גמ׳. אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת.
כתב הרמב״ם בפ״א מהל׳ טוען ונטען (הל״ז) וז״ל אין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי, אבל על טענת ספק פטור וכו׳ עכ״ל. ולהלן (שם הל״ח) כתב וז״ל כור חטים יש לי בידך בודאי והנתבע אומר איני יודע שמא יש לך שמא אין לך הרי הנתבע ישבע שבועת היסת שאינו יודע ונפטר וכו׳ עכ״ל. ונשאלת השאלה, למה זקוקה שבועת היסת לטענת ודאי מהתובע, ואילו במקום שיש טענת תובע ודאית הנתבע נשבע היסת אפילו כשטוען טענת ספק. ונראה שהרמב״ם סובר שטענת ודאי מחייבת שבועת היסת, ולפיכך אם התובע טוען טענת ספק לא חל חיוב שבועת היסת על הנתבע. מאידך על הנתבע לישבע אף כשטוען ספק. ונראה מכך שאינו נשבע היסת להכחיש את התובע, שכן בטען הנתבע ספק אפילו כשישבע היסת לא הוכחשה טענת התובע. על כרחך שהנתבע נשבע היסת כדי שיהיה נאמן במה שטען, זאת אומרת שאם לא ישבע הרי הוא מדרבנן כאילו לא טען כלל שפטור וכאילו הודה לתובע. הלכך נשבע אף עבור טענת ספק שלו, וכדי שטענתו תהיה נאמנת ושתחשב טענת פטור.
ב
עיין ברמב״ם (פט״ו מהל׳ מלוה הל״ג - ז) וז״ל התנה המלוה על הלוה שיהיה נאמן בכל עת שיאמר שלא פרעו ה״ז נוטל בלא שבועה אע״פ שטען שפרעו וכו׳ התנה הלוה שיהיה נאמן בכל עת שיאמר פרעתי וכו׳ טען הלוה בשטר זה ואמר פרעתי מקצתו והמלוה אמר לא פרע כלום משלם המקצת שהודה בו ונשבע שבועת היסת שהרי האמינו. ואם התנה עליו שיהיה נאמן בלא שבועת היסת אינו נשבע עכ״ל.
בהאמינו הלוה את המלוה נוטל בלי שבועה. מאידך בהאמינו המלוה את הלוה עדיין חייב לישבע היסת אלא אם כן התנו שיהיה נאמן בלא שבועת היסת שאז אינו נשבע כלל. ונראה לבאר את ההבדל שכשהאמינו הלוה את המלוה נוטל בלי היסת משום שאין היסת בשבועת הנוטלין חוץ ממיפך שבועה (עיין ברמב״ם פ״א מהל׳ טוען הל״ו). ברם עלינו להבין למה בהאמינו המלוה את הלוה והודה במקצת עדיין נשבע הלוה היסת שהרי האמינו אותו ובדין הוא שיהיה נאמן אף בלי היסת.
ויתכן ששונה שבועת היסת משבועות הדיינין כי שבועת הדיינין מחילה נאמנות בעצם דברי הנשבע. משא״כ בהיסת, שמאחר שאינה שבועת הדיינין, אינה מחילה נאמנות בעיקר דברי הנשבע, אלא שמהווה ראייה צדדית ואומדנא שמסתמא לא שקר כי יש לו חזקת כשרות ויש להניח שנשבע באמת. אמנם אין בהיסת חלות נאמנות ע״פ דין בגוף דברי השבועה עצמם שלא כחלות הנאמנות בשבועת הדיינין.
ולכן בהאמינו המלוה את הלוה נפטר משבועת הדיינין כי יש לו כבר נאמנות ממה שהאמינו אותו. מאידך בנוגע להיסת, אף שבעצם הלוה נאמן שהרי המלוה האמינו, עכ״ז החכמים הצריכו עוד בירור וראייה צדדית של שבועת היסת.
ועיין במגיד משנה (שם בהל״ו) בשם הרי״ף שפסק שנשבע הלוה שהאמינו לו שבועת היסת גם בטען פרעתי כולו ולא רק במודה שפרע מקצתו, ואע״פ שהאמינו לו נשבע היסת והביאור כנ״ל כדי שתהיה הוכחה צדדית שדבריו אמיתיים.
אמנם פשטות הרמב״ם משמעה שחולק על הרי״ף ומחייב היסת דוקא בשהאמינו ומודה במקצת ולא כשהאמינו וכופר בכל. ולפי״ז שיטת הרמב״ם אחרת מהנ״ל וסובר שיש שתי תקנות בהיסת:
א) חיוב שבועת היסת בפני עצמו; בכופר בכל.
ב) חיוב שבועת היסת במקום שבועת הדיינין; במודה במקצת.
ובכן בשהאמינו למודה במקצת נשבע היסת כי היסת חלה למלא מקום שבועת הדיינים דאורייתא שהופקעה משום שהאמינו המלוה ללוה. ואילו בכופר בכל אין דין שבוה״ד דאורייתא, ושבועת היסת חלה כחיוב לעצמו, ומה שהאמינו המלוה ללוה מועיל לפוטרו משבועת היסת, ושיטתו זקוקה לעוד ביאור, וצ״ע.
שם. גמ׳. חזקה אין אדם תובע וכו׳.
דיון הגמרא תמוה כי ל״ל לבקש נימוק לתקנת שבועת היסת; למה לא תסתפק הגמרא בפשטות ששבועת היסת נתקנה מדרבנן שכן חששו החכמים שמא גנב הנתבע.
ונראה, הואיל וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, הלכך אלמלא טענה מחייבת לא התקינו שבועת היסת. אין תקנת שבועת היסת תקנה בעלמא שחייבו רבנן לישבע בכל אופן. אלא הטענה מולידה ספק ולפיכך היא מחייבת שבועה. הגמרא, איפוא, באה לבאר למה טענת התובע מולידה ספק ומחייבת שבועה. והגמרא מסבירה שטענת התובע בכופר בכל נחשבת מדרבנן לטענה המחייבת מחמת החזקה שאין אדם תובע אלא א״כ יש לו.
ע״ז שואלת הגמרא ״אדרבא, חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו״ כלומר, ובכן אין טענת התובע מולידה ספק ואינה חלות טענה כלל לחייב שבועה. וע״ז מתרצת הגמרא ״אשתמוטי הוא דקא משתמיט ליה״, ולפיכך חשובה התובע לטענה המחייבת. וכ״ז מתקבל שפיר אליבא דרמב״ם הנ״ל (בפ״א מהל׳ טוען ונטען הל״ז) שרק טענת ודאי מחייבת היסת, שכן היסת תלויה בטענה המחייבת.
ובתוס׳ ד״ה אדרבא וכו׳ (דף מ:) הקשו הרי כופר בכל פטור משבועה דאורייתא משום החזקה של אין אדם מעיז וכו׳ ולא אמרי׳ אישתמוטי קא משתמיט לחייבו בשבועה מדאורייתא, ומ״ש דרבנן מדאורייתא.
ונראה שהנ״מ בין דאורייתא לבין דרבנן היא שמדאורייתא קיימות שתי החזקות המכחישות זו את זו - החזקה של אין אדם תובע וכו׳ והחזקה של אין אדם מעיז וכו׳. אמנם החזקה של אין אדם מעיז וכו׳ אלימא טפי, דהיינו שהרוב של אין אדם מעיז וכו׳ הוא רוב עם מיעוט שאינו מצוי המעיזים משום דאישתמוטי קא משתמטי, ואילו הרוב של אין אדם תובע וכו׳ מהווה רוב חלש עם מיעוט המצוי. לכן מדאורייתא פטור מלישבע. אולם מדרבנן חששו למיעוט שאינו מצוי שמעיזים בפני בעלי חובם משום דאשתמוטי קא משתמטי, ורבנן איפוא החשיבו את טענת התובע לטענה המחייבת. בקיצור, טענת התובע טענה היא, אך מדאורייתא הטענה חלשה מדי ואינה מחייבת, ואילו מדרבנן טענה היא ואכן מחייבת, וכדנתבאר.א
שם. גמ׳. הכופר במלוה כשר לעדות וכו׳.
ובמס׳ ב״מ
(דף ה:) דנו בכופר בפקדון, וז״ל אי הכי הכופר בפקדון אמאי פסול לעדות נימא אישתמוטי קא משתמיט סבר עד דבחשנא ומשכחנא ליה. כי אמרינן הכופר בפקדון פסול לעדות כגון דאתו סהדי ואסהידו ביה דההיא שעתא איתיה לפקדון בביתיה והוה ידע, א״נ דהוה נקיט ליה בידיה עכ״ל. ועולה מהגמרא שאף כופר בפקדון כשר לעדות במקום שיש לומר אשתמוטי קא משתמיט. ומשמע נמי שאף כופר במלוה יפסל לעדות כשא״א לומר אשתמוטי קא משתמיט, וכגון שיש בכיסו אלפי אלפים כסף וחייב למלוה י׳ כסף בלבד, שאינו מסתבר שרצה להוציא את כל הכסף שיש לו באותה שעה, והו״ל גזלן ופסול לעדות. ודו״ק בדברי רש״י שם ובסוגיין כאן בשבועות.
אמנם מהרמב״ם משמע, שאינו תלוי באומדן דעת הכופר, אלא יש כאן הלכה מוחלטת. שהרי כתב בפ״ג מהל׳ גזילה (הל׳ י״ד) וז״ל הכופר בפקדון בבית דין אם היה ברשותו בשעת שכפר נעשה עליו גזלן וחייב באונסו עכ״ל. והלא לפי גרסתנו במס׳ ב״מ מבואר שהפקדון היה בביתו ״והוה ידע״ ובכן א״א לומר אשתמוטי קא משתמיט, ואילו הרמב״ם לא הזכיר ״שהוא ידע״ אלא כתב סתם שהפקדון היה ברשותו בשעת שכפר ונעשה עליו גזלן, וצ״ע אליביה למה לא חל דין אשתמוטי קא משתמיט כשלא ידע שהוא ברשותו.
והנה בנוגע לאיסורי גזילה ועושק קבע הרמב״ם (פ״א מהל׳ גזילה הל״ג ד׳) וז״ל אי זהו גוזל, זה הלוקח ממון אדם בחזקה כגון שחטף מידו מטלטלין או שנכנס לרשותו שלא ברצון הבעלים ונטל משם כלים וכו׳ כענין שנא׳ ויגזול את החנית מיד המצרי. אי זהו עושק זה שבא ממון חבירו לתוך ידו ברצון הבעלים וכיון שתבעוהו כבש הממון אצלו בחזקה ולא החזירו, כגון שהיה לו ביד חבירו הלואה או שכירות והוא תובעו ואינו יכול להוציא ממנו מפני שהוא אלם וקשה, ועל זה נאמר לא תעשוק את רעך עכ״ל.
פשוטם של דברים מורה שאיסור העושק חל דוקא בהלואה או בשכירות וכשאינו משלם חוב מפני שהוא אלם וקשה. איסור גזילה, לעומתו, חל בחטיפת חפץ מרשות בעליו בדומה ל״ויגזול את החנית מיד המצרי״. לכן מסתבר שדין אשתמוטי קא משתמיט חל רק בנוגע לעושק לכבישת שכר שכיר ודמי מלוה, כי בעושק אינו משלם מה שנתחייב מחמת חוב ושעבודי ממון, וחסר בו מעשה גזילה גמור של לקיחת ממון מבית בעלים. באופן כזה בלבד חל דין אשתמוטי קא מישתמיט שכשהוא משתמט אינו נחשב לעושק. מאידך במעשה גזילת ממון מבית בעליו ליכא דין אשתמוטי קא משתמיט. ומובן מאליו שאם יפרוץ אדם לתוך בית חבירו ויגזול משום שזקוק לממון לצרכיו שלא יחול בו כלל דין אשתמוטי קא משתמיט להקל מעליו את חומרת איסור הגזילה. איסור הגזילה ואיסור העושק שני איסורים שונים הם.ב
בהתאם לכך, קרוב לומר שהרמב״ם הבחין בכופר בפקדון בין אם הפקדון נמצא ברשות הכופר או לא. אם הפקדון ברשותו מהווה כפירתו מעשה גזילת ממון מבית הבעלים ונכללת בלאו של גזילה, והכופר בפקדון שברשותו קונה את הפקדון בקנין גזילה, ונחשב לגזלן ממש. לא חל איפוא פטור אשתמוטי קא משתמיט, כשם שאינו חל בכל גזילות דעלמא. אולם כשהפקדון אינו ברשותו אינו קונה אותו בקניני גזילה, והכפירה חשובה לעושק ולא לגזילה, ולפיכך חל דין אשתמוטי קא משתמיט כמו בעושק דעלמא. רק בגזילת בעין, כשחלים קניני גזילת בעין, אינו חל הפטור של אישתמוטי קא משתמיט. אמנם בעושק - שחסר קנין גזילה ומעשה גזילה גמור - חל פטור אשתמוטי קא מישתמיט.
לאור זה מוסברים דברי רש״י בריש מס׳ סנה׳ (ב א, גזילות) שכתב וז״ל כופר בפקדון שמששלח בו יד הוי גזלן וכן החוטף מיד חבירו הוי גזלן כגון ויגזול את החנית מיד המצרי, אבל לוה ולא שילם לא מקרי גזלן דמלוה להוצאה ניתנה עכ״ל. ר״ל שבלוה ולא שילם חסר מעשה גזילת בעין כי אינו אלא עושק של אי - פרעון השתעבדות החוב, ובהעדר קנין גזילה בבעין ליכא מעשה גזילה ולא נכנס לכלל דין גזילות בשלשה, עיי״ש.ג
אמנם עלינו לחקור בדין אישתמוטי קא משתמיט שכשר לעדות. האם עקב דין דאשתמוטי קא משתמיט פקע גם עצם האיסור של עושק וכנ״ל, או״ד, למרות שחל איסור דעושק עכ״ז כשר לעדות. ובטעם הדבר יתכן שפסול עדות תלוי בחלות שם רשע דחמס, ובמקום שחל דין אישתמוטי קא משתמיט לא ניתן לכנותו בשם רשע דחמס וכשר איפוא לעדות, אך בכל זאת עבר באיסור דעושק, וצ״ע.ד
א. אמנם יעויין בתוס׳ בב״מ (דף ו. בד״ה אלא הא דאמר רב נחמן) שכתב לפי תירוץ אחד שהתקינו שבועת היסת אף בכפירות בעין ואע״פ שא״א לומר דקא משתמיט. אך לפי התירוץ השני שם משמע שהתקינו היסת דוקא במקום שא״ל דקא משתמט, והביאור כדביאר מו״ר זצ״ל.
מהביאור הזה של מו״ר זצ״ל משמע ששבועת היסת נתקנה כעין שבועה דאורייתא ומהווה חיוב שבועה כמו שבוה״ד דאורייתא. ברם למעלה ביאר שהיסת אינה חלה מדין נאמנות שבועה דאורייתא אלא כבירור צדדי. ומהא שנשבעין היסת על קרקע (רמב״ם פ״ה מהל׳ טוען הל״א) משמע שאינה חיוב שבועה כעין דאורייתא אלא בירור בעלמא שאינו משקר שהרי בקרקע מסתבר שאין חלות שם שבועה כעין דאורייתא. ועיין במחלוקת הראשונים האם נשבעים היסת בטענת קטן (חו״מ סי׳ צ״ו). ויתכן שתלוי בחקירתנו. ועיין ברש״י ב״מ (דף ה׳ ד״ה היסת) שמשמע ששבועת היסת בירור בעלמא היא.
ב. עיין במגיד משנה ובלחם משנה ובסוגיות בב״מ (דף סא. ודף קיא.), ואכמ״ל.
ג. אמנם בשיעורים אחרים הבחין מו״ר זצ״ל בין הכופר בפקדון שאינו קונה קניני גזילה בכל אופן לבין השולח יד בפקדון שקונה קניני גזילה. האבני נזר (חו״מ סי׳ א׳) ואחרונים אחרים שואלים מרש״י בריש סנה׳ (ב.) שכתב שהכופר במלוה אינו בכלל דין גזילות בג׳ משום שמלוה להוצאה ניתנה ואילו בסוגייתנו בשבועות איתא שהכופר במלוה כשר לעדות משום הטעם דאשתמוטי קא מישתמיט. וי״ל דבעינן שני הטעמים, כי בלי הטעם של מלוה להוצאה ניתנה הייתי אומר שהכופר במלוה גוזל את החפצא של מעות המלוה בעין וקונה קנין גזילה, וכדמבואר בשיעורים בגזלת בעין א״א לומר אישתמוטי קא משתמיט אלא בעושק. ומאחר שמלוה להוצאה ניתנה מועיל הטעם של אשתמוטי קא משתמיט להוציא כופר במלוה מדין עושק וכשר לעדות.
עוי״ל לפי מה שנכתב הלאה בשעורים כי אשתמוטי קא משתמיט מועיל לענין הכשר עדות כי המשתמט לא נקרא רשע דחמס אך אינו מועיל לענין דין גזילות בשלשה. ורק הטעם של מלוה להוצאה ניתנה מועיל כי קובע שאין כאן גזילת בעין אלא עושק ועל זה אין דין גזילה בג׳.
ד. לכאורה ספק זה אליבא דשאר הראשונים. מאידך אליבא דהרמב״ם וכדביאר מרן הרב זצ״ל ההבדל בין עושק לבין גזילה יוצא מעצם הגדרת הלאו דעושק ובאישתמוטי קא משתמיט ליכא איסור כלל.
כתב הגהות רע״א (חו״מ רצ״ד: א׳) וז״ל נסתפקתי אם בשעת הכפירה לא היה ברשותו ובענין דלא שייך אשתמוטי דהשומר והפקדון היו באגם וכפר אם חייב באונסין, די״ל דכפירה לא עדיף מגזלן ממש בלא מעשה קנין לא קם ברשותו לחיוב אונסין רק לענין פסול צריך שיהיה בענין דל״ש אשתמוטי ומלישנא דסוגיי׳ משמע דגם לענין חיוב אונסי׳ וקיימא באגם בעי׳ בענין דלא שייך אשתמוטי. אבל הסברא צ״ע עכ״ל. ולפי ביאור מרן הרב טעם הדבר מבואר וכדנתבאר בפנים.