וזכות הבעלים להשביע אחרים על נכסיהם בעל כרחם. יוצא לפי״ז שאף מושבע מפי אחרים חייב באיסור דשבועת ביטוי דעלמא.⁠^י

ב) הרמב״ם כתב בפ״ט מהל׳ שבועות הל״א וז״ל התובע עדיו להעיד לו עדות וכו׳ אם השביעם התובע וכפרו בו אע״פ שלא נשבעו הן ולא ענו אמן אחר שבועתו כיון שכפרו הרי אלו חייבין והוא שישביעם בבית דין עכ״ל. אליבא דהרמב״ם אין מושבע מפי אחרים חייב אלא כשהושבע בפני ב״ד, וכן העלה בפ״י מהל׳ שבועות הלי״ז - עיי״ש בהשגת הראב״ד^כ. בהתאם לכך נאלץ הרמב״ם לפרש את דין המשנה שנשבעו ה׳ פעמים מחוץ לב״ד וענו אמן והויין, איפוא, נשבעים מפי עצמם, וז״ל בפ״י מהל׳ שבועות הלט״ז: התובע את העדים להעיד לו וכפרו והשביען וענו אמן והשביען ארבע וחמש פעמים והן עונין אחר כל שבועה ושבועה חוץ לבית דין וכו׳ ואם באו לבית דין ועמדו בכפירתן חייבין על כל אחת ואחת מאותן השבועות שחוץ לבית דין עכ״ל.

ד

על פי הנ״ל מוסברת הפלוגתא בין ר״מ המחלק בין מושבע מפי עצמו שחייב אף בכפירה מחוץ לב״ד למושבע מפי אחרים שחייב דוקא בכפירה בב״ד לבין החכמים הסוברים שבכל אופן אין העדים חייבים עד שיכפרו בב״ד.

אליבא דהתוס׳ הנ״ל (באות א׳) כפירה בב״ד תנאי לאיסור דאם לא יגיד שכן עקב שכפר העד בב״ד א״א לו להעיד עוד פעם - כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. לפי״ז מסתבר שלדעת החכמים עיקר המחייב דשבועת העדות הוא האיסור דאם לא יגיד, ולכן מתחייב רק ע״י כפירה בב״ד כי בכך עבר העד באיסור דאם לא יגיד. ור״מ סובר שהמחייב דשבה״ע במושבע מפי עצמו נבדל מהמחייב במושבע מפי אחרים. במושבע מפי עצמו המחייב הוא שבועת שקר בדומה לשבועת ביטוי דעלמא ומשום כך חייבים העדים אף כשלא כפרו בב״ד אלא משנשבעו לשקר. ואילו במושבע מפי אחרים ליכא מחייב דשבועת שקר (וכנ״ל אליבא דהתומים) ועל כן חייבים דוקא כשכפרו בב״ד ועברו באיסור דאם לא יגיד.

הרמב״ם פסק כחכמים (פ״ט מהל׳ שבועות הל״ב) וז״ל אין העדים חייבין בשבועת העדות עד שיכפרו בעדותן בבית דין, בין שנשבעו או השביען בבית דין בין שנשבעו או השביען חוץ לבית דין, והכפירה בבית דין בלבד, שנאמר אם לא יגיד ונשא עונו מקום שיגיד ויועיל הוא שאם לא יגיד שם יתחייב עכ״ל. ליכא חיוב שבועת העדות בלי כפירה בב״ד. ונראה שהרמב״ם יודה שעדים עוברים על איסור דאם לא יגיד אף כשאינם באים לב״ד להעיד וכנ״ל (באות א׳) ולאו דוקא בשכפרו בב״ד. עכ״ז סובר שבחומר האיסור קיים הבדל בין מי שלא בא לב״ד להעיד כלל לבין מי שכפר בעדותו בב״ד. הרי בשכפר בעדותו בב״ד שוב אינו יכול להעיד - כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, ולכן נהי דמי שאינו בא כלל לב״ד עובר באיסור דאם לא יגיד בשב ואל תעשה אך בידו לתקנו אם יודה ויעיד אח״כ. ואילו הכופר בעדותו בפני ב״ד יעבור על האיסור דאם לא יגיד בקום ועשה ושוב אין בידו לתקנו - מכיון שהגיד שאינו יודע לו עדות שוב אינו חוזר ומגיד שיודע לו עדות. האיסור דאם לא יגיד חל, איפוא, כאן באופן החמור ביותר.

מפני זה שיטת החכמים, וכן פסק הרמב״ם, שהעדים חייבים בשבה״ע רק בשכפרו בב״ד, כלומר משעברו באיסור דאם לא יגיד בקום ועשה דהיינו באופן שלא ניתן שוב לתקן את האיסור ובכה״ג שעברו עליו באופן החמור ביותר, שכן עיקר המחייב דשבה״ע הוא האיסור דאם לא יגיד בקום ועשה.

ועוד י״ל בדעת הרמב״ם שפסק איפוא כחכמים, והוא משום שסובר שהאיסור של אם לא יגיד, האוסר כבישת עדות בעלמא, אינו המחייב של קרבן שבועה. חיוב קרבן שבועה חיוב מיוחד הוא והמחייבו חלות שבועה ביחד עם חלות כפירת עדות בבי״ד. וטעמו משום שבפרשת קרבן של שבועת העדות כתוב ״והוא עד״, ואינם נקראים בשם עד אלא בבי״ד - במקום שאפשר להם להעיד. דוקא בפני בי״ד חלות דין כפירת עדות חלה מדהויים שם עדים ולא מחוץ לבי״ד מאחר שאינו מקום המוכשר להגדה.

ובכך ניתן לבאר תמיהה אחרת שברמב״ם, שמשמעות לשונו בפ״א מהל׳ עדות (הל״א) שאף עד אחד עובר באיסור דאם לא יגיד אם כובש את עדותו ואינו בא לבי״ד להעיד. ויפלא שהוא לכאורה נגד גמרא מפורשת בב״ק (דף נה: - נו., ועיין בכסף משנה) וז״ל דגמרא: ארבעה דברים העושה אותן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים וכו׳ והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו, במאי עסקינן אילימא בבי תרי פשיטא דאורייתא היא, אם לא יגיד ונשא עונו, אלא בחד עכ״ל, ואיתא לכאורה בסוגיא שעד אחד אינו עובר באיסור דאם לא יגיד - ושלא כהלכת הרמב״ם.

ונראה דהנה הרמב״ם כתב בפ״י מהל׳ שבועות (הל״ה) שעד אחד פטור משבועת העדות מאחר שאין עדותו מחייבת ממון. ואע״פ שאין כפירת עד א׳ חלות דין כפירה כדי לחייבו בחיוב המיוחד של שבוה״ע, שהרי אין עדותו מחייבת ממון, עכ״ז כבישת עדותו אסורה מהאיסור של אם לא יגיד. כי האיסור של כבישת העדות והחלות שם של כפירת העדות בנוגע לשבוה״ע מהווים שני דינים מיוחדים.

ובכן הלכת הרמב״ם מתורצת - כי פסק שעד אחד שכבש את עדותו עבר בלאו דאם לא יגיד, ברם עכ״ז אינו חייב בדין שבוה״ע כי אין שייך בו חלות הדין של כפירת עדות בבי״ד. ולפטור זה דעד א׳ התכוונה הגמ׳ בב״ק - ״אילימא בבי תרי וכו׳ אם לא יגיד וכו׳ אלא בחד״ - כלומר בבי תרי חלה חלות דין של כפירת העדות המחייבת בקרבן שבועה, ואילו בחד אין חלות דין של כפירת העדות. וחלות שם כפירה זו וחיוב קרבן שבוה״ע קוראת הגמ׳ ״אם לא יגיד״ - אך לא התכוונה הגמרא כלל לאיסור של כבישת העדות ע״פ האיסור של אם לא יגיד, כי אף עד א׳ שכבש את עדותו עבר באיסור הזה וכבפסק הרמב״ם.

וראייה שהדין דאם לא יגיד בנוגע לאיסור של כבישת עדות ודין דאם לא יגיד של כפירת העדות בבי״ד המחייבת קרבן שבועה מהווים שני דינים שונים יש להביא מהמשנה בסנהדרין (דף לז:) המטילה את האיסור של אם לא יגיד על עדי נפשות הכובשים את עדותם, והא עדי נפשות אינם בכלל פרשת חיוב שבועת העדות, אלא שהאיסור של אם לא יגיד האוסר כבישת העדות אינו שייך לחיוב שבועת העדות התלוי בחלות דין של כפירת העדות בפני בי״ד.

והנה אם נתפוס שאף הרמב״ם מחזיק בשיטת התומים - שבמושבע מפי אחרים ליכא איסור דשבועת שקר (שלא כהגר״ח, עי׳ למעלה אות ב׳) תוסבר היטב דעתו של רבי מאיר. במושבע מפי עצמו סובר ר״מ שהמחייב דשבה״ע הוא שבועת שקר ולכן מחייב אף בלי כפירה בב״ד. ואילו במושבע מפי אחרים ליכא חלות שבועת שקר, ולכן עיקר המחייב הוא האיסור דאם לא יגיד ובאופן החמור ביותר דהיינו בקום ועשה - ע״י כפירה בב״ד.

ברם אם נפרש את הרמב״ם כגר״ח זצ״ל שאף במושבע מפי אחרים חלה שבועת שקר, עלינו ליישב למה מבחין ר״מ בין מושבע מפי עצמו למושבע מפי אחרים בנוגע לכפירה בב״ד.

ויתכן שדינו תלוי איפוא בזכות ההשבעה של התובע - זאת אומרת זכות ההשבעה קיימת דוקא באופן שהעד נמצא בבי״ד ויכול להעיד ואז זכות תביעה מיוחדת לתובע לתבוע ממנו שיעיד ולא יכפור בב״ד בקום ועשה היכן שחל הדין של כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. באופן זה בלבד ניתן לתבוע ולהשביע את העד בע״כ. אולם כשכפר העד מחוץ לב״ד א״א להשביעו הואיל ועדיין בידו לבוא לב״ד ולהעיד ואין כפירתו כפירה מוחלטת וסופית. זכות תביעת ההשבעה כדי להשביעו בע״כ חלה בפני בי״ד בלבד ולא מחוץ לב״ד.

סמוכים לכך - שההשבעה תלויה בכפירה - יש ממה שפסק הרמב״ם (פ״ט מהל׳ שבועות הל״א) שההשבעה עצמה צ״ל בפני ב״ד, ולכאורה דינו תמוה. וביאר הגר״מ זצ״ל שדין ההשבעה תלוי בכפירה שכן ההשבעה מצטרפת לכפירה והויה ככפירה אריכתא. ומאחר שהכפירה עצמה דוקא בב״ד - שהוא כפירה סופית שאינו יכול עוד לחזור ולהעיד - אף עצם ההשבעה צ״ל בפני ב״ד.⁠^ל

ועוד מקור לצירוף השבועה לכפירה ממה שכתב הרמב״ם בפ״ז מהל׳ שבועות (הל״א) וז״ל התובע חבירו בממון שאם הודה בו יהיה חייב לשלם וכפר ונשבע או שהשביעו התובע וכפר הרי זה הנתבע הוא חייב בשבועת הפקדון אע״פ שלא ענה אמן שבשבועת הפקדון אחד הנשבע מפי עצמו ואחד שהשביעו אחר וכפר אע״פ שלא ענה אמן חייב שכפירתו אחר שהשביעו התובע כעניית אמן עכ״ל, פשטות דברי הרמב״ם מורה שכפירת הפקדון משמשת כעניית אמן ולכן חייב. ויפלא שהרי אין כוונתו של הכופר לקבל על עצמו את השבעת התובעו וכיצד שייך לדמותו למי שענה אמן שאכן ברצונו לקבל את השבועה על עצמו.

וביאר הגר״מ זצ״ל שיש לתובע הזכות להשביע את הנתבע בשבועת העדות ושבועת הפקדון גם בעל כרחו ואף בלי קבלת השבועה מצד הנתבע. אך הרמב״ם סובר שהנתבע חייב לכפור אחרי השבועה - ולא לשתוק - שכן רק ע״י מעשה כפירה חלה השבועה. הצירוף בין השבועה ובין הכפירה קובע את דין מושבע מפי אחרים, ומשום כך דוקא כפירה אחרי השבועה מחייבת ולא כפירה שקדמה לשבועה ולא שתיקה הואיל ואינה מצטרפת לשבועה. ודברי הרמב״ם שהכפירה כעניית אמן מובנים, איפוא, שהכפירה מצטרפת לשבועה כדי לחייב.

ויתכן נ״מ בנוגע למי שכתב את הכפירה ולא הוציאה בשפתיו (אם סוברים כתיבה לאו כדיבור דמי, עיין באחרונים). אליבא דהגר״מ זצ״ל יש צירוף בין הכפירה ובין ההשבעה ולכן יתכן שכמו שההשבעה זקוקה לביטוי שפתים ולמעשה הפלאה הוא הדין הכפירה. כתיבת הכפירה אינה מחייבת כי אינה מעשה הפלאה, והשבועה והכפירה המחייבות חדא מילתא הן.

ה

אליבא דר״מ באופן שעד נשבע מפי עצמו וכפר בעדות מחוץ לב״ד ואח״כ בא לב״ד והודה והעיד חלוקים הר״י מיג״ש והרמב״ן אם חייב בקרבן שבה״ע. הר״י מיג״ש (דף לב., ד״ה הא דתנן) כתב וז״ל הילכך לר״מ דסבר מושבע מפי עצמו חוץ לב״ד חייב מיחייב ולא מהני ליה הודאתו אחר כך בבית דין עכ״ל. הרמב״ן, לעומת זה, כ׳ (דף לא: בד״ה והא דתנן) וז״ל דעד כאן לא מיחייב ר׳ מאיר אלא בשלא באו לב״ד אבל באו והודו פטורין וכו׳ דהא כפירת דברים בעלמא הוא שהרי כפרו במקום שאין העדות מועיל לו והעידו במקום הצריך וכו׳ עכ״ל.

ונראה שחלוקים בזה: אליבא דהר״י מיג״ש, סובר ר״מ שבמושבע מפי עצמו יש רק מחייב של שבועת שקר ולפיכך חייב העד אפילו כשיעיד אח״כ בב״ד, ואילו להרמב״ן האיסור דאם לא יגיד מצטרף אליבא דר״מ למחייב של שבועת שקר. בהתאם לכך אם העד סוכ״ס מודה ומעיד פטור כי אף שנשבע לשקר הרי פקע האיסור דאם לא יגיד. לדעת הרמב״ן המחייב לר״מ במושבע מפי עצמו שונה מהמחייב במושבע מפי אחרים. במושבע מפי עצמו עבר העד באיסור דשקר וכדי להתחייב די באיסור דאם לא יגיד קל ובשב ואל תעשה דהיינו בשכפר מחוץ לב״ד ואינו בא להעיד כלל. ואילו במושבע מפי אחרים הואיל וחסר שקר העד מתחייב דוקא כשיכפור בקום ועשה בב״ד וכשיבטל את האפשרות שיעיד לעולם - מכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד - ויעבור באם לא יגיד באופן החמור ביותר וכנ״ל.

(ברם יתכן לבאר את מחלוקתם אחרת ושחולקים אם המחייב הוא מעשה כפירת העדות בשעתו או כבישת העדות, שאם באין להעיד לבסוף פקע המחייב של כבישת העדות אלא שנשאר מחייב של מעשה כפירת העדות בשעתו. ועיין בריטב״א למס׳ כתובות דף יח: ולמעלה אות ב׳).

אף לענין שבועת הפקדון חלוקים ר״מ והחכמים (לקמן דף לו.) שלפי רבי מאיר דינה כדין שבה״ע, ואילו החכמים מבחינים בין שבה״ע לשבה״פ כי בשבה״פ חייב המושבע אף משום כפירתו מחוץ לב״ד. ונראה ששיטת ר״מ מוסברת בשבועת הפקדון כעין בשבועת העדות, שבמושבע מפי עצמו המחייב הוא השקר שבשבועה ולכן מתחייב מחוץ לב״ד, אבל במושבע מפי אחרים המחייב אינו השקר כי אם חלות דין הגזילה. לדעתו דוקא בפני ב״ד מהוה הכפירה גזילה ולא מחוץ לב״ד. לפי החכמים, לעומת זאת, כל כפירת הפקדון אחרי שבועה גזילה הוא ואפילו מחוץ לב״ד, שכן הגזילה היא המחייבת. בכך נבדלת שבה״ע משבה״פ. בשבה״ע כפירה בפני ב״ד בלבד מחייבת כי מכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וכנ״ל, ואילו כפירת הפקדון מהוה גזילה בכל מקום ואפילו חוץ לב״ד, ומשום כך מחייבת כפירת הפקדון בכל מקום בין בב״ד ובין שלא בב״ד.

והנה הכופר בפקדון בעלמא בלי שבועה נעשה עליו גזלן דוקא בשכפר בפני ב״ד (רמב״ם פ״ג מהל׳ גזילה הלי״ד) ולא מחוץ לב״ד כי יכול לטעון אישתמוטי קא מישתמיט. ברם החכמים סוברים שאחר השבועה נעשה הכופר גזלן בשכפר ואף חוץ לב״ד כי השבועה מסלקת את טענת אישתמוטי קא מישתמיט.

ויעויין ברמב״ם (פ״א מהל׳ שבועות הל״ח) שמביא לאו מיוחד למי שנשבע וכפר בממון חבירו לשקר מהקרא ״לא תשקרו איש בעמיתו״. ומסתבר שלאו זה חל אפילו במושבע מפי אחרים, וכן משמעות הרמב״ם. ויתכן, איפוא, ששונה מושבע מפי אחרים בפקדון ממושבע מפי אחרים בעדות. ההשבעה בשבועת הפקדון מחילה שבועה על הכופר לכל דיניה, ואף מחייב של שקר בשבועה חל במושבע מפי אחרים בשבועת הפקדון כמו במפי עצמו. בהתאם לכך, אין החכמים מצריכים כפירת המושבע מפי אחרים בפקדון בב״ד שכן יש מחייב של שקר בשבועה. ואילו בשבועת העדות ההשבעה מפי אחרים אינה מחילה שבועה לכל דיניה על העד ובכן חסר מחייב של שקר בשבועה. לפיכך מתחייב העד רק כשכפר את עדותו בב״ד, כי עיקר המחייב הוא הכפירה ומטעם אם לא יגיד וכנ״ל.

למעלה (כה:) דנה הגמרא אם שבועת העדות בכלל שבועת ביטוי דעלמא או לא, ויש לתלות הדיון ההוא בחקירה דידן האם המחייב של שבוה״ע הוא השקר בשבועה או״ד הכפירה. אמנם ניתן לחלק בין הסוגיות כי הסוגיא שם מתייחסת ללאו דשבועת שקר ולפרשת קרבן שבועה, אולם הסוגיא דידן מתעסקת במחייב דשבועת העדות ובפרשת שבוה״ע עצמה. למען הסברה מקיפה של הענין נעתיק כאן השיעורים שנאמרו על הסוגיא שם.

ו

שבועות (כה:) גמ׳. הדר ביה אביי מההיא. יש בביאור הסוגיא כמה שיטות ראשונים:

שיטת בעל המאור:

ז״ל הדר ביה אביי מההיא כלו׳ כיון דחיובי מחייב באיני יודע לא איכפת לן אם הוא חייב משום שבועת העדות או משום שבועת בטוי אלא כיון דמ״מ חיובי מחייב אף באני יודע נמי מחייב בשבועת בטוי דהא מ״מ איתא בלאו והן עכ״ל.

יש לחקור בנוגע לחיוב שבועת העדות - האם הוא חיוב חדש שאינו אותו החיוב של שבועת ביטוי או״ד הוא אותו החיוב של שבועת ביטוי, אלא שיש לה דינים מיוחדים כגון לחייב במזיד כמו שוגג וכו׳. ונראה שלבעה״מ חקירה זו מסבירה את המחלוקת בין אביי לרבא. אליבא דרבא, מהוה שבועת העדות חיוב חדש שאינו בכלל שבועת בטוי. ולא יתכן, איפוא, ששבועת אני יודע לך עדות ״איתא בלאו והן״ - שכן שבועת אינני יודע לך עדות היא מחייב חדש לגמרי - של שבועת העדות. ואילו אביי סובר שעצם המחייב של שבועת העדות הוא אותו המחייב של שבועת בטוי ולכן שבועת אני יודע לך עדות איתא בלאו והן. ומובן דברי בעה״מ ״לא איכפת לן וכו׳⁠ ⁠⁠״ היינו שאין הפרש בין המחייבים כי גוף המחייב של שבועת העדות הוא שבועת ביטוי עצמה.

שיטת הרמב״ן במלחמות ה׳:

ז״ל דכי אמר אביי דליתיה באיני יודע לך עדות לא מצית אמרת משום דכתיב לאחת דמההוא משמע דודאי איתא לשבועת בטוי באיני יודע לך אלא ששתי שבועות הללו אינו חייב אלא אחת על שתיהן ולעולם איתא וכו׳ למימרא דסבר אביי איתא לשבועה בעולם כלומר לשבועת בטוי בכלל העדות אלא שאינו חייב אלא על אחת אפי׳ בב״ד וכו׳. הרמב״ן סובר שלדעת אביי יש שני מחייבים בכל שבועת עדות: מחייב מיוחד של שבועת העדות ומחייב בעלמא של שבועת בטוי. גזה״כ לאחת מחדשת שמביא רק קרבן אחד בעבור שני החיובים וקרבן זה מכפר על שניהם, ובהתאם לכך שבועת אני יודע לך עדות איתא בלאו והן, רבא, לעומתו, סובר ששבועת העדות מהוה חיוב מיוחד בלבד ולפיכך שבועת אני יודע לך עדות ליתא בלאו והן.

ועלינו לציין שבנוגע לשיטת רבא קיימת מחלוקת בין רש״י והרמב״ן (עיין להלן). אליבא דרש״י אף שבועת פסולי עדות מופקעת מחיוב שבועת ביטוי. ואילו לפי הרמב״ן (דו״ק בלשונו במלחמות) שבועת פסולי העדות שאיננו יודעין לך עדות מחייבת בביטוי. הרמב״ן מסכים לרש״י שהנשבע שבועת שאיני יודע לך עדות מחוץ לב״ד פטור. ובחידושיו כ׳ וז״ל אבל קרוב ופסול וכן הכופר בב״ד וחזר ונשבע כיון שאינן ראוין להעיד אינן בכלל עדות וחייבין בביטוי עכ״ל. ביאור דבריו - בפסולי עדות ליכא אפילו מעשה שבועת העדות שהרי אינם ראוים להעיד ולכן אינן מופקעין מחיוב שבועת ביטוי. מאידך הנשבע חוץ לב״ד הפטור מחיוב שבועת העדות, עכ״ז שבועתו נחשבת למעשה שבועת העדות ולכן מופקעת היא מחיוב שבועת ביטוי.

שיטת רש״י: (כה: ד״ה סבר איתא לשבועה בעולם) ז״ל כלומר איתא לשם שבועת בטוי באיני יודע לך עדות וכו׳ ונ״מ היכא דאיתיה לביטוי וליתיה לעדות כגון בפסולין לעדות או שלא בב״ד דליכא למיפטריה מלאחת מיחייב משום ביטוי עכ״ל. אליבא דרש״י בין לאביי בין לרבא כשמצוי המחייב המיוחד של שבועת העדות כגון בכשרים ולפני ב״ד לא חל המחייב של שבועת בטוי. המחלוקת ביניהם מצומצמת היא לשבועת הפסולים או שלא בב״ד. לדעת אביי באופנים אלה חל החיוב של שבועת בטוי. אולם לרבא הענין של איני יודע לך עדות מופקע משבועת בטוי ואף בפסולים ושלא בב״ד ליכא חלות חיוב של שבועת בטוי. עקב כך שבועת אני יודע לך עדות ליתא בלאו והן שכן הנשבע איני יודע לך עדות אינו חייב בשבועת בטוי בכל אופן. אכן אליבא דאביי איתא בלאו והן שהרי חיוב בטוי חל כשנשבע מחוץ לב״ד או בפסולים שאיני יודע לך עדות. מפרש״י כאן עולה חידוש גדול - ש״לאו והן״ תלוי בלשון השבועה בלבד ולא באופן המיוחד בו נשבע. משום כך כשר שנשבע בב״ד שאני יודע לך עדות חייב כי איתא ב״לאו והן״ דהיינו באופן שישבע מחוץ לב״ד שאיני יודע לך עדות. וע״ז חולקים בעה״מ והרמב״ן כי לדעתם ״לאו והן״ תלוי באופן המיוחד בו נשבע כגון כשר בפני ב״ד ולאו דוקא בלשון השבועה.

ברם שיטת רש״י מתבארת באופן אחר. ניתן לומר שאף לרש״י במקום שחל חיוב שבועת העדות חלה אף חלות של שבועת ביטוי. (ולא כנ״ל שסובר שבמקום ששבועת העדות חלה מופקעת שבועת ביטוי) אך רש״י יפרש גזה״כ לאחת ולא לשתים ממעטת שאין שבועת ביטוי מחייבת קרבן במקום ששבועת העדות מחייבתו. לפי גישה זו, יודה הרמב״ן לרש״י ששבועת ביטוי חלה ביחד עם שבועת העדות אלא שלדעתו, בא הקרבן לכפר על שתיהן - וזה בניגוד לדעת רש״י שהקרבן בא רק על שבועת העדות ולא על שבועת הביטוי. לאור ביאור זה המחלוקת בנוגע ללאו והן היא כי להרמב״ן דין לאו והן דורש חיוב קרבן בפועל, ומשום כך אליבא דאביי שבועת שאיני יודע לך עדות מהוה לאו לשבועת שאני יודע לך עדות כי הקרבן בשבועת שאיני יודע לך עדות על שתיהן בא - בין על שבועת העדות ובין על שבועת הביטוי. ואילו רש״י סובר שחלות דין שבועת ביטוי מועילה ללאו והן אף בלי חיוב קרבן שבועה בפועל. והקרבן עקב שבועת העדות לבדה בא ולא מחמת חלות שבועת ביטוי.⁠^מ

פסק הרמב״ם (פ״ט מהל׳ שבועות הל׳ י״ד, י״ח) ז״ל כל מקום שאמרנו פטור פטור משבועת העדות אבל חייב בשבועת ביטוי והוא שנשבע או שענה אמן אם השביעו אחר שהרי נשבע על שקר. אבל המחוייב בשבועת העדות אע״פ שהוא נשבע על שקר ואע״פ שהוא מזיד אינו חייב משום שבועת ביטוי אלא משום שבועת העדות בלבד. שהרי הכתוב הוציא שבועת העדות מכלל שבועת ביטוי לחייב המזיד בה כשוגג בקרבן אבל לא במלקות, שנאמר לאחת מאלה במין אחד ממיני שבועות אתה מחייב הנשבע ואי אתה מחייבו בשני מינין עד שיהיה חייב בדין שבועת העדות ובדין שבועת ביטוי כו׳ הנשבע לחבירו שהוא יודע לו עדות ונמצא שאינו יודע לו עדות הרי זה פטור ואין כאן לא שבועת העדות ולא שבועת ביטוי מפני ששבועת ביטוי אינה אלא בדבר שיש בו לאו והן, ואם יאמר שבועה שאיני יודע לך עדות אין זה שבועת ביטוי אלא שבועת העדות הואיל ולאו זה שיש בה אינה שבועת ביטוי כך הן שבה שהוא הנשבע שיודע לו עדות אינו שבועת ביטוי עכ״ל. ובכסף משנה (שם הל׳ י״ח) תמה על הפסק שלו כי ״רבנו כמזכי שטרא לבי תרי״. (ע״ש ועי׳ בלחם משנה להלכה י״ד). ונראה שהרמב״ם פוסק כרבא ולא כאביי. הרמב״ם סובר שלשיטת רבא כשיש חיוב שבועת העדות כגון בכשרים ולפני ב״ד פקע החיוב של שבועת ביטוי. אמנם כשאין חלות חיוב שבועת העדות כגון בפסולים ומחוץ לב״ד חל החיוב של שבועת ביטוי. ואילו לפי אביי מהוה שבועת העדות אותו חיוב בעצם של ביטוי בכל אופן אף בכשרים ולפני ב״ד (אלא עם דינים מיוחדים) וכנ״ל אליבא דבעה״מ.

הרמב״ם מביא שמן הכתוב לאחת מאלה אנו למדים שהמזיד בשבועת העדות פטור ממלקות וחייב בקרבן כמו השוגג בה, שהשוגג חייב באחת ולא בשתים. מכאן מוכח שפסק הרמב״ם כרבא, שכן מדין שמביאין קרבן א׳ בשוגג ליכא הכרח ששבועת ביטוי מופקעת כי יתכן שהקרבן הא׳ בא על שני המחייבים של עדות וביטוי ביחד (וכרמב״ן). אליבא דרבא, לעומת זה, גזה״כ ד״לאחת״ מלמדת שאין לוקין במזיד, ולמה אינו לוקה, איפוא, משום ביטוי וע״כ שאינה שבועת ביטוי כלל, ועקב כך המזיד בשבועת העדות פטור ממלקות וחייב דוקא בקרבן.

והנה התוס׳ לקמן (לז. ד״ה הזיד בשבועת הפקדון מהו) שואלים למה דנה הגמרא (שם) בנוגע להזיד בשבועת הפקדון והתרו בו אם לוקה ולא בשבועת העדות, עיי״ש. אמנם לפי הרמב״ם הטעם הוא שבשבועת העדות יש לפי רבא ואליבא דהלכתא מיעוט מיוחד ״לאחת״ לפטור ממלקות.

דרך אגב, מהראוי לעיין, לפי אותם ראשונים הסוברים שלאביי בכל שבועת העדות יש גם חלות שבועת ביטוי, האם חלה שבועת ביטוי על המושבע מפי אחרים. ומסתבר שיש חלות שבועת עדות בלבד ולא של ביטוי שהרי לא הוציא שבועה מפיו אלא שמושבע מפי אחרים. (ועיין למעלה בשיעורים)

הרמב״ם בניגוד לרש״י הנ״ל, פוסק ש״לאו והן״ תלויים באופן שבו נשבע ולא בלשון השבועה. בהתאם לכך, קובע הוא שהנשבע לפני ב״ד שאני יודע לך עדות פטור הואיל וליתא ב״לאו והן״ כשנשבע שאיני יודע באופן זה לפני ב״ד. כך אליבא דרבא. ואילו לפי אביי הנשבע אני יודע בב״ד חייב שכן איתא ב״לאו והן״ מאחר שעצם החיוב של שבועת העדות בנשבע איני יודע לך עדות הוא החיוב של שבועת ביטוי וכנ״ל אליבא דבעה״מ.

ז

למעלה הוסברו חילוקי דעות הראשונים ביסוד המחייב של שבועת העדות - האם הוא מהוה מחייב חדש או שהוא אותו המחייב של שבועת ביטוי. אותה החקירה ניתנת להעלות בנוגע לשבועת הפקדון - האם הוא מחייב חדש או״ד מהוה אותו המחייב של שבועת ביטוי (עם דינים מיוחדים). דומה שיש להוכיח ששבועת הפקדון מהוה חיוב לעצמו.

ראייה ראשונה: המשקר בשבועת הפקדון מביא קרבן אשם גזילות ולא קרבן עולה ויורד כמו בשבועת ביטוי; מוכח, איפוא, שחיוב חדש הוא ולא אותו החיוב של שבועת ביטוי. ראייה שניה יוצאת מדברי הרמב״ם בפ״א מהל׳ שבועות (הל״ח) וז״ל שבועת הפקדון כיצד כל מי שיש ממון חבירו בידו וכו׳ ותבע ממנו ממון שיש לו בידו וכפר בו הרי זה עובר בלא תעשה שנאמר לא תכחשו זו אזהרה לכפירת ממון ואין לוקין על לאו זה. ואם נשבע לו על שקר על ממון שכפר בו הרי זה עובר בלאו אחר ועל זה נאמר לא תשקרו איש בעמיתו זו אזהרה לישבע על כפירת ממון. ושבועה זו היא הנקראת שבועת הפקדון עכ״ל. אליבא דהרמב״ם קיימים שני לאוים של כפירת ממון: א) כפירת ממון בב״ד בעלמא עליה עוברים ב״לא תכחשו״; ב) כפירת ממון בב״ד עם שבועה שעליה עוברים ב״לא תשקרו״. הלאו של לא תשקרו מהוה האזהרה והמחייב של שבועת פקדון. ופשוט, איפוא, שלדעתו מחייב חדש הוא ואינו אותו המחייב של שבועת ביטוי.

נ״מ תהיה כשאחד נשבע שחייב לחבירו ממון האם השבועה איתא בלאו והן כי כשנשבע שאינו חייב ממון הרי נשבע שבועת הפקדון ולא שבועת ביטוי. וזה תלוי בחקירה הנ״ל ובדיון בסוגיא דאביי ורבא בנוגע לשבועת העדות, ועיין בשיעורים למעלה, ודו״ק.

שם. רש״י ד״ה או שאמרו לו. וז״ל ואמרו אמן חייבין אבל אם שתקו אחר השבועה אין כאן קבלת שבועה עכ״ל. אליבא דרש״י שתיקה אינה ככפירה ואם שתקו העדים אחרי ההשבעה פטורין. וכן כתב לקמן (לו. ד״ה ואמרה האשה אמן אמן) וז״ל מושבע מפי אחרים אין כאן שהרי לא אמרה כלום אחר שבועה ולא דמיא למשביעני עליכם שהם כופרין אחר שבועה ועונין על דבריו אין אנו יודעין לך עדות עכ״ל. לרש״י דוקא כפירה אחרי השבעה מחייבת ולא שתיקה. (אמנם עיין ברש״י דף לא: ד״ה הואיל וכו׳ שמסופק אם שתיקה דינה ככפירה. ועיין להלן בשיעורים לדף לא: מה שהעלינו ליישב את הסתירה שבפרש״י).

הרמב״ם סובר כרש״י שדוקא כפירה מחייבת ולא שתיקה, וכפי שכתב בפ״ז מהל׳ שבועות (הל״א) וז״ל התובע חבירו בממון שאם הודה בו יהיה חייב לשלם וכפר ונשבע או שהשביעו התובע וכפר הרי זה הנתבע הוא חייב בשבועת הפקדון אע״פ שלא ענה אמן וכו׳ שכפירתו אחר שהשביעו התובע כעניית אמן עכ״ל. אין הנתבע מתחייב אא״כ כפר אחר השבועה שכפירתו כעניית אמן ולא בשתק.

ברם הרמב״ן בחידושיו לשבועות (לא:) ד״ה או שאמרו לו וכו׳ משיג על רש״י וז״ל וקשה לי אם בשענו אח״כ וקבלו עליהם השבועה אף בבטוי כן כיון דמושבע מפי עצמו מקרי שאחד העונה אמן או הן וכיוצא בו כמוציא שבועה מפיו וכו׳ עכ״ל. הרמב״ן אינו מקבל את פשטות שיטת רש״י והרמב״ם שהכפירה כעניית אמן. הנה דין המושבע מפי אחרים חל דוקא בשבה״ע ופקדון ולא בשבועת ביטוי דעלמא ואילו עניית אמן חלה אף בשבועת ביטוי דעלמא. וע״כ שהעדים בשבה״ע והנתבע בפקדון חייבים אף כשלא ענו אמן או לשון שמשמעותו קבלת השבועה, ואפילו כשהשביעם בעל כרחם. ולכן חייבים אף בששתקו, וכתב הרמב״ן וז״ל ולי נראה דמושבע מפי אחרים אפי׳ שתקו וכו׳ עכ״ל.

והעלה הגאון ר׳ משה זצ״ל בשיטת רש״י והרמב״ם שהם מסכימים לעצם שיטת הרמב״ן שלתובע יש זכות להשביע את הנתבעים בשבועות העדות והפקדון בעל כרחם ואף בלי קבלת ההשבעה מצד הנתבע. אך הם סוברים שעל הנתבע לכפור אחרי ההשבעה ולא לשתוק שכן רק כפירה אח״כ מאפשרת את השבועה לחול. טעון צירוף בין השבועה לכפירה כדי לחייב את המושבע מפי אחרים, ורק כפירה אחרי שבועה מצטרפת לשבועה ומחייבת ולא שתיקה אחרי ההשבעה. ומה שהסביר הרמב״ם שהכפירה כעניית אמן ר״ל שהכפירה מצטרפת לשבועה לחייבם. הכפירה מכשרת חלות ההשבעה ודומה איפוא לאמן שגם הוא מכשיר חלות שבועה. אולם אמן חל מדין המושבע מפי עצמו ומועיל אף בשבועות ביטוי דעלמא ואילו כפירה מועלת דוקא בשבועות העדות והפקדון שיש בהן דין מושבע מפי אחרים בע״כ ושיש בהן חלות דין כפירה.

והוסיף הגר״מ זצ״ל לדון בלשון המשניות בפרק שבועת העדות שבמושבע מפי עצמו נוסחת השבועה היא שאין אנו יודעין לך עדות, ובמושבע מפי אחרים, לעומת זאת, הנוסחא היא משביעך אני אם לא תבואו ותעידוני (לג.), כלומר שההשבעה מפי אחרים היא להבא וחלה לחייב את הגברא לעשות פעולה ואילו במושבע מפי עצמו השבועה היא לשעבר. נראה איפוא, שאין ביד התובע להשביע את הנתבע בשבועה לשעבר כי שורש הדין של שבועה לשעבר הוא אמיתת או שקר השבועה בעת ההפלאה ואין לתובע בעלות לתבוע שבועה כזו מהעדים. זכות תביעתו מוגבלת לחייב את העדים בפעולה להבא שיבואו לב״ד ויעידו לטובתו, וכן בשבועת הפקדון שיפרע לו חובו או שיחזיר לו פקדונו והוא פעולה להבא. בכך מוסבר דין הכפירה אחרי ההשבעה כי אז כופר הנתבע בחיובים שחלו עליו מחמת השבועה. מאידך אם כפר לפני השבועה הרי לא כפר בחיובי שבועה כי אם על העבר, וכפירת שקר אינה מספיקה לחייבו בשבועת העדות או פקדון ע״י השבעת אחרים.⁠^נ

ב

הרמב״ן פירש את רש״י אחרת מהגר״מ זצ״ל וז״ל וי״ל אין אנו יודעין לך עדות לאו כמקבל שבועה הוא ולא כאומר איני מקבל דאמי וחייב, אבל שותק כאומר איני מקבל דאמי עכ״ל. הרמב״ן מבאר שהנתבע ששתק מסרב לשבועה וכאילו אומר איני מקבל אותה דמי. לפיכך פטור הוא שאין שבועה חלה עליו בעל כרחו - ואפילו בשבועות העדות והפקדון.⁠^ס אך כשכפר אינו מסרב לשבועה ולכן חייב כי אין ההשבעה בעל כרחו, ואף בשבה״ע ובשבה״פ אין שבועה חלה בע״כ. שבה״ע ושבה״פ שונות איפוא משבועת ביטוי כי בשבועת ביטוי הגברא צריך לענות אמן כדי לקבל על עצמו את השבועה, ובשבה״ע ובשבה״פ, לעומת זאת, אף אם המושבע אינו מקבל ואינו מסרב לשבועה כל זמן שאינה בע״כ, חלה השבועה. משום כך הכופר להשבעת שבה״ע ובשבה״פ חייב ואילו השותק שמסרב להשבעה פטור, והוא חידוש עצום.

שם. רש״י ד״ה הואיל וכו׳. ז״ל אילו כפרו בראשונה הואיל ובב״ד הם שוב לא היו ראוין להעיד שכבר הגידו וכו׳ הלכך אע״ג דלא כפרו אלא לבסוף כל השבועות היו לבטלה חוץ מן הראשונה שאם שתיקתן בראשונה כפירה היא שוב אינן ראוין להשביען ואם אינה כפירה הרי מושבעין ועומדין ומה זה שבועה על שבועה ועל כרחך כי כתב לאחת לחייב על כל אחת ואחת אשבועה חוץ לב״ד וכפרו בב״ד כתב דשבועות דחוץ לב״ד וכו׳ לא יצאו לבטלה וראויות לחלק שהרי אפי׳ כפרו שם בראשונה היה ראוי לחזור ולהשביען עכ״ל. כבר עמדנו על הקושי ברש״י שלכאורה סותר דבריו כי לעיל (בד״ה או שאמרו) כ׳ ששתיקה לאו ככפירה וכאן כאילו מסופק בדבר.

והנה יש לחקור בדין המשנה שכשהשביען חמש פעמים חוץ לב״ד ובאו לב״ד וכפרו שחייבין על כל אחת ואחת, האם חייבין חמש חטאות מפני החמש שבועות בעצמן או״ד הכפירה האחת נחשבת לבסוף כאילו כפרו חמש כפירות נפרדות. ונראה שזהו ספקו של רש״י - שהרי מדובר ברש״י באופן שהשביען חמש פעמים בב״ד וכפרו בסוף, ולפיכך ביאר רש״י שאם הדין דחייבין חמש כשהשביען חוץ לב״ד הוא מחמת שהכפירה האחת לבסוף הופכת למפרע לחמש כפירות, בזה אי אפשר לומר שנשבעו בפני ב״ד שכן השתיקה אחרי השבועה הראשונה הופכת למפרע להחשב ככפירה וכיון שהגידו שוב אינם חוזרים ומגידים ופטורים על שאר השבועות. מאידך, אם נאמר שאין כאן חמש כפירות אלא שחמש שבועות מחייבות ע״י כפירה אחת אם השביען ה׳ פעמים בפני ב״ד הדין הוא שפטורים. רק חוץ לב״ד ניתן לחלק את השבועות שיחייבו הרבה חטאות. ברם כשהשביען ה׳ פעמים בפני ב״ד אין השבועות ניתנות לחילוק. כי אילו כפרו אחרי הראשונה הרי לא היה מקום להשביען עוד פעמים, ולכן אין השבועות מתחלקות וכשבועה אחת הן ומחייבות רק חטאת אחת וכפי שביאר רש״י בפנים.

בכך מתיישב הקושי שהעלינו ברש״י שהרי לעיל מיירי בשתיקה גרידא בלי כפירה לבסוף ועל זה כתב רש״י שהוא פטור, ואילו כאן מדבר רש״י בשתיקה וכפירה לבסוף ולפיכך מסופק בדין וכנ״ל.

ברם עדיין עלינו להתבונן לפ״מ שביארנו אליבא דרש״י שהכפירה לבסוף הופכת את השתיקה הראשונה לכפירה ושוב אינן ראוין להשביען, שהרי במציאות בשעת מעשה היו יכולים איפוא לחזור להודות ולהעיד עד שכפרו לבסוף ובכן למה לא יתחייבו חמש על שכפרו בעדותן חמש פעמים.

ונראה שרש״י סובר שכפירה המחייבת חלה מדין הגדת עדות שמעידים שאינם יודעים עדות. וסובר רש״י שא״א להיות שתי הגדות עדות על אותו סיפור המעשה מאותם העדים. ומשום כך מאחר שהשתיקה הראשונה מהווה למפרע הגדת עדות אין לחייבם על השתיקות האחרונות כי דוקא השתיקה הראשונה מהווה חלות כפירה עם דין ושם של הגדת עדות ואילו השתיקות האחרונות כפירות בעלמא הן, אמנם אינן כפירות שיש בהן הגדת עדות, ולכן אינן מחייבות, ודו״ק היטב.

עיין בר״ן (ברי״ף דפוס ווילנא דף י״ד: ד״ה א״ר שמעון) שחולק וסובר שאמירת ״אין אנו יודעים״ אינה חלות דין של הגדת עדות ושלא כרש״י הסובר שמהוה הגדת עדות. ויל״ע אליבא דרש״י הסובר שמהווה אמירת ״אין אנו יודעים״ הגדת עדות היאך מקיימין בה את הדין של דרישה וחקירה - וכי על איזה זמן אפשר לדרשם ולחקרם. ועוד צ״ע אליבא דרש״י האם עדים שיודעים עדות ושהעידו לשקר ״אין אנו יודעים לך עדות״ עוברים בלאו דלא תענה מאחר שאינם מעידים לחייב או לפטור אלא כדי להשמט מעדותם, וצ״ע.

שם. גמ׳. אמר שמואל ראוהו שרץ אחריהן אמרו לו וכו׳. יש להסתפק אם מדובר כאן באומדנא דמוכח גמור שרוצה לתובעם להעיד אלא שלא ביטא את תביעתו בפיו או שלא היתה אומדנא בעת שרץ אחריהן אך לאח״כ הוברר למפרע שרץ אחריהן כדי לתובען ורק באופן כזה אינו מועיל. ועיין בתוס׳ גיטין (לב. ד״ה מהו וכו׳) בנוגע לגילוי דעת בגיטין, ואכמ״ל.

שם. גמ׳. שילח ביד עבדו. פשטות הגמרא מורה שבהתאם לדרשתו של ר״א (לקמן לה.) אם לו לא יגיד ונשא עונו ואם לאחר לא יגיד פטור, פסול השליח לשבועת העדות. (והרי עבד בר שליחות הוא בכהת״כ חוץ מבגיטין ובקידושין ועכ״ז פסול לתביעת שבוה״ע) וכן מבואר לקמן בגמרא (לג:) שדוקא בבא בהרשאה יכול אחר לתבוע שבה״ע, ובתוס׳ שם ד״ה בבא בהרשאה כתבו וז״ל אע״ג דפסקינן במרובה דשליח שויה ותנן שילח ביד בנו ביד עבדו פטור הוא עדיף שיש לו כח להוציא ממון כמו לבעלים עצמן עכ״ל, זאת אומרת, שלמורשה יש דין בעלים ואינו שליח בעלמא, אבל שליח שאינו מורשה אינו יכול להיות תובע בשבה״ע. כ״ז בשבה״ע, ואילו שבה״פ מחייבת בלי תביעה כלל וכדכתיב וכחש בעמיתו כל דהו (גמ׳ דף לב.).

ברם פסקי הרמב״ם מראים שיש לו דרך אחרת בפירוש הגמרא. בפ״ט מהל׳ שבועות (הל״ו) כתב וז״ל אין העדים חייבין בשבה״ע עד שיכפרו וישבעו אחר תביעת בעל דין עצמו או שלוחו עכ״ל. ובנוגע לשבה״פ פסק בפ״ז שם (הל״ו) וז״ל אחד הנשבע לבעל הממון עצמו או לשלוחו הבא בהרשאתו ששלוחו של אדם כמותו עכ״ל. ופסקיו צע״ג, עי׳ שם בלחם משנה.

לכאורה, מבחין הרמב״ם בין שבה״ע לבין שבה״פ כי בשבה״ע מחייב אף בשליחות פשוטה ואילו בשבה״פ דורש שהשליח יהיה מורשה. ונראה שלדעתו שבה״ע זקוקה למעשה תביעה בעלמא ולכך מועלת שליחות פשוטה. אולם שבוה״פ זקוקה לגזילה בפני הבעלים - כי אף שאין צורך לתביעה בשבה״פ בכ״ז רק אם כחש בפני הבעלים ונשבע בפניהם מהווה גזילה, וכפי המבואר בספר של הגר״ח זצ״ל (פט״ז מאישות הל״ה) שחיוב שבועת הפקדון תלוי בחלות דין גזילה, (ועיין בלחם משנה שג״כ פי׳ שלרמב״ם שבה״פ זקוקה לשבועה בפניו, אך אינו מבחין כמונו בין שבועת העדות לשבועת הפקדון) וגזילה מתהוה דוקא בשכפר בפני בעלים. בהתאם לכך דורש שתהיה השבועה לשליח מורשה שהוא כבעלים ולא לשליח בעלמא שאינו כבעלים. בשבה״ע, לעומת זאת, מועלת שליחות פשוטה שהרי אין בה חלות גזילה כי אם תביעה בעלמא ולשם כך מועיל דין שלוחו של אדם כמותו. ואף השבעת שבועת העדות עצמה אינה זקוקה לשליח מורשה כי התביעה אינה תביעת ממון אלא תביעת עדות, רק בתביעת ממון יכול הנתבע לפסול שליח בעלמא בטענת ״לאו בעל דברים דידי את״, אבל עדים אין יכולים לטעון כך מאחר שאינו תובעם תביעת ממון אלא תביעת הגדת עדות. ולשם תביעת עדות אף שליחות דעלמא מועלת בלי הרשאה. (ומה שמבואר בגמ׳ שהעבד פסול היינו משום שלא מינהו שליח אך שלח אותו סתם בלי מינוי שליחות, ובהתאם לכך השמיט הרמב״ם את דין העבד מהלכותיו כי מאחר שאינו שליח כלל פשוט שהוא פסול, ועיין בל״מ) אמנם כדי להחיל חלות גזילה זקוקה שבוה״פ לכפירה מול בעל דין והוא ע״י כפירה בפני מורשה ולא לשליח בעלמא. וכשהרמב״ם הוסיף בנוגע למורשה בשבוה״פ ״ששלוחו של אדם כמותו״ נתכוין לומר שהמורשה מצטרף עם משלחו להיות הבעלים ולשווייה הכפירה בפניו לגזילה, כי אף על פי שהמורשה עצמו נחשב כבעלים לתביעת בית דין עכ״ז בלי משלחו אינו נחשב כנגזל, ולפיכך רק יחד עם הבעלים הראשונים הופכת הכפירה למורשה להיות גזילה, ודו״ק היטב.

והנה הרמב״ם כתב בריש הל׳ עדות (פ״א הל״א) וז״ל העד מצווה להעיד בבית דין בכל עדות שיודע וכו׳ והוא שיתבענו להעיד בדיני ממונות וכו׳ עכ״ל, לדעתו התביעה מעכבת באיסור אם לא יגיד ואינה הלכה בחיוב שבועת העדות בלבד. ויוצא, איפוא, שאין הרמב״ם דורש חלות שם תביעת בעל דין המועלת לדיני ממונות בעלמא - בדומה לתביעת מורשה - שאף תביעת שליח בעלמא מועלת. אך שהרמב״ם מסתפק במעשה תביעה בעלמא מטעם מי שזקוק לעדות ולשם כך אף תביעת שלוחו של אדם כמותו מועלת.

ועיין בכסף משנה (שם) שדן ממה שעדי נפשות חייבים להעיד בלי תביעה. ודומה דבעינן תביעה בד״מ כדי שבית דין ישב וידון שבלי תביעת הממון אין חיוב על בי״ד לישב ולדון. וכמו שבי״ד פטור כמו״כ העדים פטורים. מאידך בנפשות יש חיוב על ב״ד לדון המחוייבי מיתה ולעונשם ואף בלי תביעה וכדכתיב ובערת הרע מקרבך.

מאידך התוס׳ (הנ״ל) סוברים שדוקא תביעת מורשה - המהווה תביעת בעל דין גמור בנוגע לטענות בב״ד - מחייב בשבוה״ע.⁠^ע

ב

אמנם על הביאור שהצענו למעלה בפסק הרמב״ם יקשה מדברי הגמרא (דף לג:) שהבא בהרשאה מחייב שבועת העדות ולפי ביאורנו הרמב״ם פסק ששליח בעלמא בלי הרשאה מועיל בשבוה״ע והרשאה היא דין בשבועת הפקדון בלבד. עו״ק על הבחנתנו בין שבוה״ע לבין שבוה״פ ממש״כ הר״י מגא״ש (בדף לג: ד״ה ת״ר וכו׳) וז״ל בשבועת העדות ובפקדון וכו׳ אין חייבין עד שישמעו מפי התובע, בשבוה״ע עד שיאמר להם התובע בואו והעידו אבל אם נשבעו קודם שישאל אותם להעיד פטורים, ובשבוה״פ נמי אינו חייב עד שיתבע אותו ויאמר לו תן לי פקדון שיש לי בידך, אבל אם נשבע קודם שיתבע אותו פטור וכו׳ עכ״ל, ויפלא שהרי מפורש גמרא (דף לב.) ששבוה״פ מחייבת בלי תביעה וכדכתיב וכחש כל דהו, והיאך השווה הר״י מגא״ש את שבוה״פ לשבוה״ע בדין תביעה.

ונראה (והוא כפי ביאור התוס׳ יו״ט על המשניות פ״ה משנה ב׳) שלשיטת הרמב״ם יש שתי הלכות: א) הלכה של תביעת התובע, ב) והלכה של כפירה בפני התובע.

ההלכה של תביעת התובע היא הלכה מיוחדת בחיוב הגדת עדות וכפי שלמדים מקרא אם לו לא יגיד כמו שפסק הרמב״ם בריש הלכות עדות. בלי תביעת בעל דין אין העד חייב להעיד כלל. אמנם הלכה זו אינה שייכת לפקדון כי אף בלי תביעה חייב הנפקד להחזיר את הפקדון ואסור להחזיק בו לעצמו. ולהלכה מיוחדת הזו של תביעת עדות העלה הרמב״ם ששליחות בעלמא בלי הרשאה מועלת. ואילו בפקדון אינו מחייב תביעה ושליח לתביעה שכן ע״פ גזה״כ וכחש כל דהו חל חיוב שבוה״פ בלי תביעה כלל וכנ״ל.

מאידך ההלכה של כפירה בפני בעל דין בשבוה״פ ובשבוה״ע שוה. חלות כפירה המחייבת טעונה מעשה כפירה בפני בעל הדין, ושלא בפניו חסרה חלות שם כפירה המחייבת. ונ״ל שלהלכה זו של כפירה בפניו התכוון הר״י מגא״ש כשהשוה דיני תביעת שבוה״פ לשבוה״ע - כלומר שבשתיהן דוקא כפירה בפניו שמה כפירה. ולכן פסק הרמב״ם שזקוקים לכפירה בפני מורשה דוקא ולא לשליח בעלמא. מורשה עצמו נחשב לבעל ממון ורק כפירה בפניו מהווה חלות כפירה המחייבת. יוצא, איפוא שדין ההרשאה אליבא דהרמב״ם חל בין בשבוה״פ בין בשבוה״ע והיינו כדי שיחול שם כפירה בפני בעל ממון. ובכן ניחא הגמרא (לג:) אף לרמב״ם כי ההרשאה דרושה לענין דין הכפירה בפני בעל הדין ולא לענין הדין של תביעת העדות.

אמנם הרמב״ם הביא את דין המורשה בפרק ז׳ לענין שבוה״פ, אך התכוון שדין זה יחול אף בשבוה״ע, שכן דין הוא בכפירה בפני בעל הממון וחל בין בשבועת הפקדון בין בשבועת העדות. בפ״ט לעומת זאת, קבע הלכה מסוימת ונוספת שחלה בשבוה״ע לבדה והוא דין של תביעת התובע. לגביה מועיל גם שליח בעלמא בלי הרשאה שלא כהלכת הכפירה בפניו הזקוקה לשליח הבא בהרשאה ולא שליח בעלמא.

והנה בירושלמי למס׳ שבועות (פ״ד הל״ט) נדרש קרא דושמעה קול אלה להצריך עדים שישמעו תביעה מהתובע ועוד דרשו מואם לא יגיד שצריכים לישבע לתובע, וז״ל הירושלמי עד שישמעו מפי התובע וישבעו לתובע עכ״ל. ונראה שהתכוונה לשתי ההלכות הנ״ל - לדין תביעת התובע ולדין שני של כפירה בפני התובע, והוא השבועה לתובע - כי הכפירה נעשה בעת השבועה. (ועיין במלבי״ם לתורת כהנים אות רצ״ה המבאר אף הוא כך).

והנה הרמב״ם כ׳ בפ״ז מהל׳ גזילה (הל״ז) וז״ל הנשבע לעכו״ם משלם את הקרן ואינו חייב בחומש שכתב וכחש בעמיתו עכ״ל. ולכאורה קשה למה השמיט הרמב״ם הקדש מפטור שבוה״פ, והלא בכל מקום שנתמעט עכו״ם נתמעט אף הקדש (כגון לענין חיוב כפל, לענין שמירה, לענין חמץ בפסח וכו׳), וכאן כתב הרמב״ם מיעוט להוציא עכו״ם משבוה״פ ולא הזכיר מיעוט בנוגע להקדש. אמנם לאור האמור ניחא שהרי קיים דין של כפירה בפני בעל הממון בשבוה״פ ובשבוה״ע ובכן הקדש ממילא יצא מכלל החיובים האלה, לפי שחסר בהקדש גברא לכפור בפניו, ופשוט שפטור. רק בעכו״ם הואיל ושייכת כפירה בפני בעל הממון סד״א שמחייב בשבוה״פ קמ״ל הרמב״ם ע״פ הפסוק שאינו מחייב את הכופר בממונו.

מדברי רש״י (דף לא: ד״ה שילח ביד עבדו) וז״ל התובע השביען ביד עבדו עכ״ל, משמע שהתביעה גופה תתכן ביד עבד ושליח אך ההשבעה לא יכולה להיות ע״י אחר ושליח. ביאור הדבר דין הוא בכפירה שצריכה להיות דוקא בפני בעל דין עצמו והיינו מורשה ולא בפני שליח סתם. ההשבעה דהיינו הכפירה מחוייבת להיות בפני מורשה, ואילו התביעה לבוא ולהעיד יכולה להתהוות מפי שליח בעלמא וכמו״ש לפי הרמב״ם.