(1) 
בְּמַלְוֶה צָרִיךְ לְמַשְׁכּוֹן קָמִיפַּלְּגִי: מָר סָבַר: אמִצְוָה קָא עָבֵיד שֶׁהִלְוָהוּ, וְהָוֵי שׁוֹמֵר שָׂכָר. וּמָר סָבַר: לָאו מִצְוָה קָא עָבֵיד, שֶׁלַּהֲנָאָתוֹ מִתְכַּוֵּין, וְהָוֵי שׁוֹמֵר חִנָּם.:
בְּמַלְוֶה צָרִיךְ לְמַשְׁכּוֹן קָמִיפַּלְּגִי: מָר סָבַר: אמִצְוָה קָא עָבֵיד שֶׁהִלְוָהוּ, וְהָוֵי שׁוֹמֵר שָׂכָר. וּמָר סָבַר: לָאו מִצְוָה קָא עָבֵיד, שֶׁלַּהֲנָאָתוֹ מִתְכַּוֵּין, וְהָוֵי שׁוֹמֵר חִנָּם.they disagree with regard to a lender who needs the collateral, i.e., the lender wants to use the collateral and deduct the value of its use it from the amount of the loan. One Sage, Rabbi Akiva, holds that he is performing a mitzva in that he lent to him, and therefore he is considered a paid bailee. And one Sage, Rabbi Eliezer, holds that he is not performing a mitzva, as his intention is to lend for his own benefit. And consequently he is considered an unpaid bailee for the collateral.
1. במר פסל: וכן בה״ג, ערוך (פסל) ורמב״ם פירוש המשנה. דפוסים : במרא ופסל .
2. אמר ר׳ אלעזר תמיה: וכן כ״י נ , דפוס קושטא . וכן צ״ל לפי דברי רבינו בסמוך: הלכה כסתם מתניתין. דפוסים : דברי ר׳ מאיר ר׳ יהודה אומר שומר חנם ישבע שומר שכר ישלם רבי אליעזר אומר זה וזה ישבע ותמיה .
במלוה צריך למשכון – להשתמש בו ולפסוק עליו להיות פוחת מן החוב והולך קמיפלגי ורבי עקיבא סבר אפי׳ הכי איכא מצוה.
במלוה צריך למשכון – פי׳ בקונטרס להשתמש ואין להקשות לפירושו דאמאי קאמר לעיל (דף פא:) מתניתין דלא כרבי אליעזר נוקי מתניתין באין צריך למשכון דסוגיא דשמעתין דלעיל אתיא אליבא דרבה דקיימא לן כוותיה אי נמי אי מתני׳ איירי באין צריך לא הוה פליג רבי יהודה ור״ח פירש צריך למשכון היינו שאינו רוצה להלוות לו בלא משכון ולפירושו א״ש דלא מצי לאוקמי מתני׳ באין צריך אבל אין נראה פירושו דלישנא דצריך למשכון לא משמע הכי ועוד דאע״ג דאין רוצה להלוות אלא על המשכון מצוה קעביד שבלא משכון אין לו להלוות כיון שירא להפסיד ואפשר במשכון.1
1. בדפוס וילנא מופיע כאן תוס׳ ד״ה ״אימור דאמר״. ד״ה זה מופיע במהדורתנו בדף פ״ב.
אמר רב חנן אמר שמואל הלכה כאבא שאול. ואפילו אבא שאול לא אמר אלא מר פסל וקודרום הואיל ונפיש אגרייהו וזוטר פוחתייהו:
[שם]
מתני׳ המעביר חבית ממקום למקום ושברה בין שומר חנם בין שומר שכר ישבע שלא פשע ויפטר דברי ר׳ מאיר אמר ר׳ אלעזר אף אני שמעתי מרבותיי כר׳ מאיר אבל אני תמיה אם יכולין זה וזה לישבע ויפטר. ת״ר המעביר חבית ממקום למקום ושברה בין שומר חנם בין שומר שכר ישבע דברי ר׳ מאיר ר׳ יהודה אומר שומר חנם ישבע שומר שכר משלם. אמר ר׳ אלעזר תמיה אני אם יכולין זה וזה לישבע. למימרא דסבר ר׳ מאיר נתקל לאו פושע הוא ורמינהי נשברה כדו ולא סלקה נפלה גמלו ולא העמידה ר׳ מאיר מחייב בהיזקן וחכמים אומרים פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים וקיימא לן דבנתקל פושע פליגי. אמר ר׳ אלעזר תברא מי ששנה זו לא שנה זו ואתא ר׳ יהודה למימר שומר חנם ישבע נושא שכר משלם האי כי דיניה והאי כי דיניה דנתקל לאו פושע הוא ונושא שכר משלם דאי נמי לא פושע הוא דיניה לשלומי. ואתא ר׳ אלעזר למימר אין גמרא כר׳ מאיר מיהו תמיה אני אם יכולין זה וזה לישבע. בשלמא שומר חנם נשבע דלא פשע אלא שומר שכר היכי משתבע כי לא פשע נמי לשלומי בעי ואפי׳ שומר חנם תינח במקום מודרון דאיכא למימר קרוב לאונס הוא שלא במקום מודרון מי מצי משתבע הא ודאי פושע הוא ואפי׳ במקום מודרון נמי תינח היכא דליכ׳ ראיה היכא דאיכא ראיה נייתי ראיה וניפטר דתני איסי בן יהודה אומר אין רואה שבועת י״י תהיה בין שניהם הא יש רואה יביא ראיה ויפטר. ור׳ חייא בר אבא אמר ר׳ יוחנן לעולם חד תנא הוא ונתקל ודאי פושע הוא והכא היינו טעמא דנפטר בשבועה שבועה זו תקנת חכמים היא ליפטר בה שאם אי אתה אומר כך דנפטר בשבועה מתשלומין כשנתקל אין לך אדם המעביר חבית ממקום למקום שדואג שלא יכשל וישתבר. היכי מישתבע פירש״י זצ״ל היכי מישתבע לר׳ חייא בר אבא אליבא דר׳ מאיר ודאי פושע הוא אמ׳ שבועה שלא בכונה שברתיה:
מתני׳ המעביר חבית ממקום למקום ושברה בין שומר חנם בין שומר שכר ישבע שלא פשע ויפטר דברי ר׳ מאיר אמר ר׳ אלעזר אף אני שמעתי מרבותיי כר׳ מאיר אבל אני תמיה אם יכולין זה וזה לישבע ויפטר. ת״ר המעביר חבית ממקום למקום ושברה בין שומר חנם בין שומר שכר ישבע דברי ר׳ מאיר ר׳ יהודה אומר שומר חנם ישבע שומר שכר משלם. אמר ר׳ אלעזר תמיה אני אם יכולין זה וזה לישבע. למימרא דסבר ר׳ מאיר נתקל לאו פושע הוא ורמינהי נשברה כדו ולא סלקה נפלה גמלו ולא העמידה ר׳ מאיר מחייב בהיזקן וחכמים אומרים פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים וקיימא לן דבנתקל פושע פליגי. אמר ר׳ אלעזר תברא מי ששנה זו לא שנה זו ואתא ר׳ יהודה למימר שומר חנם ישבע נושא שכר משלם האי כי דיניה והאי כי דיניה דנתקל לאו פושע הוא ונושא שכר משלם דאי נמי לא פושע הוא דיניה לשלומי. ואתא ר׳ אלעזר למימר אין גמרא כר׳ מאיר מיהו תמיה אני אם יכולין זה וזה לישבע. בשלמא שומר חנם נשבע דלא פשע אלא שומר שכר היכי משתבע כי לא פשע נמי לשלומי בעי ואפי׳ שומר חנם תינח במקום מודרון דאיכא למימר קרוב לאונס הוא שלא במקום מודרון מי מצי משתבע הא ודאי פושע הוא ואפי׳ במקום מודרון נמי תינח היכא דליכ׳ ראיה היכא דאיכא ראיה נייתי ראיה וניפטר דתני איסי בן יהודה אומר אין רואה שבועת י״י תהיה בין שניהם הא יש רואה יביא ראיה ויפטר. ור׳ חייא בר אבא אמר ר׳ יוחנן לעולם חד תנא הוא ונתקל ודאי פושע הוא והכא היינו טעמא דנפטר בשבועה שבועה זו תקנת חכמים היא ליפטר בה שאם אי אתה אומר כך דנפטר בשבועה מתשלומין כשנתקל אין לך אדם המעביר חבית ממקום למקום שדואג שלא יכשל וישתבר. היכי מישתבע פירש״י זצ״ל היכי מישתבע לר׳ חייא בר אבא אליבא דר׳ מאיר ודאי פושע הוא אמ׳ שבועה שלא בכונה שברתיה:
סימן רעז
כתב רבינו יצחק אלפס זצ״ל ומסתברא לן דהא דרבא אליבא דר׳ מאיר ראמר נתקל פושע הוא ובדין הוא דלישלם אלא תקינו רבנן דמישתבע דשלא בכונה ומיפטר דלא מצי לאשתבועי דלא פשע דפושע ניהו גביה אבל רבנן סברי דנתקל לאו פושע הוא הכי משביעינן ליה דשלא בפשיעה נשברה בין שומר חנם בין שומר שכר וליתא לדר׳ יהודה דאמר שומר שכר משלם. דקיימא לן סתם מתני׳ ומחלוקת בברייתא הלכה כסתם מתני׳ ועוד תקנת חכמי׳ היא שאם אי אתה אומר כן אין לך אדם שמעביר חבית ממקום למקום לחבירו. ואי איכא סהדי דשלא בפשיעה נשברה פטור אפי׳ בשבוע׳ דתניא איסי בן יהודה אומר אין רואה שבועת י״י תהיה בין שניהם הא יש רואה יביא ראיה ויפטר. עכ״ל:
במלוה צריך משכוןא. פרש״י ז״לב להיות משתמש בו ולפסוק עליו להיות פוחת מן החוב. וקשיא א״כ הוה ליה שוכר וקימ״ל שוכר כשומר שכר, ואיכא למימר הכא במאי עסקינן בשכלו ימי שכירותו וא״ל גמרתיו, הרב אב ב״ד ז״לג. ור״ח ז״ל פי׳ד במלוה צריך משכון מר סבר צריך לו ומצוה קא עביד ומר סבר לאו מצוה קא עביד אלא א״כ הלוהו בלא משכון אבל במשכון לא, כלומר דנטילת משכון לאו מצוה היא אלא ההלואה היא המצוה, ולא אמרי׳ כיון דלא מהימן ליה בלא משכון נטילת משכון עושה מצוה ובתורת מצוה שהיא אצלו וכן עיקרה, שאלו לפרש״י כיון דניחא ליה לאוקומי מתני׳ כר׳ אליעזר נמי לוקמה במלוה שאין צריך משכון דהוי שומר שכר כרב יוסףו.
א. ולפנינו בגמ׳: צריך למשכון.
ב. בד״ה במלוה.
ג. ברשב״א שבשטמ״ק הגירסא: כך תירץ הרב אב ב״ד והראב״ד ז״ל, ובכתי״א 2 הגירסא: והראב״ד ור״ח וכו׳.
ד. האו״ז בפסקי ב״מ סי׳ פא הביא פירושיהם של רש״י ור״ח ועיי״ש מה שהקשה על פי׳ ר״ח ועוד עיין בתשובת ריא״ף שבשטמ״ק.
ה. וכ״ה ברשב״א שבשטמ״ק ובחידושי הר״ן. ועיין בריטב״א שהבין אחרת בפי׳ ר״ח שהמלוה הלוה רק בתנאי שהלוה יתן לו משכון, ונחלקו ר״א ור״ע האם אפ״ה איכא מצוה בהלואתו או לא. וכן נראה שהבינו בשיטת ר״ח תוס׳ בד״ה במלוה.
ו. עיין בתוד״ה במלוה וברשב״א בשטמ״ק מה שתירצו.
והכא במלוה צריך למשכון קמיפלגי. פירש רש״י להיות משתמש בו ולפסוק עליו להיות פוחת מן החוב. ואיכא למידק, דאם כן תיפוק ליה דהוי כשומר שכר דשוכר כנושא שכר (עי׳ פ:) וי״ל דהכא כשכלו ימי שכירותו ואמר גמרתיו (פא.), כך תירץ הרב אב ב״ד והראב״ד ז״ל. ומיהו אכתי לא ניחא, דאם כן אפשר למשנתנו אפילו כר״א בשאינו צריך למשכון. ומסתברא דאי משום הא לא קשיא, דאיכא למימר דאין הכי נמי, וכי אמרינן לעיל אלא מחוורתא מתניתין דלא כר״א, לפום הני פירוקי קאמרינן, דהא אידחו כולהו, ואי פלוגתייהו במלוה מעות ומתניתין בפירות וכולה ר׳ יהודה היא, מתניתין דלא כר׳ עקיבא ולא ניחא לן בהכי, משום דכולהו סתמי כר׳ עקיבא (סנהדרין פו.), אבל השתא דאיכא לאוקומי ככולהו תנאי מוקמינן. אלא דקשה קצת דאם כן כיון דלעיל אמרינן דמחוורתא מתניתין דלא כר״א, וכולה שמעתין בתר ההיא מסקנא גרירא, אם איתא דהשתא אפשר דאתיא ככולי עלמא, הוי ליה לאסוקי והשתא דאתית להכי אפילו תימא מתניתין ר״א ובשאינו צריך למשכון. ולדידי קשיא לי תו, דהא מדמוקמי פלוגתייהו במלוה צריך למשכון, אלמא לכולהו מותר להשתמש בו וכאבא שאול דאי לא גזלן הוי וחייב אפילו באונסין, ואלו לתנא קמא דמתניתין אסור להשתמש בו, ואתיא מתניתין דלא כר״ע ודלא כר׳ אליעזר. ואפשר דמוקמינן למתניתין בדפריש והתנה עם הלוה שישתמש בו כדי שיהא פוחת והולך מן החוב.
ור״ח פירש מלוה צריך למשכון, שעליו סומך להלות מעותיו, שאילולי כן לא היה מלוה לו, וכיון שכן משכון זה עיקר המצוה, ולפיכך נעשה שומר שכר עליו שהוא הגורם ופוטרו מלתת פרוטה לעני. ור׳ אליעזר סבר המלוה על המשכון לאו מצוה קעביד, אלא עיקר המצוה במלוה תלויה אבל לא במשכון, והמשכון אינו פוטרו אלא המלוה, ולפיכך אינו נעשה עליו שומר שכר. והראב״ד ז״ל פירש במלוה צריך למשכון, הואיל ונוטל עליה משכון אם יש עליה מצוה אם לאו. ואינו מחוור בעיני, דלא הל״ל בצריך למשכון קמיפלגי, אלא הכי הל״ל, ובמלוה על המשכון בהא פליגי, מ״ס מצוה קעביד ומר סבר לאו מצוה קעביד, והנכון כדברי ר״ח.
והקשה הראב״ד אשמעתין, למה ליה למימר משום מצוה, תיפוק ליה משום דתפיס ליה על חוביה, כדאמרינן (בבא מציעא פ:) באומן דתפיס ליה אאגריה. ותירץ דטעמא דאומן משום דנהנה בו שהרויח בו, אבל כאן לא הרויח כלום בהלואת המעות. עוד הקשה, אי בשכר מצוה הוי שומר שכר אפילו בדלא שוה שיעור זוזי נמי, ונשאר לו בקושיא. ואני תמה דודאי לר׳ עקיבא אפילו בדלא שוה שיעור זוזי הוי שומר שכר עליו להתחייב בכנגדו, והוא הדין לר׳ אליעזר, אלא שהוא נחלק מצד אחר ואמר דלאו מצוה קעביד כל שהוא צריך למשכון. ושמא הרב ז״ל מפרש הא דאמרינן לעיל בדלא שוה שיעור זוזי כ״ע לית להו דשמואל ופטור מכלום, וכפי הפירוש הראשון שכתבתי אני שם. אבל הנכון דלית להו דשמואל דוקא קאמר, כלומר דלא אבד כל מעותיו אלא כנגד משכונו, ונמצאת קושית הרב שעלה לה תירוץ, כן נראה לי.
תוס׳ בד״ה (לעיל) אימור כו׳ היינו דוקא כשקבל עליו אחריות דאונסין כו׳ נ״ב והא דאמרינן כיון דאלו מיגניב ומיתביד מחייבתו כו׳ היינו פי׳ דמיגניב או מיתביד באונס. הג״ה:
בסה״ד הג״ה אבל שומר שכר בלא קבלת אונס לא מיחייב לבער וההיא דפ״ק דפסחים צריך לפרש באיגניב ומתביד באונס כדפריש לעיל בהלכות גדולות בהלכות פסחים כתב דחייב לבער אפי׳ לא קבל עליו אונסין ע״כ הג״ה ונ״ב ורמב״ם ורא״ש הוסיפו אפי׳ שומר חנם שחייב רק בפשיעה וכן בטור סי׳ ת״ם:
(פב.) והריא״ף כתב בתשובה וזה לשונו: במלוה צריך למשכון קמיפלגי מר סבר מצוה קעביד ומר סבר לאו מצוה קעביד. פירוש דלא דמי משכון לכל פקדונות דפקדונות דעלמא אי בעי שומר למיזף עליהון ולמשכן אותם לא שרי ליה אבל משכון אי מצטרך מלוה לזוזי ולית ליה ללוה למפרע ליה ולא יכול לזבוניה למשכון אית ליה למלוה למיזף עליה זוזי. וקאמר רבי עקיבא דהא הנאה דסמיכא דעתיה דמלוה בהכין הוה בה שומר שכר על ההוא משכון ולא מצוה בעולם הוא דקעביד ורבי אליעזר סבר אפילו הכי מצוה קעביד ולא הוה שומר שכר בההיא הנאה וסליקא שמעתא בהכין. ומכל מקום ליכא דחייביה למלוה בשמירת משכון טפי מן מאי דאית על שומר שכר והיכא דאישתבי בליסטים מזויין פטור בין בשעת הלואה ובין לבתר כן ואם נגנב ואבד חייב בין משכנו בשעת הלואתו ובין משכנו לבתר הכין ולא שייכא דרבי יצחק בהני מילי כל עיקר. אלא כי פליגי בההיא הנאה דבה הוי שומר שכר או בהנאה אחריתי פליגי ואי בהא הנאה הוה פליגי לא הוה משתניא מילתא אלא למר שומר שכר הוא ולמר שומר חנם הוא אבל שבויה לא למר ולא למר וכל שכן דאיתברר ליה דבהנאה אחרת פליגי השתא שבוק כל עיוני וסברי בהא שמעתא לבר מן הדין עיונא והדין סברא דקא נהרין לך שבילא. עד כאן לשונו בסוף תשובה שלא נמצא תהלתה.
וזה לשון הרשב״א ז״ל: והכא במלוה צריך למשכון קמיפלגי. פירש רש״י להיות משתמש בו ולפסוק עליו להיות פוחת מן החוב. ואיכא למידק דאם כן תיפוק ליה דהוי כשומר שכר דשוכר כנושא שכר. ויש לומר דהכא כשכלו ימי שכירותו ואמר גמרתיו כך תירץ הרב אב ב״ד והראב״ד ז״ל. ומיהו אכתי לא ניחא דאם כן אפשר למשנתנו אפילו כרבי אליעזר בשאינו צריך למשכון. ומסתברא דאי משום הא לא קשיא דאיכא למימר דאין הכי נמי וכי אמרינן לעיל אלא מחוורתא מתניתין דלא כרבי אליעזר לפום ?פני פירוקי קאמרינן דהא אידחו כלהו ואי פלוגתייהו במלוה מעות ומתניתין בפירות וכולה רבי יהודה היא מתניתין דלא כרבי עקיבא ולא ניחא לן בהכי משום דכלהו סתמי כרבי עקיבא אבל השתא דאיכא לאוקומי ככלהו תנאי מוקמינן. אלא דקשה קצת דאם כן כיון דלעיל אמרינן ומחוורתא מתניתין דלא כרבי אליעזר וכולה שמעתין בתר ההיא מסקנא גרירא אם איתא דהשתא אפשר דאתיא ככולי עלמא הוה ליה לאסוקי והשתא דאתית להכי אפילו תימא מתניתין רבי אליעזר ובשאינו צריך למשכון. ולדידי קשיא לי תו דהא מדמוקמי פלוגתייהו במלוה צריך למשכון אלמא לכלהו מותר להשתמש בו וכאבא שאול דאי לא גזלן הוי וחייב אפילו באונסיו ואלו לתנא קמא דמתניתין אסור להשתמש בו ואתיא מתניתין דלא כרבי עקיבא ודלא כרבי אליעזר. ואפשר דמוקמינן למתניתין בדפריש והתנה עם הלוה שישתמש בו כדי שיהא פוחת והולך מן החוב. ורבינו חננאל פירש מלוה צריך למשכון שעליו סומך להלות מעותיו שאילולי כן לא היה מלוה לו וכיון שכן משכון זה עיקר המצוה ולפיכך נעשה שומר שכר עליו שהוא הגורם ופוטרו מלתת פרוטה לעני. ורבי אליעזר סבר המלוה על המשכון לאו מצוה קעביד אלא עיקר המצוה במלוה תלויה אבל לא במשכון והמשכון איבו פוטרו אלא המלוה ולפיכך אינו נעשה עליו שומר שכר.
והראב״ד ז״ל פירש במלוה צריך למשכון הואיל ונוטל עליה משכון אם יש עליה מצוה אם לאו. ואינו מחוור בעיני דלא הוה ליה למימר בצריך למשכון קמיפלגי אלא הכי הוה ליה למימר ובמלוה על המשכון בהא פליגי מר סבר מצוה קעביד ומר סבר לאו מצוה קעביד. והנכון כדברי רבינו חננאל. והקשה הראב״ד אשמעתין למה ליה למימר משום מצוה תיפוק ליה משום דתפיס ליה על חוביה כדאמרינן באומן דתפיס ליה אאגריה. ותירץ דטעמא דאומן משום דנהנה בו שהרויח בו אבל כאן לא הרויח כלום בהלואת המעות. עוד הקשה אי בשכר מצוה הוי שומר שכר אפילו בדלא שוה שיעור זוזי נמי. נשאר לו בקושיא. ואני תמה דודאי לרבי עקיבא אפללו בדלא שוה שיעור זוזי הוי שומר שכר עליו להתחייב בכנגדה והוא הדין לרבי אליעזר אלא שהוא נחלק מצד אחר ואמר דלאו מצוה קעביד כל שהוא צריך למשכון. ושמא הרב ז״ל מפרש הא דאמרינן לעיל בדלא שוה שיעור זוזי כולי עלמא לית להו דשמואל ופטור מכלום וכפי הפירוש הראשון שכתבתי אני שם. אבל הנכון דלית להו דשמואל דוקא קאמר כלומר דלא אבד כל מעותיו אלא כנגד משכונו ונמצאת קושית הרב שעלה לה תירוץ. כן נראה לי. עד כאן.
וזה לשון הראב״ד: במלוה צריך למשכון קמיפלגי. הואיל ונוטל עליה משכון אם יש עליה מצוה או לא. קשה לי למה ליה למימר משום מצוה תיפוק ליה משום דתפיס לי על חוביה כדאמרינן באומן מדלא אמר הכי שמע מינה איתיה לההוא פירושא דפרישנא לעיל גבי אומן דלא שייך למימר גבי משכון שאינו רשאי להתכבד בו כלל. אי נמי שאינו מרויח בו כלום כלישנא בתרא. מיהו קשיא לי אי בשכר מצוה הוי שומר שכר אפילו בדלא שוי שיעור זוזי נמי. ועוד שמירת משכון מאי דמיא לשמירת אבדה והלא מצוה משעת הלואה נעשית. ואיכא לתרוצי מפני שממתין עליו ואינו מוכרו ליפרע ממנו. ע״כ.
כתוב בספר המאור ומה שכתב הריא״ף בהלכותיו בהלוהו על המשכון וכו׳. וכתב עליו הראב״ד וזה לשונו: אמר אברהם יש לי ראיות על משכנו בין בשעת הלואתו בין שלא בשעת הלואה בין שנתן לו מדעתו בין שלא מדעתו שהוא חייב באונסין משום דפרעון הוי ואין אנו צריכין לפרוטה דרב יוסף בזה. עד כאן.
בד״ה אימור דאמר ר״י כו׳ ולפי זה הא דאמר קדשה כו׳ דוקא במשכון שמשכנו שלא בשעת הלואתו כו׳ עכ״ל ר״ל דודאי שם גבי קדושין אמרי׳ שם דמקודשת מדר׳ יצחק מיהו איכא לפרושי בה דמשכנו בשעת הלואתו נמי מקודשת ומשום דכיון דבשלא בשעת הלואתו קנה ליה לגמרי מדרבי יצחק בשעת הלואתו נמי דלא קני אלים שעבודיה ליחשב שלו לקדש בו אשה וכה״ג כתבו לעיל לענין חמץ של נכרי ולענין שמטה וכ״כ התוס׳ בהדיא בפ״ק דקדושין אבל השתא דקאמרינן דבשלא בשעת הלואה נמי לא הוה ש״ש אלא משום דקני ליה לקדש בו אשה א״כ ע״כ בשעת הלואה לא קני ליה לקדש בו אשה דא״כ מה״ט נמי ליהוי ש״ש ואנן קאמרי׳ בשמעתין אימור דאמר ר״י בשלא בשעת הלואה אבל בשעת כו׳ והא ודאי לא תקשי לך דליהוי ש״ש משום דאלים שעבודיה דלא דמי לחמץ דאלים שעבודיה מחשיב ליה להחמיר עליו כאלו שלו וכן לענין שמיטה ליחשיב ולא של אחיך בידך אבל משום שעבוד דידיה לא מחשיב ליה להיות כש״ש אי לית ליה הנאה מיניה ודו״ק:
בא״ד וי״ל דכיון דעכשיו שנוטל כו׳ לפי שיכול לעשות בו קדושין כו׳ עכ״ל ר״ל אע״ג דבמעותיו נמי היה יכול לקדש בו אשה מ״מ השתא נמי שאין מעותיו בידו כיון דאית ביה נמי הך הנאה לקדש בו אשה הוי ש״ש משא״כ הנאת תפיסת חובו דלא מיחשב הנאה כיון דאין מרויח במה שהלוה לו ממה שלא היה מלוה לו מעיקרא וכמ״ש התוס׳ לעיל ודו״ק:
בד״ה וסבר ר״מ כו׳ וי״ל דנתקל הוי לר״י כעין גניבה כו׳ ולא מחייב אדם המזיק אלא בדבר שהוא כעין אבידה כו׳ עכ״ל וה״ה דלעיל לר״מ נמי הוה מצי לתרץ הכי אלא דלר״מ לא צריכי להכי לפלוגי בהכי ולמימר דנתקל הוי דוקא כעין גניבה ודו״ק:
גמרא במלוה צריך למשכון קמפלגי ופירש רש״י להשתמש בו ולפסוק עליו ולהיות פוחת מן החוב כו׳ עכ״ל. לכאורה נראה דכוונתו במ״ש להשתמש בו היינו משום דלשון מלוה צריך למשכון הכי משמע ליה ומש״ה הוצרך לפרש ג״כ להיות פוחת מן החוב דאל״כ מיחזי כריבית כמ״ש הפוסקים בח״מ ריש סי׳ ע״ב. ולפ״ז ממילא משמע דאיירי שמתחלה בשעת הלואה שמסר לו המשכון התנה עמו כן וכמ״ש רמ״א בהגהת ש״ע שם וע״ש בסמ״ע אלא דהש״ך השיג על זה דאי אפשר לפרש כן דא״כ הוי שוכר אע״כ בשלא התנה בתחילה איירי ודבריו תמוהין טובא. חדא דאי בשלא התנה א״כ היינו דאבא שאול ומסקינן נמי בסמוך דאבא שאול גופא לא אמר אפילו בעני אלא במרא ופסל כו׳ וא״כ מסתמא דאוקימתא דהכא איירי בשהתנה מתחילה ע״כ והא דקשיא ליה להש״ך דא״כ הוי שוכר לאו קושיא היא דשאני שוכר שאין יכול לחזור בו משכירתו מש״ה הוי פלוגתא דתנאי אי הוי שומר שכר או ש״ח משא״כ הכא במלוה תלוי מלתא שכך התנה אם יצטרך למשכון יפחות לו דמי שכירתו מחובו וכעין זה כתב הש״ך עצמו ס״ק י״א ליישב כן קושית ת״ח. ועוד דהא לכאורה נראה מלישנא דתלמודא ומפי׳ רש״י כאן בשבועות דהא דקאמר מ״ס מצוה קעביד היינו במה שהלוהו ומ״ס לאו מצוה קעביד שלהנאתו מתכוין ואי כדברי הש״ך שלא התנה כן בשעת הלואה א״כ פשיטא דמצוה קעביד בשעה שהלוהו על המשכון ומהאי שעתא הוי ש״ש ולמה יגרע כח הלוה במה שמשתמש בו המלוה אח״כ ופוחת מדמי חובו אדרבה המלוה הוסיף מצוה על מצוה. והנראה מכל זה דהש״ך הבין לשון התנה היינו שהתנה דבר ברור לפחות מחובו בין ישתמש בין לא ישתמש וזה אינו עולה על הדעת כלל לא בלשון הש״ע ולא בלשון הסמ״ע ולדעתי שדברי הש״ך דברי שגגה הן ואגב שיטפיה כתב כן ואין להאריך מיהו בעיקר פי׳ רש״י שכתב דאיירי בפוחת מחובו לא הוי צריך הש״ס לומר דאיירי שהמלוה צריך למשכון והיינו להשתמש בו לפי׳ רש״י דבפשיטות הוי מצי לאוקמי שהמלוה רוצה להשכירו לאחרים ולפחות מחובו והתנה ע״כ ובהכי הוי שפיר טפי דומיא דמלתא דאבא שאול. והנראה בזה דבהא כ״ע מודו דמצוה קעביד כיון דלאו להנאתו מתכוין. והשתא דאתינא להכי מצינן למימר נמי איפכא דמ״ש רש״י דאיירי שפסק עמו לפחות מן החוב לאו משום איסור ריבית הוצרך לפרש כן דהא בלא״ה אשכחן שפיר דאפילו כשאין פוחת מחובו לית ביה משום ריבית כגון בדברים שדרכן להשאיל כמ״ש התוספות בפ׳ איזהו נשך וכ״כ הפוסקים. אלא דאפ״ה הוצרך רש״י לפרש דאיירי בפוחת דאל״כ לכ״ע לאו מצוה קעביד שלהנאתו מתכוין כנ״ל ודו״ק ועיין עוד בסמוך:
שם מר סבר מצוה קעביד שהלוהו ומ״ס לאו מצוה קעביד שלהנאתו מתכוין כך הגירסא בשמעתין בספרים שלנו מיהו בסוגיא דשבועות לא גרסינן אלא מ״ס מצוה קעביד ומ״ס לאו מצוה קעביד ומלשון רש״י דהתם משמע דהכא נמי לא גרסינן לה ובאמת נראה שאין זה מלשון הגמרא. ומה שהוצרכתי לזה היינו משום דהאי לישנא דמצוה קעביד שהלוהו משמע לכאורה שעיקר מצוה היא ההלואה גופא דאי הוי מיתרמי ליה עניא בשעת הלואה לא הוי צריך למיתב ליה ריפתא מש״ה הוי שומר שכר על המשכון וזה דוחק גדול דהא אדרבה בלא משכון הוי מצוה טפי ואי משום שאינו רוצה להלוות לו בלא משכון א״כ היינו פירושו של ר״ח שהביאו התוספות. ומלבד מה שהארכתי בפ׳ הכונס ובפ׳ אלו מציאות דבלא״ה נראה שאין שום סברא לומר שבשביל המצוה שעשה בתחילה לשעה קלה לא היה אפשר לו לקיים מצות צדקה לעניים ויהא ש״ש לעולם ומטעם זה כתבו רוב הפוסקים ומפרשים דעיקר המצוה היא במה שמתעסק בניעור ושיטוח בין בהשבת אבידה בין במשכון וא״כ לא שייך הך גירסא דמצוה קעביד שהלוהו. ואפילו אי גרסינן לה נראה דעיקר מצוה היא במה שהלוהו מתחילה על המשכון להיות פוחת והולך דקאמר אבא שאול מפני שהוא כמשיב אבידה וכן נראה להדיא מלשון רש״י בשבועות ע״ש. והשתא לפ״ז א״ש טובא הא דמדמה לה הש״ס לשומר אבידה כיון דחדא מלתא היא אלא דאפ״ה סבר ר״א דלא דמי למשיב אבידה דכיון שמשתמש בו להנאתו מתכוין כן נראה לי לפרש בשיטת רש״י. והשתא לפ״ז שפיר נמי מצינן למימר דשייך הא אוקימתא אפילו אליבא דרבה אלא דרבה סבר דאע״ג דשומר אבידה שומר חנם הוי היינו משום דפרוטה דר׳ יוסף לא שכיחא שבשביל כך ימנע ליתן ריפתא לעני משא״כ בהך מצוה דהכא במה שפוחת והולך שאין לך צדקה גדולה מזו כדאמרינן להדיא בפ׳ במה אשה גדול המלוה יותר מן העושה צדקה ומטיל בכיס יותר מכולם וכן הוא בטור יו״ד ובש״ע בהלכות צדקה וכ״ש הכא דאיכא תרתי ואפשר שאם היה אותו עני מבקש ממנו אלו המעות עצמם דרך צדקה היה נותן לו מש״ה סבר ר״ע דהוי שומר שכר ובהכי ניחא לן נמי אליבא דרבה דלא תיקשי ר״ע דהכא אדר״ע דפ׳ אלו מציאות. ובזה נתיישב ג״כ מה שדקדקתי בכל הסוגיא בלשון כלום הלויתני דקאמר ר״ע וכ״ש דהוי קשה טפי להך אוקימתא דהכא דהא אדרבא מהאי טעמא שלא הלוהו אלא על המשכון להשתמש בו קאמר ר״א דהוי שומר חנם משא״כ למאי דפרישית א״ש טובא דאדרבה לר״ע אליבא דרבה עיקר המצוה במה שהלוהו על המשכון ופוחת והולך מחובו כנ״ל נכון בעזה״י ודוק היטב:
בתוספות בד״ה במלוה צריך למשכון כו׳ ור״ח פי׳ צריך למשכון היינו שאינו רוצה להלוות בלא משכון כו׳ ועוד דאע״ג דאינו רוצה כו׳ מצוה קעביד כו׳ עס״ה. ולמאי דפרישית בסמוך נראה דמשום הא לא איריא דאכתי לא דמי לשומר אבידה דעיקר המצוה שייך כל זמן שהמציאה תחת ידו בין בשעת מציאה עצמה ובין בניעור ושיטוח ובין בשמירת האבידה עצמה משא״כ הכא כיון שאינו רוצה להלוותו אלא על המשכון א״כ הניעור ושיטוח והשמירה להנאת עצמו עושה שיהא בטוח במעותיו ומשום הך מצוה דשעת הלואה גופא שפיר מצי סבר ר״א דהוי שומר חנם אף לר׳ יוסף והיינו משום דלא שכיח כלל שיבוא עני ממש באותה שעה וימנע בשביל כך מליתן לו. ולפ״ז שפיר מצינן למימר דלפי׳ ר״ח א״ש הך אוקימתא אפילו אליבא דרבה דאע״ג דבשומר אבידה סבר רבה בפרק אלו מציאות דלר״ע הוי שומר חנם אפ״ה סבר ר״ע הכא דהוי שומר שכר כיון שאינו רוצה להלוותו אלא על המשכון ותפיס ליה המשכון אדמי חובו א״כ לא גרע מהא דאמרינן לעיל באומן דהוי ש״ש אפילו לר״מ בהאי הנאה דתפיס ליה אאגריה. (ועי׳ מה שכתבתי בזה לעיל בל׳ התוס׳ ד״ה הא גמרתיו) ואף שכתבו התוספות שם לעיל דהכא לא איתהני מלוה מידי מכל מקום לפי המסקנא דהכא דהלואה על המשכון מצוה היא א״כ ודאי מתהני טובא במצוה ונהי דבשביל כך אין לחייבו שיהא ש״ש מ״מ שפיר הוי ש״ש משום דתפיס ליה אחוביה. ואפשר דאפילו לאיבעיא דלעיל באומן דלית ליה הך סברא דתפיס ליה אאגריה באומן היינו משום דמאן יימר דתפיס ליה אאגרי׳ שאין דרך אומן לתפוס הכלי על שכרו כמו שאפרש לקמן בסוגי׳ דקציצה בברייתא דהנותן טליתו לאומן. משא״כ הכא שאינו רוצה להלוות לו בלא משכון א״כ אנן סהדי דתפיס ליה אחובי׳ וא״כ שפיר הוי שומר שכר אליבא דר״ע והשתא א״ש טובא נמי הך בבא דסיפא דברייתא דקתני אבל הלוהו על השטר והניח לו משכון ד״ה אבדו מעותיו היינו נמי מהאי טעמא גופא דבכה״ג שייך טפי למימר דאנן סהדי שתופס המשכון על דמי חובו. ובזה נתיישב ג״כ מה שכתבו התוספות על פי׳ ר״ח דלישנא דצריך למשכון לא משמע הכי ולמאי דפרישית א״ש דודאי צריך לכך כדי לקיים המצוה אליבא דר״ע כן נראה לי. ומה שיש לדקדק עוד בזו הסוגיא ובלשון התוספות בדיבור הסמוך יבואר הכל שילהי פרק שבועת הדיינין בעזה״י:
סליק פרק השוכר את האומנין
השואל את הפרה פרק שמיני
במלוה צריך למשכון קמיפלגי [נחלקו], כלומר, אם המלוה רוצה להשתמש במשכון עצמו, וינכה את דמי השימוש בו מסכום ההלוואה. מר סבר [חכם זה סבור]: מצוה קא עביד [הוא עשה] שהלוהו, ואם כן מקבל שכר — שכר מצוה — גם על המשכון שבידו, והוי [והרי הוא] שומר שכר. ומר סבר [וחכם זה סבר]: לאו [לא] מצוה קא עביד [הוא עושה], שלהנאתו מתכוין, ואם כן הוי [הרי הוא] עבור המשכון רק שומר חנם.
they disagree with regard to a lender who needs the collateral, i.e., the lender wants to use the collateral and deduct the value of its use it from the amount of the loan. One Sage, Rabbi Akiva, holds that he is performing a mitzva in that he lent to him, and therefore he is considered a paid bailee. And one Sage, Rabbi Eliezer, holds that he is not performing a mitzva, as his intention is to lend for his own benefit. And consequently he is considered an unpaid bailee for the collateral.
הכל
(2) אַבָּא שָׁאוּל אוֹמֵר: מוּתָּר לָאָדָם לְהַשְׂכִּיר מַשְׁכּוֹנוֹ שֶׁל עָנִי, לִהְיוֹת פּוֹחֵת וְהוֹלֵךְ.: אֲמַר רַב חָנָן בַּר אַמֵי אֲמַר שְׁמוּאֵל: הֲלָכָה כְּאַבָּא שָׁאוּל. בוְאַף אַבָּא שָׁאוּל לֹא אָמַר אֵלָּא בְּמַרָּא וּפָסָל וְקַרְדּוֹם, הוֹאִיל וּנְפִישׁ אַגְרַיְיהוּ וְזוּטַר פְּחָתַיְיהוּ.:
§ The mishna teaches that Abba Shaul says: It is permitted for a person to rent out a poor person’s collateral that was given to him for a loan, so that he shall set a rental price for it and thereby progressively reduce the debt, because this is considered like returning a lost item. Rav Ḥanan bar Ami says that Shmuel says: The halakha is in accordance with the opinion of Abba Shaul, but even Abba Shaul said his ruling only with regard to a hoe, a chisel, and an ax, since the remuneration from these utensils is great and their depreciation is small.
§ The mishna teaches that Abba Shaul says: It is permitted for a person to rent out a poor person’s collateral that was given to him for a loan, so that he shall set a rental price for it and thereby progressively reduce the debt, because this is considered like returning a lost item. Rav Ḥanan bar Ami says that Shmuel says: The halakha is in accordance with the opinion of Abba Shaul, but even Abba Shaul said his ruling only with regard to a hoe, a chisel, and an ax, since the remuneration from these utensils is great and their depreciation is small.
ערך מר
מר – א(בבא מציעא פב:) ואף אבא שאול לא אמר אלא במרא ופסל וקרדום (עירובין עז.). לא צריכא דבעי מרא וחצינא (א״ב פי׳ בלשון רומי כלי כעין קרדום וי״א שלשון מקרא הוא קראן לי מרא). ״א״ה נפל כאן טעות בפי׳ י״א ואולי שייך לאות הקדום.
ערך פסל
פסל – במזרדין ומפסלין כבר פירש כי בערך זבל. (כלים פי״ג) המפסלת והמקדח פי׳ כלי ברזל כמין מעצד רחב שהוא פוסל בו את העץ מן ויפסל שני לוחות. (ברכות נז: בבא מציעא פב:) מר פסל וקרדום.
ערך קף
קף – ג(פסחים ל:) קתייהו בטינא ופרזלייהו בנורא (יומא לז:) בקתהא דנרגא חציני (ביצה לג) ואע״פ דחזו לקתהא דנרגא וחציני (בבא מציעא כו) אמר רב אשי סכינא בתר קתיה (בבא מציעא פב) בדשמואל קא מפלגי דאמר שמואל (שבועות מג) האי מאן דאוזפי אלפא זוזי לחבריה ואנח ליה קתא דמגלא עילויהו וכו׳ (בבא מציעא קג) ומהדר ליה קתא פירוש יד הסכין ויד נרגא וחצינא ומגלא נקרא קתא.
א. [האק.]
ב. [אב שניידען.]
ג. [גראף. האנד.]
הכין תניא בתוספת בבא מציעא דנזיקיןא אבא שאול אומ׳ מותר לאדם להשכיר משכון של עני לפחותב, ושל עשיר אינו רשאי ליגע. אוקימנה דכי אמ׳ אבא שאול במרג ופַסָּל וקרדום פיר׳ד [בתרגום: כעין הברזל], הואיל ונפיש אגריהו וזוטר פסידהו אמ׳ שמואל הלכה כאבא שאול.
א. תוספתא ב״מ פ״ז ה״י.
ב. גירסתנו בפחות.
ג. וכ״ה בכל כ״י וברי״ף כ״י (דק״ס) וגירסתנו מרא.
ד. אפשר שדעת רבנו היא כדעת רבנו יהונתן דדוקא משכון של מתכת, אבל במשכון של בגדים אינו רשאי, ובמאירי כתב די״א דאף בהמות רשאי, ועיין שו״ת רשב״ש סי׳ צא.
זהו ביאור המשנה ופסק שלה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:
מאחר שביארנו שהנתקל אינו פושע נשברה כדו ולא סלקה נפלה גמלו ולא העמידה פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ודוקא בשלא נתכוון לזכות בחרסיו ושהפקיר נבלתו וכבר ביארנוה במקומה בפרק המניח את הכד:
אבא שאול אומר מותר לאדם להשכיר משכונו של עני להיות פוחת והולך. ואוקימנא במאי דנפיש אגריה וזוטר פחתיה והלכה כמותו. ומיהו דוקא להשכירו לאחרים אבל לעצמו אינו משכירו אלא מדעתו של לוה כדאמרינן גבי גבאי צדקה שמוכרים לאחרים ולא לעצמן וכעין שאמרו בשומר אבדה בפרק אלו מציאות ואם הוא מדעתו של לוה או שהתנה כן בשעת הלואה מותר. וליטול מטלטלין בנכייתא שאלתי מרבנו והיה מגמגם בדבר. הריטב״א.
למימרא דסבר רבי מאיר נתקל לאו פושע הוא לאו בדוקא נקט האי לישנא דלרבי מאיר לא סגיא דסבירא ליה דנתקל לאו פושע הוא. אלא אפילו אנוס נמי חשיב ליה למאי דסביר לן השתא דהא אפילו שומר שכר פטר ליה רבי מאיר אלא משום דבעי למפרך מברייתא דשמעינן מינה דנתקל פושע הוא נקט האי לישנא. הרשב״א והר״ן.
תברא התנא ששנא המשנה אליבא דרבי מאיר אינו הוא התנא ששנה הברייתא אלא תרי תנאי נינהו אליבא דרבי מאיר. פירוש תברא בשבועה כדגרסינן במשקין בענין שמתא תברי ברתי. כלומר אמר רבי אלעזר בשבועה תרי תנאי נינהו. רבינו חננאל.
א שנינו במשנה שאבא שאול אומר: מותר לאדם להשכיר משכונו של עני להיות פוחת והולך מן ההלוואה. אמר רב חנן בר אמי אמר שמואל: הלכה כאבא שאול. ואולם יש לסייג ולומר כי אף אבא שאול לא אמר דבריו אלא במרא (מעדר), ופסל (מפסלת), וקרדום, הואיל ונפיש אגרייהו וזוטר פחתייהו [ומרובה שכרם ומועט הפחת שלהם].
§ The mishna teaches that Abba Shaul says: It is permitted for a person to rent out a poor person’s collateral that was given to him for a loan, so that he shall set a rental price for it and thereby progressively reduce the debt, because this is considered like returning a lost item. Rav Ḥanan bar Ami says that Shmuel says: The halakha is in accordance with the opinion of Abba Shaul, but even Abba Shaul said his ruling only with regard to a hoe, a chisel, and an ax, since the remuneration from these utensils is great and their depreciation is small.
הכל
(3) מתני׳ מַתְנִיתִין : גהַמַּעֲבִיר חָבִית מִמָּקוֹם לְמָקוֹם וּשְׁבָרָהּ, בֵּין ש״ח שׁוֹמֵר חִנָּם , בֵּין שׁוֹמֵר שָׂכָר, יִשָּׁבַע. רִבִּי אֱלִיעֶזֶר אוֹמֵר: זֶה וָזֶה יִשָּׁבַע, וְתָמֵיהַּ אֲנִי אִם יְכוֹלִין זֶה וָזֶה לִישָּׁבַע.:
MISHNA: With regard to one who was transporting a barrel from one place to another and he broke it, whether he was an unpaid bailee or a paid bailee, if he takes an oath that he was not negligent he is exempt from payment. Rabbi Eliezer says: Both this one, an unpaid bailee, and that one, a paid bailee, must take an oath to exempt themselves from payment, but I wonder whether both this one and that one can take an oath. In other words, this is the halakha that I heard from my teachers, but I do not understand their ruling.
MISHNA: With regard to one who was transporting a barrel from one place to another and he broke it, whether he was an unpaid bailee or a paid bailee, if he takes an oath that he was not negligent he is exempt from payment. Rabbi Eliezer says: Both this one, an unpaid bailee, and that one, a paid bailee, must take an oath to exempt themselves from payment, but I wonder whether both this one and that one can take an oath. In other words, this is the halakha that I heard from my teachers, but I do not understand their ruling.
מתני׳ ישבע – שלא פשע ויפטר ובגמרא מפרש טעמא אמאי פטור שומר שכר בשבועה הא בלאו פשיעה נמי חייב שאין זה אונס אלא כגניבה ואבידה שהן קרובין לאונס ופשיעה.
מתני׳ המעביר חבית ממקום למקום ושברה וכול׳. רבי׳ משה נר״ו בריה דרבי׳ מימון ז״ל ישבע שבועת התורה שלא פשע בה ויפטר [בתרגום: ותמה ר׳ אליעזר בדין זה ואמר איך אפשר שישבע בכגון זה שומר חנם או שומר שכר, לפי ששומר שכר חייב לשלם ואפילו לא פשע, וגם שומר חנם אם היה אותו המקום שצוהו להעביר לו את החבית בו מקום מדרון, או שהיה לו ראיה שלא פשע אינו חייב שבועה, ודברי ר׳ אליעזר נכונים, אבל אמרוא שבועה זו תקנת חכמים היא, שאם אין אתה אומר כן אין לך אדם שמעביר חבית חבירו ממקום למקום, ותקנת חכמים אינה אלא בשומר חנם על כל פניםב אבל שומר שכר והוא המעביר חבית בשכר ושברה במקום מפורסם שאפשר למצוא שם ראיה חייב לשלם, אלא אם כן הביא ראיה שלא פשע בה בשעה שהעבירה].
א. לקמן פג, א. ועיין בנפש חיה.
ב. בפיה״מ מהדורת מה״ק ציין דבמהדו״ק כתב הרמב״ם בשומר חנם בלבד וכמו שפסק בפ״ג משכירות ה״ב, והעיר על סתירת דברי הרמב״ם במו״צ במהדורת רמב״ם פרנקל.
המשנה השביעית וגם זו אינה מכלל כונת הפרק אלא שנתגלגלה כאן על ידי משניות שלפניה ואמר המעביר חבית ממקום למקום ושברה בין שומר חנם בין שומר שכר ישבע ר׳ יהודה אומר שומר חנם ישבע שומר שכר ישלם ר׳ אליעזר אומר זה וזה ישבע תמה אני אם יכולין זה וזה לישבע אמר הר״ם ישבע שבועת התורה שלא פשע בה ויפטר ותמה ר׳ אליעזר בזה הדין ואמ׳ איך יתכן שישבע בכגון זה שומר חנם או שומר שכר לפי ששומר שכר ואפילו לא פשע ושומר חנם גם כן אם היה אותו המקום שצוה לו שיעבור לשם החבית מקום מדרון או יש לו עדים שלא פשע עליה יתחייב גם כן שבועה ומה שאמר ר׳ אליעזר דין הוא אבל אמרו שבועה זו תקנת חכמים הוא שאם אין אתה אומר כן אין לך אדם שמעביר חבית לחברו ממקום למקום ותקנת חכמים אינה אלא בשומר חנם על איזה ענין שיהיה ושומר שכר הוא שיעבור חבית בשכר וישברנה במקום מפורסם שאפשר שימצא לשם עדים ויתחייב לשלם אלא אם כן הביא עדים שלא פשע בה בשעה שהעבירה:
אמר המאירי המעביר חבית לחברו ממקום למקום ונשברה בין שהוא נושא שכר בין שהוא נושא חנם ישבע פי׳ ישבע שלא פשע ומה שנתקל אין דנין אותו בפשיעה שהנתקל אינו פושע והילכך נשבע שלא פשע ונפטר ואף בשכר מפני שהשבירה נדונת כאונס ור׳ יהודה אומר שומר חנם נשבע שלא פשע ואין דנין לו כשנתקל בפשיעה כמו שביארנו אבל שומר שכר חייב שהשבירה כגנבה ואבדה היא ולא תדון באונס ור׳ אליעזר אומר תמה אני אם יכולים זה וזה לישבע שהשומר שכר מה מועלת בו שהשבירה אינה כאונס וכר׳ יהודה ואף שומר חנם כל שאינו במקום מדרון היאך אפשר שאין פשיעה אצלו כשהוא נתקל ולפי מה שיתבאר בגמרא דין תורה כר׳ יהודה להיות שומר חנם נשבע שלא פשע ופטור ואין הנתקל פשיעה אף שלא במקום מדרון ושיהא שומר שכר חייב שהשבירה אינה כאונס והרי היא כגנבה ואבדה ומ״מ מתקנת חכמים לדון בה כר׳ מאיר ולהיות אף שומר שכר נשבע שלא פשע ופטור שאם אתה מחייבו שלא בפשיעה אין לך אדם שיהא מעביר חבית ממקום למקום ולפיכך דנו בה שבירה כמיתת הבהמה ושאר האונסין:
ב משנה המעביר חבית ממקום למקום ושברה, בין שהיה שומר חנם בין שהיה שומר שכר — ישבע שלא התרשל וייפטר. ר׳ אליעזר אומר: אכן זה וזה, שומר שכר ושומר חנם — ישבע, ותמיה אני אם יכולין זה וזה לישבע. שאכן, כך שמעתי מרבותי, אבל אינני מבין מדוע פסקו כך.
MISHNA: With regard to one who was transporting a barrel from one place to another and he broke it, whether he was an unpaid bailee or a paid bailee, if he takes an oath that he was not negligent he is exempt from payment. Rabbi Eliezer says: Both this one, an unpaid bailee, and that one, a paid bailee, must take an oath to exempt themselves from payment, but I wonder whether both this one and that one can take an oath. In other words, this is the halakha that I heard from my teachers, but I do not understand their ruling.
הכל
(4) גמ׳ גְּמָרָא : תָּנוּ רַבָּנַן: הַמַּעֲבִיר חָבִית לַחֲבֵירוֹ מִמָּקוֹם לְמָקוֹם וּשְׁבָרָהּ, בֵּין שׁוֹמֵר חִנָּם, בֵּין שׁוֹמֵר שָׂכָר, יִשָּׁבַע. דִּבְרֵי ר׳ רִבִּי מֵאִיר. רִבִּי יְהוּדָה אוֹמֵר: שׁוֹמֵר חִנָּם יִשָּׁבַע, נוֹשֵׂא שָׂכָר יְשַׁלֵּם.: רִבִּי אֱלִיעֶזֶר אוֹמֵר: זֶה וָזֶה יִשָּׁבַע, וְתָמֵיהַּ אֲנִי אִם יְכוֹלִין זֶה וָזֶה לִישָּׁבַע.:
GEMARA: The Sages taught: With regard to one who was transporting a barrel for another person from one place to another and he broke it, whether he was an unpaid bailee or a paid bailee, if he takes an oath that he was not negligent, he is exempt from payment. This is the statement of Rabbi Meir. Rabbi Yehuda says: An unpaid bailee takes an oath and does not pay, but a paid bailee pays. Rabbi Eliezer says: This one and that one take an oath, and I wonder whether both this one and that one can take an oath.
GEMARA: The Sages taught: With regard to one who was transporting a barrel for another person from one place to another and he broke it, whether he was an unpaid bailee or a paid bailee, if he takes an oath that he was not negligent, he is exempt from payment. This is the statement of Rabbi Meir. Rabbi Yehuda says: An unpaid bailee takes an oath and does not pay, but a paid bailee pays. Rabbi Eliezer says: This one and that one take an oath, and I wonder whether both this one and that one can take an oath.
ר׳ אליעזר אומר זה וזה ישבע ותמיה אני וכו׳ – כלומר אף אני שמעתי מרבותי כרבי מאיר אבל תמיה אני על זה וע״ז היאך נפטרין בשבועה ובגמרא מפרש תמיהה.
וסבר רבי מאיר כו׳ – אבל דר׳ יהודה אדר׳ יהודה לא קשיא ואע״ג דחכמים דפטרי בנשברה כדו ולא סילקה הוו ר׳ יהודה כדמוכח בהמניח (ב״ק דף כח: ושם ד״ה אמר) דסבר רבי יהודה נתקל לאו פושע הוא וכיון דלא הוי פושע אע״ג דלא הוי אנוס גמור פטור בנשברה כדו ולא סילקה דלא חשיב בור אלא שנעשה בפשיעה אבל בשנעשה באונס דכעין גניבה ואבידה כמו רוח שאינה מצויה פטור כדקתני בסיפא דברייתא דנשברה כדו ומודה רבי מאיר לחכמים במעלה קנקנין על הגג לנגבן ונפלו ברוח שאינה מצויה והזיקו שהוא פטור וא״ת כי נמי סבר רבי מאיר דנתקל לאו פושע הוא אלא אנוס אמאי פטור והא אדם המזיק מרבינן (ב״ק דף כו:) מפצע תחת פצע לחייב על אונס כרצון וי״ל דלאו בכל אונס חייב אדם המזיק אלא באונס דכעין גניבה ואבידה כמו רוח שאינה מצויה דאמרינן סוף פרק שני דב״ק (ב״ק כז.) דנפל ברוח שאינה מצויה מן הגג חייב נזק ורוח שאינה מצויה הוי כעין אבידה כדאמרינן סוף פרק ד׳ וה׳ (שם דף מה.) וכולן חייבים להחזיר דמי השור לבעליו חוץ מש״ח ומוקי לה התם דנטריה שמירה פחותה ולא נטריה שמירה מעולה ש״ח כלתה שמירתו כו׳ ושמירה פחותה היינו דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה ואינה יכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה כדמשמע בריש הכונס (שם דף נה:) והוי כעין גניבה ואבידה דש״ח פטור וש״ש חייב אבל באונס גמור פטור אדם המזיק כדמשמע בירושלמי דאם היה ישן ובא חבירו וישן אצלו והזיקו זה את זה הראשון פטור והשני חייב ובהגוזל בתרא (שם דף קיב.) טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול דכיון שלא היה להם לידע שהיא שאולה אין משלמים מה שהזיקו אלא מה שנהנו ובריש המניח (שם דף כז: ושם ד״ה ושמואל) לפי שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים ושאר שינויי דהתם דפטר ליה לפי שלא היה לו לידע וכן במתניתין דהתם (דף לב.) היה בעל חבית ראשון כו׳ ואם עמד בעל חבית פטור בעל קורה והרבה כיוצא באלו וא״ת ורבי יהודה דאמר נתקל לאו אנוס הוא ומחייב שומר שכר אמאי פטור מעביר בחנם והלא הוא אדם המזיק וי״ל דנתקל הוי לרבי יהודה כעין גניבה דהוי קרוב לאונס ולכך פטור אדם המזיק ולא מחייב אדם המזיק אלא בדבר שהוא כעין אבידה דהוי קרוב לפשיעה כדאמר בהשואל (לקמן דף צד:) דאבידה קרובה לפשיעה וגניבה קרובה לאונס ורוח שאינה מצויה חשובה כעין אבידה ולהכי חייב בה אדם המזיק וכן משמע בהגוזל קמא (ב״ק דף צט: ושם ד״ה אימא) דפריך למאן דפטר טבח אומן שקלקל היכא דעביד בחנם מברייתא דקתני בהמה לטבח וניבלה חייב מפני שהוא כנושא שכר השתא מה היה סברתו של מקשה שהוא כנושא שכר אע״פ שעושה בחנם אי סבר דחשיב פושע אמאי תולה אותו בנושא שכר היה לו לומר מפני שהוא פושע ואי סבר שדומה לגניבה ואבידה אעפ״כ חייב כדין אדם המזיק אם כן מה מתרץ אימא מפני שהוא נושא שכר ואי דומה לגניבה ואבידה בלא שכר נמי ליחייב כדין אדם המזיק ואי המתרץ מדמה לה לאונס גמור א״כ נושא שכר נמי ליפטר אלא ודאי אדם המזיק חייב בכעין אבידה ופטור בכעין גניבה והוה מדמי ליה המקשה קלקול שחיטה דאומן לכעין אבידה ומשני אימא מפני שהוא נושא שכר אבל בחנם פטור דהוי כעין גניבה.
ג גמרא תנו רבנן [שנו חכמים]: המעביר חבית לחבירו ממקום למקום ושברה, בין שהיה שומר חנם בין שהיה שומר שכר — ישבע שלא התרשל וייפטר, אלו דברי ר׳ מאיר. ר׳ יהודה אומר: שומר חנם — ישבע וייפטר, נושא שכר — ישלם. רבי אליעזר אומר: זה וזה ישבע, ותמיה אני אם יכולין זה וזה לישבע.
GEMARA: The Sages taught: With regard to one who was transporting a barrel for another person from one place to another and he broke it, whether he was an unpaid bailee or a paid bailee, if he takes an oath that he was not negligent, he is exempt from payment. This is the statement of Rabbi Meir. Rabbi Yehuda says: An unpaid bailee takes an oath and does not pay, but a paid bailee pays. Rabbi Eliezer says: This one and that one take an oath, and I wonder whether both this one and that one can take an oath.
הכל
(5) לְמֵימְרָא דְּסָבַר ר׳ רִבִּי מֵאִיר ד״נִתְקַל לָאו פּוֹשֵׁעַ הוּא״. וְהָתַנְיָא: נִשְׁבְּרָה כַּדּוֹ וְלֹא סִילְּקוֹ, נָפְלָה גְּמַלּוֹ וְלֹא הֶעֱמִידָהּ, רִבִּי מֵאִיר מְחַיֵּיב בְּהֶזֵּיקָן, וַחֲכָמִים אוֹמְרִים: הפָּטוּר מִדִּינֵי אָדָם וְחַיָּיב בְּדִינֵי שָׁמַיִם. וְקָיְימָא לַן דִּבְ״נִתְקַל פּוֹשֵׁעַ״ פְּלִיגִי!
The Gemara analyzes these opinions. Is that to say that Rabbi Meir holds that one who stumbles is not considered negligent, but the victim of an accident? But isn’t it taught in a baraita: If one’s pitcher broke in a public place and he did not remove it from there, or if his camel fell and he did not stand it up, Rabbi Meir renders him liable for the damage they caused? And the Rabbis say that he is exempt according to human laws but is liable according to the laws of Heaven. Although the court cannot impose liability, nevertheless he is morally culpable. And we maintain that they disagree with regard to the question of whether one who stumbles is negligent. This indicates that Rabbi Meir holds that one who stumbles is considered negligent.
The Gemara analyzes these opinions. Is that to say that Rabbi Meir holds that one who stumbles is not considered negligent, but the victim of an accident? But isn’t it taught in a baraita: If one’s pitcher broke in a public place and he did not remove it from there, or if his camel fell and he did not stand it up, Rabbi Meir renders him liable for the damage they caused? And the Rabbis say that he is exempt according to human laws but is liable according to the laws of Heaven. Although the court cannot impose liability, nevertheless he is morally culpable. And we maintain that they disagree with regard to the question of whether one who stumbles is negligent. This indicates that Rabbi Meir holds that one who stumbles is considered negligent.
גמ׳ נתקל לאו פושע הוא – דקאמר ישבע שלא פשע פשיעה אחרת דהא ודאי בציר מנתקל לא הוי ועוד דהא פוטר לנושא שכר אלמא אונס חשיב ליה.
וקיימא לן – בבבא קמא בהמניח את הכד (דף כט.).
למימרא דסבר ר׳ מאיר נתקל לאו פושע הוא. לאו בדוקא נקט האי לישנא, דלר״מ לא סגיא דסבירא ליה דנתקל לאו פושע הוא, אלא אפילו אנוס נמי חשיב ליה למאי דסביר לן השתא, דהא אפילו שומר שכר פטר ליה ר׳ מאיר, אלא משום דבעי למפרך מברייתא דשמע מינה דנתקל פושע הוא, נקט האי לישנא. [ש״מ בשם הרשב״א והר״ן.]
ושואלים כדי לברר את הסברות: למימרא [האם לומר] שסבר ר׳ מאיר כי נתקל לאו [לא] פושע [רשלן] הוא ויש בכך מעין אונס? והתניא [והרי שנינו בברייתא]: נשברה כדו של אדם ברשות הרבים ולא סילקו משם, נפלה גמלו ולא העמידה, ר׳ מאיר מחייב בהיזיקן שגרמו לאחרים, וחכמים אומרים: פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. שאמנם אי אפשר לחייבו בבית דין, ואולם מכל מקום יש לו אחריות מוסרית. וקיימא לן [ומוחזק בידינו] כי בשאלה של נתקל פושע פליגי [חלוקים הם] באיזו מדה אומרים שההתקלות באה מחמת פשיעה־רשלנות של הנתקל. ואם כן ברור שר׳ מאיר סבור שנתקל פושע הוא!
The Gemara analyzes these opinions. Is that to say that Rabbi Meir holds that one who stumbles is not considered negligent, but the victim of an accident? But isn’t it taught in a baraita: If one’s pitcher broke in a public place and he did not remove it from there, or if his camel fell and he did not stand it up, Rabbi Meir renders him liable for the damage they caused? And the Rabbis say that he is exempt according to human laws but is liable according to the laws of Heaven. Although the court cannot impose liability, nevertheless he is morally culpable. And we maintain that they disagree with regard to the question of whether one who stumbles is negligent. This indicates that Rabbi Meir holds that one who stumbles is considered negligent.
הכל
(6) אָמַר ר׳ רִבִּי אֶלְעָזָר: תַּבְרַהּ, מִי שֶׁשָּׁנָה זוֹ לֹא שָׁנָה זוֹ, וַאֲתָא ר׳ רִבִּי יְהוּדָה לְמֵימַר: שׁוֹמֵר חִנָּם יִשָּׁבַע, נוֹשֵׂא שָׂכָר יְשַׁלֵּם, הַאי כִּי דִּינֵיהּ וְהַאי כִּי דִּינֵיהּ. וַאֲתָא רִבִּי אֱלִיעֶזֶר לְמֵימַר: אִין גְּמָרָא כר׳ כְּרִבִּי מֵאִיר, וּמִיהוּ תָּמֵיהַּ אֲנִי אִם יְכוֹלִין זֶה וָזֶה לִישָּׁבַע.
Rabbi Elazar said: Break the mishna, as he who taught this did not teach that, i.e., there are two traditions with regard to Rabbi Meir’s opinion. And Rabbi Yehuda came to say a different ruling: An unpaid bailee takes an oath and does not pay while a paid bailee pays, this one in accordance with his law and that one in accordance with his law, as an unpaid bailee is exempt from liability for theft and loss, while a paid bailee is liable in those cases and exempt only in cases of circumstances beyond his control. And Rabbi Eliezer came to say: Yes, there is a tradition that is in accordance with the opinion of Rabbi Meir, as I learned from my teachers, but I wonder whether both this one and that one can take an oath.
Rabbi Elazar said: Break the mishna, as he who taught this did not teach that, i.e., there are two traditions with regard to Rabbi Meir’s opinion. And Rabbi Yehuda came to say a different ruling: An unpaid bailee takes an oath and does not pay while a paid bailee pays, this one in accordance with his law and that one in accordance with his law, as an unpaid bailee is exempt from liability for theft and loss, while a paid bailee is liable in those cases and exempt only in cases of circumstances beyond his control. And Rabbi Eliezer came to say: Yes, there is a tradition that is in accordance with the opinion of Rabbi Meir, as I learned from my teachers, but I wonder whether both this one and that one can take an oath.
ואתא ר׳ יהודה למימר שומר חנם ישבע נושא שכר ישלם האי כדיניה והאי כדיניה. ולא תקנו בו כלום ודין הנתקל כדין גנבה ואבדה אינו דומה לא לאונס ולא לפשיעה, ושומר שכר כל זמן שלא נאנס חייב ושומר חנם כל זמן שלא פשע פטורא. ומיהו גבי נזקין פטר ר׳ יהודה דאנוס מקרי לגבי נזקין, לא מיבעי לאחר נפילה דהוה ליה בור והתורה מיעטה בשמירתו ואינו צריך אלא שמירה פחותה כשמירת שומר חנם, אלא אפי׳ בשעת נפילה דהוה ליה אש פטור דהוא נמי מיעטה תורה בשמירתו ולא בעי׳ בנזקין שמירה מעולה כ״כ כשמירת שומר שכר אלא מכי נטר כדנטרי אינשי פטור בנזקיןב, וברייתא דקתני וחכמים אומרים פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ר׳ יהודה היא כדאיתא בהדיא בפרק המניח אתג וכבר פירשתיה בארוכה בספר המלחמותד יפה. ומצאתי בתוספות בבבא קמא שמפרשין אותה משום אדם המזיק, וא״כ למה פטרוהו לדברי האומר אנוס הוא והלא אדם מועד לעולם בין באונס בין ברצון. והם השיבו שאינו חייב באונסין גדוליםה, וסמכו אותה מן הירושלמיו שאמרו בישן ובא חבירו וישן אצלו הוא המועד. ואי אפשי להעמידה דהתם משום דשני פשע בעצמו, וכן מה שאמרו באם היה בעל קורה ראשון ובעל חבית אחרוןז וכולא מתני׳, וכן מה שאמרו לפי שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכיםח, כולן כשהם אדם המזיק משום פשיעה דניזק פטרו בהו או שהן בור כגון שהלה נתקל בו ואין לי להאריך כאן. ועוד הביאו טבח אומן שקלקל דפטור בחנםט, ואמאי אדם מזיק הוא וכי נמי סבירא לן אנוס הוא ליחייב. וזה ודאי קשה עליהם דכיון דמחייב בשכר אלמא כעין גנבה ואבדה הוא ולאו אונס גדול ולאו אונס קטן הוא ופטרוהו בחנם. אלא שאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיקי. וסוף דבר כיון שהזכירו חכמים באונס נזקין אבן מונחת בחיקו ולא הכיר בה מעולםכ, ונפל מן הגג ברוח שאינה מצויהל, הרי הזכירו סוף האונסין כלן דרוח שאינה מצויה אפילו באותו של אליהומ במשמע דרוח מצויה הזכירונ לענין שומר חנם אבל רוח שאינה מצויה לא הוזכרה בתלמוד אלא לענין אונס דהוא מן האונסין גדולים שבעולם, ואין כאן מקום להאריך בזה יותר מדי.
א. משמע מרבנו שבמשנתנו שהנדון לגבי הזיק חבית אין לחייבו כלל משום אדם המזיק. ואפשר שסברת רבנו היא כמו שכתב ריב״א (הובא בתור״פ בב״ק כז א ד״ה ואמר רבה) דאין לחייב שומר משום אדם המזיק כיון שמוטל עליו להתעסק בדבר לטובת הניזק. וכן נראה כוונת רבנו במה שכתב בהמשך הדיבור דאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק, וסתם ולא פירש. ועיין בשטמ״ק בב״ק שם ד״ה וכ״כ הר״ר ישעיה ז״ל שמביא ג״כ דברי ריב״א והוסיף עליו: דמהאי טעמא גם טבח אומן שקלקל אין לחייבו משום אדם המזיק כיון דמתעסק לטובת הניזק. אולם לדעת תור״פ בב״ק וכ״כ כאן תוס׳ בד״ה וסבר גם בהזיק החבית שייך לחייבו מדין אדם המזיק, שהקשו אמאי פטור ש״ח לחייבו משום אדם המזיק.
ב. ובחידושי הר״ן _ וכ״ה בנימוק״י _ הוסיף לבאר דלא מחייב משום אדם המזיק כיון דאין ההיזק מכוחו אלא מחמת התקלה נשברה כדו והזיקה וממונו הוא שהזיק ולא הוא עצמו.
ג. ב״ק כח ב-כט א.
ד. שם יג א בדפי הרי״ף.
ה. כ״כ כאן תוס׳ בד״ה וסבר ותוס׳ הרא״ש, וכ״ה בראב״ד בשטמ״ק בב״ק כט א, וכ״כ שם המאירי בשם גדולי המפרשים, והוא עצמו כתב כרבנו דאינו כלל אדם המזיק, אולם נחלק על רבנו שכתב דבשעת הנפילה הוה אש, וכתב דאפי׳ בשעת נפילה הוה בור עיי״ש.
ו. ב״ק פ״ב ה״ח.
ז. ב״ק לא ב במשנה ושם: בעל חבית ראשון וכו׳ ואם עמד בעל חבית פטור.
ח. שם כז ב.
ט. שם צט ב.
י. עיין לעיל הערה 204 ושם נתבאר דלרבנו אין לחייב מי שמתעסק לטובת הניזק מדין אדם המזיק.
כ. ב״ק כו ב.
ל. ב״ק כז א.
מ. במלכים א פרק יט.
נ. בכתי״א נשמט מהמילים: הרי הזכירו ע״כ מחמת הדומות.
ואתא רבי יהודה למימר שומר חנם ישבע נושא שכר ישלם האי כדיניה והאי כדיניה ולא תקנו בו כלום ודין הנתקל כדין הגנבה ואבדה אינו דומה לא לאונס ולא לפשיעה ושומר שכר כל זמן שלא נאנס חייב ושומר חנם כל זמן שלא פשע פטור ומיהו גבי נזקין פטר רבי יהודה דאנוס קרי ליה לענין נזקין שהתורה הקלה בנזקין ולא מיבעיא לאחר נפילה דהוה ליה בורו והתורה מיעטה בשמירתה בכסוי בלחוד כעין שמירה פחותה של שומר חנם אלא אפילו הזיק דרך נפילתו דהוה ליה כאשו נמי פטור דאף בדידיה מיעטה תורה בשמירתה ומכי נטר כדנטרי אינשי פטור בנזקיו ולא בעי שמירה מעולה כשמירת שומר שכר וברייתא דקתני פטור מדיני אדם וכו׳. כבר פירשתיה בארוכה בספר המלחמות יפה. ומצאתי בתוספות בבבא קמא שמפרשין אותה משום אדם המזיק ואם כן למה פטרוהו לדברי האומר אנוס הוא והלא אדם מועד לעולם בין באונס בין ברצון והם השיבו שאינו חייב באונסין גדולים וסמכו אותה מן הירושלמי שאמרו בישן ובא חבירו וישן אצלו הוא המועד. ואי אפשר להעמידה דהתם משום דשני פשע בעצמו וכן מה שאמרו באם היה בעל קורה ראשון ובעל חבית אחרון וכולה מתניתין וכן מה שאמרו לפי שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים כולם כשהם אדם המזיק משום פשיעה דניזק פטרו בהם או שהן בור כגון שהלה נתקל בו ואין לי להאריך כאן. ועוד הביאו טבח אומן שקלקל דפטור בחנם ואמאי אדם מזיק הוא וכי נמי סבירא לן אנוס הוא ליחייב וזה ודאי קשה עליהם דכיון דמחייב בשכר אלמא כעין גנבה ואבדה הוא ולאו אונס גדול ולאו אונס קטן הוא ופטרוהו בחנם אלא שאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק. וסוף דבר כיון שהזכירו חכמים באונס נזיקין אבן מונחת בחיקו ולא הכיר בה מעולם ונפל מן הגג ברוח שאינו מצויה הרי הזכירו סוף האונסין כולם דרוח שאינה מצויה אפילו כאותה של אליהו במשמע דרוח מצויה הזכירו לענין שומר חנם אבל רוח שאינה מצויה לא הוזכרה בתלמוד אלא לענין אונס דהוא מן האונסין הגדולים שבעולם ואין כאן מקום להאריך בזה יותר מדאי. הרמב״ן ז״ל.
אמר ר׳ אלעזר: תברה [שבורה], כלומר, באמת אין הדברים נאמרים לפי שיטה אחת, ועלינו לומר כי מי ששנה זו לא שנה זו, שיש שתי שיטות בדברי ר׳ מאיר. ואתא [ובא] ר׳ יהודה למימר [לומר] שיטה אחרת: שומר חנם — ישבע, נושא שכר — ישלם. האי כי דיניה והאי כי דיניה [זה כדינו וזה כדינו], שהרי שומר חנם פטור מגניבה ואבידה, ושומר שכר חייב בהם. ואתא [ובא] ר׳ אליעזר למימר [לומר] אין, גמרא [המסורת] היא כשיטת ר׳ מאיר, וכך קבלתי מרבותי. ומיהו [אולם] תמיה אני אם יכולין זה וזה לישבע.
Rabbi Elazar said: Break the mishna, as he who taught this did not teach that, i.e., there are two traditions with regard to Rabbi Meir’s opinion. And Rabbi Yehuda came to say a different ruling: An unpaid bailee takes an oath and does not pay while a paid bailee pays, this one in accordance with his law and that one in accordance with his law, as an unpaid bailee is exempt from liability for theft and loss, while a paid bailee is liable in those cases and exempt only in cases of circumstances beyond his control. And Rabbi Eliezer came to say: Yes, there is a tradition that is in accordance with the opinion of Rabbi Meir, as I learned from my teachers, but I wonder whether both this one and that one can take an oath.
הכל
(7) בִּשְׁלָמָא שׁוֹמֵר חִנָּם מִשְׁתְּבַע דְּלָא פְשַׁע בַּהּ, אֵלָּא שׁוֹמֵר שָׂכָר אַמַּאי מִשְׁתְּבַע? כִּי לָא פְשַׁע נַמֵי שַׁלּוֹמֵי בָּעֵי! וַאֲפִילּוּ שׁוֹמֵר חִנָּם נַמֵי, הָתִינַח בִּמְקוֹם מִדְרוֹן, שֶׁלֹּא בִּמְקוֹם מִדְרוֹן, מִי מָצֵי מִשְׁתְּבַע דְּלָא פָּשַׁע?
The Gemara asks: Granted, an unpaid bailee takes an oath that he was not negligent with regard to the barrel, as required by Torah law, but why does a paid bailee take an oath? Even if he was not negligent he is still required to pay, as he is obligated to pay for theft and loss. And even with regard to an unpaid bailee, this works out well if the barrel broke on an inclined plane [midron], as the accident occurred due to the difficulty of transporting it, but if it broke not on an inclined plane but under different circumstances, how can he take an oath that he was not negligent with it? Evidently his negligence caused the accident.
The Gemara asks: Granted, an unpaid bailee takes an oath that he was not negligent with regard to the barrel, as required by Torah law, but why does a paid bailee take an oath? Even if he was not negligent he is still required to pay, as he is obligated to pay for theft and loss. And even with regard to an unpaid bailee, this works out well if the barrel broke on an inclined plane [midron], as the accident occurred due to the difficulty of transporting it, but if it broke not on an inclined plane but under different circumstances, how can he take an oath that he was not negligent with it? Evidently his negligence caused the accident.
בנוגע לב״י וב״י קיימת מחלוקת גדולה בראשונים (עי׳ רא״ש פ״ק דפסחים אות ד׳) באיזה אופן שומר של חמץ חייב בב״י וב״י. לשיטה אחת כל השומרים וגם ש״ח חייב. שיטה שניה מחייבת דוקא ש״ש ולא ש״ח. ושיטה שלישית מחייבת רק השואל (תוס׳ דידן אליבא דרש״י).
ונראה דהשיטה הראשונה מחייבת את כל הד׳ שומרים משום דכולם חייבים באחריות דשומרים. ואילו השיטה השניה ס״ל כשיטת הרמב״ם דשומר הפושע חייב מטעם מזיק, משא״כ ש״ש חייב בגו״א מטעם אחריות, ורק אחריות מחייבת שומר בב״י וב״י ולא חיוב מזיק, ומשו״ה ש״ח פטורא. ואילו השיטה השלישית מחייבת שומר בתורת בעלים, ורק שואל שיש לו קנין השתמשות וחיוב אונסין הוי בעלים וחייב.
ועיין בסוף דברי התוס׳ שלפנינו דמחלקים בין דין בעל המשכון דחמץ אליבא דשמואל לבין דינו אליבא דר׳ יצחק, וז״ל וי״ל דמשום חיוב דשומר שכר לא מקרי חמצו אי לאו משום דאמר הכתוב דקני ליה והוי שלו כדר׳ יצחק עכ״ל. כלומר דהמחייב בב״י וב״י בשומר הוי הקנין בשלו שחל בשואל המחוייב באונסין ובבעל המשכון אליבא דר״י. דאע״פ דבעל המשכון מחוייב רק כש״ש אך חייב בתורת בעלים, שמפני שאין כל ההנאה שלו ואין לו זכות השתמשות בחפצא משו״ה פטור מאונסין וחייב כמו ש״ש בגו״א. ומ״מ הו״ל בעלים דקנה את המשכון להיות שלו. משא״כ אליבא דשמואל דאינו קונה קנין בגופא דהמשכון, אלא משום דתפיס ליה מדין פרעון שאם נאבד המשכון הלוה פטור מלשלם, ברם חיוב דבעל המשכון חל בתורת שומר שכר המחויב על גניבה ואבידה והו״ל כאומר לדידי שוה לי קתא דמגלא אלפא זוזי, ומכיון דאין לו קנין בחפצא דמשכון אינו עובר בב״י וב״י, דחיוב שמירה דחל מדין ש״ש לא מחייב בב״י וב״י.
ברם נראה שיש אף דרך אחרת להבחין בין שיטת שמואל שאינה מחייבת בב״י וב״י לבין שיטת ר׳ יצחק המחייבת. דעיין במס׳ פסחים (דף ה:) בנוגע לשומר חמץ של נכרי שמחויב השומר בב״י וב״י וז״ל הגמרא: הניחא למ״ד דבר הגורם לממון כממון דמי (עיין ברש״י ד״ה למ״ד וז״ל רבי שמעון קאמר ליה בב״ק קדשים שחייב באחריותן חייב עכ״ל), אלא למ״ד לאו כממון דמי מאי איכא למימר. שאני הכא דאמר לא ימצא, עכ״ל. ויוצא דלכ״ע אפי׳ למ״ד ״דבר הגורם לממון לאו כממון דמי״ - שומר חייב בב״י וב״י. ברם הירושלמי למס׳ פסחים (פרק שני הל״ב) מקשה וז״ל אית תניי תני לא יראה לך, לך אין את רואה, אבל רואה את לגבוה. אית תניי תני אפי׳ לגבוה וכו׳ א״ר בון בר חייה קומי רב זעירא תיפתר בקדשים שהוא חייב באחריותן כר״ש עכ״ל. וקשה לפי הירושלמי מ״ש קדשים שחייב באחריותן שעובר עליהן בב״י וב״י דוקא לר״ש הסובר ״דבר הגורם לממון כממון דמי״ ואילו בשומר חמץ של נכרי לכ״ע עובר בב״י וב״י - אפילו אליבא דרבנן הסוברים ״דבר הגורם לממון לאו כממון דמי״.
וביאר מרן הגר״מ הלוי זצ״ל שההבדל בין דינו של שומר לדינו של בעל הקרבן הוא מחמת ההבדל שבחלות דין האחריות המוטלת עליהם, בשומר חל דין אחריות ממש עבור החפצא של הפקדון, כלומר, הפקדון נמסר לרשות השומר והוא אחראי עליו ולכן ההפסד שלו. עיקר חיוב השמירה שלו הוא בעד אחריותו להשיב את הפקדון בעין לבעליו או לשלם להם בעבורו. בקרבן, לעומת זה, אין החפצא ברשות בעליו וחייבים הבעלים לשלם ולהביא קרבן שני כשהקרבן הראשון נפסל או הלך לאיבוד מחמת נדרו ומחמת חיוב כפרתו. ברם אין גוף החפצא של הקרבן הראשון ברשותו ובאחריותוב, ואינו דומה לשומר פקדון שהחפצא נמסר לרשותו ע״פ קנין שמירה, והפקדון עצמו וגופו באחריותו ובביתו דמשום כך הריהו חייב לשלם עבורו.
ולפיכך רק לפקדון מתייחסת גזיה״כ לא ימצא המחייבת שומר בב״י וב״י משום שאחריות הפקדון מוטלת עליו והפקדון נמסר לבית השומר לרשותו ולאחריותו. מאידך עצם הקרבן אינו ברשות הבעלים ולא נמסר לאחריותו. אם הקרבן נאבד הוא משלם עבור קרבן שני מטעם אחר - בגלל נדרו או עקב חיוב הכפרה המוטל עליו. ולכן הקרבן הראשון הוא דבר הגורם לממון בעלמא, ודוקא לפי ר״ש הסובר ״דבר הגורם לממון כממון דמי״ חל דין בעלים כדי לחייבם בב״י וב״י.
ונראה שבדרך זו נמי אפשר לבאר את ההבדל שבין ר׳ יצחק לבין שמואל. דאליבא דר׳ יצחק י״ל דהחפצא של המשכון דחמץ נמסר לרשות המלוה שהוא אחראי עליו דהו״ל שומר שכר המחוייב באחריות הפקדון דהמשכון של חמץ, ומשו״ה חייב בב״י וב״י ככל שומר שכר דעלמא השומר חמץ ברשותו בפסח. משא״כ אליבא דשמואל דאינו מחייב המלוה בתורת אחריות של שומר דהא שמואל סובר דאבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי. והדין שמפסיד אלפא זוזי אינו חל מדין שמירה ואחריות עבור החפצא דהחמץ דשוה פחות מאלפא זוזי, אלא שמואל מחייב מחלות דין מסוים דפרעון ואינו מחייבו מדין שומר, ולפיכך י״ל שאין הפקדון של חמץ נמסר לרשותו. ואה״נ דאליבא דשמואל החמץ הוי גורם לממון ואליבא דר״ש דס״ל גורם לממון כממון דמי יעבור על ב״י וב״י. אבל לדידן דס״ל גורם לממון לאו כממון דמי הריהו פטור מדאינו חייב בתורת שומר ואין החפצא של חמץ מצוי אצלו ברשותו כבשומר או כר׳ יצחק ומשו״ה פטור.
ז.
ביאורי מחלוקות הרמב״ם והראב״ד באיסורי משכון
ביאורי מחלוקות הרמב״ם והראב״ד באיסורי משכון
עיין בפסק הרמב״ם (בפ״ג מהל׳ מלוה הל״ד) וז״ל המלוה את חבירו אחד עני ואחד עשיר לא ימשכנו אלא בב״ד ואפילו שליח ב״ד שבא למשכן לא יכנס לביתו וימשכננו אלא עומד בחוץ והלוה נכנס לביתו ומוציא לו המשכון שנאמר בחוץ תעמוד וכו׳ עבר ב״ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שחטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעשה שנא׳ השב תשיב לו וכו׳ עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל שבוש הוא זה אלא מפני שנתחייב באחריותו כדכתיבנא לעיל עכ״ל. אמנם הרב המגיד מבאר למה לא העלה הרמב״ם כהראב״ד שהוא לאו הניתק לתשלומין ואין אדם לוקה ומשלם, וז״ל שהלאו הוא בשעת נטילת המשכון ובאותה שעה לא היה מתכוין לגוזלו אלא ליטלו במשכון בחובו וכשנאבד נפקע חובו בכדי שוויו שהרי לכך נוטלו עכ״ל, ומבואר דהמגיד משנה תירץ שהלאו והחיוב הממון לא באו כאחד, שכן חיוב המלקות חל בשעת לקיחת המשכון ואילו חיוב התשלומין חל בשעת גניבה ואבידה. ונראה שכך הוא הדין אם נאמר שהחיוב דבעל החוב במשכון הוא מדין אחריות דשומר. מאידך אם בעל החוב מתחייב מחמת הקנין שעשה בשעת לקיחת המשכון אזי חל החיוב משעת הלקיחה והאיסור חל יחד עם חיוב התשלומין. ולפי״ז יוצא דהרמב״ם והראב״ד אזלי לשיטתם, דהרמב״ם פסק שב״ח חייב באחריות המשכון כש״ש וס״ל דיסוד חיובו הוא מדין אחריות דשומר, וא״כ שפיר ס״ל שלא באו שני החיובים - המלקות והממון - כאחד ואינו לאו הניתן לתשלומין. ואילו הראב״ד נאמן לשיטתו דס״ל שבע״ח חייב באונסין וחיוב התשלומין חלין בשעת לקיחת המשכון כמו איסור הלקיחה והרי הוא לאו הניתן לתשלומין ואינו לוקה ומשלם (בשם הגר״ח זצ״ל).
והנה הרמב״ם והראב״ד פליגי נמי בפ״ג מהל׳ מלוה ולוה (הל״א - ב) בממשכן בשעת ההלואה אם עובר המלוה על הלאוין דולא תחבול בגד אלמנה ודלא יחבול רחים ורכב. וז״ל הרמב״ם אלמנה בין שהיא עניה בין שהיא עשירה אין ממשכנין אותה לא בשעת הלואה ולא שלא בשעת הלואה ולא על פי ב״ד שנאמר ולא תחבול בגד אלמנה וכו׳ וכן המלוה את חבירו בין שהלוהו על המשכון בין שמשכנו אחר הלואה בידו או על פי ב״ד לא יחבול כלים שעושין בהן אוכל נפש וכו׳ שנאמר כי נפש הוא חובל וכו׳ עכ״ל. והשיג הראב״ד (על הל״א) וז״ל בשעת הלואה אין זה חובל עכ״ל, וכדומה (בהל״ב) כ׳ וז״ל לא נהיר עכ״ל. אליבא דראב״ד אין איסורי לחבול אלמנה או רחים ורכב חלין בשעת הלואה. ויתכן שהראב״ד לשיטתו בפ״י מהל׳ שכירות (הל״א) שבמשכנו שלא בשעת הלואה ״קונה אותו אף לאונסין כרבי יצחק״, ואילו בשעת הלואה אינו קונה אותו והו״ל ש״ש בלבד. משא״כ לדעת הרמב״ם (שם) דינו של ר׳ יצחק חל בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה, ובשני האופנים הריהו ש״ש. ולפי״ז מבואר דאליבא דראב״ד חלות שם ״משכון״ חל דוקא שלא בשעת הלואה דאזי שקונה אותו לאונסין וכדר״י. אולם בשעת הלואה שאינו קונה אותו אינו נחשב לחובל ואינו נתפס בחלות שם משכון שאינו אלא זכרון דברים ובטיחות בעלמא. ונראה להוסיף כי שלא בשעת הלואה ב״ד ממשכנין בע״כ של הלוה מדין גבייה כדנ״ל, ולפיכך שפיר נתפס בחלות דין ושם משכון ונקרא חובל דהיינו בעל כרחו של הלוה. מאידך בשעת הלואה הלוה נותן את החפץ למלוה מדעת, ובכן אינו נקרא חובל ואינו נתפס בשם ודין משכון. חלות הגבייה בע״כ היא הנותנת למלוה קניינים דר״י בחפצא של המשכון. בשעת הלואה, לעומת זאת, מאחר שאין חלות גבייה בע״כ של הלוה אין הקנינים דר״י חלים ולא נקרא חובל.
ועיין לקמן בב״מ (קי״ד ב) וברמב״ם (פ״ג מהל׳ מלוה הל״ה) שמצות החזרת המשכון לבעליו ביום ובלילה (מצות לא תשכב בעבוטו וכו׳) חלה דוקא במשכון שלא בשעת הלואה ולא במשכון בשעת הלואה, ודין זה לכ״ע בין לרמב״ם ובין לראב״ד. ויתכן לבאר הלכה זו כדנ״ל: משכון בשעת הלואה חל מעיקרא דדינו להיות מטלטלן המשועבדים (כמו אפותיקי), ובכן אם יחזור המשכון לבעליו יפקעו השעבודים - ועל זה לא חייבתו התורה. מאידך משכון שלא בשעת הלואה דינו חל מעיקרא כדבר הקנוי ע״י חלות גבייה ואף אם יחזירנו לבעליו ללילה או ליום לא יפקעו קנייני הגבייה של המלוה, ולכן שפיר חייבתו התורה להחזירו.ג
גמ׳. מר סבר מצוה קא עביד וכו׳. הגמרא משוה דין שמירת המשכון לדין שומר אבידה שאם מצוה קא עביד דינו כשומר שכר. והנה טעם דרב יוסף דשומר אבידה הו״ל ש״ש בההיא הנאה דלא בעיא למיתב ליה ריפתא לעניא (ב״ק דף נו:).
ובמס׳ נדרים (דף לג:) חלוקים ר׳ אמי ור׳ אסי אם אסור להחזיר אבידה בשנכסי בעל האבידה אסורין על המחזיר משום דקא מהני ליה פרוטה דרב יוסף או״ד מותר ומשום פרוטה דרב יוסף לא שכיח.
לשם ביאור מחלוקתם עלינו להניח שמוצא אבידה הו״ל שומר לא משום קבלת אחריות כמו שומרים דעלמא אלא משום דרחמנא שעבדיה בעל כורחיה (עיין בגמ׳ ב״ק דף נו:). ולכאורה המחלוקת בדין שומר אבידה תלוי׳ בהגדרת כוונת התורה כשהטילה על המוצא דין שומר - האם התכוונה התורה לחייבו בשמירה מעולה מדין ש״ש, או לחייבו בשמירה פחותה מדין ש״ח. והנה פרוטה דרב יוסף אינה דומה לשכר שמשלמים לש״ש דעלמא, שהרי לא בעל האבידה משלם לו פרוטה זו, אלא שממילא ומדין עוסק במצוה פטור מן המצוה נהנה המחזיר מן השמים בפרוטה דרב יוסף. ונראה דסברת רב יוסף היא כי מאחר שהנאת פרוטה הזאת קיימת מן השמים התורה אף הטילה על המחזיר דין שומר שכר, כמו שהשמירה חלה עליו בע״כ מן השמים כן השכר מגיע אליו מן השמים, ושכר פרוטה דרב יוסף הבא מן השמים קובע את השמירה לשמירה מעולה של ש״ש. אמנם יתכן שכ״ז בנוגע לחלות דין השומר, ואילו בנוגע לאיסור נדר מאחר שהפרוטה אינה משתלמת מבעל האבידה ישיר אך באה ממילא מן השמים ובדרך עקיפין לידי המחזיר אין איסור נדר חל על המחזיר להשיב את האבידה אפילו מודר הוא מבעל האבידה. ובזה פליגי ר׳ אמי ור׳ אסי האם ההנאה הזאת שבאה בעקיפין נאסרת למודר הנאה.
ולפי״ז יש לבאר דברי התוס׳ בב״ק (דף נו: ד״ה בההיא וכו׳) וז״ל דגם רבה מודה לרב יוסף דעוסק במצוה פטור מן המצוה אלא דס״ל דלא נעשה שומר שכר בכך ומ״מ הוא נהנה לכך אסור למודר אבל לא הוה שומר שכר עכ״ל. ונראה דר״ל שאף אם נאסור את הפרוטה דרב יוסף כהנאה המגיעה בעקיפין מנכסי בעל האבידה למחזיר ואסור לו ליהנות ממנה כמודר, בכל זאת אליבא דרבה אין הפרוטה דרב יוסף הופכתו לש״ש. דמאחר דהשמירה לא נוצרה מחמת קבלת האחריות מדעת השומר אלא שהתורה שעבדתו אין הנאת הפרוטה דרב יוסף קובעתו לש״ש, לפי שאין הנאת השכר באה במישרין מבעל האבידה אלא באה לו בעקיפין מן השמים, וסובר רבה שבהתאם לכך הטילה התורה על המחזיר שמירה פחותה של ש״ח ולא החמורה דש״ש.
ויתכן לומר דה״ה במשכון, אין חלות הדין של שמירת משכון חלות דין שמירה דעלמא שחלה עם קבלת אחריות דהמלוה ללוה, אלא התורה שעבדה למלוה לשמור את המשכון כמו ששעבדה שומר אבידה בשמירת האבידה. ובדומה למה שנאמר באבידה שהתורה הטילה דין ש״ש על המחזיר משום פרוטה דרב יוסף, ה״ה במשכון הטילה התורה על המלוה דין ש״ש משום פרוטה דר״י.
והנה התוס׳ מבארים שהפרוטה דרב יוסף מתהווה בשעת ניעור ושטיחת האבידה לצורכה שבשעות אלו עוסק במצוה. וקשה דהניחא אבידה שמקיים בה מצות והשבותו לו (דברים כב, ב) שדרשו חז״ל ראה היאך תשיבנו לו (עיין ברמב״ם פי״ג מהל׳ גזלה ואבדה הל׳ י״א), אבל במשכון איזו מצוה מקיים המלוה בשעת ניעור ושטיחת המשכון. ועו״ק מ״ש שומר משכון משאר שומרים דעלמא שהרי ש״ח השוטח את הפקדון אינו נחשב לעוסק במצוה ואינו הופך להיות ש״ש מפרוטה דר״י אך נשאר ש״ח ובמה שונה שומר משכון משומר פקדון דעלמא.
ולפי זה נראה דשמירת משכון אינה חלות דין שמירה דעלמא כבשאר השומרים, אלא חלות דין שמירה מיוחדת ושהמלוה אכן מקיים בה מצות הלוואה ומשכון בעת שמירתו ובשעה שמטפל בו. וכן עולה נמי ממש״כ בעל נמוקי יוסף לסוגיין (דף נא. ברי״ף ב״מ דפוס ווילנא) בשם הראב״ד וז״ל וק׳ היכי מדמי הלואה שנעשית מצותה משעה שהלוה לשומר אבידה שעושה מצוה כל זמן השמירה. ופריק וז״ל דה״נ הוי ש״ש כל שעתא מפני שממתין לו ואינו מוכר המשכון ליפרע ממנו וכו׳ עכ״ל. ר״ל שמקיים מצוה כל זמן שהמשכון ברשותו ואינו מוכרו, דכשם שבאבדה קיימת מצוה תמידית בשמירתה כמו כן בנוגע לקבלת המשכון ולשמירתו יש מצוה תמידית שחל בה דין עוסק במצוה פטור מן המצוה. ומסתבר לפי״ז לומר שלגמרי הושווה משכון לאבידה, שאף במשכון חל דין השמירה מן השמים כאחד מדיני ההלוואה בדומה לחלות חיוב שמירה באבידה. ועוד יש להוכיח דשמירת המשכון חלה מן השמים ולא מדעת המתחייב של המלוה והלוה, שהרי חלה דין שמירה אף במשכון שלא בשעת הלואה, וחלות משכון שלא בשעת הלואה היא בעל כורחו של הלוה. וא״כ הרי חסרה מסירת המפקיד של הפקדון לשמירה מדעת ואף דעת המלוה להתחייב בשמירתו ג״כ איננה, ובכן ע״כ שחלות שמירה מיוחדת חלה מן השמים ע״פ פרשת מלוה במשכון בדומה לשמירת אבידה.
ובשט״מ לסוגיין (דף פ״ב ד״ה דכו״ע) הביא בשם הריטב״א וז״ל וא״ת מאי איריא מלוה על המשכון אפי׳ שומר פקדון יהא ש״ש מן הסתם דהא מחויב לנערו ומשתכר בפרוטה דר״י. וי״ל דגבי שומר כיון דמיד בעלים בא לו וכל עיקר לא נחת אלא לשמירה דעלמא וקבלו סתם אנן סהדי דלא נחת אלא להיות ש״ח וכו׳ אבל באבידה שבאה לו שלא לדעת הבעלים ולא באה לו משום שמירה אלא משום מצוה, וכן במלוה על המשכון שלא באה לו אלא משום מצוה אני אומר דדעתו להיות ש״ש בפרוטה דר״י וכו׳ עכ״ל. ודבריו צ״ב.
אמנם מכל מקום מלשון הריטב״א משמע כמו שנתבאר לעיל, שההפקדה באבידה ובמשכון שוה והיא באה מן השמים ומן התורה ולא ישיר מדעת הבעלים, ובהפקדה כזו בלבד חל דין פרוטה דר״י לעשותו ש״ש. ומשמע נמי דס״ל דבמשכון נמי השמירה חלה מאליה מן השמים בלי דעת מפקיד ונפקד, ובלי חלות דין של מסירת הבעלים לשומר.
והנה יש לחקור האם חל דין בעליו עמו בשומר אבידה ובשומר משכון. והגר״מ זצ״ל אמר דהואיל והשמירה בשומר אבידה ומשכון אינה חלה מחמת מסירת המפקיד, אלא דחלה מאליה מן השמים א״כ י״ל דהפטור של בעליו עמו לא חל, כי הפטור דבעליו עמו חל רק במסירת המפקיד, ועיין בב״ק (נו:). ועיין בסוף דברי התוס׳ (דף פא: ד״ה והא) הדנים במי שקיבל משכון מעכו״ם אם עובר בב״י וב״י אליבא דר׳ יצחק. וקשה לכאורה שהרי אין שמירה לעכו״ם. ומוכח שלדעתם (אליבא דצד א׳) אין הדין דר׳ יצחק משום חלות שמירה דעלמא אלא הוי חלות חיוב מיוחדד. ומסתבר לומר לשיטתם דהפטור דבעליו עמו לא חל במשכון דר׳ יצחק.
ולפי זה מסתלקת קושית העולם שהקשו שמאחר שכל ש״ח דעלמא עושה חסד עם בעל הפקדון למה אינו הופך להיות ש״ש משום פרוטה דר״י. עקב הנחה הנ״ל ניתן לומר: א) רק באבידה ומשכון שלא היתה קבלת שמירה, וחלות שמירה היא חיוב מיוחד מן השמים קיימת מצות צדקה בשמירה עצמה - שכך היא מצותן של אבידה ומשכון לשומרם ולקיים בהם מצות צדקה וחסד. ולפיכך הפכתם התורה להיות שומרי שכר. לא כן בשמירה דעלמא כי למרות שש״ח דעלמא גומל חסד הרי קיבל את הפקדון לשמירתו מדעת המתחייב שלו, והמצוה אינה דין בעצם חלות השמירה כי אם דבר צדדי, ונשאר שומר חנםה; ב) י״ל שבאבידה ופקדון הואיל והתורה היא המפקידה לו מן השמים גם הפרוטה דר״י שבאה אליו מן השמים נחשבת לשכר השמירה ונעשה השומר ש״ש. ואילו בש״ח דעלמא אפילו במקום שנהנה מפרוטה דר״י אינו הופך להיות ש״ש כי הפרוטה דר״י לא הגיעה אליו מן המפקיד שלו אלא מן השמים וכדי שיעשה ש״ש בדין הוא ששכרו יגיע אליו ישיר מן המפקיד, ולכן נשאר ש״ח.
ברם במס׳ ב״ק (קו:) מלכתחילא הגמרא השווה שומר אבידה לשומר של קטן שכשם שיש חיוב טט״ג בשומר אבידה כן יש בשומר של קטן כי בשניהם חסרה מסירת מפקיד בן דעת. ורב אשי חילק שאין להשוות קטן לאבידה כי אבידה ״אתיא מכח בן דעת״. ומשמע שבעל האבידה נחשב למפקיד המוסר את האבידה שלו לשמירה, וצ״עו.ז
ע״כ ענין משכון אליבא דר׳ יצחק
רש״י ד״ה ישבע.
ז״ל ישבע שלא פשע ויפטר ובגמרא מפרש אמאי פטור ש״ש בשבועה הא בלאו פשיעה נמי חייב שאין זה אונס אלא כגניבה ואבידה שהן קרובין לאונס ופשיעה עכ״ל. ומבואר מרש״י דגניבה ואבידה הן ממוצעים בין פשיעה לאונס. וכן משמע נמי מדברי הרמב״ם (פ״א מהל׳ שכירות הל״ב) וז״ל השואל משלם הכל בין שאבד דבר השאול או נגנב או שאירע אונס גדול מזה כו׳ נושא שכר או השוכר שניהם דין אחד להן אם נגנב או אבד הדבר השכור או שנטל שכר על שמירתו הרי אלו משלמים, ואם ארעו אונס גדול מזה כגון שהיתה בהמה ומתה או נשברה או נשבית או נטרפה הרי אלו נשבעין שנאנסה ופטורין כו׳ נושא שכר והשוכר משלמין את האבידה ואת הגניבה ונשבעין על האונסין הגדולים כגון שבורה ושבויה ומתה וטריפה או שאבד הדבר בספינה שטבעה בים או נלקח בלסטים מזומן וכל כיוצא באלו משאר אונסין הגדולים עכ״ל. אליבא דהרמב״ם גניבה ואבידה מוגדר כ״אונס״ אך אינם ״אונסים גדולים״ - כלומר הריהם פחותים מפשיעה ממש, אך הויין פשיעה יותר מאונס גדול - דהיינו יותר מאונס גמור דכל התורה כולה דרחמנא פטריה. דאילו גניבה ואבידה אינם בגדר אונס דכהת״כ, אולם הריהם כאונס בהלכות שמירה לגבי ש״ח שפטור עליהם, ואילו ש״ש חייב עליהם.
ועל שיטת רש״י והרמב״ם דנים בתוס׳ (לעיל דף מב. ד״ה אמר) שיש להם צד לומר דש״ש חייב בגניבה ואבידה ואפילו באונס גמור, וכן הביא בהגהות מיימוניות (פ״א מהל׳ שכירת אות ג׳) בשם הר״י וז״ל כיון דחייב הכתוב ש״ש בגניבה וסתם גניבה קרובה לאונס היא כדאמרי בריש פרק השואל סברא היא דבכל ענין שהיה הגניבה חייב מגזה״כ ואפילו באונס שחפר מאה אמה וישב שם לשמור אך שקפצה עליו שינה או רוח שגעון אע״ג דבלסטים מזויין דהיינו שבויה דקרא פטר בה הכתוב אע״פ שאין אונס גדול מזה עכ״ל.
גמ׳. התינח במקום מדרון, שלא במקום מדרון מי מצי משתבע דלא פשע. צ״ע, דלכאורה איפכא מסתברא, דבמקום מדרון צריך להזהר יותר ואם נתקל הריהו פושע, ואילו שלא במקום מדרון לא צריך להתבונן ולהזהר כ״כ ואם נתקל אינו פושע. ועוד צ״ע דבסוגית נתקל פושע במס׳ ב״ק (דף כט.) לא הבחינו בין במקום מדרון ובין שלא במקום מדרון ולמה בסוגין הבחינו ביניהם.
ונראה דר״מ סובר שבכל אופן אין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים ולפיכך נתקל לאו פושע הוא. ואילו ר״א סובר דדרכן של בני אדם להתבונן בדרכים ואם נתקל הריהו פושע. ושאני הכא בסוגיין בשכיר שהשכירו בעה״ב להעביר חבית ממקום למקום, דכשבעה״ב השכירו במקום מדרון עלול שם להתקל יותר, ואזי הבעה״ב לקח על עצמו את הסיכון והאפשרות שהשכיר יתקל, ובהשכירו ולא התנה עליו שישלם אם נתקל סימן הוא שנתן לו רשות להעביר את חביתו ואם יתקל האחריות של בעה״ב שהשכירו לכך. משא״כ בשלא במקום מדרון, שאין הסיכון כ״כ גדול שיתקל, ולכן ליכא רשות מבעה״ב שכשיתקל יפטר והשכיר איפוא חייב לשלם מאחר שפשע ונתקל.
בענין אדם המזיק
א.
אדם מועד לעולם
אדם מועד לעולם
בדין אדם מועד לעולם (ב״ק כו א) יש שלש שיטות בראשונים: א) שיטת התוס׳ (דף פב: ד״ה וסבר) שאדם המזיק חייב באונס כעין אבידה ופטור באונס כעין גניבה ובאונס גמור; ב) שיטת הנ״י (ב״ק דף כו.) שאדם המזיק פטור באונס גמור ובשאר האופנים חייב; ג) שיטת הרמב״ן (בחידושיו לסוגיין ב״מ דף פב:) שאדם המזיק חייב באונס גמור.
ובביאור המחלוקת נראה דיש לחקור האם המחייב של אדם המזיק הוא ביטול חובת השמירה המוטלת עליו כעין חובת השמירה המוטלת על בעליהם של ממון המזיק, או שהמחייב באדם המזיק הוא מעשה הנזק שעשה. ונראה דלתוס׳ המחייב הוא ביטול חובת השמירה ולכן ס״ל דפטור באונס כעין גניבה, כי באופן הזה אין להאשימו בביטול חובת שמירה.
ויל״ע בביאור שיטת התוס׳ דס״ל דיש לחלק בחובת השמירה של אדם המזיק לשמור את גופו מלהזיק בין פשיעה כעין גניבה לבין פשיעה כעין אבידה, דהרי ש״ש דעלמא חייב בשמירת הפקדון ומשלם בין בכעין אבידה ובין בכעין גניבה ומ״ש שמירת גופו דאדם המזיק משמירת פקדון בשומר שכר, דבשמירת גופו דאדם המזיק ס״ל להתוס׳ דחייב באונס כעין אבידה ופטור באונס כעין גניבה, משא״כ בש״ש חייב בין בכעין אבידה ובין בכעין גניבה.
ונראה לבאר עפ״י דברי הגר״ח זצ״לח שביאר דישנן שני מחייבים שונים בשומר פקדון: א) ביטול השמירה בקום ועשה, ב) חיוב השבה המוטלת על השומר להשיב את הפקדון לבעלים. ולפי״ז נראה דס״ל לתוס׳ דבש״ש דעלמא חלין שני הדינים, דהיינו דין ביטול חובת השמירה בקום ועשה בגוונא דפשיעה כעין אבידה. דאם השומר פשע פשיעה כעין אבידה אזי השומר ביטל את חובת השמירה המוטלת עליו בקום ועשה וחייב לשלם ע״ז, בדומה למזיק בידים דעלמא. ואילו באונס כעין גניבה ש״ש חייב מחמת חסרון השבת הבעין, והוי חיוב דחל עליו בשב ואל תעשה.
וי״ל דלכן יש נפ״מ אף לענין אדם המזיק דעלמא שאינו שומר פקדון אלא שחייב בשמירת גופו מלהזיק. דאילו פשע בכעין אבידה אזי י״ל שהוא ביטל את חובת השמירה המוטלת עליו בקום ועשה, ומשו״ה הריהו חייב לשלם. משא״כ כשהזיק באונס כעין גניבה דלא ביטל את חובת שמירת גופו ואף איננו חייב באחריות החפצא מכיון דאינו שומר פקדון, ומשו״ה כשהזיק באונס כעין גניבה הריהו פטור מלשלם, דהו״ל שב ואל תעשה ואינו חייב מדין אדם המזיק.
והנה בדין שמירת הנזקין יש חילוק בין שור תם דבעי שמירה מעולה לבין שאר מזיקין דבעו שמירה פחותה (עיין בסוגיית הגמ׳ ב״ק דף מה: וברמב״ם פ״ז מהל׳ נזקי ממון ה״א). דשור תם בעי שמירה כשיעור שמירת ש״ש ושאר המזיקים כשיעור שמירת ש״ח. אולם לפימש״נ יל״ע אליבא דהתוס׳ האם תם צריך רק שמירה בכעין אבידה ולא בכעין גניבה או לא, וצ״ע.
מאידך הרמב״ן סובר שהמחייב הוא מעשה הנזק ולכן אדם המזיק אפילו באונס גמור חייב מאחר שעשה מעשה נזק. ונראה דשיטת הנ״י מתבארת בא׳ משתי דרכים: א) י״ל שסובר שהמחייב באדם המזיק הוא ביטול חובת השמירה אך לנ״י יש שיעור אחר מתוס׳ ואף באונס כעין גניבה יש ביטול חובת השמירה המחייב אדם המזיק. אולם באונס גמור במקום שאין ביטול לחובת השמירה אדם המזיק פטור. ב) א״נ י״ל דהנ״י ס״ל דהמחייב באדם המזיק הוא מעשה הנזק, אך באונס גמור פקעה חלות מעשה המזיק וכדכתיב ״ולנערה לא תעשה דבר״. ומלשון הנ״י משמע כפירוש השני דהנמו״י מביא את הפסוק ״ולנערה לא תעשה דבר״ בנוגע לאדם המזיק כדי לפוטרו באנוס גמור. מאידך לרמב״ן מעשה מזיק באונס נחשב למעשה מזיק, ולכן הרמב״ן מחייב את המזיק באונס לשלם. והרמב״ן סובר שהפסוק ״ולנערה לא תעשה דבר״ חל רק לפטור מעונשין אך לא חל במזיק שחיובו הוא חיוב ממון בעלמא ולא עונש.
ב.
דיונם של התוס׳ והרמב״ן
דיונם של התוס׳ והרמב״ן
עיין בתוס׳ (דף פב:) ד״ה וסבר דס״ל דאדם המזיק חייב כשלא שמר את עצמו כעין אבידה ופטור כשלא שמר את עצמו כעין גניבה. וכבר ביארנו דיסוד שיטתם הוי שהמחייב של אדם המזיק הוי אי שמירת גופו שלא להזיק ולא את עצם מעשה המזיק שעשה. אך עלינו לבאר למה הבחינו באדם המזיק בין חסרון שמירה בכעין אבידה דחייב לבין חסרון שמירה בכעין גניבה דפטור.
ונראה לבאר את שיטתם עפי״מ שמובא כמה פעמים בשיעורים בשם מרן הגר״ח זצ״ל דישנם שני מחייבים בשומר: א) מחייב דביטול חובת השמירה שעליו; ב) מחייב דהשבת החפצא והאחריות לשלם בלי ההשבה. ועפי״ז ביאר הגר״ח זצ״ל את שיטת הרמב״ם (פ״ב מהל׳ שכירות הל״ג) שפסק ששומר הפושע מזיק הוא וחייב אף על קרקע, משא״כ על גניבה אבידה ואונס שומר קרקע פטור מלשלם עליהם. וביאר הגר״ח זצ״ל דבפשע השומר ביטל את חובת השמירה שעליו וחובת השמירה חלה אף על קרקע ומשו״ה חייב השומר לשלם. ואילו בגניבה אבידה ואונסים השומר לא ביטל את חובת השמירה שעליו ומשלם מדין אחריות על הפקדון ומחמת חסרון ההשבה, וחובת ההשבה והאחריות לא חלין על קרקע.
ובדרך זו נראה שניתן לבאר נמי את שיטת התוס׳ שאינם מחלקים כהרמב״ם בין פשיעה לבין החיובים האחרים דשומר אלא בין כעין אבידה לבין כעין גניבה. דהתוס׳ ס״ל דש״ש חייב בכעין אבידה משום שביטל את חובת השמירה שעליו והו״ל ביטול חובת השמירה בקום ועשה וחייב כמו מזיק. משא״כ בכעין גניבה דש״ש חייב מדין אחריות וחסרון השבה בלבד ולא מדין פושע ומזיק. ולכן תוס׳ מחלקים נמי לענין החיוב דאדם המזיק, ומחייבים אותו דוקא בכעין אבידה. והביאור בזה הוא דבכעין אבידה הו״ל כאילו הזיק האדם בקום ועשה מדביטל את חובת השמירה המוטלת עליו, וכמו בשומר פקדון שביטול השמירה חשוב כמזיק בקום ועשה בידים ה״ה באדם המזיק עצמו ביטול שמירת גופו בכעין אבידה הו״ל כאילו הזיק בידיו בקום ועשה וחייב. משא״כ בכעין גניבה דבשומר דעלמא ליכא ביטול שמירה אלא שחייב מדין השבה ואחריות שלא שייך לומר כן אצל אדם המזיק, ומשו״ה אדם המזיק בכעין גניבה פטור דא״א להחשיבו כמזיק בקום ועשה, שאינו אלא שב ואל תעשה שפטור באדם המזיק ואע״פ שבשומר חייב.
והנה התוס׳ מביאים ראייה מהירושלמי (ב״ק פ״ב) בענין שנים שהלכו לישון והזיקו זה את זה שמבואר בירושלמי שאותו שישן תחילה והזיק לשני הבא אצלו לישון פטור. ומוכח שמזיק באונס פטור. והרמב״ן השיב ע״ז שהניזק גרם שיוזק ולכן המזיק פטור, וז״ל דהתם משום דשני פשע בעצמו עכ״ל, ודומה למשסה כלב בעצמו שבעל הכלב פטור (ב״ק כד ב) וכמו״כ הביאו התוס׳ ראייה לשיטתם מבעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון שאם עמד בעל חבית ונשברה חבית בקורה שפטור. והרמב״ן דוחה גם ראיה זאת, שכן הניזק פשע ובעצמו גרם לנזק ולפיכך המזיק פטור. אותה מחלוקת מצויה גם בנוגע לדין אין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים (ב״ק כז ב) שלתוס׳ פטור מפני שהוא אונס כעין גניבה, ולרמב״ן פטור משום שהניזק גרם את הנזק לעצמו.
התוס׳ הביאו עוד ראיות - אחת מסוגיין מדין מעביר חבית ממקום למקום ושברה שפטור, ומטבח אומן שקלקל שפטור (לקמן צט ב). אשר לאלה השיב הרמב״ן וז״ל שאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק עכ״ל. ומסתבר שכוונתו שזכות האומן לעסוק במלאכתו מפקיעה את השם מזיק ממעשיו. וניתן להוסיף שהמחייב דמזיק לרמב״ן תלוי במעשה העבירה - כי המזיק עשה עוול לניזק. וסובר שעבירה באונס שמה עבירהט, אלא שאנוס פטור מעונשי גופו ולא מתשלומי ממון דמזיק. ברם כשעסק אומן במלאכתו והזיק ליכא עבירה ועוול כי התעסק ברשות והתכוון לטובת הניזק, וכשאין עבירה מזיק פטור מתשלומי נזק. ולפי״ז יתכן שאם קטן יזיק יהיה פטור מלשלם אפילו כשיגדל כי אין במעשיו חלות מעשה איסורי.
ונראה דלרמב״ן מעשה אונס נחשב למעשה גברא ולמעשה עבירה אלא שיש חלות פטור בנוגע לעונשי הגוף. לעומת זאת יתכן שלנ״י אונס גמור פטור מחיוב מזיק כי לדעתו מעשה אונס אינו מעשה גברא כלל, ולכן אנוס פטור מחיובי מזיק. אמנם שיטת הרמב״ן קשה שהרי קיי״ל (ריש מס׳ כתובות דף ג.) שיש טענת אונס בגיטין, ובגמ׳ נדרים (דף כז.) מבואר דקיום התנאי באונס אינו קיום תנאי בדיני ממונות ובגיטין מדכתיב ולנערה לא תעשה דבר, ומוכח שמעשה אונס אינו מעשה גברא כלל וכפי שביארנו בנ״י, וצ״ע בזהכ. אך דברי הרמב״ן אינם סותרים את הגמרא (ב״ק דף כח:) הפוטרת מזיק באונס מולנערה לא תעשה דבר כי שם מיירי בנוגע לממון המזיק ולעשיית בור המזיק שהמחייב הוא ביטול חובת השמירה ובאונס ליכא מחייב זה כללל.
והתוס׳ הביאו עוד ראייה אחרת מהגמ׳ בב״ק (קיב.) בשהניח להם אביהם פרה שאולה שמשתמשין בה כל ימי שאלתה ואם מתה אין חייבין באונסיה, אבל כסבורים של אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול, ולא משלמין בשביל מה שהזיקו דאנוסין הן. ומוכרח שמזיק באונס פטור. ועלינו לבאר את ההלכה שיורשי שואל פטורין מנזק אליבא דהרמב״ן.
ונראה דבמס׳ סנה׳ (דף עב.) בנוגע לבא במחתרת רב אמר שאם נטל כלים ויצא פטור משום דקלבד״מ. וז״ל הגמרא אמר רבה מסתברא מילתא דרב בששיבר דליתנהו אבל נטל לא, והאלקים אמר רב אפילו נטל, דהא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותיה קיימי ה״נ ברשותיה קיימי, ולא היא, כי אוקימנא רחמנא ברשותיה לענין אונסין, אבל לענין מקנא ברשותיה דמרייהו קיימי, מידי דהוה אשואל עכ״ל. ועיין שם בבעה״מ שפסק כרבה, ואפילו שיבר את הכלים לאחר שיצא מהמחתרת פטור מלשלם נזק. וכתב הבעה״מ וז״ל דשאני דין רודף מדין גזלן דרודף מכי אתו לידיה קננהו בדמי מההיא שעתא, דידיה קא תבר ופטור מלשלם, ואע״ג דכי איתנהו הדרי בעינייהו חומרא הוא דרמו רבנן עליה דליהדר ממונא למריה כיון דאיתיה בעיניה כו׳ עכ״ל. והשיב עליו הרמב״ן במלחמות ד׳ וז״ל מאי איכא בין נטל ולא שבר לשבר לאחר זמן כיון שלא קנאו משעה ראשונה ועל אותה שעה אתה פוטרו אם שבר לאחר זמן אמאי פטור, הרי על שבירה זו אתה מחייבו כו׳ ועכשיו הוא שובר כליו של חבירו אמאי פטור, ומה שאמר בעל המאור ז״ל דבדמיה קננהו וכי איתנהו דהדרי חומרא דרבנן הוא דברי הבאי הם שהרי מפורש בגמ׳ דכי אוקמינהו רחמנא ברשותיה ה״מ לענין אונסין, אלמא מדינא דאורייתא הדרי כו׳ עכ״ל. הבעה״מ מחדש שמאחר שהבא במחתרת פטור מדיני אחריות של גזילה פטור אף ממזיק. ולכאורה דברי בעה״מ מרפסין איגרי כי למה יפטר הגזלן שהזיק מלשלם עבור הנזק.
ונראה שהבעה״מ סובר שהבא במחתרת דהזיק מכיון דפטור מדין אחריות דגזילה פטור נמי מתשלומי נזק, דגזלן דהזיק את החפצא הגזול משלם רק מדין אחריות דגזלן, ובמקום שאינו חייב מדין האחריות דגזילה אינו חייב משום מזיק. וי״ל דסברתו היא כי לגזלן יש קנינים בחפצא ולכן אם הזיק אינו חייב לשלם מדין מזיק, בדומה למי שהזיק את שלו שאינו נחשב למזיק ופטור, דכל חיוב גזלן בנזק הוא מדין גזילה. ונראה דסמוכין לשיטת בעה״מ נמצא בדין דגמרא (ב״ק דף צז.) שגזלן אינו משלם עבור השתמשות בגזילו, כי קניני הגזילה שיש לו בדבר הגזול פוטרים אותו מלשלם וי״ל דה״ה לגבי תשלומי מזיק. ואילו הרמב״ן מחלק בין חיובי ההשתמשות ותשלומי מה שנהנית וס״ל דקניני הגזילה פוטרים את הגזלן מלשלם עבור ההשתמשות ומה שנהנית, לבין חיוב מזיק דס״ל שגזלן משלם נזק מדין מזיק.
והנה יש לחקור בדין השואל המשלם עבור אונסין - האם משלם מדין אחריות דשומר או מחמת הקנין שיש לו בדבר השאולמ. ולכאורה הכרעת חקירה זו תלויה בסוגיא (ב״ק דף יא.) הדנה אם שמין לשואל. ועיי״ש שאין שמין לגנב ולגזלן. וכתבו התוס׳ (שם ד״ה אין וכו׳) וז״ל והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים וכו׳ וה״ט דמ״ד אף לשואל, כיון דחייב באונסין, נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן עכ״ל. ומבואר דאליבא דתוס׳, למ״ד אין שמין לשואל השואל משלם בגלל קנינו בחפצא כמו גנב וגזלן, ואילו למ״ד שמין לשואל משלם השואל מדין אחריות דשומר ולא מחמת קנין.
והנה יורשי השואל משתמשין בדבר השאול כל ימי שאלתה. וחזינן מזה שיש להם זכותי שאלה. ואם ננקוט שלשואל יש קנין בחפצא י״ל שה״ה שליורשי השואל יש קניני שאלהנ. ובכן ניתן לומר אליבא דהרמב״ן שמשום כך אין יורשי השואל משלמים מדין מזיק שכן קניני השאלה שלהם פוטרים אותם מחיוב מזיק. אמנם עדיין קשה שהרי קיי״ל שמין לשואל. ויתכן שזה רק בנוגע לדין שינוי שבכך אין שואל כמו גזלן הקונה בשינוי, אך מ״מ יש קניני שאלה לשואל הפוטרים אותו ממזיק.
ברם אליבא דהרמב״ן עדיין קשה למה קניני השואל פוטרים אותו מנזק ואילו קנין גזילה אינו פוטר את הגזלן הבא במחתרת מנזק שלא כבעה״מ. ויתכן שהרמב״ן סובר שאין לבא במחתרת קנין גזילה כי מאחר שחל דין קלבד״מ ופטור מלשלם ונמצא שאינו חייב בחיובי גזילה ואף אינו קונה קניני גזילהס. ומשום כך אם הזיק חייב, ואילו לשואל יש קנין שאלה, ולפי׳ פטור מחיובי מזיק.
ג.
שיטת הרמב״ם
שיטת הרמב״ם
שיטת הרמב״ם בנוגע לאדם המזיק באונס לכאורה היא כהנ״י שאונס גמור פטור ובשאר האופנים אדם המזיק חייב. דז״ל בפ״ו מהל׳ חובל (הל״ד) היה עולה בסולם ונשמטה שליבה מתחתיו ונפלה והזיקה כו׳ היתה חזקה ומהודקת ונשמטה או שהתליעה הרי זה פטור שזו מכה בידי שמים היא וכן כל כיוצא בזה עכ״ל. ומלשונו שכ׳ ״שזו מכה בידי שמים״ משמע דהוי אונס גמור וס״ל דבכה״ג הוא פטור, ומשמע דבשאר גווני הוא חייב משום מזיק - וכשיטת הנ״י. אך עיין ברמב״ם (פ״א מהל׳ חובת ומזיק הלי״א) שפסק וז״ל אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד בין ער ובין ישן כו׳ בד״א שהישן חייב לשלם בשנים שישנו כאחד ונתהפך אחד מהן והזיק את חבירו או קרע בגדו, אבל אם היה אחד ישן ובא אחר ושכב בצדו זה שבא באחרונה הוא המועד ואם הזיקו הישן פטור. וכן אם הניח כלי בצד הישן ושברו פטור שזה שהניחו הוא המועד שפשע עכ״ל. בנוגע לפטור הישן שהזיק לשני ששכב בצדו מבואר ברמב״ם שהוא משום שהשני ״הוא המועד״, כלומר, שהשני גרם לעצמו שיוזק. והיא כדעת הרמב״ן שאפי׳ יזיק אדם באונס גמור חייב אבל לא כשהניזק יגרום לעצמו שיוזק. ותימה שהרי הרמב״ם (בפ״ו) פסק כמו הנ״י שאנוס גמור שהזיק פטור, וא״כ למה ביאר פטור הישן שהזיק כמו הרמב״ן שביאר שיש פטור משום שהניזק גרם את הנזק לעצמו, וצ״ע.
ונראה דהנה עיין בגמ׳ ב״ק (כה:) ״אנוס הוא ואונס רחמנא פטריה״. כלומר עשיית המזיק באונס אינה מחייבת בבור. ויש לדון אם יתחייב כשיעשה מזיק מפני פקוח נפש - כגון כשאנסוהו לכרות בור ברה״ר. ויתכן שזה יהיה תלוי בשאלה אם העושה מעשה בגלל פקו״נ נחשב כאנוס לעשות את המעשה או לא. והנה הרמב״ם (פ״ה מהל׳ יסודי התורה הל״ד) פסק בג׳ העבירות דעליהן נאמר הדין דיהרג ואל יעבור שאם מישהו יעבור על העבירה כדי שלא ייהרג שפטור מעונש בי״ד וז״ל ואעפ״כ מפני שעבר באונס אין מלקין אותו ואצ״ל שאין ממיתין אותו בי״ד אפילו הרג באונס, שאין מלקין וממיתין אלא לעובר ברצונו בעדים ובהתראה שנא׳ בנותן מזרעו למולך ונתתי אני את פני באיש ההוא מפי השמועה למדו ההוא לא אנוס וכו׳ ובעריות הוא אומר ולנערה לא תעשה דבר כו׳ עכ״ל. ומבואר דהרמב״ם סובר דמעשה עבירה שנעשה משום פקו״נ חשוב כאונס. ואמנם הגר״ח זצ״ל היה רגיל להוכיח מכאן שמעשה אנוס חשוב למעשה עבירה, שהרי בג׳ עבירות יש מצות יהרג ואל יעבור, ופשוט שמצות קידוש השם חלה רק כדי שלא יעשה הגברא מעשה עבירה. ומוכח לכאורה מהרמב״ם שעבירה באונס חשובה עבירה, אלא שבשאר עבירות חל המתיר של פקו״נ ואילו בג׳ עבירות אין ההיתר חל. ומ״מ מי שעשה איזו שהיא עבירה מפני פקו״נ אנוס הוא ופטור מעונשיםע.
אולם עיין בכסף משנה שם שהביא דהרמ״ך חולק על הרמב״ם ולדעתו מי שעבר על אחת מג׳ עבירות כדי שלא ייהרג חייב עונש בי״ד. ויתכן לבאר את שיטת הרמ״ך בשתי דרכים:
א) י״ל שהרמ״ך סובר שאין בפקו״נ דין אנוס. אך בשאר עבירות פקו״נ הוי מתיר ובג׳ עבירות לא חל מתיר דפקו״נ. ולפיכך בג׳ עבירות אם עבר מחמת פקו״נ חייב שאינו אנוס ורק במקום אונס ממש במציאות חל דין אונס כגון בנערה המאורסה שנאנסה בשדה.
ב) יתכן שהרמ״ך סובר כהרמב״ם דבפקו״נ בשאר עבירות חל שם אונס, אלא שסובר שבג׳ עבירות כשם שאין דין פקו״נ חל להתיר, דה״ה דאינו חל לפוטר מעונש מדין אונס.
ולפי״ז הספק שנסתפקנו בדין דעשיית המזיק מחמת פקו״נ יהיה תלוי בשני הביאורים האלו ברמ״ך. דאם ננקוט כביאור הראשון שסובר שאין פקו״נ נחשב לאונס אזי י״ל דעשיית המזיק מחמת פקו״נ מחייבת כי איננה עשייה באונס. ואילו אליבא דהביאור השני אף הרמ״ך סובר שמעשה דעלמא שנעשה מחמת פקו״נ חשוב לאונס, ולכן עשיית המזיק מחמת פקו״נ מהווה עשיית המזיק באונס ופטור.
והנה בנוגע לדין אדם המזיק ופקו״נ נחלקו הרמב״ם והראב״ד בפ״ח מהל׳ חובל ומזיק (הל׳ ב׳ - ד׳) וז״ל הרמב״ם: בד״א כשהראה המוסר מעצמו, אבל אם אנסוהו עכו״ם או ישראל אנס להראות והראה הרי זה פטור מן התשלומין. ואם נשא ונתן ביד אע״פ שהוא אנוס חייב לשלם. המציל עצמו בממון חבירו חייב לשלם וכו׳ עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל גם בזה ע״ד הרב הוא הולך ואין הגאון מודה לו וכן הדין שאין לך דבר עומד בפני פקו״נ ומאין מתחייב לו שימות בשביל ממון חבירו הואיל וייחדו לו בפירוש כו׳ עכ״ל. ועיין שם בהג״מ ובלחם משנה.
וביאר הגר״מ זצ״ל שהרמב״ם סובר שיש ב׳ אופני חיוב מסור: א) מסור שהראה את הממון; ב) מסור שנשא ונתן את הממון ביד. מסור שהראה את הממון אינו חייב מדין מזיק דעלמא שהרי אינו אלא גרמא בנזקין וצ״ל פטור כי האנס עצמו לקח את הממון, ונמצא שהמוסר עצמו אינו המזיק אלא העכו״ם הוי המזיק. ומוכרח שמוסר שהראה לעכו״ם חייב לשלם מדין נפרד של מסור, והוא חיוב מיוחד שחל עקב חלות השם רשע של מסור בגבראפ. ובהתאם לכך י״ל דבמקום שהמסור נאנס באונס למסור את הממון הואיל וא״א לקרותו בשם מסור כי אינו רשע אינו חייב לשלם. ואילו כשנשא ונתן ביד חייב המסור מדין אדם המזיק דעלמא, ומזיק דעלמא מחמת פקו״נ חייב לשלם. ומאידך הראב״ד סובר שמזיק שהזיק בידים משום פקו״נ פטור ולפיכך סובר שמסור שנשא ונתן ביד משום פקו״נ פטור.
והנה כבר הבאנו את מחלוקת הראשונים בדין אדם המזיק באונס. דשיטת התוס׳ היא שאדם המזיק באונס גמור פטור ואדם המזיק חייב רק באונס כעין אבידה. שיטת הרמב״ן שאדם המזיק באונס גמור חייב. ושיטת נ״י שאדם המזיק פטור באונס גמור, ואלא״ה חייב.
ושיטת הרמב״ם בענין זה טעונה עיון וכדהקשינו לעיל. כי מההלכה שלפנינו (בפ״ח מהל׳ חובל ומזיק הל׳ ב׳ - ד׳) בנשא ונתן ביד משום פקו״נ שחייב יוצא שלרמב״ם מזיק באונס גמור חייב, שהרי הרמב״ם סובר בנוגע ליהרג ואל יעבור שאם עבר פטור משום שאנוס הוא. ואם מזיק מחמת פקו״נ חייב אזי ניתן להסיק שהרמב״ם סובר כשיטת הרמב״ן שמזיק באנוס גמור חייב. וכן משמע מפסק הרמב״ם הנ״ל בפ״א בהל׳ הגוזל ומזיק (בל״א) בדין אדם ישן שהזיק. ואילו בפ״ו מהל׳ חובל ומזיק (הל״ד) פסק הרמב״ם וז״ל היה עולה בסולם ונשמטה שליבה מתחתיו ונפלה והזיקה אם לא היתה מהודקת וחזקה חייב. היתה חזקה ומהודקת ונשמטה או שהתליעה הרי זה פטור שזו מכה בידי שמים הוא וכן כל כיוצא בזה עכ״ל. לרמב״ם פטור ב״מכה בידי שמים״ ומוכח שהרמב״ם סובר שאדם שהזיק באנוס גמור פטור כדעת הנ״י, וכן כתב המגיד משנה שם, וא״כ צ״ע למה פסק שמסור בידו מחמת פקו״נ חייב. ונראה שיש ליישב את הסתירה בשלשה אופנים:
א) יתכן שהרמב״ם ס״ל כהרמב״ן שאדם המזיק באונס גמור חייב, וכפי שמשמע מפסקו בנשא ונתן ביד, אלא שהבחין בין אדם המזיק בקום ועשה לבין אדם המזיק בשב ואל תעשה. כשאדם הזיק בקום ועשה חייב אף באונס גמור שהרי עשה מעשה היזק. דמעשה היזק בקום ועשה באונס שמה מעשה היזק ומחייב אותו. ואילו אדם שהזיק בשב ואל תעשה אינו חייב משום מעשה ההיזק שעשה, כי בשב ואל תעשה חסר לו מעשה מזיק אך חייב משום שפשע בשמירת גופו. ולכן הרמב״ם סובר דבאונס גמור המזיק שהזיק בשב ואל תעשה פטור שהרי לא פשע כלל בשמירת גופוצ. ולפי״ז יתכן שהשמטת השליבה נחשבת לאדם שהזיק בשב ואל תעשה ולא בקום ועשה, ולפיכך פטור באונס גמורק. ולפי״ז מיושבת הסתירה בין דין השליבה לבין דין הישן, דבשליבה הזיק באונס בשב ואל תעשה ופטור, ואילו בישן הזיק באונס בקום ועשה ואינו פטור מחמת אונס אלא רק מחמת שהשני הזיק את עצמו.
ב) א״נ י״ל דמעיקרא דדינא פקו״נ חל כמתיר של איסורים. אלא שנוסף לדין של מתיר פקו״נ חל נמי כפוטר של עונשים. וכל זה נכון בנוגע לעבירות ועונשיהן. ברם חיוב אדם המזיק לשלם נזק אינו חלות עונש אלא חלות חיוב ממון דעלמא. ומאחר שדין פקו״נ להתיר אינו חל במזיקר ה״ה שאינו חל דין פקו״נ כפוטר, ומשום כך פסק הרמב״ם שמזיק בפקו״נ חייב. מאידך אונס הבא מכח ״מכה בידי שמים״ חל מעיקרא דדינא כפוטר, ולפיכך חל גם לפטור תשלומי מזיק.
ג) יתכן שהרמב״ם סובר שאונס בגופו משום מכה בידי שמים מפקיע את מעשה האדם מעיקרו ולפיכך חל בו פטור אף באדם המזיק - שהרי מי שאנוס בגופו מן השמים לא עשה מעשה מזיק כלל. ברם אונס מחמת פקו״נ אינו מפקיע את מעשה הגברא אלא שחל כפטור עונש. ומשום הכי אינו חל במזיק שחיובו הוא חיוב ממון דעלמא ולא עונש, ולפיכך חייבש. ולפי״ז מבואר נמי דין ישן שהזיק דההיזק לא היה בעל כרחו במכה מן השמים אלא שהיה מתעסק בשינה והזיק שלא בכוונה, אך עכ״ז עשה מעשה המזיק בעצמו ובגופו.
ונראה דסברא זו אף נוגעת לדברי הגר״ח זצ״ל הנ״ל שביאר שלפי הרמב״ם אנוס נחשב למעשה עבירה, והגר״ח הסתייע ממה שפסק הרמב״ם בפ״ה מהל׳ יסוה״ת (הל״ד) שיש דין קידוש השם בג׳ העבירות החמורות - ועכ״ז פסק שאם עבר פטור מעונשין. ומוכרח שאנוס מהווה מעשה עבירה המחייב בקידוש השם. אך כ״ז נכון בנוגע לאנוס מחמת פקו״נ. אבל אינו מוכרח בנוגע לאונס בגופו מחמת מכה בידי שמים כי יתכן שאונס כזה אינו מעשה עבירה כללת.
והנה בנוגע למה שהסתפקנו מה הדין בעשיית מזיק מחמת פקו״נ האם חייב או לא. י״ל דלפי הביאור הראשון שהרמב״ם סובר שחל דין פקו״נ באדם המזיק, אלא שהבחין בין מי שהזיק בקום ועשה לבין מי שהזיק בשב ואל תעשה, ה״ה שיחול דין פקו״נ ואנוס בעשיית המזיק ויפטר בעשיית המזיק. מאידך אם ננקוט כביאור השני שלרמב״ם אין דין פקו״נ חל בנוגע לניזקין אזי ה״ה בנוגע לעשיית המזיק. ואם עשה את המזיק משום פקו״נ צ״ל חייב, כי דין פקו״נ חל דוקא בנוגע לעבירות ועונשין ולא בחיובי ממון דנזקין ואין דין הצלה דפקו״נ פוטר בנזקין.א
אך עדיין יל״ע בשיטת הרמב״ם דאם ס״ל דאדם המזיק באונס שלא ע״י מכה בידי שמים חייב, למה פטור במעביר חבית וביורשי שואל וכדהקשו בתוס׳. ונראה שאין זה קשה די״ל דהרמב״ם מחלק בין מזיק ברשות למזיק שלא ברשות, דאדם המזיק שלא בכוונה ברשות פטור, ובחבית ויורשים מיירי דהזיקו ברשות ומשו״ה הם פטורים. דרק באדם המזיק שלא ברשות חייב באונס, ועיין ברמב״ם פ״ו מהל׳ חובל ומזיק ה״ג) דרשות מפקיע מעשה מזיק שלא בכוונה.ב
ה.
המחייב של אדם המזיק - חסרון שמירה או מעשה מזיק
המחייב של אדם המזיק - חסרון שמירה או מעשה מזיק
עיין בריש מס׳ ב״ק (דף ב.) במשנת ״ד׳ אבות נזיקין כו׳ והמבעה״ ומבואר בגמ׳ (שם דף ג:) דאליבא דרב מבעה זה אדם והנה יש לחקור בתשלומי אדם המזיק האם יסוד המחייב הוא ביטול חובת שמירה, דהיינו שפשיעת האדם בשמירת גופו המזיק מחייבת אותו לשלם את הנזק וכמבואר במשנה בב״ק (דף ט:) וז״ל כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו עכ״ל, או שהמחייב דאדם הוא עצם מעשה הנזק שעשה ולא במה שפשע בשמירת גופו, שהרי מסתבר שבאדם אינו חל שם מזיק ואין חובת שמירת נזקין מוטלת עליו, דדוקא כשנמצא ברשותו של אדם חפצא של מזיק חלה עליו לשומרו מלהזיק, אמנם אדם הואיל ואינו נקרא בשם מזיק לא חל עליו חיוב שמירת מזיקים ומתחייב לשלם עבור מעשה ההיזק ולא בגלל פשיעה בשמירת גופוג.
ונראה להביא ראיה משיטת רש״י (וכמבואר בראשונים) בב״ק (דף צח: בד״ה ואכפייה רפרם לרב אשי) וז״ל ששרף שטר חבירו בילדותו עכ״ל, דאדם שהזיק בקטנותו חייב לשלם כשיגדילד. מאידך אם שור של קטן הזיק הקטן פטור מלשלם (ב״ק דף לט.) משום שאינו בר שמירה ולא פשע בחיוב של שמירת שורו. ומוכח מרש״י שאדם המזיק בגופו אינו חייב משום אי שמירה אלא מחמת עצם מעשה ההיזק שעשה ומעשה קטן חשוב למעשה מזיק ומשום כך חייב לשלם לכשיגדיל.
ויעויין במתניתין בב״ק (כו.) שאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד ובסנהדרין (עב.) כתוב בין באונס בין ברצון. וחלוקים הראשונים בדין זה. שיטת התוס׳ היא שאדם המזיק חייב באונס כעין אבידה אבל באונס כעין גניבה פטור, וכתב הרב המגיד בפ״ו מהל׳ חובל ומזיק (הל״ד) ששיטת הרמב״ם אינה כן אלא שאדם המזיק פטור דוקא באונס גמור. ולכאורה יש לבאר את מחלוקתם לאור החקירה הנ״ל ביסוד המחייב של אדם המזיק. די״ל דלדעת התוס׳ המחייב של אדם המזיק הוא הפשיעה בשמירת גופו כמו המחייב בשאר המזיקין, ולכן אדם שהזיק חייב רק כשפשע בשיעור של כעין אבידה. אולם אם נאנס כעין גניבה פטור כי לא פשע בשיעור הפשיעה המחייב. מאידך הרמב״ם, לפי הה״מ, סובר שמעשה המזיק מחייב אדם, לפיכך חייב בכל אופן שהזיק ואינו פטור אלא באונס גמור שאינו נחשב למעשה אדם בכל התורה כולה וכדכתיב ולנערה לא תעשה דבר.
אך יש לעיין אליבא דרש״י והרמב״ם (לפי הה״מ) הסוברים שהמחייב דתשלומי אדם המזיק הוא עצם מעשה ההיזק שעשה ולא החסרון של שמירה, למה מנה רב אדם בתוך אבות הנזיקין, והרי בשאר הנזיקין המחייב לשלם הוא פשיעת הבעלים בשמירת המזיק ואילו באדם המחייב לשלם אינו פשיעתו אלא עצם מעשה הנזק שעשה. ומאידך אליבא דהתוס׳ הנ״ל הסוברים שהמחייב של אדם המזיק דומה למחייב של שאר הנזיקין, דהיינו פשיעה בחיוב שמירה המוטלת עליו, ניחא למה נמנה אדם בין אבות הנזיקין דמשנתנו. ועוד צ״ע שאם אין באדם חלות שם מזיק מהו הביאור בלשון המשנה ״הצד השוה שבהן שדרכן להזיק״, דמשמע שיש בכולם חלות שם מזיק המחייב שמירה, והרי לא שייך חלות שם זה באדם.
והנה הרמב״ם כתב בפ״ו מהל׳ חובל ומזיק (הל״ג) וז״ל אם היו שניהן ברשות או שניהם שלא ברשות והזיק אחד מהן ממון חבירו שלא בכוונה פטור עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל דין זה אינו מחוור דאפילו שניהם ברשות או שלא ברשות ולא הוה ידע ביה אם הזיקו חייבין אבל הוזקו זה בזה פטורין עכ״ל. ולכאורא נראה שביאור שיטת הרמב״ם הוא שהמחייב של אדם המזיק הוא ביטול חובת השמירה המוטלת עליו (שלא כדנ״ל בשיטתו), ולכן אם הוא ברשות אינו חייב לשמור את עצמו כ״כ ולפיכך אם היזק שלא בכוונה פטור. אך אף אדם שברשות חייב לשמור את עצמו מלהזיק בכוונה ולכן חייב. אמנם אם ננקט בשיטת הרמב״ם כנ״ל שסובר שהמחייב הוא מעשה המזיק צ״ע בביאור הבחנתו בין ברשות ושלא ברשות ובין כוונה לשלא בכוונה. ובאמת זהו יסוד השגת הראב״ד על הרמב״ם שהמחייב הוא מעשה מזיק ולכן סובר שאין לחלק בין ברשות לבין שלא ברשותה. אמנם נראה דהרמב״ם סובר דאע״פ דהמחייב דאדם המזיק הוא ההיזק ולא חסרון השמירה מ״מ ברשות מפקיע חלות שם מעשה המזיק כשהזיק ברשות שלא בכוונה פקע חלות מעשה המזיק ופטור. ודוקא כשהזיק בכוונה הרי מעשה מזיק מחייב. אך מה שהבחין הראב״ד בין הזיקו לבין הוזקו, דהיינו כשהא׳ רץ והשני עומד דהוי הרץ ״הזיק״ וכששניהם רצים הו״ל שניהם ״הוזקו״, צריך ביאור. ומסתבר שהראב״ד סובר שבהוזקו זה בזה בשב ואל תעשה אין כאן מעשה נזק המחייב, כי המחייב בהוזק הוא האי - שמירה, ולכן כששניהם ברשות והוזקו זה בזה פטורים. ואילו כשהזיקו בקום ועשה המחייב הוא מעשה הנזק ולכן חייבים אף ברשות. ואליבא דהרמב״ם י״ל דכשהזיק בכוונה מעשה המזיק מחייבו ושלא בכוונה המחייב הוא חסרון שמירה. ומשו״ה חלוקים בדיניהם כשהזיק ברשותו. א״נ דסובר שחייב בכל אופן משום חסרון שמירה אלא שברשותו אינו פוטרו כשהזיק בכוונה דלית ליה רשות לא לשמור את גופו ומלהזיק בכוונה.
לאור ביאור זה ברמב״ם שהמחייב באדם הוא אי שמירה ניחא מה שכלל רב אדם המזיק אם שאר אבות הנזיקין שאף אדם חייב כשאר מזיקים משום אי שמירה. ואילו לפי מש״כ בשיטת הראב״ד ניתן לומר שרב מנה אדם המזיק בין שאר אבות הנזיקין דוקא באופן שהזיק בשב ואל תעשה, כגון שנתקל הניזק במזיק. בכה״ג יסוד המחייב הוא אי שמירת גופו ובכן דומה למחייב של שאר אבות הנזיקין המתחייבים מחמת חסרון שמירה. ויתכן שאף רש״י סובר כהראב״ד וגם לדעתו המשנה מיירי רק בנזק ע״י שב ואל תעשה של המזיק, וניחא מה שמנה רב אדם בתוך שאר אבות הנזיקין המחוייבים לשלם משום פשיעת הבעלים.וז
ה.
חיובי תשלומי נזק בחובל ונזקי ממון
חיובי תשלומי נזק בחובל ונזקי ממון
יש לברר ענין נוסף בחיוב אדם המזיק. אמנם הכל מודים שאדם המזיק עובר באיסור, שכן מצוות רבות מורות על כך כגון האזהרות של השבת אבידה, לא תעמד על דם רעך, ואהבת לרעך כמוך וכו׳ וכו׳. אך יש לחקור אם חיוב התשלומין מהוה עונש למעשה העבירה, או״ד חיוב בעצמו הוא ואינו נובע מן האיסורח.
והנה הבאנו למעלה את שיטת רש״י דקטן שהזיק חייב לכשיגדל. ולכאורה מוכרח מרש״י דהחיוב תשלומין אינו עונש, שהרי קטן לאו בר עונשין. ובהגהת אשר״י בנוגע למה שהובא בפסקי הרא״ש (פרק החובל אות ט׳) שחש״ו שחבלו באחרים פטורים הוסיף וז״ל מיהו קטן חייב לשלם לכשיגדיל וכן פרש״י לקמן בהגוזל עצים כפייה רפרם לרב אשי ששרף שטר חבירו בילדותו ואגבי מיניה גוביינא מעלייתא עכ״ל. אליבא דהגהת אשר״י שמקורה בס׳ אור זרוע (פסקי בבא קמא סי׳ שמ״ו) קטן שחבל חייב לשלם לכשיגדיל כמו קטן שהזיק שחייב לשלם. ברם הגר״ח זצ״ל טען שאין הנידון דומה לראיה. די״ל דרש״י מחייב קטן שהזיק ממון חבירו שכן עשה מעשה נזק ומעשה הנזק מחייבו בחיוב תשלומין דעלמא. חיוב החובל, לעומת זה, אינו חיוב תשלומין דעלמא אך עונש ממון משום הלאו דלא יוסיףט. וסמוכין לכך משיטת הרמב״ם שחיוב הנזק של חובל הוא קנס ולא ממון (פ״ה מהל׳ חובל הל״ו), וזה מוכיח שהחיוב מהווה עונשי. הרי שחיוב חובל עונש הוא ואילו חיוב אדם המזיק חיוב ממון בעלמא הוא ולא חלות דין עונש. ולפי״ז העלה הגר״ח זצ״ל שמסתבר דלא כהגה״א וי״ל דדברי רש״י משתייכים לקטן שהזיק ממון שהוא מתחייב מחמת מעשה ההיזק שעשה ומדין תשלומי ממון בעלמא. מאידך קטן שחבל פטור אף משיגדיל כי קטן אינו בר עונשין ואף לא עונש ממוןכ. ולכאורה יש סיוע לדברי מרן הגר״ח זצ״ל מהמשנה (ב״ק דף פז.) וז״ל חש״ו פגיעתן רעה כו׳ והם שחבלו באחרים פטורין. העבד והאשה פגיעתן רעה כו׳ והם שחבלו באחרים פטורין אבל משלמין לאחר זמן. נתגרשה האשה נשתחרר העבד חייבין לשלם עכ״ל, דיש לדייק דבנוגע להעבד ואשה איתא שחייבים לאחר זמן, ואילו בקטן לא הוזכר במשנה דחייב לכשיגדיל, ומשמע שפטור מחבלה אף משהגדילל.
והנה לדברי הגהת אשר״י יתכן לומר שתשלומי היזק הם עונשין, אלא שדינם שונה מעונשי הגוף. קטן פטור מעונשין בגופו כגון ממיתה וממלקות, אבל קטן מתחייב בעונשי ממון. וסובר הגה״א שבין חבלה ובין אדם המזיק חיובי עונשי ממון הם, ומאחר שקטן שהזיק חייב מדין עונש ממון לשלם לכשיגדיל ה״ה קטן שחבל נענש לשלם לכשיגדיל ממון דחבלה.
ונראה דיש להביא עוד ראיה בענין זה. הדין הוא שאדם שהדליק את גדיש חבירו בשבת פטור מלשלם מפני שהוא מתחייב בנפשו וקלבד״מ (עי׳ ב״ק דף לד:). אמנם בגמרא ב״ק (דף ע:) איתא וז״ל אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו עכ״ל. ובביאור הדין של אתנן חלוקים הראשונים. בעלי התוספות ועוד ראשונים מפרשים שהוא משום שבקלבד״מ חל חיוב לשלם בידי שמים וחיוב התשלומין בידי שמים אוסר את האתנן. אך בשיטה מקובצת (שם) מובא בשם המאירי שכ׳ בשם חכמי הצרפתים וז״ל שאף ב״ד מחייבין ליתן אתנן וכו׳ לא אמרו אין אדם מת ומשלם אלא בדבר הבא דרך נזקין אבל בדבר שקבלו עליו דרך תנאי משא ומתן כגון אתנן וכו׳ ומשלם בב״ד וכו׳ עכ״ל. ולכאורה נראה שלדעת חכמי הצרפתים הפטור דקלבד״מ חל דוקא בחיוב ממון הנובע מדין עונש, אבל חיובי ממון אחרים, כגון החיוב לשלם עבור מקח, שאינם חלין מדין עונשין ליכא בהם פטור קלבד״מ. ולפי״ז יוצא הוא שלחכמי הצרפתים החיוב לשלם באדם המזיק אינו חיוב ממון בעלמא כי אם חלות דין עונש.
ויוצא שהסבר הנ״ל בשיטת חכמי הצרפתים שהובאה במאירי הוא שלא כדברי הגר״ח זצ״ל שאמר שאדם המזיק אינו חלות דין עונש. אולם ניתן לפרש את דבריהם באופן אחר. די״ל דחכמי הצרפתים מחלקים בין חיוב ממון שחל מחמת דעת המתחייב לבין חיוב ממון שחל מחמת מעשה. במקח וממכר חיוב התשלומין חל כתוצאה של דעת המתחייב, ובכן החוב לשלם חל אף בקלבד״מ כי חיוב של דעת המתחייב אינו נתפס בפטור קלבד״מ. מאידך אדם המזיק אינו מחויב משום דעת המתחייב אלא משום מעשה המזיק ולפיכך נתפס בפטור קלבד״מ. לפי״ז יוצא שגם לפי חכמי הצרפתים אין חיוב אדם המזיק חיוב עונש אלא חיוב ממון בעלמא שחל מחמת מעשה הנזק שעשה, ואין כאן שום סתירה ליסוד הגר״ח זצ״למ.נ
והנה יש לעיין ברמב״ם דלכאורה יש סתירה בדבריו, דבפ״א מהל׳ חובל ומזיק (הלט״ז) כתב וז״ל המזיק את חבירו בכוונה בכל מקום חייב בחמשה דברים כו׳ היו שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והוזקו זה בזה שניהם פטורים עכ״ל. ומבואר דלענין חובל הרמב״ם פסק שבהוזקו כששניהם ברשות הרי הם פטורים. ואילו בפ״ו מהל׳ חובל ומזיק (הל״ג) כתב וז״ל וכן אם היו שניהן ברשות או שניהם שלא ברשות והזיק אחד מהן ממון חבירו שלא בכוונה פטור עכ״ל. כאן לענין מזיק ממון הרמב״ם איננו מבחין בין הזיק לבין הוזק אלא דבכל אופן שהזיקו שלא בכוונה כששניהם ברשות הריהם פטורים. והסתירה בולטת, והראב״ד כבר השיג עליו מחמת זה.
אך נראה דלפי מה שיסד מרן הגר״ח זצ״ל יתכן ליישב את הסתירה שברמב״ם, די״ל דהמחייב בחבלה הוי האיסור והתשלומין בחבלה הריהן חלות דין עונשין, ואילו במזיק ממון המחייב הוי חיוב ממון בעלמא וכן נמי התשלומין הריהן חיובי ממון בעלמא. ולפי״ז יתכן לומר דבחבלה המחייב הוא עצם מעשה החבלה ואילו במזיק ממון המחייב הוא חסרון שמירה. ומשו״ה בחובל כששניהם ברשות והוזקו זה בזה דליכא מעשה חבלה בקום ועשה אזי פקע האיסור לחבול ופטורים. אך דין זה לא שייך למזיק ממון שהמחייב בו הוא חסרון השמירה ולא מעשה העבירה. ובמזיק ממון הבחין הרמב״ם בין כוונה לבין שלא בכוונה דבשלא בכוונה המזיק לא פשע כל כך בשמירתו, וכששניהם ברשות אין עליהם לשמור את עצמם כל כך, ומשו״ה כשהזיקו שלא בכוונה הריהם פטורים ואע״פ שהזיקו זה לזה בקום ועשה שהרי מ״מ ליכא המחייב דחסרון שמירה. ונראה שהביאור הזה כפתור ופרח בדברי הרמב״ם.
ו.
נתקל פושע
נתקל פושע
בענין נתקל פושע עיין בסוגיין, ובב״ק (דף כט.). ומצויות שלש שיטות בראשונים בביאור דין נתקל פושע שהזיק בשעת נפילה כשהחרסית נפלה על מישהו והזיקתו.
התוס׳ (ב״ק דף כח: בד״ה והתניא) סוברים שחייב מדין אדם המזיק; ב) הרמב״ן סובר שחייב משום אש; ג) הבעה״מ סובר שאם נתקל פושע הו״ל אדם המזיק וחייב, ואם נתקל לאו פושע הו״ל בור באונס שפטור.
והנה בסוגיא בב״ק מבואר דלמ״ד נתקל פושע חייב בשעת נפילה ולמ״ד נתקל לאו פושע פטור. והתוס׳ מפרשים שחייב מדין אדם המזיק וזה תואם את שיטתם שאדם המזיק באונס כעין גניבה פטור ואילו באונס כעין אבידה חייב. אך לשיטת הרמב״ן שאדם המזיק באונס גמור חייב, א״א לפרש שחייב משום שפשע בשעת נפילה מדין אדם המזיק שהרי אדם המזיק חייב גם בשלא פשע ובאונס.
וכתב הרמב״ן במלחמות ה׳ (לב״ק שם) וז״ל דבשעת נפילה אפי׳ לר״מ האומר נתקל פושע הוא לאו היינו אדם המזיק דלאו מכחו קא אזיל שהקרקע שנתקל בה דחפתו ודמי למי שדחפו אדם ונפלה כדו והזיקה דלאו מכחו דידיה מזיק, ומיהו כיון שלא היה לו ליכשל בקרקע חייב, ולא דמיא לאבן מונחת לו בחיקו דהתם כיון שעמד ומפני עמידתו נפלה ה״ל כחו ואדם המזיק הוא, אבל הכא כיון שנתקל על כרחו נפל מכח הקרקע שנתקל בו ולא מכחו נפלה אלא ממילא נפלה, ומ״מ כיון שהוא פשע באותה תקלה שנתקל ה״ל כאשר דבעידנא דקא אזלי קא מזקי וחייב בין בנזקי אדם בין בנזקי כלים, דומיא דאסו״מ שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה שהנפילה לא מכח אדם אתיא אלא מכח הרוח ועל כרחו של מניח נפלו, וכיון שפשע באותה הנחה אשו הוא וחייב, ה״נ באותה נפילה אנוס הוא שהרי נתקל ועל כרחו יפול אבל באותה תקלה פשע וחייב כו׳ עכ״ל. ביאור דבריו הוא שבנתקל אין הנזק נעשה מכח האדם לבדו אלא גם עקב הקרקע שהפילתו והתערבות כח הקרקע בנפילת האדם מפקיעה את מעשה האדם מהנזק ולכן אין כאן חיוב של אדם המזיק. עכ״ז יש חיוב של אש המזיק וכדין אסו״מ שהניחן בראש גגו החייבים כשהזיקו דרך הילוכם ע״י כח אחר שמעורב בם.
אמנם קשה דמ״ש נתקל שאינו אדם המזיק אליבא דהרמב״ן משום שהקרקע הפילתו והאדם לא הזיק מכחו מאדם שנפל מראש הגג ברוח מצויה שחייב בד׳ דברים מדין אדם שחבל (ב״ק דף כז.) ואע״פ שכח אחר של הרוח הפילו, ואין אומרים שכח אחר של הרוח שגרם לנפילתו מפקיע את החיוב של אדם המזיק או של אדם החובל.
ונראה דיש להבחין בין אדם שהזיק בגופו עם כח אחר מעורב בו לבין אדם שהזיק בכחו עם כח אחר מעורב בו. אדם שהזיק בגופו נחשב לאדם המזיק אפילו כשנפל משום כח אחר מעורב בו וזהו אופן הנזק כשנפל מראש הגג והזיק וחבל. ואילו אדם שהזיק בכחו כגון בנתקל שהפיל מידו כד והזיק בכחו אינו חייב מדין אדם המזיק משום שכח אחר מעורב עם כחו. ועל כן נתקל אינו חייב מדין אדם המזיק אלא משום אש.
אולם התוס׳ לעומת זאת, סוברים שבכל אופן חשוב לאדם המזיק אפילו יש כח אחר המעורב עם כח האדם. ונראה שתהיה נ״מ אף לענין שחיטה ונטילת ידים הזקוקות לכח גברא. דאם יהיה כח אחר מעורב עם כח האדם אליבא דתוס׳ ייחשב לכח גברא ואליבא דהרמב״ן תפקע חלות דין כח גברא כי כח אחר מעורב עם כח האדם.
וכתב בעל המאור (שם) וז״ל ר״מ וסתם מתני׳ סבר נתקל פושע הוא כיון דבשעת נפילה מזיק בפשיעה ומכחו קא אתי כו׳ כיון שאדם הוא המזיק הא קי״ל אדם חייב בכל, ומר דהוא ר״י דמתני׳ ורבנן דברייתא סבר נתקל לאו פושע הוא אלא אנוס הלכך לאו נזקי אדם הוא אלא בור ובור באונס פטור כו׳ עכ״ל. ונראה שדעת הרז״ה כהרמב״ן שיש כאן חסרון במעשה אדם שכן כח אחר מעורב עם כחו אך הבעה״מ סובר שיהיה תלוי בפשיעת האדם. אם האדם פשע, נחשב המעשה למעשה אדם וחייב מדין אדם המזיק, הגם שכח אחר מעורב בו. מאידך אם לא פשע הנתקל ונפל מחמת כח הקרקע אז פקע מעשה האדם מהנפילה ונחשב לבור ולא לאדם המזיק.
ועל מש״כ בעה״מ שאם לא פשע הו״ל בור השיג הרמב״ן וז״ל ולא דמי לבור שאין לך בור מזיק דרך הלוכו אלא בשעה שעמד ניזוק בא ונתקל ונשוף בו עכ״ל. ויתכן שבעה״מ סובר כי הואיל והכח האחר המעורב בשעת הנפילה הוא כח הכובד של הקרקע אינו אש אלא בור. אך נראה יותר לפי״מ שכתב הנ״י שם וז״ל מיירי בהדי דקא אזיל ניזק פגע בהו והוחלק במים דרך נפילתן דלאו מכח הליכתן אתזק אלא מכח הלוכו על גביהן עכ״ל. הנ״י חידש שאם הוזק הניזק כשהלך אל המזיק מופקעים כל דיני נזקין האחרים והו״ל הנזק של בור. עיקר הגדר של בור הוא שהניזק הלך אצל המזיק ובכך הוזק, וה״ה כאן. משום כך אף לבעה״מ אין כאן המזיק של אש אלא מזיק בור שהרי הניזק הלך אצל המזיק ובכך הוזק.ס
ע״כ ענין אדם המזיק
א. ועוד י״ל דש״ש הוי פועל ודין פועל משווה ליה בעלים לענין ב״י וב״י.
ב. יש לתמוה על פירוש הגר״מ הלוי דהא בגמרא ב״ק (דף עו.) איתא בנוגע לקרבן ״מעיקרא דראובן והשתא תורה דראובן״ ומזה קבע הגר״ח זצ״ל דקרבן הוי ממון הבעלים. והיאך יתכן שפקדון הוי יותר ברשות השומר מקנין בעל הקרבן וצע״ג.
ג. וע״ע ברשימות שיעורים עמ״ס שבועות דף מד. בענין משכון אליבא דר׳ יצחק אות ה׳ (עמ׳ רי״ח - רי״ט).
ד. דחלה מדין קנין ע״י גביית ב״ד או דחלה שמירה משמים כבשומר אבידה.
ה. לכאורה ביאור זה הוא כוונת הריטב״א הנ״ל, עיי״ש בלשונו.
ו. אמנם עיין בשיטה מקובצת שם שהביא בשם הראב״ד פי׳ מחודש למלים ״אתיא מכח בן דעת״ שמתיישב שפיר עם היסוד שהונח לעיל, וז״ל דשאני הכא משום דלא אתיא לידיה מכח בן דעת שהוא עצמו לא היה יודע לשמור ממונו איך יתחייב אדם בפקדונו משום שמירה אבל אבדה הרי באה לידו מכח בן דעת כלומר ממונו של בן דעת שיודע לשמור ממונו הלכך כל אדם חייב בשמירתו כשיבא לידו ע״כ. הרי שלפי הראב״ד אין בעל האבדה נחשב כמפקיד אלא שהוטל על שומר האבדה חיוב שמירה משום שהוא צריך לשמור החפץ כמו בעל האבדה, ומיושבת הקושיא שבפנים.
ז. וע״ע בס׳ רשימות שיעורים מס׳ שבועות ח״ב בענין משכון אליבא דר׳ יצחק (עמ׳ רט״ו - רכ״ג).
ח. עיין לעיל בשיעורים (דף נו. ד״ה בענין פטורי שומרים אות ד׳ ולקמן בשיעורים לדף צד.
ט. והנה בוודוי הארוך אנו מתוודים על חטא שחטאנו לפניך באונס וברצון. מוכח שמעשה אונס מעשה עבירה הוא.
י. אך הגר״ח זצ״ל היה אומר שלקטן יש מעשה עבירה, והראייה ממ״ד דקטן אוכל נבילות ב״ד מצווין להפרישו. וע״ע במש״כ ברשימות שיעורים לב״ק (דף ב׳ - ו׳) ברש״י בב״ק (צח: ד״ה ואכפייה) ובהגה״ת אשר״י (ב״ק פ״ח אות ט׳).
כ. אולי י״ל דשם מיירי בקיום תנאי דאם לא באתי עד ל׳ יום דהוי קיום תנאי בשב ואל תעשה. ואונס מפקיע מעשה גברא בשב ואל תעשה. משא״כ כשהזיק בקום ועשה שאף באונס הוי מעשה גברא. א״נ שהוא דין מיוחד בתנאים דבעינן מעשה גברא ברצון ולא באונס. ומה שהגמ׳ הביאה את הפסוק ולנערה לא תעשה דבר הוא רק דמיון והשוואה בעלמא לדיני עונשין דאונס רחמנא פטריה דה״ה דמעשה אונס אינו קיום התנאי, אך אין להסיק מזה שום ענין בנוגע לדינים אחרים.
ל. ועוד י״ל דעשיית הבור מחייבת את בעל הבור בשמירת הבור מחמת העבירה שעשה בעשיות הבור ברה״ר. ועל העבירה הזו חל פסוק ולנערה לא תעשה דבר להפקיע את חלות שם העבירה ולפוטרו מאחריות הבור שעשה באונס. ומ״מ אנוס הוי מעשה לחייב אדם המזיק באונס.
מ. נ״מ אם משלם משעת משיכה או משעת אונסין, עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק שני דף ר״א וברשימות ב״ק (דף יא. לתוס׳ ד״ה אין כו׳).
נ. ונראה שאע״פ שיש ליורשי שואל קניני שאלה עכ״ז אין להם האחריות דשואל כי לא קנו קנייני השאלה ע״י שעשו בעצמם כי קניני השאלה הגיעו אליהם בירושה ואילו שואל דעלמא התחייב בקנין משיכה שעשה בעצמו לקנות את השאלה.
ס. לכאורה זה תלוי בחקירה ביסוד הגדר דקלב״מ אם הוא פטור מן העונש הקל או שהעונש החמור כולל את העונש הקל ונמצא שחייב בחיובי גזילה (עיין ברשימות שיעורים למס׳ בב״ק דף ד. תוס׳ ד״ה כראי). ואולי י״ל בדוחק דמ״מ מכיון שאינו נענש בעונש הקל אינו קונה קניני גזילה, והדבר צריך עוד עיון. ועל עצם הקושיא מגזלן שהזיק שחייב ואילו שואל שהזיק פטור, נ״ל דעצם חיוב גזלן חל מדין מזיק (ב״ק ד ב), ומשו״ה כשהזיק הוסיף על גזילתו ומתחייב. משא״כ שואל שאינו מזיק כלל ולכן קנין השאלה שלו פוטרו מחיוב מזיק אם הזיק את החפצא השאול דחייב רק מדין אחריות דשואל בלבד. אך אין ליורשי השואל חיוב האחריות של שואל אלא רק קניני שואל ומשו״ה כשהזיקו פטורים מלשלם.
ע. אולי י״ל שבשאר עבירות אין אנוס מעשה עבירה, ורק בג׳ עבירות נחשב למעשה עבירה ולכן יש מצות קידוש השם, ואלה הלימודים הנמצאים בגמ׳ בנוגע לג׳ עבירות מלמדים שיש מעשה עבירה באונס רק בג׳ עבירות אלו בלבד. א״נ י״ל דלרמב״ם המחייב למסור את נפשו בג׳ העבירות אינו עצם העבירה דהא על העבירה הו״ל אנוס, אלא שעל החילול השם שיעשה חייב למסור את נפשו, שעל החילול השם אינו אנוס אלא נחשב לרצון וכדכתב שם ברמב״ם, ואכמ״ל.
פ. עיין בשיעורים לב״ק (דף ה.) ד״ה אלא מוסר כו׳.
צ. עיין עוד בשיעורים להלן בנוגע לאדם המזיק. ושם רבינו זצ״ל הבחין בין אדם המזיק בקום ועשה לבין אדם המזיק בשב ואל תעשה אליבא דהראב״ד ולא אליבא דהרמב״ם, וצ״ע.
ק. צ״ע הרי השליבה נפלה מכח הגברא ולכאורה האדם הזיק בקום ועשה ולא בשב ואל תעשה. ויתכן שכח הכובד המושך את השליבה הופך את האדם למזיק בשב ואל תעשה. א״נ שמאחר שהמעשה היתה שלא בכוונה הו״ל כשב ואל תעשה. אמנם א״כ קשה מאדם ישן דהזיק שלא בכוונה כלל ומ״מ היה מתחייב אילולא שהניזק גרם את הנזק לעצמו. וצ״ל שכח הכובד המושך את השליבה והאדם מחשיבו למזיק בשב ואל תעשה.
ר. כי האיסור להזיק אין לו קשר כלל לחיוב של המזיק לשלם דחייב מדין ממון בעלמא ולא מדין עונש. ומשו״ה כל דין פקו״נ אינו שייך כלל לחיוב ממון של המזיק. משא״כ בג׳ העבירות דנהי דפקו״נ אינו חל להתירן מ״מ חל לפוטרן מעונשין ודו״ק.
ש. ונ״מ בין הפירושים באדם שהזיק בגלל פקו״נ בשב ואל תעשה דלפירוש הראשון פטור ולפירוש האחרון חייב. ועוד נ״מ באדם שהזיק בקום ועשה מחמת מכה בידי שמים דלפירוש הראשון חייב ולפירוש האחרון פטור. ועיין בש״ך (חו״מ סי׳ שע״ח ס״ק ב׳).
ת. עוד נ״מ בחקירה האם מעשה אונס נקרא מעשה עבירה או לא בנוגע למי שעשה עבירה באונס והיא עבירה שחייבין עליה מיתה במזיד ובו בזמן הזיק ממון האם פטור מלשלם משום דין קלבד״מ ומדתנא רבי חזקיה הסובר שבחייבי מיתות שוגגין חל דין קלבד״מ.
א. אולם עיין בתוס׳ ב״ק דף ב. (ד״ה ולא) דמדבריהם מבואר דעשיית מזיק דבור מחייבת מדין עונש.
ב. ועיין עוד ברשימות שיעורים למס׳ ב״ק דף כו. ד״ה אדם מועד לעולם (עמ׳ קפ״ב - קפ״ה), ובדף כח: ד״ה אנוס הוא (עמ׳ קצ״ט - ר״ב).
ג. חקירת רבינו זצ״ל כאן היא דוקא בנוגע לאדם המזיק. וידועה החקירה בשאר הניזקין האם עיקר המחייב לשלם הוא ביטול חובת השמירה או מעשה הנזק שממונו עשה. עיין בשיעורים לפרק הכונס (דף נה: משנה, דף נו. ד״ה תחילתו בפשיעה, ודף נו: בסוף ד״ה תוס׳ ד״ה פשיטא) ובמקומות אחרים ברשימות. אך רבינו זצ״ל נקט בדרך כלל בשיעורים שהמחייב בשאר הניזקין הוא ביטול חובת השמירה וכפשטות המשנה בב״ק (דף ט:), עיין באחרונים.
ד. כוונת רש״י שנויה במחלוקת. לפי בעל אור זרוע ״בילדותו״ ר״ל בקטנותו, אך לדעת בעל גידולי תרומה (שער ל״ו ח״ב סוף אות ו׳) היינו בבחרותו אחר שהיה לבר עונשין. ועי׳ בפלפולא חריפתא. וע״ע בט״ז או״ח סי׳ שמ״ג ס״ק ב׳ שכתב דהיה לפנים משורת הדין דומיא דחובל עיי״ש. וכן משמע שלמד הגר״א דציין רש״י זו שם.
ה. וסמוכים לכך מביאור הרמב״ן הנ״ל שפועל אומן שקלקל פטור מחיוב מזיק כי יש לו רשות להזיק שלא בכוונה ופטור וה״ה לרמב״ם לכל אדם שהזיק ברשות שלא בכוונה שפטור.
ו. ויתכן שכך היא גם כוונת הגמרא (ב״ק ד א) דאוקמה למשנתנו אליבא דרב בישן ותני אדם שמירת גופו עליו. בישן המזיק נחשב למזיק בשב ואל תעשה כי חסר מעשה מזיק בקום ועשה שעשה אדם ער שהזיק. ישן שהזיק חייב משום שפשע בשמירת גופו ובכך דומה לשאר אבות נזיקין. מאידך אדם ער שהזיק חייב משום מעשה הנזק שעשה ולא נמנה בתוך שאר אבות הנזיקין.
ז. ובנוגע לחקירת רבינו עיין בתורת הבית לרשב״א (בית ראשון סוף שער ראשון דף י: - יא א דפוס ביוזעפאף) בנוגע לסכין שנפלה מחיקו ושחט שלרשב״א השחיטה כשרה וז״ל וכדאמרינן בשלהי כיצד הרגל היתה אבן מונחת לו בחיקו ולא הכיר בה מעולם ונפלה לענין נזקין חייב כו׳ ומסתברא לי דלענין שחיטה כלענין נזקין דהכא והכא אתי מכח בן דעת קרינן ביה עכ״ל. וכתב הרא״ה בבדק הבית ז״ל ותמהני כו׳ מה ענין זו אצל זו גבי נזקין כל היכא דאיהו גרים חייב ואדם מועד לעולם וכו׳ אבל בשחיטה כו׳ הצריכה התורה כח אדם כו׳, ממילא פשוט הוא דהכא ליכא כח אדם כלל ולא מהניא כלל כו׳ עכ״ל. ויתכן לומר דהרא״ה והרשב״א חלוקים בחקירת רבינו זצ״ל. אליבא דהרא״ה אדם חייב בשמירת גופו ומתחייב לשלם נזק משום חסרון שמירה, ולכן חייב כשנפלה האבן והזיקה משום שחסר לו בשמירת גופו. עכ״ז אין בנפילה מחיקו כח גברא ומעשה אדם, ולכן כה״ג לענין שחיטה פסול כי מעשה אדם מעכב בשחיטה. ואילו הרשב״א סובר שאדם המזיק מתחייב משום מעשה היזק שעשה. ולכן מאחר שנפילת אבן מחיקו מחייבת אדם בנזק מוכח שיש בכך מעשה אדם, ולכן גם לענין שחיטה נפילת הסכין נחשבת למעשה אדם וכח גברא והשחיטה כשרה. ברם יתכן פי׳ אחר במחלוקותם על פי מה שמובא בשיעורים לב״ק (דף כג. ד״ה איכא בינייהו) בשם הגר״ח זצ״ל שמעשה אדם מחייב אדם המזיק ואילו שחיטה זקוקה לכח גברא ולכן אמר שאפי׳ למ״ד אשו משום חציו שחיטה פסולה כי חסר כח גברא ואע״פ שמזיק חייב. ולפי״ז י״ל שכך טענת הרא״ה בנפל סכין מחיקו ושחט שאע״פ שנקרא מעשה אדם עכ״ז השחיטה פסולה כי חסר כח גברא. וע״ע ברשימות שיעורים למס׳ ב״ק דף ב. ד״ה ארבע אבות נזקין (עמ׳ ב - ד׳) שדן רבינו זצ״ל ביסוד המחייב דאדם המזיק.
וע״ע בחי׳ הר״ן לסנהדרין (דף עז:). ועיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק שני דף קל״ג. ועיין בשיעורים לב״ק דף ג: (רש״י ד״ה כחו), דף ד: (תוס׳ ד״ה ואימא מבעה), דף ה: (תוס׳ ד״ה כי שדית), דף י: (ד״ה ה׳ שישבו על ספסל אחד), ועוד.
וע״ע בחי׳ הר״ן לסנהדרין (דף עז:). ועיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק שני דף קל״ג. ועיין בשיעורים לב״ק דף ג: (רש״י ד״ה כחו), דף ד: (תוס׳ ד״ה ואימא מבעה), דף ה: (תוס׳ ד״ה כי שדית), דף י: (ד״ה ה׳ שישבו על ספסל אחד), ועוד.
ח. יתכן דיש נ״מ בחקירה זו האם מזיק נפסל לעדות. די״ל שרק רשעי חמס שנענשים בעונש ממון נפסלים. ועי׳ בקצוה״ח הסובר שמזיק ממון אינו נפסל לעדות ומחלק בינו לבין גזלן. ועי׳ בחי׳ הג׳ רע״א זצ״ל לב״ק (דף נז.) ועי׳ במאירי לפרק הכונס (דף נו.) וברשימות שיעורים שם.
יש ראייה שאדם המזיק אינו חיוב עונש אלא חיוב דמים בעלמא מדין הנרדף ששיבר כלים של אחרים שחייב (ב״ק דף קיז:), ואע״פ דהוי פיקו״נ. ונראה שבחקירה זו ניתן לבאר את השאלה האם מותר לאדם להציל עצמו בממון חבירו (ב״ק דף ס: ועיי״ש בתוס׳ ד״ה מהו דקאי על התשלומין), דרוב ראשונים ביארו דהוי ספק האם חייב לשלם או לא. דאם המחייב לשלם הוי עונש הריהו פטור ואם הוי חיוב ממון דעלמא הריהו חייב לשלם.
יש ראייה שאדם המזיק אינו חיוב עונש אלא חיוב דמים בעלמא מדין הנרדף ששיבר כלים של אחרים שחייב (ב״ק דף קיז:), ואע״פ דהוי פיקו״נ. ונראה שבחקירה זו ניתן לבאר את השאלה האם מותר לאדם להציל עצמו בממון חבירו (ב״ק דף ס: ועיי״ש בתוס׳ ד״ה מהו דקאי על התשלומין), דרוב ראשונים ביארו דהוי ספק האם חייב לשלם או לא. דאם המחייב לשלם הוי עונש הריהו פטור ואם הוי חיוב ממון דעלמא הריהו חייב לשלם.
ט. וכ׳ שם בס׳ אור זרוע: ולכאורה מסתייע מפ׳ שור שנגח ד׳ וה׳ (ב״ק לט) גב שור של חרש שוטה וקטן שהוחזקו נגחנין שמעמידין להן אפוטרופוס לשווינהו מועד דכי הדר נגח לישלם מן העליה כו׳ ע״ש. ולפי מה שהעלה הגר״ח זצ״ל שחובל הוא עונש יש לחלק בין שור המזיק שאין התשלומין שלו מדין עונש לבין חובל שחיובו לשלם הוא מדין עונש.
י. עי׳ ברשימות שיעורים לב״ק (דף ה. ד״ה סבר לה כר״ע) דס״ל להרמב״ם בחבלה שאין דמים לבן חורין, דאל״כ ה״ל לחובל ליחייב אפי׳ כשמודה בתורת מזיק ואינו חייב משום ההפסד והוי קנס (כמו שביאר רבינו שם). ויוצא דוקא לרמב״ם דחבלה הו״ל קנס וחלות עונש. מאידך לראשונים אחרים הסוברים שחבלה הוי חיוב ממון ולא קנס משום דיש דמים לבן חורין יתכן שאינו חלות דין עונש אלא חיוב ממון בעלמא.
כ. ברם עיין בתוס׳ בב״ק (ב. ד״ה ולא זה וזה וכו׳) שדנו האם עונשין ממון מן הדין והביאו ראיות מדיני נזקי ממון - כגון מבור. ולפי דברי רבינו והגר״ח זצ״ל אין חיובי התשלומין בנזקי ממון חלות דין עונש אלא חלות דין ממון בעלמא ואולי שאני בור משאר נזקי ממון, וצ״ע. ועיין ברשימות שיעורים למס׳ שבועות חלק שני (דף מג).
ל. עיין ברמב״ם (פ״א מהל׳ חובל הל״א - ג) ז״ל החובל בחבירו חייב לשלם לו חמשת דברים ואלו הם נזק צער ורפוי ושבת ובושת וכו׳ נזק כו׳ שנא׳ עין תחת עין מפי השמועה למדו שזה שנא׳ תחת לשלם ממון הוא. זה שנא׳ בתורה כאשר יתן מום באדם כן ינתן בו אינו לחבול בזה כמו שחבל בחבירו אלא שהוא ראוי לחסרו אבר או לחבול בו כאשר עשה ולפיכך משלם נזקו. הרי הוא אומר לא תקחו כופר לנפש רוצח לרוצח בלבד הוא שאין בו כופר אבל לחסרון איברים או לחבלות יש בו כופר עכ״ל. ונראה שהרמב״ם סובר שחובל חייב מעיקרא דדינא בעונש גופו ושיחסר אברו עין תחת עין וכדכתיב בקרא אלא שהתשלומין חלים מדין כופר כדי למלא את מקומו של העונש בגופו. ובכן מסתבר שדמי חבלה מהווים חלות דין עונש כמו עונש הגוף של עין תחת עין ממש וכדברי הגר״ח זצ״ל.
וע״ע ביראים שכתב דבאינו עושה מעשה עמך שמותר לחבול בו ופטור מתשלומין. ובפשטות זה כדברי הגר״ח זצ״ל. ועי׳ בקובץ שעורים לב״ק (אות קו) המשוה מזיק לחובל בענין זה. עע״ש שלא הסביר את היראים כמש״כ אלא דהוי דין מיוחד באינו עושה מעשה עמך שאם גופו מותר ממונו לכ״ש, עיי״ש. אך עי׳ בחי׳ הר״ן לסנהדרין (פה.) וז״ל שלענין תשלומין לא עשה תשובה ועשה תשובה שווין הן עכ״ל. ולכאורה מש״כ כנגד יסוד הגר״ח זצ״ל, ודו״ק.
וע״ע ביראים שכתב דבאינו עושה מעשה עמך שמותר לחבול בו ופטור מתשלומין. ובפשטות זה כדברי הגר״ח זצ״ל. ועי׳ בקובץ שעורים לב״ק (אות קו) המשוה מזיק לחובל בענין זה. עע״ש שלא הסביר את היראים כמש״כ אלא דהוי דין מיוחד באינו עושה מעשה עמך שאם גופו מותר ממונו לכ״ש, עיי״ש. אך עי׳ בחי׳ הר״ן לסנהדרין (פה.) וז״ל שלענין תשלומין לא עשה תשובה ועשה תשובה שווין הן עכ״ל. ולכאורה מש״כ כנגד יסוד הגר״ח זצ״ל, ודו״ק.
מ. לכאורה יש להביא ראייה כנגד הפי׳ הראשון בחכמי צרפתים דהיינו שדין קלב״מ חל רק בעונשין מהא דאמרינן קלב״מ ברודף. דהא בפשטות רודף אינו חלות דין עונש אלא דין הצלה. הראייה לזה מהא דקטן שרדף מתחייב בנפשו (סנהדרין דף עב), ומהא דאם ניתן להצילו באחד מאיבריו והרגו חייב. ועי׳ בחי׳ ר׳ חיים הלוי על הרמב״ם (פ״א מהל׳ רוצח ה״ט) דיש שני דינים ברודף, דין הצלה ודין עונש, עיי״ש. ולפי״ד ניחא פי׳ ראשון. ועי׳ באחיעזר ח״א סי׳ י״ח סק״ב דנקט דלא אמרינן קלב״מ אלא בעונשין והק׳ מרודף וכן תי׳ עפ״י באורו בשי׳ רש״י דהוי ג״כ עונש.
נ. ועיין עוד בס׳ רשימות שיעורים למס׳ ב״ק דף ב. ד״ה ארבע אבות נזקין אות ב׳ (עמ׳ ד - ו).
ס. ועיין עוד ברשימות שיעורים לב״ק דף כט. ד״ה בשעת נפילה (עמ׳ ר״ב - ר״ג) מש״נ בענין נתקל פושע.
ומדוע — בשלמא [נניח] שומר חנם משתבע [נשבע] שלא פשע [התרשל] בה כפי ההלכה הכתובה בתורה, שעל כך חייב הוא להשבע: אלא שומר שכר אמאי משתבע [מדוע נשבע]? הלא אפילו כי [כאשר] לא פשע [התרשל] נמי שלומי בעי [גם כן לשלם הוא צריך], שהוא אחראי גם על אבידה. ואפילו שומר חנם נמי [גם כן], התינח [נניח] אם נשברה החבית במקום מדרון, שמפני הקושי להובילה אירעה התקלה. ואולם אם נשברה שלא במקום מדרון, מי מצי משתבע [האם יכול הוא להשבע] שלא פשע [התרשל], הרי ברור אז שרשלנותו היא שגרמה!
The Gemara asks: Granted, an unpaid bailee takes an oath that he was not negligent with regard to the barrel, as required by Torah law, but why does a paid bailee take an oath? Even if he was not negligent he is still required to pay, as he is obligated to pay for theft and loss. And even with regard to an unpaid bailee, this works out well if the barrel broke on an inclined plane [midron], as the accident occurred due to the difficulty of transporting it, but if it broke not on an inclined plane but under different circumstances, how can he take an oath that he was not negligent with it? Evidently his negligence caused the accident.
הכל
© כל הזכויות שמורות. העתקת קטעים מן הטקסטים מותרת לשימוש אישי בלבד, ובתנאי שסך ההעתקות אינו עולה על 5% של החיבור השלם.List of Editions
© All rights reserved. Copying of paragraphs is permitted for personal use only, and on condition that total copying does not exceed 5% of the full work.
בבא מציעא פב: – מהדורת על־התורה (כל הזכויות שמורות)
כולל ניקוד ופיסוק בפרקים מובחרים באדיבות הרב דן בארי, וניקוד בשאר מסכתות באדיבות דיקטה - המרכז הישראלי לניתוח טקסטים (CC BY-NC), קישורים בבא מציעא פב:, עין משפט נר מצוה בבא מציעא פב:, רי"ף בבא מציעא פב: – מהדורת הרי"ף על פי סדר הבבלי מבוססת על מהדורת מכון המאור בעריכת הצוות שבראשות ד"ר עזרא שבט (בהכנה), באדיבות מכון המאור והרב דניאל ביטון (כל הזכויות שמורות למו"ל). לפרטים על המהדורה לחצו כאן., הערוך על סדר הש"ס בבא מציעא פב:, רש"י בבא מציעא פב:, תוספות בבא מציעא פב:, ספר הנר בבא מציעא פב: – מהדורת הרב אריאל כהן, ירושלים תשע"ב, באדיבות המהדיר ומכון אוצר הפוסקים ירושלים (כל הזכויות שמורות), אור זרוע בבא מציעא פב:, רמב"ן בבא מציעא פב: – מהדורת מכון הרב הרשלר, בעריכת הרב אליהו רפאל הישריק ובאדיבותו (כל הזכויות שמורות), ההדירו: הרב אלעד צלניקר, הרב יצחק פרוש, הרב אליהו רפאל הישריק, והרב פנחס מרקסון. המהדורה הדיגיטלית הוכנה על ידי על־התורה ונועדה ללימוד אישי בלבד; כל הזכויות שמורות, וכל שימוש אחר אסור., רשב"א בבא מציעא פב: – מהדורות על־התורה המבוססות על מהדורות הרב מנחם מנדל גרליץ, הוצאת מכון אורייתא (כל הזכויות שמורות), בית הבחירה למאירי בבא מציעא פב: – ברשותו האדיבה של הרב דב גולדשטיין ות"ת כנגד כולם (tora.co.il, נייד: +972-52-2424305) (כל הזכויות שמורות לרב גולדשטיין, ואין להעתיק מן הטקסט לצרכים מסחריים), מהרש"ל חכמת שלמה בבא מציעא פב:, שיטה מקובצת בבא מציעא פב:, מהרש"א חידושי הלכות בבא מציעא פב:, פני יהושע בבא מציעא פב:, גליון הש"ס לרע"א בבא מציעא פב:, רשימות שיעורים לגרי"ד בבא מציעא פב: – רשימות שיעורים שנאמרו על ידי הרב יוסף דב הלוי סולוביצ'יק זצ"ל, נערכו על ידי הרב צבי יוסף רייכמן ובנו הרב משה נחמיה רייכמן (CC-BY-NC 4.0), פירוש הרב שטיינזלץ בבא מציעא פב:, אסופת מאמרים בבא מציעא פב:
Bava Metzia 82b – William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0), Kishurim Bava Metzia 82b, Ein Mishpat Ner Mitzvah Bava Metzia 82b, Rif by Bavli Bava Metzia 82b, Collected from HeArukh Bava Metzia 82b, Rashi Bava Metzia 82b, Tosafot Bava Metzia 82b, Sefer HaNer Bava Metzia 82b, Or Zarua Bava Metzia 82b, Ramban Bava Metzia 82b, Rashba Bava Metzia 82b, Meiri Bava Metzia 82b, Maharshal Chokhmat Shelomo Bava Metzia 82b, Shitah Mekubetzet Bava Metzia 82b, Maharsha Chidushei Halakhot Bava Metzia 82b, Penei Yehoshua Bava Metzia 82b, Gilyon HaShas Bava Metzia 82b, Reshimot Shiurim Bava Metzia 82b, Steinsaltz Commentary Bava Metzia 82b, Collected Articles Bava Metzia 82b