בתוספות בד״ה תיזיל ותמחול כו׳ קשה לרבינו יצחק כו׳ ולר״י נראה מתוך כך כו׳. ומיהו לא נתיישב לרשב״א וכ״כ רוב הפוסקים וא״כ הדרא קושיית התוספות לדוכתיה ועיין בל׳ הרא״ש ז״ל שכתב דאיירי שמת גם האב והבת יורשת כו׳. ע״ש באריכות. ולפ״ז מצינן למימר שהבת פטורה לגמרי שאינה מתכוונת להזיק ללוקח במחילה זו וכ״כ בבעל התרומות שער נ״א חלק ו׳ ואף שהש״ך בח״מ סי׳ ס״ו ס״ק פ״ב השיג על זה וכתב דכיון דחייב מדינא דגרמי אין לחלק בין נתכוון להזיק או לא כדאיתא בש״ס ופוסקים מ״מ נלע״ד דלא דמי דודאי לענין נזיקין לא שני לן בכך דאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד משא״כ הכא לא מיקרי הבת מזיק כלל דכיון שנשאר השיעבוד אצלה כדין היא מוחלת לגבי דנפשה ואין לה שום ענין כלל עם הלוקח שלקח מאמה כיון שהיא אינה יורשת כלום מאמה אלא מאביה והשתא א״ש נמי מה שהשיב לה רב נחמן עצה על כך מכלל דאפי׳ לכתחילה רשאה לעשות כן כדפרישית. ועוד נ״ל כיון דמתחלה לא לקח אלא טובת הנאה של ספק אם כן סבר וקבל והכניס עצמו ג״כ לזה הספק שאם לא יגבה בחיי הבעל יפסיד מקחו דודאי תמחול הבת לגבי דנפשה ולא דמי לשאר לוקח שט״ח שלא הכניס עצמו לזה הספק דלא שכיח שימחול המוכר החוב ולמשוי נפשיה רשע לגבי הלוקח כן נ״ל נכון לפי פירושו של הרא״ש ז״ל ודו״ק. ועוד נ״ל דאפי׳ אי איירי בחיי האב נמי איכא למימר דאיירי שאין לו קרקעות אלא מטלטלין וקי״ל דלא משתעבדי לכתובה לדינא דגרמי וכבר כתבתי די״ל דהיינו לענין שאין הב״ד נזקקין אבל ודאי מצוה מיהא איכא כמו שיבואר עוד בסמוך וא״כ שפיר השיאה רב נחמן עצה שתמחול לגבי האב ואפי׳ משום מצוה נמי לא בעי למיתב לה כיון שמחלה והיא לא תתחייב לשלם משום דינא דגרמי דמזיק שעבודו של חבירו כיון דבלא״ה מדינא אין הב״ד נזקקין לפרוע ממטלטלים כן נ״ל נכון ודו״ק:

קונטרס אחרון
תוספות ד״ה תיזיל ותמחול קשה לר״י דמאי הרויחה דהא צריכה לשלם לבעל השטר מדינא דגרמי כו׳ וכתבתי בפנים דאפשר דהבת פטורה לגמרי דלא שייך הכא דינא דגרמי כיון דלהנאת עצמה מתכוונת וכ״כ בעה״ת בשם הראב״ד ז״ל וכמה פוסקים אלא שהש״ך בח״מ סי׳ ס״ו ס״ק פ״ב השיג ע״ז וכתבתי ליישב בכמה דרכים:

בגמרא אמר אמימר משמיה דרב חמא האי מאן דאיכא עליה כתובת אשה ובע״ח כו׳ ואי ליכא אלא חד ארעא ולא חזיא אלא לחד לבעל חוב יהבינן כו׳ ופירש״י שאין בה אלא כדי לאחד מהן כו׳. ומשמע דהאשה מפסדת לגמרי כמ״ש הרי״ף והרא״ש ז״ל באריכות דברים וכדמשמע נמי מפשט לשון התוספות דשמעתין ולפ״ז צ״ל דהא דנקיט למילתיה בארעא טפי מבמטלטלים וזוזי היינו משום דלענין מטלטלים וזוזי בלא״ה פשיטא דיהבינן לב״ח ולא לכתובת אשה דהא קי״ל דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה מדינא דגרמי אפי׳ מיניה כמ״ש התוספות לעיל דף פ״א ע״ב ואף לפמ״ש דמצוה מיהא איכא וכמו שאבאר עוד בשמעתין אפ״ה פשיטא דלב״ח יהבינן דמשתעבדי ליה מדאורייתא וזוזי נמי כמטלטלים דמי כדאיתא לקמן פ׳ מי שהיה נשוי אנן מטלטלים שביק אבוך גבך. אלא דאכתי קשיא לי במאי דקאמר ואי ליכא אלא חדא ארעא דהו״ל למימר סתמא ואי ליכא אלא לחד וממילא ידעינן דהכל בכלל ל״ש קרקע ל״ש מטלטלי וזוזי ועוד קשה יותר במאי דקאמר ואי ליכא אלא חדא ארעא דמאי שנא חדא ארעא מתרי ותלת והכי הו״ל למימר ואי ליכא אלא ארעא ולא חזיא אלא לחד לכך היה נ״ל לפרש דהא דקאמר ואי ליכא אלא חדא ארעא היינו אע״ג שיש בה לפרוע החוב והכתובה אלא שאין בה כדי חלוקה ובהכי קאמר דיהבינן ליה לב״ח והוא יתן מותר הדמים לאשה אע״ג שהיא רוצה יותר בקרקע ואע״ג דלעיל קאמר איהו גופא דלבעל חוב יהבינן זוזי ולאשה קרקע היינו היכא דיהיב הלוה זוזי מדיליה דבהכי שייך שפיר האי כדיניה והאי כדיניה משא״כ היכא דלית ליה ללוה זוזי והב״ד נזקקין לקרקע יש לב״ח יפוי כח טפי בקרקע מהאי טעמא דמסיק דיותר מה שהאיש רוצה לישא כו׳ כך היה נראה בעיני נכון ובזה יתיישבו כמה קושיות ודקדוקים וכבר אפשר שרש״י ז״ל ג״כ נתכוון לזה לולי דמסתפינא לפרש בדבר חדש כיון דהרי״ף והרא״ש ז״ל כתבו להדיא דהאשה מפסדת לגמרי וכמבואר להדיא ג״כ מל׳ התוספות וכל הקדמונים. אמנם אנהרינהו לעיינין מן שמיא אחר שזכיתי ללמוד בחידושי הריטב״א שנדפס מקרוב וראיתי שמפרש ג״כ על הדרך שכתבתי אלא שקיצר ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעת הגדול בעזה״י ודו״ק:

קונטרס אחרון
גמרא אמר אמימר משמיה דר׳ חמא האי מאן דאיכא עליה כתובת אשה ובע״ח כו׳ ואי ליכא אלא חד ארעא לבע״ח יהבינן. משמע משיטת הפוסקים דהאשה מפסדת לגמרי וכתבתי דלולא פירושם היה נ״ל לפרש בע״א דהא דקאמר ואי ליכא אלא חד ארעא היינו בענין שיש לפרוע חוב הכתובה אלא שאין בו כדי חלוקה ובהא קאמר דיהבינן לבע״ח והוא יתן דמים להאשה מה שמגיע לה ואף שהקדמונים לא פירשו כן מ״מ מצאתי כדברי בחדושי הריטב״א שנדפס מחדש וכמו שכתבתי בפנים דאפשר לפרש כן בכוונת רש״י ז״ל:

בתוספות בד״ה לאשה לא יהבינן כו׳ וא״ת דאמרינן לעיל כו׳ ואפילו ר׳ בנימין לא קאמר אלא היכא שבע״ח הוא כושל אבל שניהם שוין מודה דיהבינן לכתובת אשה כו׳ עכ״ל. וכתבו כן למאי דמשמע להו לעיל בפירש״י דלכושל שבראייה היינו דיהבינן למאוחר ל״ש כתובת אשה ל״ש בע״ח וא״כ מסתמא היכא דשניהם שוין מודה דקי״ל אפושי פלוגתא לא מפשינן משא״כ לפירוש הרי״ף ז״ל לעיל דכושל שבראייה היינו לבע״ח וא״כ ודאי דבהא פליגי דמר סבר דבע״ח עדיף ומשום נעילת דלת ובדידה לא שייך דיותר מה שהאיש רוצה לישא כו׳ ור׳ בנימין סובר דכתובת אשה עדיף משום חינא אלא דאף לפרש״י ותוס׳ לעיל נ״ל ג״כ ליישב קושייתם למאי דפרישית במשנתינו דמ״ד דכושל דר׳ טרפון כתובת אשה היינו משום דס״ל לר׳ טרפון כר׳ מאיר דמטלטלי דידיה משתעבדי לכתובה וא״כ איכא למימר דבהא גופא קמיפלגי דר״ט אית ליה טעמא דחינא ומש״ה גביא ממטלטלים וכדאיתא להדיא בפ׳ הנזקין דר׳ מאיר אית ליה טעמא דחינא וסבר נמי דמש״ה כתובת אשה מיניה דידיה בבינונית ומש״ה סבר דכתובת אשה עדיפא מבעל חוב משא״כ אמימר קאי אליבא דהלכתא דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה וקי״ל נמי דכתובת אשה בזיבורית וא״כ שפיר קאמר דבע״ח עדיף מכתובה כן נ״ל נכון אלא דהתוס׳ לא נחתו להאי סברא דר׳ טרפון כר׳ מאיר כדמשמע מלשונם לעיל דף פ״ו גבי תרי חומרי וע״ש ודו״ק:

בא״ד ותירץ ר״ת כו׳ אבל לעיל דלאחר מיתה ליכא נעילת דלת כו׳. ויש להקשות דהא מסקינן שילהי פ׳ גט פשוט דקי״ל כרב פפא דמלוה ע״פ גובה מהיורשים שלא תנעול דלת אלמא דלאחר מיתה נמי שייך נעילת דלת ואי משום דאמרינן בפ׳ הניזקין דלא מסיק אדעתיה כבר פירשתי שם דמשום הא דלאחר מיתה נשתנה דין הבע״ח מבינונית לזיבורית הוא דאמרי׳ דליכא נעילת דלת אבל היכא דמפסיד לגמרי כההיא דכושל אפילו לאחר מיתה איכא נעילת דלת כדמוכח פ׳ גט פשוט וע״ש בתוספות ותבין שיש ליישב דבריהם. מיהו בלא״ה אתי שפיר לפמ״ש בחידושי לפ׳ הניזקין דאפ״ה לאחר מיתה חיישינן טפי בכתובת אשה כיון דעיקר גוביינא לאחר מיתה דלא ניתן לגבות מחיים משא״כ בבע״ח ועי״ל דבהאי דינתנו לכושל לא שייך כ״כ נעילת דלת כיון דלא משכחת לה אלא היכא שהוא ביד אחר או בסימטא הוי מילתא דלא שכיח וליכא נעילת דלת בכך כן נ״ל אח״ז מצאתי בתשובת מהר״ם בר׳ ברוך סי׳ רכ״ה שכתב בשם ר״ת עצמו כתירוץ האחרון שכתבתי ותלי״ת שכיונתי לדעתו ודו״ק:

בא״ד ומורי הר״ר יחיאל השיב למורי הרב בשם ר״י דאפי׳ לאחר מיתה כו׳ עכ״ל. משמע דר״י לית ליה האי שינוייא דר״ת אלא אפילו לאחר מיתה טעמא דנעילת דלת בבע״ח עדיף מטעמא דחינא וקשיא לי הא בערכין ר״פ שום הדיינים מסקינן דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים לבע״ח אלא לכתובת אשה משום חינא אלמא דטעמא דנעילת דלת לאחר מיתה לא אלים כי טעמא דחינא והכי קי״ל כי האי סוגיא דערכין בהסכמת כל הפוסקים ואפשר דר״י סובר דהא דמסקינן בערכין דנזקקין לכתובת אשה משום חינא היינו בגרושה דוקא אבל באלמנה לא שייך טעמא דחינא אלא הוי טעמא משום מזונות כדקאמר מעיקרא וכן נראה מלשון הכסף משנה בפ׳ ב׳ מהל׳ מלוה בשם רשב״א ור״י ע״ש:

בא״ד ולעיל דיהבינן לכתובת אשה היינו משום כו׳ עדיפא כתובת אשה משום חינא עכ״ל. פירוש דאפילו אי שייך נעילת דלת אפילו לאחר מיתה היכא דמפסיד לגמרי כדפרישית וכן הוא לסברת ר״י אפ״ה בכה״ג ליכא נעילת דלת דהא לענין מטלטלים לא אסיק אדעתיה דבע״ח דמית לוה ויהיה לו מטלטלים מופקדים ביד אחר וכדפרישית נמי לעיל בסמוך משא״כ לאחר תקנת הגאונים דמטלטלים כמקרקעי משום דהאידנא עיקר אסמכתיה דב״ח וכתובה אמטלטלים אם כן חיישינן טפי לנעילת דלת דבע״ח כן נ״ל בכוונת ר״י ודו״ק:

בא״ד ואפילו קדם זמן הכתיבה לזמן השטר כו׳ כיון שלא תיקנו כו׳ והכי אמר בפ׳ מי שמת כו׳ עכ״ל. ועיין במהרש״א ז״ל אלא דאין פירושו מספיק דא״כ מאי איריא במטלטלים כיון שלא תקנו שיגבה מלקוחות הא אפי׳ במקרקע לענין דאקנה דקי״ל דמשתעבד אפילו לגבות מלקוחות ואפ״ה קי״ל דלוה ולוה וקנה דיחלוקו וא״כ הכי נמי בכתובה ובע״ח הוי להו לפרש דנותנין לבע״ח דהא עיקר מילתא דר״י היינו היכא דבעלמא יחלוקו הכא נותנין לב״ח. אלא דאיכא למימר דהתם טעמא אחריני הוא בלוה ולוה וקנה דבשעה שקנה תיכף אישתעבדו לתרוייהו משא״כ הכא רוצין לומר במטלטלים דאע״ג שקנה המטלטלים לאחר זמן הכתובה וקודם שלוה מבע״ח ואפ״ה בע״ח קודם כיון שלא תקנו שיגבה מטלטלים מלקוחות. וקדייק להא מילתא נמי מפ׳ מי שמת דלא קמיבעיא ליה אלא למ״ד דאקני משתעבד ולא קמיבעיא ליה נמי למ״ד דלא משתעבד בדאקני דהא מיניה דידיה לכ״ע משתעבד כדאיתא התם וה״ל למיבעיא בלוה ולוה וקנה אי קמא גובה או יחלוקו אע״כ דבכה״ג אפי׳ לוה וקנה וחזר ולוה נמי יחלוקו כיון דלא גבי בדאקני מלקוחות דהוי ליה כאילו זמנם שוה ואם כן הוא הדין נמי למטלטלים לאחר תקנת הגאונים כן נראה לי נכון לפי מה שהוגה בש״ס שנדפסו מחדש בפפ״ד ובודאי שחכם גדול הגיה כן וכדפרישית ודוק היטב נמצא דלפ״ז יצא לנו דין מחודש דלפר״י כיון דכל היכא שלא תקנו לגבות מלקוחות אין בהן דין קדימה אפילו מבני חורין דהו״ל כאילו דינן שוה א״כ במטלטלים אפי׳ היכא דכתב לו מטלטלי אגב קרקע מ״מ כיון דקי״ל דאפ״ה אינו גובה מלקוחות משום תקנת השוק כדאיתא בח״מ סי׳ ס׳ א״כ ה״ה דאין בהן דין קדימה המוקדם לגבי המאוחר אלא יחלוקו וה״ה בכתובת אשה לגבי הבע״ח דאפילו הכתובה מוקדמת אפ״ה נותנין לבע״ח ובאמת שהפוסקים כתבו להיפך וכ״ש דקשה מהכא על מה שכתב הב״י בח״מ סי׳ ק״ד בשם תשובה להרמב״ן ז״ל דאפי׳ במטלטלים גרידא נמי המוקדם קודם לגבות מהלוה בעצמו וכדאיתא בש״ע ריש סי ק״ד וא״כ כל זה דלא כפירוש ר״י. ועוד דבהגהת מיימוני מהל׳ אישות סי׳ כ״ג כתב מהר״ם ז״ל דרבינו תם נמי מודה בהא דינא דמטלטלים לאחר תקנת הגאונים ולית בה פלוגתא ואף שבס׳ נתיבות המשפט דף רפ״ו הקשה על דברי מהר״ם כבר יגעתי ומצאתי ליישב דבריו בעזה״י וא״כ צ״ע לדינא. אלא שבעיקר ראייתו של ר״י מההיא דפ׳ מי שמת לפי ההגהה החדשה שכתבתי מצאתי שהתוס׳ בפ׳ מי שמת כתבו להדיא בהאי איבעיא דלוה ולוה וקנה דה״ה דהוי מצי למיבעיא נמי למ״ד דאקני לא משתעבד וא״כ זה ג״כ שלא כדקדוקו של ר״י לפי פירוש ההג״ה ודוק היטב:

קונטרס אחרון
תוספות בד״ה לאשה לא יהבינן לה כו׳ ומורי הר״ר יחיאל השיב כו׳ דאפילו קדם זמן הכתובה לזמן השטר כיון שלא תקנו שתטרוף מן הלקוחות במטלטלים לא חייל שיעבוד כתובה עלייהו כלל והוי כאילו זמנן שוה כו׳. וכתבתי דלפ״ז יש לי מקום עיון בהא דקי״ל דהיכא דכתב מטלטלי אגב מקרקעי נהי דלא מהני לגבי לקוחות משום תקנת השוק אפ״ה יש בהם דין קדימה לגבי בע״ח מוקדם לבע״ח מאוחר וכ״כ בש״ע ושאר פוסקים בלי שום חולק וצ״ע דהא לפר״י כל דלא גבי מלקוחות הוי כאילו זמנן שוה ויחלוקו וכמ״ש בפנים בשם מהר״ם שהובא בתשובת מיימוני שר״ת גופא מודה בהא לדינא וכן נראה בלשון התוספות כפי מה שהגיהו בש״ס החדשים דמסיימי וכן עמא דבר כר״י וא״כ התמי׳ קיימת אמאי יש דין קדימה במטלטלי אגב מקרקעי וכבר עלה בלבי לומר דלענין מטלטלי אג״ק ודאי יש לנו לומר דמהני דין קדימה לבע״ח דאל״כ למה כתב ליה אג״ק אלא דלפי ראייתו של ר״י מדלא קמיבעיא להו לענין דאקני קנה ומכר לא משתעבד משמע דאי לא משתעבד ליכא לספוקי כלל אי גבי ברישא תיקשי נמי דא״כ למה כתב ליה דאקני אע״כ דלפי שיטת ר״י אין לחלק בכך וכ״ש דקשה לשיטת הרמב״ן שהביא ב״י סי׳ ק״ד וכמ״ש בפנים נלע״ד כל זה צ״ע. ועיין מה שאכתוב בזה לקמן בפ׳ מי שהיה נשוי שהוכחתי מדברי ר״ת להיפך שסובר דבמטלטלין נמי יש דין קדימה ולכתחילה נותנין למוקדם ולפ״ז ע״כ דמה שהובא בתשובת מיימוני דר״ת מודה לר״י לאו לענין אם זמן הכתובה מוקדם איירי ואדרבא נראה שם מלשונו ומל׳ בעל נתיבות המשפט שמה שכתב בל׳ התוספות ואפי׳ קדם זמן הכתובה אינו מלשון ר״י בעל התוספות אלא הג״ה וגיליון אלא דמ״מ מל׳ הרמב״ם ז״ל בפ״ז מהלכות אישות שכתב על תקנת הגאונים שתקנו שיגבו ממטלטלין והדבר ידוע שאין דין קדימה במטלטלין ובלשון הזה כתבו רוב הקדמונים א״כ משמע לכאורה להדיא דלעולם אין דין קדימה במטלטלין כלל מיהו יש לחלק דבדכתבו ליה מטלטלי אג״ק כיון דמשתעבדו נכסים לאלתר מדינא ואי לא פרע ליה הרי הן כקנוין לו למפרע א״כ בדין הוא דשייך בהו נמי דין קדימה כיון דלא שייך תקנת השוק משא״כ במטלטלים לאחר תקנת הגאונים וכן בדאקני אי לא משתעבד דנהי דמיניה משתעבד היינו משעת גוביינא ואילך מש״ה כתב ר״י דלא שייך בהו דין קדימה דהו״ל כאילו זמנן שוה כיון דלא משתעבדו ליה אלא בשעת גוביינא:

בגמרא א״ל רב כהנא לר״פ לדידך דאמרת פריעת ב״ח מצוה אי אמר לא בעינא כו׳ ופירש״י דמילתא דר״פ בערכין פ׳ שום היתומים כו׳. ולכאורה יש לדקדק דהתם לא איירי ר״פ אלא לפרש טעמא דרב נחמן במאי דקאמר מעיקרא לא הוי מזדקקינא מנכסי יתמי אבל לבתר הכי הא הדר ביה ר״נ גופא וקאמר כיון דשמענא להא דאמר הונא חברין משמיה דרב יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו אנא נמי מזדקקינא וא״כ תו ליכא למ״ד הכי כיון דר״נ גופא הדר ביה וא״כ טפי הו״ל לרש״י לאתויי אידך מימרא דרב פפא דקאמר שילהי פרק גט פשוט בההיא ערבא דפרע לב״ח מקמי דלודעינהו ליתמי ומסיק ר״פ דיתמי פטירי משום דפריעת ב״ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו. ובאמת דבההיא סוגיא דפרק גט פשוט גופא קשיא מילתא דר״פ דהוי דלא כמאן כיון דר״נ גופא הדר ביה ובקושיא זו הרגיש ג״כ בעל ס׳ גדולי תרומה ריש שער י״ד ומכ״ש דקשה יותר מהנך מימרי דר״פ על שיטת הרי״ף וסייעתו דגרסי בשילהי פ׳ גט פשוט ובפ״ק דקידושין דר״פ גופא פסיק הלכתא דשעבודא דאורייתא וא״כ אמאי קאמר הכא דמצוה איכא ותו לא וכבר הרגישו בזה קדמאי ובתראי וכבר העירותי על זה ג״כ בפ״ק דקידושין ע״ש. והנלע״ד ליישב חדא מגו חדא משום דמל׳ רש״י דשמעתין נראה שרוצה לפרש דלרב פפא אפי׳ מיניה דידיה גופא קאמר הא מילתא דפריעת ב״ח מצוה והיינו דקא״ל ר״כ הכא לדידך אי אמר לא ניחא לי למיעבד מצוה ואי בדיתמי איירי כדמשמע מלשון התוספות הו״ל למימר אי אמרי לא ניחא לן ומלבד שאר קושיות ודקדוקים שאבאר בשיטת התוס׳ וכיון דמשמע ליה לרש״י דלוה גופא קאמר דליכא אלא משום מצוה הוצרך להביא מסוגיא דפ׳ שום היתומים דאע״ג דהתם נמי ביתומים איירי אפ״ה מייתי שפיר דהא סוגיא דהתם איירי בשטר ובהניח אחריות נכסים דומיא דשום היתומים. וכולה סוגיא דהתם בקרקעות ובשטר איירי דומיא דכתובת אשה ושטר שיש בו ריבית ואפ״ה קאמר ר״נ דמעיקרא לא הוי מזדקק וקיהיב רב פפא טעמא משום דלאו בני מיעבד מצוה ואי ס״ד דמיניה דלוה גופא לא הוי טעמא משום מצוה אלא שגוף הנכסים הן של המלוה א״כ מאי קס״ד דלא למיגבי מיתומים הא בחיי אבוהון בחזקת המלוה הוי קיימי ומכ״ש דקשה טפי לפי שיטת רש״י בפ״ק דקידושין דהיכא דשיעבד בפירוש לכ״ע דאורייתא ומסתמא התם אפי׳ בשיעבוד בפירוש נמי איירי דהא קי״ל אחריות טעות סופר הוא. אע״כ דלרב פפא הוי סבר רב נחמן מעיקרא דאפי׳ מיניה דידיה נמי ליכא אלא משום דעיקר פריעת בעל חוב אינו אלא מצוה ועל זה שייך גם כן השיעבוד לקיים המצוה ומה״ט קיי״ל דנכסי דבר אינש אינון ערבין ביה וקיי״ל לא יתבע מן הערב תחלה והיינו כדפרישית דעיקר הערבות הוא אם לא יקיים המצוה ופריעת הערב גופא נמי משום מצוה איכא ומה״ט נמי קי״ל דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי בפ״ק דקידושין לענין קרבנות והיינו דאישתעבדי נכסים לקיים המצוה וא״כ ה״ה בבע״ח וכמו שפירש רשב״ם ז״ל בפרק גט פשוט דמ״ד שעבודא דאורייתא יליף מדכתיב יוציא אליך את העבוט והיינו נמי מצות עשה כמ״ש קדמונים המפרשים כאן לפרש מצוה דר׳ פפא עיין במרדכי. וא״כ מה״ט גופא הוי קס״ד דר׳ נחמן מעיקרא דאין גובין מיתומים קטנים בשום ענין אפילו בשטר שיש בו אחריות מפורש ובהניח קרקעות דהכל הוא משום מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה ואע״ג דגובין מלקוחות אע״ג דמצוה לאו עלייהו רמיא מ״מ הא שיעבד נכסיו לקיים המצוה אם יתבענו המלוה ולא יפרע ועוד דהלקוחות עשו שלא כדין ובאיסורא אתא לידייהו וסברו וקבלו שאם יגיע זמן הטריפה יתבטל המכירה כעין שכתבו התוספות כאן לענין גזלן משא״כ ביתומים קטנים קס״ד דכיון דמית ליה הלוה בטל איהו בטל מצותו ונהי דביתומים גדולים כיון שהניח אחריות נכסים עלייהו רמי׳ לקיים המצוה דכרעא דאבוהון נינהו משא״כ ביתומים קטנים. כל זה למאי דקס״ד דר״נ מעיקרא אבל לבתר דשמע דהונא חבריה קאמר משמיה דרב יתמי דאכלי לאו דידהו כו׳ אף על גב דרב אית ליה להדיא בפ׳ גט פשוט דשיעבודא לאו דאורייתא אע״כ כיון דסוף סוף תקנו חכמים דמלוה בשטר גבי מלקוחות וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון דשיעבוד זה הרי הוא כאילו המלוה מוחזק בהן ומש״ה גובה מיתומים קטנים דלאו דידהו מיקרי מש״ה הדר ביה ר׳ נחמן דהא כ״ש לדידיה דאית ליה שיעבודא דאורייתא כמ״ש בפ״ק דקידושין ובפ״ק דבבא קמא דף י״א א״כ כ״ש דיש לומר דגובה מיתומים קטנים בשטר בדאיכא אחריות נכסים היכא דליכא חשש צררי או בכתובת אשה משום חינא ומזונות כו׳. ולפ״ז שפיר קאמר הכא בשמעתין רב כהנא לר״פ לדידך דקאמרת דרב נחמן מעיקרא הוי סבר דאפי׳ מיניה נמי ליכא אלא משום פריעת בע״ח מצוה ואי אמר לא ניחא לי מאי הא ע״כ דכופין כמ״ש התוספות ואמאי קרית לה מצוה דלא ליגבי מיתומים ומהדר ליה ר״פ שפיר דודאי לדידיה כופין לקיים מצות עשה ואהאי כפיה משעבד נכסים משא״כ ביתומים קטנים. נמצא דכל השקלא וטריא דהכא דאיירי מיניה לא מצי איירי אלא מסוגיא דערכין פ׳ שום היתומים כפרש״י כיון דהתם בקרקעות איירי ובשטר א״כ ממילא מוכח דמיניה דידיה נמי ליכא אלא מצוה. משא״כ מההיא דפ׳ גט פשוט לא מצי לאתויי דהתם ר׳ פפא אית ליה הא מילתא דפריעת בע״ח מצוה אף לבתר דהדר ביה ר״נ והיינו משום דבפ׳ גט פשוט לא איירי אלא ממלוה ע״פ לגבי הערב כמו שפירש רשב״ם ז״ל וא״כ איכא למימר דדוקא מיתומים קאמר ר״פ דלא הוי אלא משום מצוה כיון דלא אישתעבדו נכסים מחיי אביהם אבל מיניה דידיה וה״ה בשטר אפילו לגבי יתומים לא שייך הא מילתא דמצוה וכמו שפירש רשב״ם ז״ל להדיא שם דבשטר ר״פ נמי מודה ובזה נתיישב מה שהקשו שם התוספות על פי׳ רשב״ם כן נ״ל נכון ליישב הסוגיא לפרש״י ורשב״ם אף לשיטת הסוברים דר״פ ס״ל שעבודא דאורייתא וכ״ש דא״ש טפי לשיטת הסוברים דר״פ ס״ל שעבודא לאו דאורייתא ומתוך מה שכתבתי יתיישבו כמה קושיות שהקשה הש״ך ריש סי׳ ל״ט ודוק היטב. ובסמוך בלשון התוספות אפרש עוד כוונת רש״י ז״ל בדרך אחר:

ברש״י בד״ה לדידך דאמרת כו׳ מצוה עליו לפרוע חובו ולאמת דבריו דכתיב הין צדק שיהא הן שלך צדק כו׳ עכ״ל. וכ״כ הר״ן ז״ל אבל כל המפרשים הקדמונים ה״ה הרמב״ן ז״ל בחדושיו לגיטין ס״פ גט פשוט ובחדושי הרא״ה והריטב״א ז״ל בשמעתין הקשו עליה דההוא קרא מוקמינן ליה בפ׳ הזהב דף מ״ט שלא ידבר א׳ בפה וא׳ בלב ומש״ה מפרשין דמצות עשה היא דכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט כו׳ ובאמת דלכאורה תימא גדולה על רש״י ז״ל אמאי לא מייתי מהאי קרא דמייתי ליה הש״ס להדיא בס״פ גט פשוט ופי׳ רשב״ם שם דמה״ט איכא למ״ד שיעבודא דאורייתא. והנלע״ד ליישב שיטת רש״י ז״ל דמה״ט גופא לא משמע ליה לפרש כן והיינו לפי מה שכתבתי בכוונת הרשב״ם ז״ל דיליף שיעבודא דאורייתא מדכתיב יוציא אליך העבוט בה״א הידיעה משמע דנכסיו משועבדין בשעת הלואה ומש״ה קרי ליה העבוט ובזה נתיישב׳ שם קושיית התוס׳ כמ״ש באריכות בקונטרס. וא״כ אם נאמר דרב פפא כיון דקאמר דליכא אלא מצוה ס״ל שיעבודא דאורייתא כמ״ש בסמוך דכמה מרבוותא סברי הכי א״כ ע״כ דר״פ לא משמע ליה מידי האי קרא לענין פריעת ב״ח דא״כ הוי מוכח דשיעבודא דאורייתא אע״כ דר״פ מוקי לה להאי קרא למשכנו בשעת הלוואתו והיינו דבשעת הלוואה עשה לו אפותיקי על מטלטלים שלו אם לא יפרענו ומש״ה קאמר קרא דיוציא העבוט בה״א הידיעה דבכה״ג לכ״ע הב״ח קנה המשכון בשעת הלואה כדאיתא פ׳ כל שעה דף ל״א וא״כ אפי׳ הב״ד נזקקין להוציא ממנו ונהי דרשב״ם ז״ל כתב שם דמ״ד שיעבודא לאו דאורייתא מוקי להאי קרא במשכון שלא בשעת הלוואתו מ״מ כבר הקשו שם ע״ז בתוספות ע״ש ולמאי דפרישית א״ש טפי ולולי דמסתפינא היה נ״ל להגיה בדברי הרשב״ם ז״ל ג״כ וקרא למשכנו בשעת הלואתו וכדפרישית וכ״ש דא״ש טפי לפמ״ש רש״י בפ״ק דקדושין ד׳ י״ד דכל ששיעבד בפירוש לכ״ע שיעבודא דאורייתא וא״כ מוקי קרא בהכי ועמ״ש שם נקטינן מיהא דאף לפירוש הרשב״ם ז״ל וכל המפרשים ע״כ מ״ד שיעבודא לאו דאורייתא לא איירי האי קרא לענין פריעת ב״ח אלא דאפי׳ אם נאמר דר״פ ס״ל שיעבודא דאורייתא כמ״ש בסמוך בשם הרי״ף ז״ל וסייעתו וכתבתי שכן נראה מל׳ רש״י בפ״ק דקדושין מ״מ כיון דבשמעתין קאמר ר׳ כהנא לר׳ פפא לדידך אי אמר לא ניחא לי למיעבד מצוה מאי ואי ס״ד דמצוה היינו מקרא דוהאיש אשר אתה נושה מאי מספקא ליה ומאי איצטריך נמי ר״פ לאתויי דכופין כמו בשאר מצות עשה ותיפוק ליה דהכא כתיב בהדיא דכופין והב״ד נזקקין דהא מהאי קרא דוהאיש אשר אתה נושה ילפינן בהדיא בפ׳ המקבל דף קי״ג אין לי אלא הוא שליח ב״ד מנין ת״ל והאיש אע״כ דר״פ לא משמע ליה האי קרא לענין פריעת ב״ח אלא לענין משכון או אפותיקי כדפרישית לכך הוצרך רש״י לאתויי קרא אחרינא מהין צדק ומהשתא אי אית ליה לר״פ שיעבודא דאורייתא היינו לבתר דפשיט הכא דכופין אותו לקיים המצוה אף בגופו כ״ש דנכסיו משתעבדי לכך והיינו כדפרישית בסמוך ומאי דקשיא להו לרבוותא קדמאי מההיא דפ׳ הזהב אני בעצמי לא זכיתי להבין דבריהם ולכאורה גברי רברבי חזינא תיובתא לא קחזינא דהתם אביי הוא דמוקי לה הכי אליבא דרב דאמר דברים אין בהם משום מחוסרי אמנה אבל למאי דקי״ל כר׳ יוחנן מוקמינן לקרא כפשטא וכדאיתא שם בברייתא דלר׳ יוחנן אפילו דברים בעלמא יליף מהאי קרא היכא דסמכא דעתא דמקבל מתנה כ״ש בהלוואה דודאי סמכא דעתא ואף שהרא״ש ז״ל שם בפ׳ הזהב בשיטת הרי״ף ז״ל דר׳ יוחנן נמי מוקי להאי קרא כדאביי מ״מ אין בזה קושיא על פירש״י ועוד דלהרי״ף ז״ל גופא כיון דכולהו מודו לדאביי שלא ידבר אפילו א׳ בפה וא׳ בלב מכ״ש דילפינן מהאי קרא היכא שגמר בפה ובלב שיש לו לקיים דבריו ודוקא לענין מתנה היכא שחזר בו הנותן מדברים בעלמא מחמת שינוי הזמן והשער כמ״ש שם רש״י ז״ל בד״ה שלא ידבר א׳ בפה כו׳ הוא דאיכא למימר דלא קאי עלה האי עשה דהן צדק לאביי משא״כ לענין פריעת ב״ח פשיטא דהוי בכלל הן צדק משלא ידבר א׳ בפה דקרא סתמא כתיב וכן נ״ל נכון וברור בעזה״י בשיטת רש״י ודוק היטב. ועוד נ״ל דלא מייתי רש״י האי קרא דוהאיש אשר אתה נושה דמהאי קרא לא ידעינן אלא בבע״ח ממש שלוה ממנו מעות כדכתיב כי תשה ברעך אבל היכא שלא לוה ממנו כגון כתובה או במי שמחייב עצמו בדבר שלא היה חייב לא ידעינן מהאי קרא והא ודאי דר״פ בהנך נמי מודה דחייב ומש״ה מייתי רש״י קרא דהן צדק דמהאי ילפינן כולהו וגם זה נכון. ועוד נ״ל דמהאי קרא דוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט לא ידעינן אלא שיש לו לפרוע מאותן הנכסים ומטלטלים שהיה לו בשעת הלואה כדכתיב יוציא אליך העבוט בה״א הידיעה דמשמע דנשתעבדו בשעת הלואה דאדעתא דהנך הלוהו משא״כ מקרא דהן צדק ילפינן דאפילו הפסיד והעני ואח״כ נתעשר אפ״ה איכא מצות עשה דהן צדק כן נ״ל ועוד אפרש בסמוך בל׳ התוספות דרך אחר ודו״ק:

תוס׳ בד״ה אמר לא ניחא לי וכו׳ וי״מ דאתולה מעותיו בעכו״ם קאי כו׳ עד סוף הדיבור. ועיין במהרש״א שכתב דלפי׳ התוספות יתומים גדולים צריכין לפרוע במעות וכתב ג״כ דלפ״ז עובדא דקטינא דאביי דמשמע דליכא אלא מצוה אתיא דלא כרב הונא בריה דר״י אלא כר״פ וכן הוא בפסקי התוס׳ ומלבד שזה דוחק גדול עוד יש לתמוה טובא דא״כ במטלטלים נמי כיון דאיכא מצוה נימא נמי דלר׳ הונא בריה דר״י דהלכתא כוותיה מטלטלים דידהו משתעבדי ואנן פשיטא לן בכולי תלמודא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב״ח ונהי דקצת גאונים מוקי להא דלא משתעבדי ביתומים קטנים כמו שאבאר בסמוך מ״מ התוספות כאן לא נחתו להכי כמו שאבאר בדיבור הסמוך ואין לחלק נמי בין מעות למטלטלי דהא לקמן פ׳ מי שהיה נשוי דף צ״א אמרינן להדיא בזקפן עליו במלוה אנן מטלטלין שביק אבון גבך ואף אם נפרש בדוחק לחלק מ״מ מנ״ל למהרש״א ז״ל דעובדא דקטיני דאביי הניח להם אביהן מעות דלכאורה משמע שפרעו מעות משלהן עבור מטלטלין שירשו מאביהם לכך נלע״ד דהתוס׳ כאן לא איירי לענין חיוב היתומים במעות אלא במיניה דידיה איירי והכי קאמרי בשלמא לר׳ הונא בריה דר״י דכל מאי דאיכא מדינא לענין פריעת ב״ח רמיא שיעבודא לענין שהב״ד נזקקין ומוציאין בע״כ דמה״ט נזקקין אף ליתומים קטנים א״כ מש״ה נמי מיניה דידיה כיון שעיקר דינו בוודאי לשלם במעות שע״מ כן הלוהו מש״ה אשתעבד להכי ומש״ה היו כופין אותו הב״ד לשלם דוקא במעות היכא שיש לו משא״כ לר״פ דס״ד השתא דליכא אלא מצוה לחוד והיכא דאיכא מצוה אין כופין דמש״ה אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אפילו בקרקע א״כ ה״נ אפילו מיניה דידיה אמאי כפינן ליה ליתן מעות ואפי׳ שתלה מעותיו בעכו״ם ועשה שלא כהוגן וכמצותו אפ״ה לא יהא סופו חמור מתחילתו דאע״ג דלא עביד מצוה אין כופין אותו כן נ״ל בכוונת התוספות ובאמת שיש מקום לדברי מהרש״א ז״ל ע״פ פיסקי התוספות אמנם לענ״ד א״א להעמידן והנלענ״ד כתבתי ודו״ק:

קונטרס אחרון
תוספות בד״ה אמר לא ניחא ליה כו׳ וי״מ דאתולה מעותיו בעובד כוכבים קאי וכתבו פסקי התוספות דיתומים גדולים צריכין לפרוע במעות וכן מפרש מהרש״א ז״ל דברי התוספות וכתבתי בפנים שאין פירוש זה מוכרח לכן לא נזכר דין זה בפוסקים אדרבה משמע להיפך דאפי׳ הניח אביהם מעות ומטלטלים או קרקעות אין צריכין לשלם במעות ובלא״ה בפסקי תוספות כתבו בצידו דצריך עיון גדול:

בד״ה פריעת ב״ח מצוה בדאיכא אחריות נכסים איירי דעלה איתמר כו׳ לכאורה משמע דהתוספות מפרשי לסוגיא דהכא נמי ביתומים גדולים אלא דא״א לומר כן דא״כ מאי פשיט ליה ר״פ מברייתא דכופין במצות עשה ובמאי קא איירי אי במטלטלין דיתומים הא מסקו התוספות (בדף פ״ו ע״א) דאין כופין משום דהוה מצות עשה שמתן שכרה בצידה ואי במקרקעי נהי דכופין מ״מ לאו מטעם מצות עשה כופין את היתומים דהו״ל נמי מתן שכרה בצידה אלא הא דכופין במקרקעי דיתמי היינו משום דס״ל לר״פ שיעבודא דאורייתא כדקאמר בפ״ק דקידושין או משום נעילת דלת דקאמר בפ׳ גט פשוט כדפרישית לעיל בסמוך וכמ״ש מהרש״א ז״ל בדיבור הקודם אע״כ דהתוס׳ מפרשי נמי ההיא דשמעתין לענין מיניה דידיה אלא שבאו לפרש הא דקא״ל ר׳ כהנא לדידך דאמרת ומפרשי לעיקר מילתא דר״פ בערכין דאיירי מיתמי ומינה ר׳ כהנא דייק לענין מיניה כן נ״ל בכוונת התוס׳ אבל המרדכי בשמעתין כתב בשם ר״ח והרא״ש ור״י בר קלונימוס ז״ל דקשיא להו דאי מיניה דידיה פשיטא דכופין שלא לגזול את חבירו כדכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט ומש״ה מפרשי׳ דשמעתין לענין יתומים גדולים ולמאי דפשיט ר״פ דבמצות עשה מכין עד שתצא נפשו א״כ במטלטלים נמי כופין יתומים גדולים מה״ט גופא דמצוה על היתומים היינו בין מקרקעי בין במטלטלי ולא נחתו לסברת התוס׳ דהוי מ״ע שמתן שכרה בצידה ולא שני להו נמי בין מצוה דאורייתא לדרבנן כדמחלק רש״י ז״ל ומש״ה כתבו דכל היכא דאמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי וכולה סוגיא דכושל דלעיל דאמרינן דתפיסת מטלטלים לאחר מיתה לא מהני ועובדא דקטיני דאביי בפ׳ מי שהיה נשוי הכל איירי ביתומים קטנים ע״ש ואף שאיני כדאי לעמוד במקום גדולים מ״מ שותא דמרן לא ידענא ובמאי דסיים נפתח דהיאך אפשר לאוקמא עובדא דקטיני דאביי ביתומים קטנים דא״כ האיך קאמר להו אביי הנך זוזי קמאי מצוה עבדיתו הא יתומים קטנים לאו בני מצוה נינהו אי משום שכבר נתנו הם לא על דעת כן נתנו ומעשה קטן לאו כלום הוא מלבד מה שכבר הקשיתי לשאול לעיל במשנתינו דינתנו לכושל דאי ביתומים קטנים מ״ט דר׳ טרפון הא לכ״ע אין נזקקין ליתומים קטנים כדאיתא בערכין ועיין במה שכתב הב״י בח״מ ריש סי׳ ק״ז ונראה דאשתמיטא ליה ולהר״ן ז״ל מה שכתב המרדכי בשם רבינו חננאל ז״ל ועיין עוד שם ג״כ במה שכתב שם בשם תשובת הרשב״א ז״ל שכתב ג״כ דזימנין דכופין יתומים גדולים במטלטלין בכמה דוכתי ומייתי ראיה מסוגיא דנפל הבית בפ׳ מי שמת דמטעם מצוה על היתומים כופין ולולי שיצא הדבר מפה הקדוש הרשב״א ז״ל היה נ״ל להיפך דמשם ראיה דאין כופין והיינו דמקשה התם הש״ס אי הכי מלוה ע״פ היא ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מע״פ אינו גובה מן היורשים והסוגיא לכאורה תמוה ולדידי כך הפי׳ אי הכי דאינו אלא מטעם מצוה א״כ הו״ל כמלוה ע״פ שהוא ג״כ מצוה על היתומים מפני כבוד אביהם דמאי שנא מע״פ ממלוה בשטר ואפ״ה קאמרי רב ושמואל דאין גובין וע״כ היינו דמשום טעמא דמצוה אין כופין היתומים אי משום דהוי מ״ע שמתן שכרה בצידה כפי׳ התוס׳ כאן או משום דאין כופין במצוה דרבנן כשיטת רש״י ז״ל וכמו שאבאר בסמוך וע״ש בתוס׳ בפ׳ מי שמת ובחדושי הרמב״ן ז״ל שם ותמצא שנתכוונו ג״כ למה שכתבתי אף שהרמב״ן ז״ל שם מפרש בענין אחר ואין להאריך יותר ודוק היטב:

בא״ד ובקונטרס לקמן גבי קטינא דארעא מפרש דבמצוה דרבנן לא כייפינן להו ואין נראה דאשכחן דכופין כגון במצוה לקיים דברי המת דאמרינן בפ׳ השולח כו׳ עכ״ל. וכבר הארכתי בזה בפ״ק דגיטין ליישב שיטת רש״י דבמצוה לקיים דברי המת נמי אין כופין דההיא דהשולח שאני דאין צורך לכפותן כיון שהעבד מוחזק בעצמו ע״ש באריכות ותמצית הדברים דודאי לרש״י נמי אין לחלק בין מצוה דאורייתא לדרבנן. וממקומו הוא מוכרע דהא אפילו למ״ד שיעבודא לאו דאורייתא אפ״ה הא פשיטא דכופין וכדמשמע בשמעתין גופא לשיטת הסוברים דר״פ ס״ל שיעבודא דרבנן אלא דבלא״ה פשיטא בכולה תלמודא דגובין ממקרקעי דיתמי אפילו אי אמרי לא ניחא לן. אלא דוקא היכא שאמרו חכמים בלשון מצוה כגון מצוה על היתומים לפרוע במטלטלים ומצוה לקיים דברי המת דהאי לישנא יתירא דמצוה משמע דלא תקנו אלא למצוה בעלמא כן נ״ל בשיטת רש״י ז״ל. ולכאורה יש להביא ראיה לשיטת רש״י ז״ל מסוגיא דירושלמי בשמעתין דבהא דקאמר ר״ע במשנתינו אין מרחמים בדין מפרש הירושלמי הגע עצמך שפטורין משבועה זו תורה וזו אינה תורה וכבר כתבתי במשנתינו בכמה דרכים אבל לשיטת רש״י ז״ל נראה יותר לפרש כן דברי הירושלמי דירושה היא מדאורייתא משא״כ לגבות ממטלטלי דיתמי אינה מצוה מן התורה אלא מצוה דרבנן וכיון דבמצוה דרבנן אין כופין מש״ה קאמר ר״ע דינתנו ליורשים וכדפרישית במשנתינו ע״ש ודוק היטב כי נכון הוא לענ״ד:

קונטרס אחרון
בד״ה פריעת ב״ח מצוה שהקשו התוספות על פירש״י ז״ל דמפרש דבמצות דרבנן אין כופין. וכתבתי ליישב דעיקר כוונת רש״י ז״ל דמסיק לה הגמרא בלשון מצוה וכן לענין מצוה לקיים דברי המת וכתבתי כן בכוונת רש״י ז״ל פ״ק דגיטין ע״ש: