שם. בגמ׳ - וליקניוה בשינוי מעשה. עיין בקונטרס מצוה הבאה בעבירה (אות א׳) ובהסבר במחלוקת בין הר״י לבין הר״ת, לר״י מה״ב תלוי׳ בחפצא גזול לפי דיני ממונות, אם יאוש קונה או שנוי מעשה קונה, החפצא כשר למצוה, שאינו ממון גזול ואינו פסול. לפי ר״ת חפצא גזול פסול למצוה גם באופן שקנוי ואינו גזול בדיני ממונות. מ״מ לר״ת יש הבדל בין הדין של יאוש קונה לשנוי קונה. גם אם יאוש קונה מכל מקום החפצא פסול לגזלן שגזלו - שמאוס למצוה. מאידך גיסא, אם שנוי קונה החפץ כשר, כדכתיב בגמרא כאן. שנוי מפקיע את עצם חלות שם החפצא והופכו לחפצא אחר, וגם למצוה אינו חפצא מאוס וכשר. הראיה, כי שנוי מפקיע גם את פסול האתנן, כי חפצא אחר בא לעולם.
ר״ת מקשה לר״י (בתוס׳ ב״ק סו.) מגזל סאה חטין טחנו לשה ואפאו והפריש חלתו שאין זה מברך אלא מנאץ דכתיב בוצע ברך נאץ ד׳. טענתו, דהא שנוי קונה ומ״מ אינו מברך. וצ״ע, דאם שנוי קונה אפילו לר״ת עצמו אין הדין של מה״ב נוהג, וא״כ מדין הגמרא בברכת החלה קשה גם לשיטתו.
וצ״ל, דבשלמא לפי הר״ת - הסובר שיש פסול מה״ב ביאוש שאינו תלוי בהלכות ממונות - גם אחרי שנוי יש דין מה״ב לגבי זה שאין מברכים, כי מחמירים בכל אופן בברכה. אבל הר״ת מקשה לר״י שהוא סובר כי חלות שם הפסול מה״ב תלויה דוקא בדיני ממונות, וא״כ למה אין מברכים בחלה. והשיב הר״י כי לגבי ברכה מודה גם הוא כי פסול מה״ב אינו תלוי בדיני ממונות ולכן אין לברך.
שם. תוס׳ ד״ה וקרקע וכו׳ וכן מוכח כו׳ דפליגי בסוכה גזולה כו׳ והשתא אי לפני יאוש הא אפילו מטלטלין אין נגזלין וכו׳. לכאו׳ דברי התוס׳ תמוהים, דהרי מטלטלין לפני יאוש בודאי נגזלים ומהראוי שיפסלו למצות הסוכה, והאיך אומרים שלפני יאוש אין מטלטלין נגזלין.
ונראה לומר, כי התוס׳ רצו לומר שהפסול של סוכה גזולה חל דוקא במקום שיש לגזלן קניני גזלה בחפצא, ואז נפסל החפץ למצוה, אבל במקום שאין לו קניני גזלה בחפצא לא נחשב החפץ פסול, דהפסול תלוי בחלות שם גזול בחפצא ובקניני גזלה של הגזלן. לפני יאוש אין לגזלן קנינים בחפצא, יש רק הפקעת רשות הבעלים לענין שאינו יכול להקדיש ושאינו יכול לחייב הגזלן לשלם עבור תשמישין וכדומה, ברם אין לגזלן קנין לעצמו בחפצא של הגזלה, ומשו״ה אין הסוכה פסולה בפסול הגזול. ברם כ״ז לפני יאוש, אחר יאוש חלים קניני גזלה עבור הגזלן ומשו״ה החפץ נחשב לחפצא של גזלה ופסול.
שם. בא״ד - ולפני יאוש נמי לא חשיבא כשאולה דמטלטלין הנגזלין לאו ברשות בעלים קיימי וכו׳. דברי התוס׳ מחוסרים ביאור. ויתכן כי סוברים כאן שיש קניני גזלה לגזלן הגוזל מטלטלין ואפי׳ לפני יאוש, ואלה הקנינים קובעים את החפץ לגזול שנפסל בפסול גזול למצוה, כי גם לפני יאוש יש לגזלן חלות קניני גזלה.
א״נ י״ל, שאף למסקנא זו תוס׳ סוברים דאין לו לגזלן קודם יאוש קניני גזלה, אמנם גזלה מפקיעה את רשות הבעלים דמשנגזל הבעל א״י להקנות. ולפיכך נחשב החפץ לדבר גזול ופסול למצוה מדין חלות השם של גזול.
ועיין בב״ק
(צז.) דאין הגזלן משלם בעד תשמישין. ולכאורה הפטור הוא משום קניניו, וחזינן שיש קניני גזלה לפני יאוש. אמנם י״ל, דאע״פ שאין לגזלן קניינים אינו משלם בעד תשמישין משום שאין הבעל יכול לחייבו מכיון שאין החפץ ברשות בעליו. ולפי״ז גם הפקעת רשות הבעלים קובעת את החפץ לגזול שפסול למצוה.
ולשני הצדדים מוכח מהתוס׳ דאין חיוב ההשבה גורם לפסול גזול אלא הפקעת רשות הבעלים או קנייני הגזלן. ומסוגית הבא במחתרת בסנהדרין
(עב.) משמע דיש לגזלן קניינים משעת הגזלה, ועיין שם בדין בדמים קנינהו, ואכמ״ל.
שם. בא״ד - וכי תימא משום דקא סבר יאוש כדי לא קני ושינוי רשות לא שייך בקרקע עכ״ל. יש להבין מהו הנ״מ בין למ״ד יאוש כדי קונה דמועיל בקרקע, ובין למ״ד יאוש ושנוי רשות קונה דלא שייך בקרקע.
ויתכן, שלמ״ד יאוש כדי קונה היינו מטעם אבדה, כי גזלה היא גם אבדה, וגם קרקע גזולה נחשבת אבדה, דלגבי זה שייכת גזלה בקרקע לשוויה אבידה, ויש קנין יאוש בקרקע גזולה מדין אבדה (ודומה לעבדים לראב״ד בפ״ט מגזלה הל״א) וע״פ הסברו של הגר״ח זצ״ל, ועיין בספרו על הרמב״ם.) משא״כ למ״ד דיאוש בכדי אינו קונה, ודוקא יאוש ושנוי רשות קונים, הקנין הוא מדין קנין גזלה, ואין קנין גזלה חל בקרקע דאינה נגזלת ואין בה חלות קנין יאוש ושנוי רשות וקניני גזלה.
שם. בא״ד - הא טעמא דיאוש לא קני משום דבאיסורא אתא לידיה כו׳ והכא גבי קרקע נמי כבר נתיאש קודם שהחזיק בה הלוקח עכ״ל. לפי״ז יאוש ושנוי רשות קונים בקרקע. ונראה לבאר את יסוד המחלוקת בין שתי הדעות בתוס׳ בנדון זה בתרי אנפי:
א) יתכן לומר שפליגי אם יאוש וש״ר קונים מדין אבדה או מדין גזלה. שאם הקנין הוא מטעם אבדה גם קרקע נקנה דשייך בה קנין אבדה, אבל אם יאוש וש״ר קונים מטעם גזלה אינם חלים בקרקע דאינה נגזלת.
ב) אמנם יתכן פירוש אחר, והיינו, כי לא מטעם אבדה קאתינן אלא מטעם גזלה. שתוס׳ סוברים שקרקע אינה נגזלת בגזלה לבדה אך בהדי יאוש נגזלת. אין גזלה בקרקע שוה לגזלה במטלטלין; מטלטלים נגזלים מיד בהוצאה מרשות הבעלים. מאידך בקרקע, אין גזלה ע״י מעשה לבד דתמיד היא ברשות הבעלים ואין בה מעשה גזלה פשוט, מ״מ בהדי יאוש יש חלות גזלה גם בקרקע.
ויש לחקור בדין קנין גזלה דיאוש ושנוי רשות - האם גוף הקנין הוא היאוש, ושנוי הרשות פועל כתנאי עבור הקונה לאשוויה לחפץ בהיתרא אתי לידיה, ברם עיקר הקנין הוא היאוש, או דילמא היאוש ושנוי הרשות שניהם מצטרפים להקנות החפץ לקונה ושניהם מגוף הקנין. ונ״מ לגבי שנוי רשות בקרקע. דהנה בכל יאוש ושנוי רשות הקשו המפרשים, האיך שייך שנוי רשות הרי אינו של הגזלן להקנות ולא יתכן שנוי רשות כלל (עיין בקצה״ח חו״מ סי׳ שנ״ג סק״א). ואמר הגר״מ זצ״ל דבאמת שנוי רשות דקונה מטלטלין בגזלה הוא דוקא שנוי רשות ממש, כלומר כגון חצר או משיכה לרשות הלוקח, אבל קנין בלי ש״ר במציאות כמו כסף וסודר, אינו מועיל בגזלה. ולפי״ז, לגבי שנוי רשות בקרקע, י״ל, דש״ר ממש כבמטלטלין אינו שייך דהא קרקעות לא ניידי. במה דברים אמורים אם ש״ר הוא מגוף הקנין, דאינו שייך בקרקע, ואינו מועיל לקנות, משא״כ אם עיקר הקנין הוא מדין יאוש, וש״ר מהוה תנאי דבהיתרא אתי לידיה, שפיר שייך שנוי רשות בקרקע, דחזקת הלוקח בקרקע מועלת לשוייה בהיתרא אתי לידיה וקונה מדין היאוש.
וע״פ החקירה הזו ניתן לבאר את המחלוקת בין הרמב״ם (פ״ה מגניבה הל״ג) וראשונים אחרים; דלרמב״ם גם שנוי רשות ואח״כ יאוש מועיל וליתר הראשונים דוקא יאוש ואח״כ שנוי רשות מועיל. דלרמב״ם שנוי רשות הוא מגוף הקנין כמו היאוש, ולפיכך אין נ״מ איזה מהם קודם, דהא מצטרפים בכל אופן לקנות. אולם ליתר הראשונים - עצם הקנין הוא היאוש, ושנוי רשות מהוה תנאי לקבוע שבהיתרא אתי לידיה, וכדי שיחשב בהיתרא אתי לידיה צריך היאוש להיות קודם, דאז קונה הלוקח מיד בעת שנוי רשות. אבל כשהיה ש״ר קודם אינו קונה ביאוש אח״כ - מאחרי שבשעת שנוי רשות באיסורא אתי לידיה.
שם. בא״ד - ובירושלמי דכלאים כו׳ משמע דיש יאוש לקרקע וכו׳. לדעה הראשונה שבתוס׳ אם נשתקע שם הבעלים מהכרם האנס אוסרו מדאורייתא. דעה זו מחוסרת ביאור וצריך להבין את יסוד שיטתה.
ונראה שיש לפרש את השיטה הזו בשני אופנים - מטעם אבדה או מטעם גזלה: א) יתכן שסוברים כשנשתקע שם הבעלים מהקרקע נעשתה הקרקע אבודה מהבעלים; אין קרקע נגזלת אבל קרקע יכולה להיות אבידה. האנס קונה מדין יאוש אבידה. (עיין בספרו של הגר״ח זצ״ל על הרמב״ם הדן בשיטת הראב״ד שיש קנין יאוש בעבדים הנגזלים, וי״ל כי דין קנין יאוש בעבדים אינו מדין גזלה אלא מדין אבדה.) ברם דעה זו סוברת שאין צורך ליאוש בפועל, כי אע״פ שעומד וצווח - הרי הוא כמי שצווח על ספינתו שטבעה בים. [ומסתבר, שהטעם הוא מפני שבטלה דעתו אצל כל אדם, כלומר יאוש אינו דין מעשה קנין אלא גומר את חלות שם האבדה בחפצא האבוד. לפיכך בנשתקע שם הבעלים, האבדה גמורה, וממילא פקעה רשות הבעלים ממנה. ועוד נוכל לבאר, כי בנשתקע שם הבעלים ממנה הופך החפצא להיות אבודה ממנו ומכל אדם, כי א״א שהבעלים יקבלו את החפצא בחזרה; בעלות הקרקע פקעה ממילא מדין אבודה ממנו ומכל אדם].
ב) דרך אחרת בדעה זו היא שנשתקע שם הבעלים הופך את הקרקע לגזולה. מעשה גזלה רגיל אינו שייך בקרקעות דלא ניידי ואינן יוצאות מרשות בעלים במעשה גזלה רגיל. אבל משנשתקע שם הבעלים אפי׳ קרקע נגזלת. ברם נ״ל, שדין קרקע גזולה בשנשתקע שם בעלים שוה לדין עבדים לגר״ח זצ״ל בביאור הראב״ד, והיינו שיש מעשה גזלה בלבד אבל ליכא קניני גזלה. נ״מ בחלוק אם יאוש יועיל בקרקע כי דין היאוש תלוי במעשה הגזלה. אבל אין שנוי קונה, כי שנוי תלוי בקניני הגזלה. כך דין הקרקע לפי הירושלמי, והוא - שבנשתקע שם הבעלים יש מעשה גזלה וקנין יאוש - אבל אין קניני גזלה וקנין שנוי (עיין בראב״ד בהלכות גזלה
(פ״ט הל״א) ובספר הגר״ח זצ״ל על הרמב״ם.)
אלא דקשה, דהא קיי״ל יאוש בכדי לא קני, והכא בקרקע יאוש בכדי קונה. ואפשר לומר, שהירושלמי סובר שיאוש בכדי לא קני בגזלת מטלטלין דבאיסורא אתי לידיה
(ב״ק סו.). וכ״ז במטלטלין שבאו לידו של הגזלן ממש באיסור שהביא את הדבר הגזול לרשותו, ולפיכך יאוש בכדי אינו קונה את המטלטלין בשבילו. אבל בקרקע דאע״ג דנגזלת לא נכנסה באיסור לתוך רשות הגזלן, מכיון דקרקעות לא ניידי, ולפיכך אינה נחשבת באיסורא באה לידיה ויאוש בכדי קונה. דבאיסורא אתא לידיה היינו שבא לרשותו באיסור, ובקרקע לא מיחשב בא לרשותו, דהא קרקע תמיד ברשות בעליה קיימת. ואפי׳ בשנשתקע שם הבעלים ויש בה חלות מעשה גזלה, מ״מ החפצא אינה גזולה ולא יצאה מרשות הבעלים לרשות הגזלן, ולכן לא מיחשבה באיסורא אתא לידיה - ויאוש קונה
א.
שם. שיטת הרמב״ם בנשתקע שם הבעלים בקרקע. עיין ברמב״ם (פ״ה מכלאים הל״י) שמביא דין דנשתקע שם הבעלים בכרם גזול וזרעו אנס, שאף בלי יאוש בעלים, נאסר הכרם מדאורייתא בכלאים. יסודה של הלכה זו זקוקה לביאור, כי אין היא מתפרשת לפי שני הפירושים הנ״ל בתוס׳. אבידה לפי הרמב״ם קנויה למוצאה דוקא ביאוש ממש - דפוסק יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש (פי״ד מאבדה הל״ה) - ואין מעשה יאוש בהלכה כאן. ואפי׳ באבודה ממנו ומכל אדם מצריך הרמב״ם (שם פי״ד הל״ד) יאוש. ואין משמע שהוי דין גזלה, כי הרמב״ם לא הביא דין זה בהלכות גזלה, וגם לא קבע ששייכת גזלה בקרקע כשנשתקע שם הבעלים. וצ״ע - מהו יסוד הדין דנשתקע שם הבעלים בכלאים לרמב״ם.
ונראה, שלרמב״ם קיים כאן דין מסוים בכלאים, כי הרמב״ם סובר שהבעלים בנוגע לאסור כלאים אינם הבעלים בהלכות ממונות, אלא מי שהוא מוחזק בחפצא, ויהנה מהנאת גדולי הכלאים, הוא נחשב הבעלים לאסור כלאים. לפיכך, בנשתקע שם הבעלים הראשונים, נחשב האנס כבעלים, הואיל והוא המוחזק בחפצא של הכרם.
וראיה לזה יש להביא מפסק הרמב״ם (פ״ה מכלאים הל״ח) שהנוטע כלאים בשביעית אינו אוסר כי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו. וצ״ע, כי לגבי שביעית פשוט שאין הקרקע הפקר, ואפילו הפירות אינם הפקר עד הבאת שליש, ולמה אינם בעלים לאוסרם מיד בנטיעת הזרעים בכרם. אלא בע״כ שכלאים אינם תלוים בבעלות הממון, אלא במוחזק. ומאחר שבפירות שביעית קיימת מצות תשמטנה ונטשתה, אינו בעלים ע״פ דין לאסור את הכרם בכלאים, כי המצוה דשביעית מפקיעה את חזקתו ודין בעלים לאסור כלאים. וכן כאן להיפך - האנס הוא מוחזק במציאות, מאחר שנשתקע שם הבעלים, והאנס נחשב בעלים לאסור הכרם בכלאים, אע״פ שאינו הבעלים בדיני ממונות.
ועוד נראה, שהרמב״ם סובר שאדם אוסר דבר שאינו שלו במקום שאין הבעלים מפקיעים ומונעים את האיסור. בנשתקע שם הבעלים אין הם יכולים להפקיע את מעשה הזורע האוסר, כי אינם מוחזקים בכרם. יוצא, שדין נשתקע שם הבעלים הוא דין מסוים בכלאים - ולא בשאר דיני התורה - שלא כביאור התוס׳ בירושלמי.
שם. תוס׳ ד״ה כי. צ״ע בשקלא וטריא בתוס׳, דלכאו׳ מחוסרת ביאור. ונ״ל, שהמקשה ידע שבמציאות הבעלים נתייאשו ושאין יאוש מועיל בקרקע. אלא שהקשה, שמכיון שקרקע תמיד ברשות בעליה עומדת, יסוד ההלכה שאין יאוש בקרקע הוא שכאילו לא נתייאשו כלל. יוצא לפי״ז, שהיאוש מדעת אינו יאוש כלל, ויש דוקא דין יאוש שלא מדעת בשעת תלישת האסא, כי בקרקע אין חלות מעשה יאוש מדעת בכלל.
ותירצו התוס׳, שאע״פ שאין קרקע יוצאת מרשות בעליה, מ״מ מעשה יאוש שייך בה - לא לענין הקרקע עצמה דאינה נגזלת - אלא לגבי האסא הנתלש אח״כ מהקרקע. מעשה היאוש הראשון מתלא תלא וקאי וחל בתלישת האסא מדין יאוש מדעת, כי יש בקרקע מעשה יאוש ורק שאין בה חלות קנין של יאוש.
וְקַרְקַע אֵינָהּ נִגְזֶלֶת, הִלְכָּךְ לִגְזְזוּהּ אִינְהוּ, כִּי הֵיכִי דְּלֶיהֱווֹ יֵאוּשׁ בְּעָלִים בִּידַיְיהוּ דִּידְהוּ וְשִׁינּוּי הָרְשׁוּת בִּידַיְיכוּ.