א. *) מאמר זה של הגריי״ו נדפס לראשונה בספר ״עולם ירוחם״ של ידיד נפשו הגאון ר׳ ירוחם אשר ורהפטיג זצ״ל, ירושלים תשי״ט, עמ׳ קס״א⁠־קס״ז. הגריי״ו אמנם פותח עם פרשת עדים זוממים בריש מכות, אך ענין קים ליה בדרבה מיניה עומד במרכז המאמר, העוסק ג״כ בסוגיות בבבא קמא באותו ענין —בדין ממון לזה ומיתה לזה, ובשאלה האם מי שפטור מדין קלבדר״מ מחוייב לשלם לצאת ידי שמים, והאם קלבדר״מ פוטר רק מחיובים או גם מהתחייבויות— ומתוך כך הוקצב למאמר מקום בספר זה בתוככי הסוגיות של בבא קמא.

ב. קושיא זו כבר הקשה הריטב״א בריש מכות. כוונתו לקושיא השניה מהא דנפשות וממון בחד גברא, דהריטב״א לא הקשה כלל את הקושיא מהא דזוממי בת כהן במשנה סנהדרין. והנה עפ״י האופן הראשון שהגריי״ו מבאר להלן את תשובת הריטב״א, שכיון שיש עליו חיוב אלא שהתורה מחלה לו אין זה גירעון בקיומו של כאשר זמם, אפשר לומר דגם בזוממי בת כהן יש עליהם לכאורה גם דין שריפה, אלא שהקרא כאשר זמם לעשות לאחיו — לאחיו ולא לאחותו, בא ללמדנו דדינם כדין הבעל בחנק, דכל היכא דבעדותן מחייבין איש ואשה ודינן חלוק, לו הוקשו (עיי״ש בדף צ׳,א וברש״י ד״ה לאחיו ולא לאחותו). וזה שהתורה פטרתם מדין שריפה אינו גורע מקיום הזמה [להמתקת הדברים אפשר להוסיף דלגבי זוממי בת כהן, לא שייך לתת להם שתי מיתות, ובע״כ עליך לבחור באחת מהן, או במיתת הבועל או במיתת האשה, ואותה מיתה שהתורה קבעה היא היא קיום כל ההזמה, הן מפני שלא שייך יותר, והן מפני שלגבי הבועל מתקיימת ההזמה כולה. משא״כ לגבי חלל, שפסול זרעו —וכן הפסד מתנות כהונה— אינו עונש נוסף, אלא הוא חלק בלתי נפרד מהיותו פסול כהונה (ועי׳ להלן מש״כ הגריי״ו —ביישוב קושייתו על ר׳ עקיבא איגר— לחלק בין הפסד כתובה להפסד תרומה), וע״כ הוי הזמה לחצאין. ואם אתינן להכי, הרי יש כאן גם תשובה לקושיא השניה, זו שהקשה הריטב״א, ודו״ק היטב]. אך עפ״י האופן השני שמבאר הגריי״ו להלן את דברי הריטב״א, שהעונש החמור כולל ומבליע בתוכו את העונש הקל, וע״כ כולה הזמה היא — הרי זה קצת דוחק לומר דהשריפה החמורה כוללת ומבליעה בתוכה את החנק הקל.

ג. ורש״י לשיטתו בבבא מציעא צ״א,א שבפטור של קים ליה בדרבה מיניה מהני תפיסה משום דמתחייב לצאת ידי שמים. ואמנם גם תוס׳ שם בכתובות מקבלים את ההנחה דבעלמא מחוייב לצאת ידי שמים (וכן הוא בתוס׳ בבא מציעא צ״א,א שגורסין בדברי רבא: בבא לצאת ידי שמים אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו, עיי״ש בהגהות הב״ח), אלא דחיוב ארבעה וחמשה הוי קנס וקנס לא מחוייב אלא עפ״י בית דין. ואפשר דלרש״י הקנס בקים ליה הוא כמו דין קנס בבבל, דאעפ״י דלא מגבינן, אי תפס לא מפקינן מיניה, עי׳ בבא קמא ט״ו,ב. ואמנם בתוס׳ שם ד״ה ואי תפס לא מפקינן מיניה, פירשו דרק בכהאי גוונא דהתם מועילה תפיסה, עיי״ש, ואפשר דמשום הכי פירשו בכתובות: שהיה ראוי להתחייב.

ד. ואין להביא ראי׳ לפירוש הא׳ מהא דחייבי מיתות שוגגין פטורים מממון אעפ״י שלא נתקיים העונש בפועל, שיש לומר שגזירת הכתוב מהיקשא דמכה אדם וכו׳ שאין לחלק בין שוגג למזיד. ובקובץ שיעורים לכתובות אות צ״ג כתב לחלק דהיכי שלא נתקיים העונש בפועל אזי החיוב החמור פוטר מהחיוב הקל אבל ידי שמים חייב, אך היכי דנתקיים העונש בפועל הוי כאילו שילם גם את הקל, דיש בכלל מאתיים מנה, וע״כ פטור לגמרי גם ידי שמים (ועיי״ש באות צ״ד דכיון דקיי״ל כופרא כפרה לא שייך ביה קים ליב בדרבה מיניה לפוטרו מכפרה, וזהו רק היכא דלא עבדינו החומרא, אבל היכא דעבדינן החומרא, יש בכלל מאתיים מנה וזה שייך גם בכפרה. וראה לעיל בסוגיית ״האם בכופר אמרינן קים ליה בדרבה מיניה״ — סי׳ י״ב, ובהערות שם), ועפ״י הגריי״ו אין לחלק בהכי. ואמנם להלן בסוגיית ״ביאור שיטת הרמב״ם בענין מנסך יין חברו במזיד״ (סי׳ כ״ט), מחלק הגריי״ו בהכי בישוב מש״כ הרמב״ם בפירוש המשניות, עיי״ש. וראה ג״כ להלן בהערות מש״כ הקצות בשם המהרש״ל.

ה. משמע שהרמב״ן ס״ל כסברא הראשונה, אבל מדברי הריטב״א נראה שסובר כסברא שניה. ואמנם בתחילה כתב שיש לפרש את הריטב״א בב׳ אופנים, וכוונתו לעיל על העיקרון דבקים ליה אין חסרון דהזמה לחצאין, וכאן מדגיש שמלשון הריטב״א דהמיתה עומדת במקום שניהם משמע דהקל נבלע בחמור, בעוד דמלשון הרמב״ן דרחמנא הוא דפטריה משמע דזהו ענין מחילה.

ו. ואולי יש לומר דתלוי במחלוקת הראשונים אי בקים ליה בדרבה מיניה מחוייב לצאת ידי שמים. ובשו״ת הרשב״א, תשובה ש״ב, כתב דזהו מחלוקת אמוראים, עיי״ש. ועי׳ בקצות החושן סי׳ כ״ח סק״א מש״כ בשם המהרש״ל לחלק אי בפועל נתנו לו העונש החמור או לא, דרק אם לא עבדינן החומרא כגון בשוגג או שלא בהתראה או בזמן הזה חייב לצאת ידי שמים ואי תפס לא מפקינן מיניה.

ז. ולפיכך הוצרך הראב״ד לפרש ולחדש דחיובים שאדם מתחייב בעצמו אינם בדין קים ליה בדרבה מיניה, כמש״כ, דהא איהו קיבל על נפשו הכי. ולא שייך למימר דחיובים עצמיים נכללים בעונש שהטילה תורה עלי׳ מחמת עבירה. הגריי״ו מבליע כאן בדבריו חידוש גדול: אילולא מה שכתב, יכולנו לומר דזה שחידש הראב״ד (בשיטה אחרת) דחיובים שאדם מתחייב בעצמו אינם בדין קים ליה, הוא הכרח ענייני, על מנת להסביר את דברי רבא ״אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו״. מאחר ואינו מקבל פירוש רש״י דלהכי הוי אתנן ולא מתנה משום דמחוייב לצאת ידי שמים, הוא נזקק להסבר אחר, וע״כ חידש הראב״ד דבחיובים עצמיים ליכא קים ליה, וממילא נתינתו הוי אתנן — לא משום דמחוייב לצאת ידי שמים אלא משום דבדינא ממש מחוייב הוא לשלם את מה שקיבל על עצמו. וחידושו של הגריי״ו דזהו גם הכרח הגיוני — מכוח שיטתו של הראב״ד בהבנת המושג קים ליה בדרבה מיניה. אם לדעתו קים ליה פוטר אף בדיני שמים, בע״כ דשיטתו דקים ליה פירושו לא מחילה אלא הבלעה, שהעונש הקל נבלע בחמור, והתורה מחשבת לו כאילו קיבל שני העונשין בפועל ממש. וא״כ היא הנותנת דחיובים שאדם מקבל על עצמו אינם בדין קים ליה, ד״לא שייך למימר דחיובים עצמיים נכללים בעונש שהטילה תורה עלי׳ מחמת עבירה״. מחילה יכולה לחול גם על התחייבות, אך הבלעה שייכת רק לגבי עונשין. ואמנם מצינו קים ליה גם לגבי חיובי נזיקין, אך עדיין זהו בגדר חיוב שחייבתו תורה ולא בגדר חיוב עצמי [ועי׳ בשערי יושר שער ה׳ פרק ג׳ שכתב דלא שייך כלל לדון דין קים ליה על חיוב שעושה האדם על עצמו, וכיוון בזה לשיטה האחרת שהביאה הראב״ד, והובאה גם בשיטה מקובצת לבבא מציעא צ״א,א בשם הרשב״א ובמאירי לבבא קמא ע׳,ב בשם חכמי הצרפתים. ובחידושי ר׳ מאיר שמחה לבבא קמא ע׳,ב כתב ששאלה זאת האם קים ליה פוטר ממה שאדם משתעבד עצמו ומתחייב מרצונו במחלוקת אמוראים שנויה, וזהו כעין מש״כ בשו״ת הרשב״א הנ״ל לגבי השאלה אי בקים ליה מחוייב לצאת ידי שמים].
ומאידך לרש״י קים ליה פוטר אף מהתחייבות, ואין זה רק מוכח מתוכו, מתוך שפירש דבאתנן רק מחוייב לצאת ידי שמים, אלא יש כאן הכרח הגיוני דמאחר דבמחילה עסקינן, אין סברא לחלק בין חיוב להתחייבות.

ח. דלאחר שגזרה תורה שלא לחסום א״כ אכילת הפרה בשעת דישה היא מכלל מזונותיו וכל השוכר או שואל פרה מחברו מתחייב במזונותיה, ואכילה בשעת דישה בכלל. ראה ב״השלמות״ בסוף הסימן, הערה א׳.

ט. דבכל מקום מיתה לזה ותשלומין לזה חייב, כמו בעדים זוממים בסנהדרין ט׳,ב — י׳,א ורק ברודף פטור אפילו בשיבר כלי של אחר, משום דהכל מחוייבים להציל את הנרדף. ושיטת רבנו תם דבכל מקום מיתה לזה ותשלומין לזה פטור חוץ מעדים זוממים דבעינן שיתקיים כאשר זמם בכל אחד. ומצאנו איפוא ג׳ שיטות. שיטת רש״י דסוגיות חלוקות הן. עפ״י סנהדרין ט׳,ב — י׳,א (בענין עדים זוממים) מיתה לזה ותשלומין לזה חייב, ועפ״י בבא קמא כ״ב,ב (בענין גדי דחד ועבדא דחד) וכתובות ל׳,ב — ל״א,א (בענין זר שאכל תרומה וקרע שיראין של חברו) מיתה לזה ותשלומין לזה פטור. שיטת הריב״ם דבכל מקום מיתה לזה ותשלומין לזה חייב, כמו בסנהדרין ט׳,ב — י׳,א, ורק ברודף ששיבר כלי של אחר פטור, משום דהכל מחוייבים להציל את הנרדף, וחשיב כמיתה ותשלומין לחד. וצ״ל לדבריו דהא דבבא קמא כ״ב,ב הוא בדין קים ליה — משום דרוצח חשיב כרודף, וכפי שהביא הגריי״ו בהמשך דבריו בשם הראב״ד והרשב״א (ועפ״י הראב״ד זהו גופא החידוש בגדי דחד ועבדא דחד: ״דכיון דניתן להצילו בנפשו הוי ליה מיתה ותשלומין לאחד״), וכן הוא להדיא בתוספות כתובות ל׳,ב — ל״א,א ד״ה רב אשי אמר, עיי״ש מש״כ בסוף דבריהם בשם הריב״א. והא דכתובות ל׳,ב — ל״א,א הוא בדין קים ליה — משום דחשיב מיתה ותשלומין לאחד הואיל ואינו מתחייב מיתה לאדם אלא לשמים, עיי״ש בתוס׳. שיטת רבנו תם דבכל מקום מיתה לזה ותשלומין לזה פטור, והא דסנהדרין ט׳,ב — י׳,א — משום דאיירי בעדים זוממים, ובעינן שתתקיים הזמה כלפי כל אחד, כדכתיב כאשר זמם לעשות לאחיו (דברים י״ט, י״ט).

י. ושיטת הראב״ד והרשב״א (הובאו בשיטה מקובצת בבא קמא כ״ב,ב) דכל רוצח הוא כרודף וחשיב כמיתה ותשלומין לחד. הגריי״ו הביא שיטות אלו כהשלמה לשיטת הריב״ם, ראה בהערה הקודמת.

כ. ונראה דהריב״ם סובר דהעונש החמור כולל את הקל א״כ זה שייך בחד, אבל בתרי אפילו אי נימא דעונש ממון נכלל בעונש מיתה, מכל מקום לא שילם לזה שלא נתחייב לו מיתה. ורבנו תם סובר דקים ליה בדרבה מיניה הוא פטור שפטרתה תורה למי שנענש בעונש חמור, ולפיכך אין נפקא מינא ע״י מי נתחייב, דהפטור מתייחס אל הנענש. וכשם שלשיטה דהוי מחילה קים ליה פוטר גם מהתחייבות, כך קים ליה פוטר אף מממון שחייב למי שלא נתחייב לו מיתה, דכל ענין קים ליה הוא בגדר רחמים, שהתורה חסה על מי שנענש כבר בחיוב מיתה, ממילא אין זה משנה באלו נסיבות נוצר החיוב ממון. משא״כ לשיטה דהוי הבלעה, הוא פטור מעיקר הדין, וע״כ גם לא מחוייב לצאת ידי שמים, אך מאידך הפטור המשפטי תלוי בנסיבות בהן נוצר החיוב ממון.
בסיכומו של דבר, נמצאנו למדים לפי הגריי״ו דג׳ מחלוקות ראשונים בענין קים ליה תלויות בחקירה אי קים ליה הוא בגדר מחילה או הבלעה: א. המחלוקת אי מחוייב לצאת ידי שמים — דאי הוי מחילה חייב, משא״כ אי הוי הבלעה. ב. המחלוקת אי קים ליה פוטר גם מחיובים עצמיים — דאי הוי מחילה פוטר, משא״כ אי הוי הבלעה. ג. המחלוקת אי בכל מקום קים ליה פוטר גם במיתה לזה ותשלומין לזה — דאי הוי מחילה פוטר, משא״כ אי הוי הבלעה.
וממש״כ הגריי״ו כאן, עולה שהסברא שבעונש חמור נכלל הקל, אין פירושה שהמיתה כוללת ומבליעה בתוכה את הכל, דא״כ גם בתרי נימא הכי, אלא פירושה ש״מי שבשבילו נתחייב הנענש״ (לשון הגריי״ו בהמשך דבריו) כביכול קיבל את הכל ע״י הטלת העונש החמור על מי שפגע בו.

ל. מסנהדרין ט׳,ב וכן י׳,א שאמרו שם: פלוני בא על וכו׳ בתו של פלוני והוזמו נהרגין ומשלמין ממון, ממון לזה ונפשות לזה. משמע שאם נתחייבו לאחד פטור מטעם קים ליה בדרבה מיניה. לכאורה הוא פלא שמביא ראי׳ מכוח דיוק בדברי רבא פלוני בא על בתו של פלוני וכו׳, בעוד שזוהי הלכה מפורשת במימרא דרב יוסף, בדף ט׳,ב: הביא הבעל עדים שזינתה והביא האב עדים והזימום לעדי הבעל עדי הבעל נהרגים ואין משלמים ממון (וגם הפני יהושע כתובות ל״ב,ב על תוס׳ ד״ה שלא השם, רק מדייק מסיפא דרב יוסף: חזר הבעל והביא עדים והזום לעדי האב נהרגים ומשלמים ממון, ממון לזה ונפשות לזה, אלמא דאי לאו האי טעמא לא הוי עבדינן שתי רשעויות. ואפשר שלזה התכוון גם הגריי״ו שמפנה ג״כ לסנהדרין ט׳,ב). ואמנם מלשונו של רבנו תם בכתובות —״ומיהו ממון ונפשות בחד גברא פטור כיון דמתקיים בו קצת הזמה״— גם קצת משמע דמדיוק יליף, אך אין זה מוכח, דאפשר דמסתמך גם על דינו של רב יוסף.
ונ״ל ליישב דמימרא דרב יוסף ניתן לפרשה באופן אחר, דהא דפטורים מממון אינו מטעם קים ליה, אלא מטעם דהפסד כתובה לא מוגדר כחיוב וכעונש, אלא דממילא פקע, דאדעתא דהכי לא נתחייב, וכפי שמביא הגריי״ו להלן בשם ר׳ עקיבא איגר. אך מרבא מוכח דיש דין הזמה גם ביחס להפסד כתובה (ודוחק קצת לחלק בין הפסד כתובה לאשה והפסד כתובה לאב, ועי׳ להלן בהערה על דברי ר׳ עקיבא איגר).

מ. ועי׳ בריטב״א למכות ד׳,ב שפירש שם בשם הרב ר׳ מאיר ז״ל האשכנזי מה להצד השוה שבהם שיש בהם צד חמור (מוציא שם רע שכן לוקה ומשלם, עדים זוממים שכן אין צריכין התראה), דגם בעדים זוממים משכחת שחייבים מלקות וממון, כגון שהעידו על מוציא שם רע. וכן פירש רבנו תם, בתוס׳ כתובות ל״ב,א — ל״ב,ב ד״ה שכן, שאותו צד חמור של מוציא שם רע יכול להיות גם בעדים זוממים, אם העידו על אחד שהוציא שם רע והוזמו, עיי״ש. ונמצא דשיטת הר״י היא גם שיטת רבנו תם לענין זה.

נ. דהם מחוייבים מכאשר זמם וזו רשעה אחת, רשעה של כאשר זמם ואעפ״י שהיא כוללת מלקות וממון מ״מ אינה אלא רשעה אחת, משא״כ במיתה וממון, דאעפ״י שהם חייבים, מכל מקום המיתה פוטרת או בולעת את הממון. ואפשר לתרץ בדרך נוספת. במוציא שם רע העונש אחד הוא, מעמדו מחייב מלקות וממון, וזה נגמר מויסרו אותו וענשו אותו (דברים כ״ב, י״ח — י״ט). זהו משפט אחד וסעיף אחד בהלכות ענישה של מוציא שם רע. וממילא לדידם הוי רשעה אחת. אך כשהעדים באו לחייבה מיתה על זנות ולהפסידה כתובתה, אין כאן עונש אחד, משפט אחד, דהזנות כשלעצמו רק מחייב מיתה, והפסד הכתובה הוא מכוח משפט נוסף, של הפרת תנאי הכתובה (שמעתי מר׳ צבי לוי נ״י. והשווה עם מש״כ הגריי״ו בחידושי בעל ״שרידי אש״ על הש״ס, ח״א, סוף סי׳ מ״ה בטעם שיכולים העדים לומר לאוסרה על בעלה באנו, דיש כאן שני מיני משפטים ושני מיני עדויות: משפט אחד על חיוב מיתה של הנואפת ומשפט שני על איסור האשה לבעלה אם זינתה, עיי״ש).
ויש כאן רעיון כמעט הפוך מהרעיון העולה מדברי הגריי״ו. עפ״י דרכו של הגריי״ו בעצם הם רצו לחייב את המוציא שם רע בשתי רשעיות —ולר׳ מאיר גמרינן בעלמא ממוציא שם רע ולחכמים זוהי גזירת הכתוב ולא גמרינן מיניה— אך לגבם הוי רשעה אחת דהם מחוייבים מקרא אחד, מכאשר זמם. אך במיתה וממון אמנם הוי רשעה אחת, אך עדיין הם בדין קים ליה בדרבה מיניה. עפ״י הדרך הנוספת, אדרבה חידוש הכתוב דבמוציא שם רע זהו עונש אחד, וממילא גם לגבם הוי עונש אחד. נמצא שעפ״י דרך זו, נקודת המבחן היא במקור, היש כאן עונש אחד, משפט אחד, או שנים, בעוד שעפ״י דרכו של הגריי״ו נקודת המבחן היא בנקודת ההגעה, דהיינו במשפט עדים זוממים. ולו יצוייר שגם במיתה וממון היינו למדים מכדי רשעתו (ולא מן הקרא ״ולא יהיה אסון״) שלא ענשינן בשתים —וכך עולה מלשון התוספתא במכות פ״א ה״ה שהביאה הגריי״ו להלן בסוגיית ״ביאור התוספתא בענין עדים שבאו לחייבו ממון ומלקות״ (סי׳ כ״ח)— הרי עפ״י הגריי״ו יכולנו להעניש את העדים זוממים במיתה וממון!

ס. עיי״ש שתירץ בתחילה, דהפסד הכתובה אינו עונש אלא ממילא פקע כיון שזינתה, דאדעתא דהכי לא נתחייב הבעל. עפ״י תירוץ זה, מה שפטורים לשלם הפסד כתובתה אינו מטעם קים ליה —כפי שאמנם פירש רש״י, דדין זה של רב יוסף בסנהדרין ט׳,ב איירי בניסת, וכתובתה דידה היא, וכיון דעלה מקטלי לא משלמי לה ממון, דהוי ממון ונפשות בחד גברא— אלא משום דלא שייך הזמה לגבי הפסד כתובה. וקשה דכיצד יפרש ר׳ עקיבא איגר את דינו של רבא, בסנהדרין י׳,א דבהעידו על נערה המאורסה, בתו של פלוני, שזינתה נהרגין ומשלמין ממון, ממון לזה ונפשות לזה. וממון לזה, היינו לאב שרצו להפסידו כתובתה.
ובדוחק קצת צריך ליישב דחידושו של ר׳ עקיבא איגר רק נאמר לגבי האשה, שלדידה לא הוי עונש אלא איהי דאפסדה אנפשה, דממילא פקע חיוב הכתובה, אך אם ההפסד של האב הוא, לגביו הרי באו להפסידו ע״י עדותם על מעשה בתו.

ע. ובאמת הקשה קושיה זו רש״י שם (סנהדרין י׳,א בד״ה ומשלמים ממון). אמנם רש״י הקשה על דינו דרב יוסף, למה לא יתחייבו מיתה וממון, אלא שהוא הקשה דיתחייבו שניהם מטעם דהוי מיתה לזה וממון לזה, ותירץ כנ״ל דאיירי בניסת.

פ. וראה בירושלמי כתובות פ״ד ה״ד, דבאם עדי האב הזימו לעדי הבעל והוזמו, נהרגים לוקים ומשלמים, עיי״ש. וצ״ל דרב יוסף בבבלי חולק על הירושלמי. ועיי״ש בירושלמי דלר׳ זעירא ״שני דינין הן״, דין דמלקות וממון שבאו לחייב את הבעל נידון בשלושה דיינים, ודין דמיתה שבאו לחייב את עדי הבעל נידון בעשרים ושלושה, כשם שאם לא הוזמו עדי האב נמצא הבעל לוקה ונותן מאה סלע בשלושה ועדים נסקלים בעשרים ושלושה. ונמצא לפי״ז דיש כאן לדעתו שתי מערכות משפט שונות לחלוטין (וכעין הנא׳ לעיל בהערה לגבי המשפט על זנות והמשפט על הפסד כתובה), ״שני דינים״ ולא רק תרי גברי — ״ממון לזה ונפשות לזה״ (כלשון הבבלי). וממילא יובן דאין עונש מיתה הבא מחמת משפט העדים יכול לפטור מדין מלקות הבא מחמת משפט הבעל, וכיון שבאו לחייבו מלקות וממון ממילא גם הם מתחייבים מלקות וממון.
ואמנם ר׳ ירמיה בשם רבי אבהו פליג שם וס״ל ד״כולו דין אחד הוא״, ובפשטות הוא רק חולק לענין מספר הדיינים, ולא משתמע שלדעתו יהיו פטורים ממלקות. ובדוחק י״ל דגם לדעתו בעיקרון יש כאן שתי מערכות משפט, וזה דבעינן עשרים ושלושה גם לגבי חיוב מלקות וממון, הוא אגב גררא, וכלשון הפני משה שם: ״והואיל ונזקקין לבית דין של כ״ג בשביל העדים נידון נמי הבעל באותו בית דין״.

צ. שהדרינן לכללא דמילקי לקי וממונא לא משלם אפילו היכא שהחיוב הוא מכאשר זמם. כוונתו אפילו בעדים זוממים. והגם דבעדים זוממים קיי״ל דהיכא דבאו לחייבו ממון, משלמים ואינם לוקים, כשיטת חכמים במשנה מכות ד׳,א — זה דווקא כשבאו לחייבו ממון לבד, דאז הדין הוא דאינם לוקים משום לא תענה, דילפינן מ״כדי רשעתו״ דנענשים רק משום רשעה אחת (שם ד׳,ב), וילפינן או מקרא או מסברא דה״רשעה״ שעליה נענשים הוא ממון ולא מלקות (עי׳ כתובות ל״ב,ב — ל״ג,א). אך אם באו לחייבו ממון ומלקות, כגון שהעידו שהוא מוציא שם רע, ואנו באים לחייבם בשנים מכאשר זמם, הדרינן לכללא (עפ״י ר׳ יוחנן כתובות ל״ב,ב) דבעלמא כל היכי דאיכא ממון ומלקות, מילקא לקי ממונא לא משלם.

ק. למה מוציא שם רע לוקה ומשלם, הא אם יוזמו העדים לא יתחייבו מלקות וממון וא״כ הוה עדות שאי אתה יכול להזימה, הנה לפי שיטת התוס׳ יתחייבו גם העדים מלקות וממון כנ״ל. וכן הוא להדיא בהפלאה לכתובות ל״ב,ב בביאור דברי התוס׳ ד״ה שלא השם, עיי״ש.

ר. לכאורה יש לתרץ כנ״ל, אלא דלפי מה שהעלינו דהדין דקים ליה בדרבה מיניה פוטר אף ברשעה אחת אין לתרץ כן. כוונתו דלכאורה יש לתרץ כנ״ל דכיון דבאו לחייב מיתה וממון גם הם יתחייבו מיתה וממון, אלא דזה אינו, דתירוץ זה שייך רק לגבי ממון ומלקות, ששם ״המונע״ הוא ״כדי רשעתו״, אך לא שייך לגבי מיתה וממון ששם ״המונע״ הוא קים ליה.
אמנם יש מקום לתרץ קושיית ההפלאה באופן אחר. דהנה בתוס׳ ריש מכות הקשו למה מקבלים עדים שהעידו על כהן שהוא בן גרושה, והא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה, ותירצו בתירוץ א׳ דכיון דלוקין הוי כאשר זמם והוי שפיר אתה יכול להזימה. ועי׳ בחידושי בעל ״שרידי אש״ על הש״ס ח״א, סי׳ מ״ח אות י״ג, שפירש דעפ״י תירוץ זה המלקות של עדי בן גרושה הם ג״כ קיום דין הזמה. אך בהערה שם מובא רעיון אחר דעפ״י תירוץ א׳, זה דבעינן עדות שאתה יכול להזימה הוא ע״מ שיירתעו מלהעיד שקר, וממילא גם עונש מלקות הוי הרתעה. ועפי״ז יכולנו להשליך לענין דידן, דגם עונש אחד מתוך שנים הוי הרתעה ושפיר הוי עדות שאתה יכול להזימה [ועיי״ש בנספח ב׳, בהערות לסי׳ הנ״ל, מה שהעלינו עפ״י השפת אמת בפירוש תירוץ א׳ דתוס׳, דעיקר הענין דבעינן אתה יכול להזימה — שיעידו באופן כזה שהשקר יכול להתגלות ולהיחשף ע״י ״עמנו הייתם״, ולכן די בעונש כלשהו, ולפי״ז הוא הדין לענייננו, די בעונש אחד].

ש. אבל במלקות וממון, שהפטור הוא מצד גזירת הכתוב כדי רשעתו, ליכא חיוב כלל, כמשכ״ל עפ״י השיטה שהובאה בראב״ד הנ״ל. לכאורה לא מובן מנין לו דעפ״י הראב״ד במלקות וממון ליכא חיוב כלל. וצ״ל דעפ״י השיטה האחרת שהביאה הראב״ד (בשיטה מקובצת בבא מציעא צ״א,א), בקים ליה פטור אף בדיני שמים, ומתוך כך הוצרך הראב״ד לפרש דברי רבא ״אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו״ — שחיובים עצמיים אינם בכלל קים ליה, וכמבואר לעיל. ועפ״י מש״כ הגריי״ו, זה שפטור אף בדיני שמים — משום דקים ליה פועל כאילו שילם ממש. ולכאורה זה שייך לגבי מיתה וממון אך לא לגבי מלקות וממון. והנה בגמ׳ (שם) הושוו דין מיתה וממון ודין מלקות וממון. ובע״כ דלגבי מלקות וממון זה שפטור אף מדיני שמים הוא משום דליכא חיוב כלל.

ת. ולשיטת הגאון ר׳ עקיבא איגר צריך לומר כמו שכתבו התוס׳ בכתובות דסגי אם נתקיים מקצת הזמה. תוס׳ בכתובות (ל׳,ב — ל״א,א) אמרו זאת בהקשר אחר: עפ״י שיטת רבנו תם דבעלמא קים ליה פוטר גם בממון לזה ונפשות לזה ורק לגבי הזמה חייבים, דבעינן שיתקיים הפסוק כאשר זמם לעשות לאחיו, ועל כך אמרו דבממון ונפשות בחד גברא פטורים גם עדים זוממים משום דמתקיים מקצת הזמה. והגריי״ו אומר דהוא הדין לענין עדות שאתה יכול להזימה, דסגי אם נתקיים מקצת הזמה.

א. ובע״כ צריך לומר דכללא הוא דעדים זוממים דמשלמים ואינם לוקים, כמש״כ הגרע״א. לסיכומו של דבר, בעדי מוציא שם רע, שבאו לחייבו ממון ומלקות, והוזמו, יש כאן ג׳ שיטות:
א. עפ״י ההפלאה, כיון דחיובם בשניהם מכאשר זמם, הדרינן לכללא דכל היכא דאיכא ממון ומלקות מילקא לקי ממונא לא משלם. ורק היכי דמתחייבים גם מיתה לאיש אחר, דינם בממון ולא במלקות, דמיתה לזה וממון לזה מצינו אך מיתה לזה ומלקות לזה לא מצינו — כדברי ר׳ חיים עוזר שהביאו הגריי״ו להלן.
ב. עפ״י ר׳ עקיבא איגר, גם אם החיוב בשניהם הוא מכאשר זמם, דינם בממון ולא במלקות. ואם מתחייבים גם מיתה לאיש אחר, הדין לא משתנה. ואמנם יכולים היו להתחייב גם מלקות, דמיתה לזה ומלקות לזה אמרינן, אלא שהממון הוא הפוטרם ממלקות!
ג. עפ״י הגריי״ו הם מתחייבים בשניהם, בהתאם למש״כ תוס׳ כתובות ל״ב,ב ד״ה שלא השם. וטעם הדבר — דהם מחוייבים מכאשר זמם וזו רשעה אחת. ואם מתחייבים גם מיתה לאיש אחר, דיינו אם יתקיים הקרא ״כאשר זמם לעשות לאחיו״ אף במקצת, ואינו מתבטל לגמרי, וע״כ מחמת המיתה לאחר, דינם רק באחד, או בממון או במלקות, ואז חל כללו של ר׳ עקיבא איגר דדינם בממון ולא במלקות.

ב. ורק דחה ראיית הגרע״א ז״ל מסנהדרין, שאמרו שם דנהרגים ומשלמים ממון ולא אמרו דנהרגים ולוקים, עפ״י חידושו שחידש הגרח״ע: דלא מצינו רק מיתה לזה וממון לזה שחייב שניהם, אבל מיתה לזה ומלקות לזה לא מצינו. גם הגריי״ו וגם הגרח״ע דוחים את קושיות הגרע״א מהא דהזימו לעדי האב, (סנהדרין ט׳,ב) עפ״י אותה נקודת מוצא — דשם עסקינן שגם מתחייבים בו בזמן מיתה על שזממו להרוג את עדי הבעל. הגריי״ו מתרץ בזה קושייתו הראשונה של הגרע״א אמאי לא אמרינן התם דנהרגים לוקים ומשלמים. ותירוצו — דכיון דנהרגים הם נפטרים ממלקות, ולא מתבטל דין הזמה ביחס לבעל, דהא משלמים ממון. והגרח״ע דוחה בזה קושייתו השניה של הגרע״א, דאם כבר מקבלים רק עונש אחד ביחס לבעל, אמאי לא אמרינן התם דנהרגים ולוקים. ותירוצו — דכיון דגם נהרגים אי אפשר שילקו, דמיתה לזה ומלקות לזה לא מצינו. וממילא אין ראי׳ דבעלמא כשבאו לחייב רק ממון ומלקות, דמשלמים ואינם לוקים.

ג. אדרבה, משם ראי׳ דלא מחלקינן בין ממון ומיתה למלקות ומיתה, כדאמר שם דאיצטריך תרי קראי לדין קים ליה, חדא במיתה וממון וחדא במיתה ומלקות. אולי כוונתו דבמסקנא דמילתא דינם שוה אעפ״י שיש הוה אמינא לחלק. אך ק״ק דבסופו של דבר אנו נזקקים לתרי קראי, וממילא אפשר דהיכי דהוי בתרי גברי דין מיתה ומלקות חלוק מדין מיתה וממון. ובדוחק י״ל דכוונתו דהגמ׳ שם קאי אליבא דר׳ מאיר, דאית ליה לוקים ומשלמים, ולדידו יש שני פסוקים לדין קים ליה (״לא יהיה אסון״ ו״כדי רשעתו״), אך לחכמים גם מיתה וממון וגם מיתה ומלקות נלמדים מפסוק אחד (ד״כדי רשעתו״ איצטריך למלקות וממון, עיי״ש), ומכאן ראי׳ דלא מחלקינן ביניהם.

ד. ומוכח לכאורה שאין סברא לחלק בין מיתה וממון למיתה ומלקות. לא זכיתי להבין במה התירוץ דלהכי בעינן תרי קראי, ללמדנו דמיתה ומלקות פטור אף בתרי, עדיף על התירוץ בגמ׳ חדא במיתה וממון וחדא במיתה ומלקות. ואפשר דעיקר ההשגה של הגריי״ו שאין אתה יכול עפ״י הסברא לבד לפטור ממלקות בתרי. דבפשטות קים ליה הוא ״אפקעתא דמלכא״, הבא להפקיע את החיוב הטבעי שמתחייב עפ״י מעשיו, וע״כ עליך להביא ראי׳ על הפטור לא על החיוב. והנה עיקר דין קים ליה ילפינן מקרא דלא יהיה אסון, דרק אם אין אסון באשה משלם המכה דמי וולדות לבעל, ושם איירי בחד גופא, אך במיתה לזה וממון לזה חייב, וע״כ אם באנו ע״י קרא נוסף לפטור גם ממיתה ומלקות, הפטור הוא בתנאים מקבילים, דהיינו בחד, ואם באת לפטור אף בתרי עליך להביא ראי׳ ופסוק.

ה. ובכן קמה וגם ניצבה ראייתו של ר׳ עקיבא איגר, שבמקום ממון ומלקות ואי אפשר להעניש בשניהם אז מענישים בממון ולא במלקות. עפ״י ר׳ עקיבא איגר עצמו, תוס׳ בכתובות ל״ב,ב כתבו דעדי מוציא שם רע שהוזמו נענשים בשניהם רק לשיטת ר׳ מאיר דבעלמא לוקים ומשלמים, אך אנן קיי״ל דאף בעדי מוציא שם רע משלמים ואינם לוקים. אך לגריי״ו דברי התוס׳ נאמרו אף לדידן, ורק במקום שאי אפשר להעניש בשניהם, כגון שמתחייבים גם מיתה לאחר מחמת עדותם, אז קם וניצב כללו של ר׳ עקיבא איגר דבוחרים בממון ולא במלקות.

ו. וע״כ צריך לומר לא כמהרש״א. אלא שר׳ אלעזר מודה בסתם עדים זוממים דגלי קרא נפש תחת נפש דמקיימים בהו הזמה אף בלא התראה, אלא דכאן בממון ומלקות לא בעי קרא דמשלם, דמסברא ידעינן שמשלם ולא לקי כיון שלא אתרי בהו. ונמצא דר׳ עקיבא איגר אינו מקבל את ההבחנה של המהרש״א דהיכא דהעונש הוא מכאשר זמם לא בעי עונש הגוף התראה, ומה שהקשה המהרש״א מסתם עדים זוממים לא קשה, דשם גלי קרא להדיא דמקיימים בהו הזמה. וליתר ביאור בדברי המהרש״א, ראה בסוף הסימן ב״השלמות״, הערה ב׳.

ז. וא״כ לא קשה דנימא בהיפך דמשלמים ממון ואינם נהרגים, שאם היינו אומרים כן אז לא היתה מתקיימת הזמה לזה שנתחייבו לו מיתה ואנן בעינן הזמה לכל חד וחד. ראה ב״השלמות״ שבסוף הסימן, הערה ג׳.

ח. השלמות הערה א׳: דלאחר שגזרה תורה שלא לחסום א״כ אכילת הפרה בשעת דישה היא מכלל מזונותיו וכל השוכר או שואל פרה מחברו מתחייב במזונותיה, ואכילה בשעת דישה בכלל. ובשיטה מקובצת מביא בשם הרמב״ן דלאחר שנכתב לא תחסום הוי בכלל והשיב את הגזילה. ועיי״ש דכתב בשם תלמידי הר״ף דכיון דאי בעי הוה מיתב קמה פקיעי עמיר, ממילא אם לא חסמה הוי סגי בכך, אבל השתא דחסמה קנסוהו דישלם תשלומין מעליא. והגריי״ו מחדש, ביישוב קושיית הראב״ד, דמתוך שגזרה התורה שלא לחסום, הרי זה כאילו, בשעה שנמסרה לו הפרה לשכירות או לשאלה, התחייב בפועל ממש לתת לה אוכל בשעת דישה. וצ״ל דהראב״ד ס״ל דהוי בכלל מזיק או בכלל גזל או בגדר קנס, ואין כאן התחייבות ״דהא איהו לא אתני בהדיה ולא מידי״ (לשון הראב״ד), וא״כ הוא בדין קים ליה, ואין זה דומה לאתנן.
ויש להעיר דעפ״י הגריי״ו מתיישבת יפה קושיית תוס׳ על רש״י (בענין עדים זוממין דלוקין ומשלמין לדעת ר׳ מאיר), מכות ד׳,א ד״ה לוקין ומשלמין שלא השם המביאן לידי מכות מביאן לידי תשלומין, וז״ל: ״פי׳ רש״י מקרא דמביאן לידי מכות דהיינו מלא תענה אינו מביאן לידי תשלומין אלא מקרא ועשית לו כאשר זמם, ומשו״ה לוקה ומשלם, משמע דאי ליכא אלא חד קרא אינו לוקה ומשלם. וקשה הא אמרי׳ בהשוכר את הפועלים החוסם פי׳ פרה לדוש בה לוקה ומשלם אע״ג דליכא אלא חד לאו דלא תחסום״. ועפ״י הגריי״ו מיושב שפיר, דההתחייבות היא המקור לחיוב ממון והקרא דלא תחסום הוא רק נתון שודאי נלקח בחשבון בשעת החוזה. והשוה עם מש״כ התוס׳ שם בבהמשך דבריהם.
[ומענין לענין, ידועה שיטת הרמב״ם בהל׳ שכירות פ״ב ה״ג ״שכל הפושע מזיק הוא״. והשיגו עליו דא״כ פשיעה בבעלים למה פטור, וכן הקשו דבתורת מזיק הוי גרמא. ועפ״י הנ״ל י״ל דאין כוונת הרמב״ם שמתחייב בתורת מזיק, אלא דמאחר שבפשיעה יש בחינה של נזק, ירדה תורה לסוף דעתו של אדם שאין האדם רוצה להזיק לחברו וממילא כשקיבל על עצמו לשמור, הוא קיבל על עצמו שלא להזיק לחברו, והוי בגדר התחייבות (וכבר הבאתי רעיון זה ב״חידושי בעל שרידי אש על הש״ס״, ח״א, סי׳ ל״ח, ב״השלמות״ שבסוף הסימן). ועי׳ במורה נבוכים ח״ג פרק מ״ב דשומר חינם פטור מכל מפני שאין לו שום תועלת והנאה, ושאר שומרים מתחייבים כל אחד לפי דרגת הנאתם. ולשיטתו נזקק הרמב״ם במשנה תורה לבאר למה מתחייב שומר חינם בפשיעה (דאילולא מש״כ במורה נבוכים יכולנו לומר דגם שומר חינם יש לו הנאה פורתא, דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא — השווה בבא מציעא צ״ד,א), וזהו שכתב דמזיק הוא, וכוונתו כנ״ל דמשום כך הוי בגדר התחייבות — לא ההנאה היא מקור להתחייבות אלא הרצון שלא להיות אדם המזיק. ובעצם י״ל דכל חיובי שומרים הם בבחינת ירדה תורה לסוף דעתו, עי׳ בשיטה מקובצת בבא מציעא צ״ט,א מש״כ בשם הריטב״א, דשואל בההיא הנאה דאושלה ניהליה גמר ומשעבד ליה נפשיה, ועי׳ בתוס׳ כתובות נ״ו ד״ה הרי זו מקודשת, דחייבתו תורה שומר שכר על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה, ואכמ״ל. ויש מקום לחקור אם ההתחייבות של השומרים היא כעין ההתחייבות באתנן, שלפי הראב״ד (בשיטה אחרת) לא חל עליה דין קים ליה —וכך עולה מחי׳ ר׳ מאיר שמחה לבבא קמא ע׳,ב עיי״ש— או שעדיין זהו בגדר חיוב שחייבתו וקבעתו תורה בדומה לחיובים של מזיק או של גזלן, אלא שחיובים אלו נקבעו לפי אומדן דעתו ורצונו של אדם, בבחינת עשתה רצונה כרצונו!].
הערה ב׳: וע״כ צריך לומר לא כמהרש״א. אלא שר׳ אלעזר מודה בסתם עדים זוממים דגלי קרא נפש תחת נפש דמקיימים בהו הזמה אף בלא התראה, אלא דכאן בממון ומלקות לא בעי קרא דמשלם, דמסברא ידעינן שמשלם ולא לקי כיון שלא אתרי בהו. והנה גם המהרש״א עצמו לא הקשה מסתם עדים זוממים, דזה לשונו: ״ק״ק דא״כ בממון ומיתה אמאי תענשינהו מיתה הא אין עונש הגוף בלא התראה. ויש ליישב בעונש מיתה כיון דמתקיים בהו כאשר זמם לא בעי עונש הגוף התראה, משא״כ מלקות דלא תענה היכא דלא מתקיים בהו כאשר זמם, עונש הגוף בעי התראה, וק״ל״. וא״כ קושייתו היא רק מממון ומיתה, כגון האי דסנהדרין ט׳,ב בעדים שהעידו על בת פלוני שזינתה, דנהרגים ואינם משלמים ממון, ואמאי לא נימא איפכא דמשלמים ואינם נהרגים, כיון דאין כאן התראה. ונראה דפשיטא ליה למהרש״א דר׳ אלעזר העלה את ענין ההתראה רק במקום שיש בחירה, דאז יש להעדיף את העונש השני מאשר לחרוג מכללי המשפט, וכלשון רש״י שם: ״אבל היכא דמצית למיעבד בהו הזמה לא שייך בהו מלקות״. וזה מוכח מאליו, דהא ר׳ אלעזר בא לומר דלא בעי קרא אלא סברא הוא. ואם יש כאן מניעה לתת מלקות, דעונש הגוף בעי התראה, וכי רק סברא היא זו, אתמהה! ובע״כ דהיכא דגלי קרא גלי, וע״כ בסתם עדים זוממים לוקים ונהרגים אף ללא התראה. ורק במקום דיש בחירה, אז באה הסברא ומכריעה שיש להעניש בעונש שבו אין חריגה מכללי המשפט, וע״כ הקשה המהרש״א מממון ומיתה. ותירוצו דכיון דנהרגים מכאשר זמם, אין כאן חריגה.
ואמנם גם שאר עונשי מיתה אינם באים מכוח הלאו, אלא מכוח הכתוב שפירט לך דין מיתה, והלאו משמש רק לאזהרה. וצ״ל להמתקת דבריו, דבשאר לאוים שעונשם מיתה, העונש שפירט לך הכתוב הוא עונשו של לאו, ועל זה נאמר הכלל שאם עונשו של לאו הוא עונש הגוף בעי התראה. אך עונש דכאשר זמם שאני, דהא לובש צורה לפי טיב העדות, ויכול להיות גם ממון גם מלקות וגם מיתה, ובע״כ שאין העונש בגדר עונשו של לאו, אלא הוא חידוש שחידשה תורה שיש להפעיל נגדם את אותו פסק דין שיצרו כנגד הנאשם, וכיון דאין כאן עונשו של לאו, אין כאן ממש חריגה מכללי הלאוים. ועי׳ היטב בחידושי בעל ״שרידי אש״ על הש״ס ח״א, סי׳ מ״ח, ב״השלמות״ שבסוף הסימן, הערה א׳ (בפרק ״דרך אחרת בהסבר שיטת רש״י״), שם מבואר בהרחבה המושג עונשו של לאו. ועל גדרו של עונש כאשר זמם המופעל כנגד העדים, עיי״ש בסי׳ מ״ד, ב״השלמות״, הערה א׳ (בפרק ״הבנת הלימוד בגמ׳ לו — ולא לזרעו, וכו׳⁠ ⁠⁠״).
ונמצא דלמהרש״א בסתם עדים שבאו להעיד על אחד שחייב מלקות או מיתה, ניתן לעונשם בעונש הגוף משתי סיבות. א. כי בע״כ גלי קרא ואין כאן בחירה. ב. אין כאן חריגה כיון דנענשים מכאשר זמם. ובמלקות דבן גרושה נזקקים לסיבה הראשונה (כמבואר בסמוך). ובממון ומיתה, שדינם מיתה, נזקקים לסיבה השניה.
וכמבואר בדברי הגריי״ו, ר׳ עקיבא איגר בע״כ אינו מקבל את מה שתירץ המהרש״א דאין כאן חריגה כשנענשים מכאשר זמם, ולדידו גם מלקות מכאשר זמם הוי חריגה מכללי הלאוים, דסוף סוף גם הם באים מכוח האזהרה דלא תענה (עי׳ מכות ד׳,ב). וע״כ בבחירה בין ממון ומלקות, כגון בעדי מוציא שם רע שהוזמו, מסברא ידעינן דמשלמים ואינם לוקים.
ואמנם יש דיוק גדול מרש״י שגם הוא מקבל את ההנחה של המהרש״א שכשהמלקות מכאשר זמם אין כאן חריגה, דרש״י הקשה ממלקות דבן גרושה: ״ואע״ג דגבי בן גרושה ובן חלוצה ענשינן להו מלקות בלא התראה, התם גזירת הכתוב דאשכחן בהו מלקות בהדיא והיה אם בן הכות״ (והיא היא הסיבה הראשונה הנ״ל), ולמה לא הקשה רש״י ממלקות דכאשר זמם, ובע״כ דגם לרש״י מלקות דכאשר זמם אינם חריגה, והוא הקשה ממלקות דבן גרושה דבאים על לא תענה [ועי׳ בחידושי בעל ״שרידי אש״ על הש״ס, ח״א, סי׳ מ״ח דיון בהרחבה על טיבם של מלקות דבן גרושה, אי הוי מלא תענה או מין ממיני הזמה, ועיי״ש בסוף הסימן ב״השלמות״ בהערה א׳ הנ״ל, ואף אם נקבל את ההנחה דהמלקות הם מין ממיני הזמה, אין זה דומה לעונש הזמה כפשוטו, המשתנה לפי טיב העדות, אלא הם בבחינת עונשו של הלאו!].
הערה ג׳: וא״כ לא קשה דנימא בהיפך דמשלמים ממון ואינם נהרגים, שאם היינו אומרים כן אז לא היתה מתקיימת הזמה לזה שנתחייבו לו מיתה ואנן בעינן הזמה לכל חד וחד. דבבחירה בין ממון ששם אין חריגה מכללי המשפט, ובין מיתה דהוה כמו שנענש בשניהם, עדיפא מיתה, משא״כ בממון ומלקות, דבפשטות אין צד לומר דאם ילקו מתקיימת ההזמה כולה, וע״כ גובר השיקול שלא לחרוג מכללי הלאוים.
ונראה דרעיון זה עמד ג״כ בפני ר׳ עקיבא איגר, דלכאורה תמוה למה הקשה הגרע״א מדיוק מסיפא דרב יוסף (סנהדרין ט׳,ב), דמשמע דאילו היה הדין דממון לזה ונפשות לזה ג״כ לא מחייבי תרתי היו עדי האב נהרגים ולא משלמים, וקושייתו דנימא איפכא, ואמאי לא הקשה מרישא דרב יוסף, בהעידו עדי הבעל שזינתה והוזמו, דנהרגים ולא משלמים ממון? וע״כ נראה דבמיתה וממון בחד גברי פשיטא ליה להגרע״א שבבחירה בין מיתה וממון, מיתה עדיפא דהוה כמו שנענש בשניהם, ורק בתרי גברי סבירא ליה דאף אם חל דין קים ליה, קשה לומר דמה שנהרג לזה הוה כמו ששילם לזה. ותירוצו דאעפ״כ בוחרים בחמור יותר, דזה עדיפא על השיקול שלא לחרוג מכללי הלאוים.
והמהרש״א הנ״ל הקשה מממון ומיתה, ובפשטות הוא מתייחס גם בממון ומיתה בחד גברא, ותירוצו איננו שבבחירה מיתה עדיפא דהוה כמו שנענש בשניהם או דהוה חמור יותר, אלא שדין מיתה הבא מכוח כאשר זמם אינו חריגה מכללי המשפט. ונמצא דג׳ שיטות הן. להגרע״א בחד גברא מיתה עדיפא דהוה כמו שנענש בשניהם (ובתרי גברי נזקק לרעיון דבוחרים בחמור), ולהגריי״ו אף בתרי גברי, אם חל הדין דקים ליה, מיתה עדיפא דהוה כמו שנענש בשניהם. למהרש״א גם בחד גברא הא דבוחרים במיתה אינו מטעם זה (אלא שלדעתו אין כאן חריגה!).

ט. *) סימן זה הוא המשך לסימן הקודם: ״בגדרי קים ליה בדרבה מיניה״, ועיי״ש בפתיחה, מובאות הסוגיות העוסקות בענין ממון ומלקות, ובפרק: ״בדין עדים זוממים שבאו לחייבו בשני חיובים״.

י. פיסקא זו היא פירוש למה שאמר קודם לכן ״שע״מ כן העידוהו״ וכו׳. וכך פירש הגאון ר״מ באסין (שהביאו הגאון ר׳ חיים עוזר, ראה להלן בדברי הגריי״ו), וכן הגריי״ו בפירוש שנותן בעצמו לתוספתא. אך יש מקום להבנה אחרת לפיסקא זו, שלא באה כפירוש לפיסקא הקודמת, אלא הוא מקרה נוסף, בו העדים העידו על אחד שגנב חלבו של חברו, ואז צריך לגרוס: ״גנב חלבו של חברו ולא אכלו, גנב נבלתו של חברו ולא אכלה״, דברישא גרסינן אכלו ובסיפא לא אכלו, עיי״ש במנחת ביכורים, וכך פירש הגאון ר׳ חיים עוזר (שהביאו הגריי״ו בסמוך).

כ. הוא לוקה ואינו משלם. כוונתו דמקבל רק עונש אחד, ובבבא א׳ הוא לוקה ואינו משלם, כיון דשניהם מכאשר זמם, ובבבא ב׳ משלם ואינו לוקה, כיון דהמלקות מלא תענה, דאז לחכמים ילפינן מ״כדי רשעתו״ דנענש רק משום רשעה אחת, ובעדים זוממים הוא דין תשלומים (עי׳ במשנה מכות ד׳,א ובגמ׳ שם ד׳,ב ובכתובות ל״ב,ב — ל״ג,א). וכן הוא במנחת ביכורים שם, ד״ה כדי רשעתו: ״משום רשעה אחת מחייבו ולא משום ב׳, ובהא משלמים ואינו לוקה״.

ל. שהרי אפילו בגנב חלבו של חברו לבד, כמו בסיפא, ג״כ לוקים ומשלמים לר׳ מאיר. ובשיעור העירוני דהחידוש בבבא א׳ הוא ביחס לחכמים, שחולקים גם בכהאי גוונא שמתחייבים ממון ומלקות מכאשר זמם.

מ. הרי אפשר שר׳ מאיר סובר גם במעידים שהוא בן גרושה שלוקים שמונים, אחד משום והצדיקו שהוא במקום הזמה, ואחד משום לא תענה, כמו שהוא חייב ממון או מלקות. ועי׳ בחידושי בעל ״שרידי אש״ על הש״ס ח״א, סי׳ מ״ח דיון בהרחבה על טיבם של מלקות של עדים שהעידו על כהן שהוא בן גרושה והוזמו, דדינם במלקות (עי׳ משנה ריש מכות), אי המלקות הם מלא תענה (והפסוק ״והצדיקו וכו׳ — והיה אם בן הכות הרשע״, שממנו נלמד דין מלקות כשאי אפשר לקיים בהם הזמה ממש —עי׳ מכות ב׳,ב— הוא גילוי שלוקים על לא תענה אעפ״י שהוא לאו שאין בו מעשה), או הם מין ממיני הזמה. ולכאורה, כאן יוצא מן ההנחה דהם כעין עונש הזמה.

נ. כשאר עדים זוממים דממונא משלם ומילקי לא לקי, וכדעת הגאון ר׳ עקיבא איגר (ראה בסוגיית ״בגדרי קים ליה בדרבה מיניה״, בפרק: בדין עדים זוממים שבאו לחייבו בשני חיובים), ופליגי רבנן על ר׳ מאיר גם בזה, והלכך אמרו שמודים הם בבן גרושה שלוקים ואינם משלמים. ר׳ עקיבא איגר חידש ב׳ חידושים: א. דגם בבאו לחייבו שנים, ממון ומלקות, והיה דינם לקבל שניהם מכאשר זמם, אית להו לחכמים דילפינן מ״כדי רשעתו״ דנענש רק משום רשעה אחת. ומה שכתבו בתוס׳ כתובות ל״ב,ב דנענשים בשנים, הוא רק אליבא דר׳ מאיר. ב. גם בהא דינם בממון ולא במלקות (וזה שלא כדעת ההפלאה דבזה הדרינן לכללא דלוקים ואינם משלמים, עי׳ בסוגיית ״בגדרי קים ליה בדרבה מיניה״ — סי׳ כ״ז, בפרק הנ״ל).
ומה שכתב הגריי״ו כאן ״שמודים הם בבן גרושה שלוקים ואינם משלמים״ — אינו מובן, דמאי תשלומים שייך בהו. והעירוני בשיעור שכוונתו שלוקים ולא מקיימים בהם דין הזמה ממש. דהנה חכמים נוקטים ככלל שיפה כוחו של דין הזמה בממון, שגובר על דין מלקות אפילו היכי שגם דין מלקות הוא מכאשר זמם, וזאת מפני המכשול הגדול העומד בפני נתינת מלקות לעדים זוממים, שאין בהם התראה, כדעת ר׳ אלעזר בכתובות ל״ג,א (ועי׳ היטב בסוגיית ״בגדרי קים ליה בדרבה מיניה״, בפרק: על הטעם דבעדים זוממים משלמים ואינם לוקים). ואעפ״כ בעדות על בן גרושה הם לוקים ולא מקיימים בהם דין הזמה ממש, דהמחסום בפני קיום הזמה ממש בעדי בן גרושה (כמבואר במכות ב׳,א) גובר על המחסום בפני נתינת מלקות לעדים זוממים [ואמנם גם כשבאו להעיד על אחד שחייב מלקות ולוקים מכאשר זמם, יש כאן חריגה מכללי הלאוים, אך שם אין בחירה, ומה תתן להם אם לא מלקות. וגם החריגה אינה גדולה כ״כ כשלוקים מכאשר זמם, ולדעת המהרש״א —שלא כדעת ר׳ עקיבא איגר— אין כאן כלל חריגה (עי׳ בפרק הנ״ל), וע״כ החידוש של החכמים הוא במיוחד בעדי בן גרושה].

ס. הנה קשה ביותר מה שאמרו: מודים חכמים לר׳ מאיר, מה זו הודאה לר׳ מאיר?. דעיקר יסודו של ר׳ מאיר הוא שלוקים על לא תענה, בעוד שהחידוש בבן גרושה לחכמים אינו שלוקים על לא תענה, שהרי המלקות הם מהקרא דוהצדיקו (וכנ״ל, דההנחה היא דהם כעין עונש הזמה), אלא שנותנים מלקות לעדים זוממים למרות שיש כאן חריגה מכללי הלאוים.

ע. דשאני גבי עדים זוממים כיון דכתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו, יש לנו לקיים בשניהם ואין לנו לקיימו לחצאין, כיון ששניהם באו מפסוק אחד ויש טעם אחד. יש כאן רק דמיון מילתא למילתא, דרבינו יונה רק דיבר בעדים שבאו לחייב מיתה לזה וממון לזה, אך במיתה וממון לאחד אף בעדים זוממים הם נהרגים ולא משלמים, עיי״ש בסוגיא בסנהדרין (והיא הובאה בפתיחה לסוגיית: ״בגדרי קים ליה בדרבה מיניה״ — סי׳ כ״ז). והעולה ממש״כ הגריי״ו כאן, דמלקות וממון לאחד דומה למיתה לזה וממון לזה, ודו״ק.

פ. שפירש דלא פליגי רבנן על ר׳ מאיר אלא בעדים זוממים שהמלקות והממון הם מענין אחד, ועל זה אנו אומרים: משום רשעה את אתה מחייבו וכו׳, משא״כ כאן המלקות הוא מטעם אכילת חלב שהוא ענין אחר. מהלך הרידב״ז הוא בכיוון הפוך ממש״כ הגריי״ו לעיל, ששיטת תוס׳ בכתובת ל״ב,ב דהעדים יכולים לקבל שנים כיון דיש כאן רשעה אחת בלבד. והסברא משתמעת לשני הכיוונים.

צ. משא״כ באכל חלב שהוא ענין אחר וכנ״ל. ועוד דחיוב ממון שכזה שאינה נחשב לרשעה אינו פוטר ממלקות. לעיל ביאר למה אין המלקות פוטר מממון, וכאן הוא מבאר למה אין הממון פוטר ממלקות.

ק. שחיוב שהתחייב בעצמו אינו נפטר ע״י המלקות ואינו בגדר משום רשעה אחת אתה מחייבו. הראב״ד שם מבאר שחיובים שאדם קיבל על עצמו אינם נפטרים אף ע״י מיתה שהתחייב בו בזמן. וממילא ברור שאינם נפטרים ע״י מלקות, אלא שהראב״ד הקשה שהחיוב מזונות על מי שחסם פרה של חברו ודש בה אינו חיוב עצמי, עיי״ש בסוגיית ״בגדרי קים ליה בדרבה מיניה״ (סי׳ כ״ז).

ר. ורק במלקות וממון שפטורו הוא מטעם כדי רשעתו, דמחוייבים רק על רשעה אחת, סובר הירושלמי שזה לא שייך בגונב חלב ואכלו, דחיוב התשלומים בגניבה אינו נחשב לרשעה, אלא זהו דין להשיב ממון חברו. והעולה מתוך מש״כ הגריי״ו, דישנן ג׳ דרגות בחיובי ממונות לענין קים ליה. א. תשלומי מזיק או תשלומי קנס, שהם חיובים המוטלים עליו, והם בגדר רשעה, ודינם שנפטרים הן ע״י מיתה, הן ע״י מלקות. ב. תשלומים שהם בגדר ממון גמור דאית ליה גביה, כגון גניבה, וחיובם אינם בגדר רשעה, דינם שנפטרים ע״י מיתה מטעם קים ליה, אך לדעת הירושלמי, אינם נפטרים ע״י מלקות, דאין כאן שתי רשעיות. ג. תשלומים הבאים מחמת חיוב עצמי, כגון אתנן, אינם נפטרים אף ע״י מיתה לדעת הראב״ד (בשיטה אחרת. משא״כ לשיטה ראשונה שהובאה שם בראב״ד, גם חיובים עצמיים נפטרים ע״י מיתה. וכך עולה גם משיטת רש״י, עי׳ בסוגיית ״בגדרי קים ליה בדרבה מיניה״ — סי׳ כ״ז, בפרק: ״האם בקים ליה מחוייב לצאת ידי שמים והאם קים ליה פוטר אף מהתחייבות״).

ש. מ״מ במעידים שהוא בן גרושה ובן חלוצה לוקים עליו אף על פי שהוא לאו שאין בו מעשה. לכאורה כאן הוא נוטה יותר לרעיון שהמלקות דבן גרושה הם מטעם לא תענה (והקרא ד״אם בן הכות הרשע״ הוא רק גילוי שלוקים עליו על אף שאין בו מעשה), ולא מין ממיני הזמה. אך אין זה מוכח, כי גם אם נימא דהמלקות הם מ״אם בן הכות הרשע״, סוף סוף בעינן אזהרה, ונמצא שלוקה משום אזהרת לאו שאין בו מעשה, ויש כאן חריגה מכללי הלאוים.
ואמנם יכולנו לומר שגם כשלוקה מכאשר זמם ממש, דהיינו כשבאו לחייבו מלקות, יש כאן חריגה, דהא גם שם בעינן אזהרה. אך נראה דמלקות מכאשר זמם אינם כ״כ חריגה, דמקיימים בהם את הפסק דין המעוות שנולד בגין עדותם, וכעין סברת המהרש״א בכתובות ל״ג,א דכשלוקים מכאשר זמם אין זו חריגה מכלל הלאוים דצריכים התראה, עי׳ בסוגיית ״בגדרי קים ליה בדרבה מיניה״ (סי׳ כ״ז), בפרק: ״על הטעם דבעדים זוממים משלמים ואינם לוקים״, ובהערות שם, ועיי״ש דלר׳ עקיבא איגר גם כשלוקים מכאשר זמם יש כאן חריגה.

ת. ובמעידים אותו שחייב מלקות שפיר לוקים אף על פי שהוא לאו שאין בו מעשה, כדי לקיים בהם כאשר זמם. אפשר דכוונתו דאין כאן חריגה, כמו שכתב המהרש״א הנ״ל לענין חסרון התראה.

א. אבל היכא שחייבוהו ממון ומלקות אנו מקיימים בהם הזמה בממון ואינם לוקים על לאו שאין בו מעשה. לכאורה לא מובן כלל מי הכריחתו לומר דמשלמים ממון ואינם לוקים ולסתור את מה שכתב בפתיחת הסימן, דשיטת התוספות בכתובות דעדי מוציא שם רע שהוזמו מחוייבים ג״כ ממון ומלקות כמו שרצו לחייבו ממון ומלקות היא באמת תוספתא מפורשת.
ור׳ צבי לוי נ״י העיר דמסתבר דאינו בא לחרוג מכל האמור לעיל, אלא שעיקר היסוד —שעפ״י חכמים יש מגבלה של ״כדי רשעתו״, ומכוח מגבלה זאת אנו מחוייבים לבחור, ואז חידושו של הגריי״ו דעפ״י חכמים ענין לאו שאין בו מעשה הוא המשפיע על הבחירה, דעדיף לחייבו ממון ולא מלקות, בכדי לא לחרוג מכללי הלאוים. והוא כעין דברי ר׳ אלעזר לגבי התראה, שהביאם הגריי״ו בסמוך, דהסברא נותנת שעדים זוממים משלמים ואינם לוקים, כדי לא לחרוג מכללי הלאוים — שאין עונשים עונש הגוף בלא התראה. ועי׳ לעיל בסוגיית ״בגדרי קים ליה בדרבה מיניה״ (סי׳ כ״ז), בפרק: ״על הטעם דבעדים זוממים משלמים ואינם לוקים״, ובהערות שם, דסברא זאת רק נאמרה במקום בחירה!
וכל זה היכא שיש באמת שתי רשעיות, כגון שהעידו רק על ממון, ואנו באים לחייב ממון ומלקות, ממון מצד כאשר זמם ומלקות מצד לא תענה, דאז מכריעה הסברא דמשלמים ואינם לוקים, כדי לא לחרוג מהכלל דלאו שאין בו מעשה אין לוקים עליו. אך היכא שבאו לחייבו גם ממון וגם מלקות, אז כשבאים לחייבם בשניהם, זוהי רשעה אחת, כפי שמבואר בסוגיית ״בגדרי קים ליה בדרבה מיניה״ (סי׳ כ״ז), בפרק: ״בדין עדים זוממים שבאו לחייבו בשני חיובים״. וממילא אין מגבלה ואין הכרח לבחור, וע״כ אפשר לתת את שניהם. ומה שכתב כאן: ״אבל היכא שחייבוהו ממון ומלקות״, כוונתו היכא שמתחייבים ממון ומלקות, ממון מצד כאשר זמם ומלקות מצד לא תענה.

ב. אפשר שהיינו אומרים דלוקים ומשלמים מטעם גזירת הכתוב. דומה שכוונתו מטעם גזירת הכתוב ד״אם בן הכות הרשע״, דמשם למדינן דאפשר ללקות על אזהרת לא תענה אעפ״י דהוי לאו שאין בו מעשה.

ג. והכי נמי סוברים חכמים שאין עונש הגוף על לאו שאין בו מעשה. בסיכומו של דבר, בסימן זה הובאו ג׳ פירושים לתוספתא: א. עפ״י הגאון ר׳ חיים עוזר יש כאן תרי בבות, והפיסקא ״שעל עסקי ממון וכו׳⁠ ⁠⁠״ מבארת בבא ב׳. ב. עפ״י הגאון ר״מ באסין יש כאן בבא אחת, והפיסקא ״שעל עסקי ממון וכו׳⁠ ⁠⁠״ מבארת דלוקה שמונים לר׳ מאיר. ג. עפ״י הגריי״ו יש כאן בבא אחת, והפיסקא ״שעל עסקי ממון וכו׳⁠ ⁠⁠״ היא בבא בפני עצמה הבאה לפרש את דברי המשנה.
ולהלכה יש כאן ג״כ ג׳ שיטות בביאור דעת חכמים: א. עפ״י הגאון ר׳ חיים עוזר, חכמים חולקים על שתי הבבות, דהקרא ד״כדי רשעתו״ חל תמיד גם אם באו לחייבו מלקות ודינם ללקות מכאשר זמם, אלא שאם באו לחייבו בשני החיובים הוא לוקה ואינו משלם, ואם באו לחייבו רק ממון הוא משלם ואינו לוקה. ב. עפ״י הגאון ר״מ באסין (כפי הבנת הגריי״ו) תמיד משלמים ואינם לוקים, אף אם דינם ללקות מכאשר זמם, וזה תואם את שיטת ר׳ עקיבא איגר. ג. עפ״י הגריי״ו: אם באו לחייבו גם מלקות ודינם ללקות מכאשר זמם, משלמים ולוקים, כשיטת התוס׳ בכתובות. אם באו לחייבו ממון בלבד, והמלקות רק מלא תענה, משלמים ואינם לוקים.

ד. *) סימן זה הוא המשך לסוגיית: ״בגדרי קים ליה בדרבה מיניה״ (סי׳ כ״ז).

ה. הוא דווקא במקום שליכא פטור דקים ליה בדרבה מיניה, אבל במקום קים ליה במזיד הוא פטור לגמרי. ולא זכיתי לרדת לסוף כוונת הגריי״ו, דהא בכהאי גוונא בהיזק ניכר יתחייב על מעשה הגניבה, כי ע״י ההיזק מנע מעצמו את האפשרות לומר הרי שלך לפניך. והם הם דברי הגאון ר׳ חיים עוזר (עפ״י הגאון ר׳ עקיבא איגר בתשובותיו), שבמזיד קנסוהו שמחשיבים את מעשיו כאילו היה היזק ניכר. וכיון דבשוגג לא קנסוהו, ממילא יכול לומר הרי שלך לפניך. ואמנם כבר תוספות כתבו דעפ״י רב מעשה הגניבה הוא המחייב, אלא שלתוס׳ לא התברר כל צרכו החילוק בין שוגג למזיד.

ו. ובע״כ שגם חיוב התשלומים הוא בשעת הגניבה. והשווה עם מש״כ הגריי״ו בחידושי בעל ״שרידי אש״ על הש״ס ח״א, סי׳ ל״ח (ועיי״ש בהערות), ולהלן בסוגיית ״קרן כעין שגנב״ (סי׳ ל״ד, ועיי״ש בהערות). ולפמש״כ הגריי״ו כאן נמצא דבזה גופא חולקים רב ושמואל, דלרב חיוב התשלומין כשהגניבה אינה כבר בעין נולד בשעת הגניבה, משא״כ לשמואל. וביאור זה במחלוקת רב ושמואל שונה בתכלית מהביאור שהביא לעיל בשם ר׳ עקיבא איגר בחידושיו לכתובות, דלכו״ע עצם החיוב נולד כבר בשעת הגניבה, אלא שיכול להיפטר מהחיוב ע״י הרי שלך לפניך, ובמעשה שעשה סגר לעצמו את הדרך להיפטר, ונשאר החיוב בעינו, והמחלוקת היא האם חל דין קים ליה על ״מעשה סגירה״ זה, שאיננו מוליד את החיוב, אך מאפשר לו להתקיים בפועל.

ז. דאף לרבא דאית ליה דבא במחתרת פטור בששיבר (ולא בנטל והכלים ישנן בעין), דפטור אף בשיבר לאחר זמן. עי׳ בחידושי בעל ״שרידי אש״ על הש״ס הנ״ל (ח״א סי׳ ל״ח).

ח. אבל העשה דוהשיב אינו סתם עשה כמו שריפת הנותר, שגזרה התורה שע״י מעשה השריפה הוא מתקן הלאו, אלא שעשה זו היא אופן המובחר שבתשלומים, שמחזיר מה שגנב ממש, ומכיון שאין עשה זו אלא חיוב של תשלומים ממילא היא כוללת את חיוב התשלומים בכלל. הגדרה זאת באה ליישב את הקושי דאם לאו הניתן לתשלומים אינו בגדר לאו הניתק לעשה, א״כ בכהאי גוונא דהגזילה איננה כבר בעין, אי אפשר לומר דבפירוש ריבתה תורה דממונא משלם ומילקי לא לקי (כדברי הגמ׳ כתובות ל״ב,ב דבפירוש ריבתה תורה עדים זוממים וחובל בחברו דממונא משלם מילקי לא לקי — בהסבר דרכו של ר׳ יוחנן שם, דבעלמא מילקי לקי ממונא לא משלם), דהא והשיב את הגזילה אשר גזל איירי כשהגזילה בעין, וא״כ, כשהגזילה אינה בעין, נימא איפכא — דילקה ולא ישלם (ראה בשו״ת אחיעזר שהזכירו הגריי״ו). וחידושו של הגריי״ו דהשבת הגזילה בעין הוא רק המובחר שבתשלומים, והוא כולל את חיוב התשלומים בכלל, וא״כ יש כאן גילוי דממונא משלם, אלא דלא הוי ניתק לעשה כיון שאין העשה מפורש אלא מובן מתוכו, כדבריו בהמשך.
[והעירוני דלפי״ז יוקשה למה בלאו דלא תלין פעולת שכר שכיר, שאין שם גילוי, לא יחול הכלל דמילקי לקי ממונא לא משלם? וצ״ל דהקרא והשיב את הגזילה אשר גזל הוא גילוי כללי לכל מקום שלקח או מעכב דבר מחברו שלא כדין, שיש עליו חיוב תשלומים].
ועי׳ בחידושי בעל ״שרידי אש״ על הש״ס הנ״ל בהערות, דגם אם נימא דהגנב קנה את גוף החפץ מיד, מחוייב הוא להחזירו כל עוד ישנו בעין, בתורת תיקון החטא, להחזיר את הדברים למצב המקורי (ובהמשך דבריו כאן נותן הגריי״ו הגדרה משפטית — דמעשה הגניבה הוא קנין, אלא שהחיוב של והשיב מונע את הקנין). ועי׳ להלן בסוגיית ״קרן כעין שגנב״ (סי׳ ל״ד) בהערות, דמאותו גדר של תיקון החטא יש לו לשלם את הקרן כעין שגנב.
[ובדמיון מילתא למילתא למש״כ הגריי״ו כאן, דהחיוב להחזיר את הגניבה עצמה הוא האופן המובחר שבתשלומים וכו׳ — עי׳ מש״כ הרמב״ם בספר המצוות מצות לא תעשה קפ״ז, על איסור הנאה מבשר בחלב, דהאכילה היא מין ממיני הנאה, דמיון מדמיוני הנאה, וכשהתורה אסרה את האכילה היא בעצם אסרה את ההנאה, וע״כ הוא לא מונה את איסור הנאה כמצוה בפני עצמה (וכן עי׳ ״נקודה נפלאה״ בפירוש המשניות לרמב״ם פ״ג דכריתות על המשנה: יש אוכל אכילה אחת וחייב ארבע חטאות). והמשתמע מדבריו דהאכילה היא המובחרת שבהנאות, אלא דכיון שהיא רק מובנת מתוך האכילה המפורשת אין היא נמנית במנין המצוות].

ט. אלא שהרמב״ם סובר שדין זה הוא רק במקום שנתקיים בו העונש החמור בפועל ממש והיינו במזיד, משא״כ בשוגג, שלא נתקיים בו עונש המיתה בפועל אלא שהוא פטור מהיקש דתנא דבי חזקיה (כתובות ל״ה,א), אין זה קיום העונש הקל אלא הוא פטור שפטרתו תורה. וראה לעיל בסוגיית ״בגדרי קים ליה בדרבה מיניה״ (סי׳ כ״ז) בהערות בריש הסימן, שגם הקובץ שיעורים לכתובות אות צ״ג כתב לחלק בין היכי שנתקיים העונש בפועל או לא. והגריי״ו עצמו שם כתב דמהיקשא דתנא דבי חזקיה ילפינן דדין אחד הוא לשוגג ולמזיד.

י. שהרי דין המיתה אינו יכול לבטל המעשה שעשה בידיו, ולהכי לא מצי לומר הרי שלך לפניך. ולכאורה לעיל הקשה דנימא דכל היכא דאיתנייהו דמרייהו נינהו, ועל מה תחייבו על שעת ניסוך, הרי הניסוך אינו יכול להטיל עליו חיובים משום דקים ליה בדרבה מיניה.
והנראה בהבנת דבריו, דלעיל הוקשה לו דממ״נ, או דכל היכא דאיתנייהו דמרייהו נינהו, א״כ אין מקום להטיל עליו חיובים בגלל הניסוך, ואם נימא דעכ״פ בשעת גניבה נולד חיוב של והשיב אקרקפתא דגנב (אא״כ היה עליו חיוב מיתה באותה שעה, כגון שנטל כלים במחתרת) וחיוב זה אינו נפקע כל עוד לא קיים בפועל הרי שלך לפניך, א״כ אין מקום לחילוק שחילק הרמב״ם בין מזיד לשוגג. ותירוצו עכשיו, דאמנם כן הוא שיש חיוב אקרקפתא דגנב, והחיוב דרמיא עליה הוא להחזיר את גוף הדבר, ואם ניסך במזיד, הרי הקים ליה פועל שהחזיר לו וכאילו אמר הרי שלך לפניך, משא״כ בשוגג, ודו״ק.

כ. וראיתי מתרצים עפ״י הרמב״ן בכתובות דבתרומה לא שייך גלי קרא כיון שלא הוי אלא בשוגג, משא״כ בחובל דגלי קרא דחייב ממון אף במזיד. ברמב״ן שלפנינו לא מצאתי כלשון הזה. אך כעין זה יש בשיטה לכתובות ל׳,ב בד״ה זר שאכל תרומה: ״ומיהו לא אמרינן כיון דגלי רחמנא בחדא דפטור משום דקים ליה בדרבה מיניה דהוא הדין באידך, אלא כששניהם שוים,אבל משוגג למזיד לא אמרינן, והילכך בההיא דהאוכל תרומת חמץ, כיון דהויא שוגג בשניהם, להכי אמרינן משום דגלי רחמנא במיתה דתרומה בשוגג דלא אמרינן קים ליה בדרבה מיניה, הוא הדין בשוגג דכרת דחמץ לא אמרינן קים ליה בדרבה מיניה, אבל בההיא דהאוכל חמץ של הקדש, לא אמרינן משום דגלי רחמנא בשוגג דקודש דלא אמרינן קים ליה בדרבה מיניה דהוא הדין במזיד דחמץ לא אמרינן קים ליה בדרבה מיניה, דיפה כוח המזיד לגבי הכי דלא ליתי השוגג וליבטליניה לדינא דמזיד, הילכך דיניה דמזיד בדוכתיה קאי, ואמרינן ביה קים ליה בדרבה מיניה אף על גב דגלי רחמנא בשוגג דקודש דלא אמרינן ביה קים ליה בדרבה מיניה, ולהכי האוכל חמץ של הקדש לא מעל לרבי נחוניא״.

ל. ואין לדחוק שמה שכתב הרמב״ם חייב בתשלומים קאי אכפל וד׳ וה׳. וממילא גם מש״כ דאם התרו בו פטור מן התשלומים קאי אכפל וד׳ וה׳, אבל אקרן חייב, דהא דגלי קרא דמשלם ואינו לוקה הוא מן הכתוב והשיב את הגזילה אשר גזל, והכתוב אקרן קאי. אלא שלא זכיתי לרדת לסוף דעתו של הגריי״ו, דסוף סוף אם משלם את הקרן ממילא לא ילקה, ולמה א״כ ייפטר מן הכפל וד׳ וה׳, וצ״ע.

מ. ועיי״ש שנדחק לפרש, שהרמב״ם מיירי בתרומה שלא הגיעה ליד כהן. וכן הוא בספר אמרי בינה להגר״מ אויערבאך זצ״ל, תרומות סי׳ ט׳, עיי״ש.

נ. ומעתה הפירוש דלאו הניתן לתשלומים אינו לוקה הוא, שלאו זה הוא ניתן לתשלומים ולא לאזהרת מלקות אלא לאזהרת תשלומים. אולי רוצה הגריי״ו ליישב בזה בדרך נוספת את הקושיא הנ״ל למה, כשהגזילה אינה בעין, ואינו יכול לקיים כפשוטו והשיב את הגזילה אשר גזל, לא נימא איפכא דילקה ולא ישלם. ובתירוצו כאן הוא מרחיב את הבנת המושג ״ניתן לתשלומים״, דאין הכוונה רק שתיקונו הוא בתשלומים, אלא פירושו שזהו לאו שכל עניינו הוא לא באיסורים אלא בענייני תשלומים, והראי׳ שבפחות משוה פרוטה אינו חייב מאומה.