גמ׳. אמר מר אם עד שלא נגמר דינה ילדה וולדה מותרת. ואף על גב דכי נגחה הות מיעברה והאמר רבא ולד הנוגחת אסור, היא וולדה נגחו. ולד הנרבעת אסור, היא וולדה נרבעו אימא אם עד שלא נגמר דינה עיברה וילדה וולדה מותר, אם משנגמר דינה עיברה וילדה וולדה אסור.
ופרש״י (בד״ה והאמר רבא ולד הנוגחת אסור) וז״ל בהקרבה, כגון שנגחה על פי עד אחד או על פי הבעלים דמתסרא לגבוה ולא להדיוט, הלכך על כרחיך שמעינן מדרבא דהיכא דאית עדים אסור אף להדיוט, וצריך לגמור דין שניהם, והא ליכא למימר טעמא דתנא קמא דתני וולדה מותר משום דלא נגמר דינו עמה, דאי בשלא בא לבית דין מאי איריא ולדה אפילו אמו נמי אם לא נגמר דינה לא מיתסרא, וכי איצטריך תנא למיתני מותר הכי אשמעינן, דאין זקוק להביאה לבית דין קאמר, ותיובתא דרבא עכ״ל.
והנה יש להסתפק האם אליבא דרבא בעינן ב׳ גמר דין בפנ״ע א׳ לאם וא׳ לוולד (כשנולד לפני הגמר דין של אמו) מכיון שהם ב׳ גברא שונים, או״ד דמכיון דבשעת מעשה העבירה היו גוף אחד ונידונין על מעשה עבירה אחת יש להם גמר דין אחד. ומלשון רש״י משמע קצת דבעינן ב׳ גמר דין בפנ״ע.
והנה בערכין
(דף ז.) מבואר דאשה מעוברת שהמיתה הורגין אותה ואת העובר ורק אם ישבה על המשבר אזי ממתינין לה עד שתלד והורגין רק אותה ולא את העובר. ונראה לבאר דבאשה מעוברת שהרגה העובר נהרג מאחר שהוא חלק מהאם וגמר הדין שחל על האם חל נמי עליו, אבל לא נחשב העובר לעושה מעשה העבירה של רציחה, ולכן אם ישבה על המשבר ונעקר הולד ממקומו דהוי כילוד דגופא אחרינא הוא (כפרש״י שם ד״ה ממתינין לה), י״ל דבנעקר ממקומו העובר נחשב לנפש בפ״ע ומשו״ה פטור, דאין העובר נהרג בתורת חיוב שלו בעצמו - דלא עשה העובר מעשה העבירה, אלא דנהרג בתורת חיוב של האם. משא״כ בבהמה העובר נהרג מחמת שחל עליו נמי חלות שם שור שנגח. אמנם לכאורה מהרמב״ם (פ״א מהל׳ רוצח ה״ט) מוכח דס״ל דעובר הוי נפש
א שכתב וז״ל הרי זו מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף. לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר במיעיה בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחריה להורגה, ואם משהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם עכ״ל. ויש לדקדק דהרמב״ם פסק דהא דהורגין את העובר כשלא יצא ראשו ואמו מקשה לילד הוא רק משום דהעובר הוי רודף, ומשמע דס״ל דאף לפני שיצא ראשו עובר הוי נפש. וא״כ צ״ע אליבא דהרמב״ם מהו הנפ״מ בין ישבה על המשבר שנעקר הולד ממקומו או לא, ומדוע הורגין אשה מעוברת ועוברה אם היא עדיין לא ישבה על המשבר, והרי לכאורה להרמב״ם עובר הוי נפש בפנ״ע אף קודם שנעקר העובר ממקומו. וי״ל דהרמב״ם סובר דעובר לא הוי נפש גמור, ומש״כ הרמב״ם שהורגין את העובר משום שהוא רודף מיירי בציור שהאם מקשה לילד וכבר נעקר העובר ממקומו דאזי העובר נחשב כנפש, ואילו לפני שישבה האם על המשבר ולא נעקר העובר ממקומו אף הרמב״ם סובר דעובר לא הוי נפש בפנ״ע ומשו״ה הוא נהרג ביחד עם האם. אבל קשה דביארנו דלרמב״ם כל היכא שב״נ נהרג ישראל חייב מיתה ביד״ש וכגון כשהרג בסוף חמה לבוא, והרי קיי״ל (פ״ט מהל׳ מלכים ה״ד) דב״נ נהרג על העוברין, וא״כ יוצא דישראל חייב מיתה בידי שמים וחשיב רוצח, ולפי״ז לכאורה מוכח דס״ל להרמב״ם דעובר הוי נפש אפילו כשלא נעקר ממקומו, מכיון דב״נ נהרג על העוברין אפילו כשלא נעקרו ממקומן. וצ״ע דאי עובר חשיב נפש (לפי שיטת הרמב״ם) אפילו קודם שנעקר ממקומו א״כ למה נהרג העובר משום האם שיוצאת ליהרג לפני שישבה האשה על המשבר, והרי להרמב״ם עובר חשיב נפש בפנ״ע אפילו לפני שיצא ראשו. וצ״ל לפי הרמב״ם דכשלא נעקר העובר ממקומו אזי העובר נהרג בתורת החיוב דרמיא על האם, ואילו כשנעקר ממקומו דתו לא הוי כאחד מאבריה צריך ליהרג בתורת עצמו, ומאחר שאינו יכול ליהרג בתורת עצמו דהעובר לא עשה מעשה העבירה הריהו פטור
ב. אמנם לרש״י לפני שנעקר עובר ממקומו לא הוי נפש
ג, ומשו״ה נהרג מגזה״כ ד״ומתו גם שניהם״ דהוי חלק מהאם.
גמ׳. והאמר רבא ולד הנוגחת אסור היא וולדה נגחו וולד הנרבעת אסור היא וולדה נרבעו.
ופרש״י (בד״ה ולדה אסור) וז״ל דעובר ירך אמו הוא, וגם הוא נאסר בגמר דין אמו עכ״ל. ועיין בתוס׳ (דף פ: ד״ה עובר ירך אמו) וז״ל ור״ת מפרש דבכל דוכתי קיי״ל דלאו ירך אמו וכו׳, והא דאמר רבא וולד הנוגחת והנרבעת אסור לא פליגא והיינו טעמא כיון דעד עכשיו חיות הולד תלוי באם הוי כאילו נגמר דין שניהם להריגה ולאו משום דירך אמו הוא עכ״ל. וצ״ב בשיטת רש״י דמ״ט אי ס״ל עובר לאו ירך אמו לא נהרוג את העובר והרי העובר השתתף במעשה הנגיחה שהיה חלק מהאם בשעת הנגיחה וגם העובר נגח והרג. ונראה דהעובר עשה את מעשה הנגיחה בשב ואל תעשה דהנגיחה נעשית ע״י האם והעובר הוי שב ואל תעשה, ורש״י ור״ת נחלקו האם חל חלות שם שור שנגח בנגיחה בשב ואל תעשה, דלרש״י נגיחה בשב ואל תעשה לא מחייבת מיתה דלא חל חלות שם שור נוגח על שור שנגח בשב ואל תעשה, ולכן פירש דהעובר חייב מיתה רק אליבא דמ״ד עובר ירך אמו. משא״כ ר״ת סובר דחל חיוב מיתה בשור שנגח בשב ואל תעשה והעובר חייב מיתה אפילו אי ס״ל עובר לאו ירך אמו.
והנה עוד יש להעיר בשיטת ר״ת, דצ״ע מ״ש עובר שחייב מיתה משור האצטדיון דפטור משום דהוי אונס
(ב״ק לט.), והרי עובר נוגח רק משום שהאם החליטה לנגוח ולכאורה העובר עצמו הוי כאנוס במעשה הנגיחה ולמה חייב מיתה דמ״ש משור האצטדיון שפטור. ועוד יש להעיר דהקשה הגרע״א זצ״ל (בשו״ת רע״א סימן ר״ב) דהיאך איש מותר לבא על אשתו כשהיא מעוברת דנימא דהיא וולדה נרבעו ויהא אסור משום בא על בתו. ובשלמא למ״ד עובר ירך אמו י״ל שאין העובר אלא כאבר מן האם ואין לעובר חלות שם בת ולא חשיב בא על בתו, אבל לפי ר״ת דקיי״ל עובר לאו ירך אמו יש להקשות את קושיית רע״א זצ״ל דהיאך מותר לבא על אשתו דלהוי כבא על בתו. וי״ל דהדין ״היא וולדה נרבעו״ אין הכוונה שע״י מעשה רביעה באם חל מעשה רביעה נמי בוולד דפשיטא דזה אינו, אלא הכוונה היא שחל חלות שם נרבע ושם שור שנגח על הוולד, ובהמה נהרגת מחמת חלות שם בהמה הנרבעת או שור שנגח שחלה בבהמה דאין לבהמה מעשה עבירה, ושפיר חל חלות שם בהמה הנרבעת ושור שנגח אף בעובר. משא״כ חיוב בא על בתו תלוי במעשה ביאה בבת וכשבא על אשתו ליכא מעשה ביאה בבת ואינו חייב משום בא על בתו ביאה. ולפי״ז י״ל דזוהי כוונת ר״ת (הובא בתוס׳ ד״ה עובר) דאע״פ דקיי״ל עובר לאו ירך אמו מ״מ ולד הנרבעת והנוגחת אסור מכיון דעד עכשיו חיות הולד תלוי באם הו״ל כאילו נגמר דין שניהם להריגה, דר״ל דמכיון שחיות הולד תלוי באם מעשה הרביעה שבאם מחיל חלות שם ״בהמה הנרבעת״ אף בוולד והגמר דין שחל על האם חל ממילא נמי על העובר אע״פ שלאו ירך אמו הוא מכיון שחיותו תלוי באם, אבל אין כוונת רבא לומר דחל מעשה רביעה ומעשה ביאה בוולד. ולפי״ז יש ליישב הקושיא מ״ש עובר משור האצטדיון, די״ל דהתם השור עשה את מעשה העבירה של נגיחה אלא דהוי אנוס מכיון שהרגילוהו לנגוח ולכן פטור ממיתה, משא״כ עובר לא עשה מעשה עבירה של נגיחה כלל אלא דנגיחת האם מחיל עליו חלות שם ״שור שנגח״ ומשו״ה דינו ליסקל, ומשו״ה לא שייך ביה פטור אונס מכיון דחל בו חלות שם בהמה הנוגחת המחייבת סקילה.
א. דלא כרש״י לעיל (דף עב: ד״ה יצא) דעובר אינו נחשב כנפש, ועיין בשיעורים שם.
ב. ומ״מ ישראל ההורג עובר דעלמא לפני שנעקר העובר ממקומו חייב מיתה בידי שמים, אע״פ דהעובר לא הוי נפש גמור, ואם האם בסכנה הורגין את העובר כדי להציל את נפש האם דהויא נפש גמור ואין העובר נפש גמור. ועיין בחידושי רבנו חיים הלוי פ״א מהל׳ רוצח ה״ט דדין זה חל רק ברודף בידי שמים. ועיין בגליונות החזו״א דחל דין זה בעלמא להציל נפש גמור בנפש שאינו גמור דאין בזה סברת מאי חזית דדמא דידך סומק טפי.
ג. ואין להקשות דמהא דקיי״ל דמחללין שבת להציל חיי עובר דלכאורה מוכח מזה דעובר הוי נפש אפילו לפני שנעקר ממקומו, ודלא כשיטת רש״י. די״ל דדין פקו״נ שמתיר חילול שבת אינו תלוי בגדרי נפש לגבי איסור רציחה, דמצד מצות פקו״נ חל חיוב להציל כדי שיבא להיות נפש, דהרי לשיטת הרמב״ן (מובא בר״ן על הרי״ף מס׳
יומא ג: בדפי הרי״ף ד״ה וכתוב, וברא״ש יומא פרק ח׳ סימן י״ג, ועיין בקרבן נתנאל אות י׳) מחללין שבת אף להציל עובר פחות ממ׳ יום אע״פ דלכו״ע לא הוי נפש קודם מ׳ יום וליכא איסור רציחה בהריגת עובר פחות ממ׳ יום, ומוכח דדין פקו״נ להצלת נפשות ודין נפש לענין רציחה הם ב׳ דינים נפרדים שאינן תלויין זה בזה. ומיושב שיטת רש״י דאע״פ דעובר לפני שנעקר ממקומו לא הוי נפש לענין איסור רציחה מ״מ מחללין עליו את השבת וחל מצות פקו״נ להצילו. (רבינו זצ״ל).