ציון א.ב.
גמרא. גופא, אמר רב גידל אמר רב: ׳כמה אתה נותן לבנך?׳ - ׳כך וכך׳, ׳וכמה אתה נותן לבתך?׳ - ׳כך וכך׳, עמדו וקידשו - קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה. אמר רבא: מסתברא מילתא דרב בבתו נערה, דקא מטי הנאה לידיה, אבל בוגרת דלא מטי הנאה לידיה - לא, והאלהים אמר רב אפילו בוגרת, דאי לא תימא הכי - אבי הבן מאי הנאה אתא לידיה?! אלא בההיא הנאה דקמיחתני אהדדי גמרי ומקני להדדי. אמר ליה רבינא לרב אשי: דברים הללו ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתב? אמר ליה: לא ניתנו ליכתב. איתיביה: הפקחין היו כותבין ׳על מנת שאזון את בתך חמש שנים כל זמן שאת עמי׳! מאי כותבין? אומרים... תא שמע: אין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהם; הא מדעת שניהם - כותבין! מאי לאו, שטרי פסיקתא?! לא, שטרי אירוסין ממש, כדרב פפא ורב שרביא, דאיתמר, כתבו לשמה ושלא מדעתה, רבה ורבינא אמרי: מקודשת, רב פפא ורב שרביא אמרי: אינה מקודשת. תא שמע: מתו - בנותיהן ניזונות מנכסים בני חורין, והיא ניזונת מנכסים משועבדים מפני שהיא כבעלת חוב! הכא במאי עסקינן? בשקנו מידו.
איש ואשה שהיו ביניהם שדוכין ואמר לה: ׳כמה את מכנסת לי?׳ - ׳כך וכך׳, ואמרה לו: ׳וכמה אתה נותן לי או כותב לי?׳ - ׳כך וכך׳, וכן האב שפסק על ידי בנו ובתו: ׳כמה אתה נותן לבנך?׳ - ׳כך וכך׳, ׳וכמה אתה נותן לבתך?׳ - ׳כך וכך׳, עמדו וקדשו - קנו אותן הדברים, ואף על פי שלא היה ביניהן קנין מידם, ואלו הן הדברים הנקנין באמירה.
במה דברים אמורים? בשפסק האב לבתו, בין גדולה בין קטנה, ופסק האב האחר לבנו, ובנישואין ראשונים, שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ומרוב שמחתו בנישואין הראשונים גמר ומקנה לו באמירה. אבל אח שפסק לאחותו או אשה שפסקה לבתה, וכן שאר קרובים, או האב שפסק לבנו או לבתו בנישואין שניים - לא קנו אותן הדברים עד שיקנו מידי הפוסק שנתן כך וכך.
(רמב״ם אישות כג, יג-יד)
כבר ביארנו בנשואין ששנים שהיה ביניהם שדוכין, ופסק זה על ידי בנו וזה על ידי בתו, ואמרו: ׳כמה אתה נותן לבנך?׳ - ׳כך וכך׳, ׳וכמה אתה נותן לבתך?׳ - ׳כך וכך׳, ועמדו וקדשו - קנו באמירה. ואינן קונין באמירה זו עד שעת הנשואין. שכל הפוסק - דעתו לכנוס. וצריכין שיהיו הדברים שפסקו מצויין ברשותן, שאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם, כמו שביארנו. ודברים אלו לא ניתנו להכתב, לפיכך אינן בשטר עד שיטרוף בהן. השגת הראב״ד. דבריו מעורבבין, כי נראה מדבריו שהוא מפרש ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתב אם צריכין ליכתב לטרוף ממשועבדין או אין צריכין ליכתב, ואחר כך אמר לפיכך אינו כשטר שיטרוף בהן, וכיון שפשט שלא ניתנו ליכתב - הרי הוא טורף בהם! ואולי הוא מפרש ניתנו ליכתב - אם נתן להם דין שטר חוב או לא. ואין דעות כל המפרשים שוות בזה.
(רמב״ם זכיה ומתנה ו, יז)
איש ואשה שהיו ביניהם שדוכין ואמר לה: ׳כמה את מכנסת לי?׳ - ׳כך וכך׳, ואמרה לו: ׳וכמה אתה נותן לי או כותב לי?׳ - ׳כך וכך׳, ואין חילוק בזה בין נישואין ראשונים לשניים, וכן האב שפסק על ידי בנו ובתו: ׳כמה אתה נותן לבנך?׳ - ׳כך וכך׳, ׳וכמה אתה נותן לבתך?׳ - ׳כך וכך׳, הגה. ודוקא בדברים כאלו שביד האב לקיים, אבל אם פוסק על בנו שיעשה איזה דבר, כגון לילך אחריה למקום אחר - אינו נקנה באמירה, דאין זה תלוי באב רק בבן. עמדו וקדשו - קנו אותן הדברים, ואף על פי שלא היה ביניהם קנין, ואלו הן הדברים הנקנים באמירה. והוא שיהיו הדברים שפסקו מצויים ברשותם, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. ודברים אלו לא ניתנו ליכתב, לפיכך אפילו נכתבו אינם כשטר שיטרוף בהם ממשועבדים. במה דברים אמורים? כשפסק האב לבתו, בין קטנה בין גדולה, או לבנו, ובנישואין הראשונים. ויש אומרים דבעינן דעמדו וקדשו מיד ולא הפסיקו בדברים אחרים, אבל הפסיקו בדברים אחרים - לא, וכן אם קדשו ואחר כך פסקו - לא מהני. (ויש אומרים דבעינן גם כן דהתנו כן ביחד, אבל אם עשו בלא תנאי אלא כל אחד אומר מעצמו - אינו נקנה באמירה). אבל אח שפסק לאחותו או אשה שפסקה לבתה, וכן שאר קרובים, וכן האב שפסק לבנו או לבתו בנישואין שניים - לא קנו אותם הדברים עד שיקנו מיד הפוסק שהוא נותן כך וכך. וכו׳.
(שו״ע אבן העזר נא, א)
בסוגייתנו מובאים דברי רב גידל בשם רב, ולפיהם כשבאות המשפחות בקשרי נישואין יכולים האבות לפסוק ביניהם את התנאים ודבריהם נקנים באמירה בלבד, בלי מעשה קנין. הטעם שנאמר בגמרא הוא: ״בההיא הנאה דקמיחתני אהדדי - גמרו ומקנו להדדי״, כלומר שהנאת הנישואין גורמת לקירוב דעת בין הצדדים, דבר שמועיל לקנין כבר באמירה.
הרי״ף (סא, א בדפיו), הרא״ש (סי׳ ג), הריטב״א והתוספות להלן (קט, א ד״ה תשב) ובמסכת קידושין (ט, ב ד״ה הן הן הדברים בשם ר״ת) כותבים על פי הירושלמי (ה, א) שהתנאים נקנים באמירה רק על ידי האבות ולא על ידי שאר הקרובים. המאירי בקידושין (ט, ב בשיטה השניה) מבאר שאין דעת האם והאח קרובה אצל האחות והבת כדעת האב, הואיל ואין מוטל עליהם להשיאה, ואין כאן הנאת חיתון. המרדכי (סי׳ רסג) מוסיף שאף לאחר מות האב אין שאר הקרובים עומדים במקומו, ואין תנאיהם חלים בלי קנין.
גם הרמב״ם (הל׳ אישות), הטור והשלחן ערוך פוסקים כשיטה זו, אך כותבים שגם החתן והכלה עצמם יכולים להשתעבד זה לזו באמירה. המגיד משנה והכסף משנה מסבירים שהדין נלמד בקל וחומר מדברי רב גידל, שאם האבות משתעבדים - כל שכן שהחתן והכלה משתעבדים. נוסף לכך הם מביאים ראיה ממה שפירשו בגמרא (קב, א) את המשנה ״הנושא את האשה ופסקה עמו...״ כדברי רב גידל, וכן מהגמרא להלן
(קט, א) המציינת במפורש אפשרות של פסיקת תנאים על ידי הכלה עצמה.
המאירי בקידושין (שם) מביא שיטות נוספות בהסבר דברי רב גידל. לשיטה אחת, דין זה תיקנו חכמים כדי שלא יטעו לחשוב שחלות הקידושין תלויה בקיום התנאים מאחר שעשו את הקידושין בסמוך לתנאים. אולם הוא מוסיף שגם לפי טעם זה נקנים התנאים באמירה רק על ידי האבות או החתן והכלה ולא על ידי שאר הקרובים. המאירי מסביר שלשיטה זו הטעם שנזכר בגמרא ״בההיא הנאה דקמיחתני...״ אינו עיקר הטעם, וזה הובא רק כדי שלא יהיה הדבר כהלכה בלא טעם.
לפי שיטה אחרת (במאירי שם) הביאור לדברי רב גידל הוא שכיון שמוטלת על האב החובה להשיא את בנו או בתו יש לו הנאת חיתון בעשיית המוטל עליו, ולכן הוא משתעבד באמירה לתנאים שעליהם התחייב. טעם זה אינו שייך אצל האחרים, ואף לא אצל החתן והכלה עצמם. המאירי מביא ראיה לשיטה זו מדברי הירושלמי (שם) האומר: ״כשם שהבעל פוסק - כך האב פוסק, אלא שהבעל מזכה בכתב, והאב - בדברים״.
אולם בסוגייתנו המאירי כותב שחכמי ההר דוחים ראיה זו, ומפרשים שכוונת הירושלמי שהבעל מזכה בכתב אף לאחר נישואין, בניגוד לאב שמזכה באמירה רק בשעת קידושין אבל לאחר מכן אינו מזכה אף בכתב. זאת מפני שהירושלמי סובר שלא ניתן להתחייב בכתב, אבל להלכה שהתחייבות בכתב תופסת יוצא שהבעל והאב שווים הן לענין אמירה בשעת קידושין והן לענין כתיבה שלאחריה.
שיטה נוספת בדעת רב גידל מובאת בתשובה שבהגהות מימוניות (הל׳ אישות אות ט) ולפיה אין כוונת הגמרא לאבי הבן ואבי הכלה בדוקא אלא הוא הדין שכל אדם יכול להקנות באמירה, והגמרא נקטה אב מפני שדיברו חכמים בדבר המצוי. ההסבר הוא שכשם שכל אדם יכול להשתעבד באמירה בלבד ולהיעשות ערב להלוואה על סמך ההנאה שהמלוה סומך עליו, כך גם בתנאי הקידושין: באותה ההנאה שהקידושין מתקיימים על סמך הבטחותיו הוא משעבד את עצמו לתנאים באמירה בלבד. לפי פירוש זה יוצא שדברי הגמרא ״בההיא הנאה...״ אינם מתפרשים לעניין ההנאה שבקירוב הדעת שבין הצדדים, אלא לענין ההנאה ממה שסומכים עליו בשעת החיתון.
הרי״ף (שם), הריטב״א והתוספות להלן
(קט, א שם) ובקידושין (שם) בשם רבינו תם כותבים חילוק נוסף, גם הוא על פי הירושלמי, שהתנאים נקנים באמירה רק בנישואין ראשונים ולא בנישואין שניים.
התוספות בקידושין מסבירים את טעם הדבר, שרק בנישואין הראשונים יש לאב קירוב דעת גדול לחתנו, וכן כותב המאירי שבנישואין שניים של בן או בת יש לאבות פחות שמחה ואינם מקנים זה לזה בלא קנין.
לעומת זאת המאירי עצמו כותב במסכת קידושין שלדעת חכמי ההר חילוק זה ישנו רק לגבי המשיא את בנו, אבל המשיא את בתו משעבד את עצמו באמירה אף בנישואיה השניים או השלישיים.
הרמב״ם (הל׳ אישות) והשלחן ערוך כותבים את החילוק הזה גם לגבי הבת, שהאמירה קונה רק בנישואין ראשונים.
עם זאת המאירי כותב שהחתן והכלה עצמם קונים באמירה אף בנישואין שניים. הוא מביא לכך ראיה ממשנתנו, העוסקת מן הסתם בבעל גרוש או אלמן, שהרי מדובר באשה שיש לה בת מנישואין קודמים ומן הסתם גם אצל הבעל אלו נישואין שניים, ובכל אופן בגמרא מסבירים את כח ההתחייבות לזון את הבת על פי דברי רב גידל.
כדברים אלה כותב הריב״ש בתשובה (סי׳ שמה) ומוסיף שכך נראה מהרמב״ם. בעל שער המלך מבאר שהריב״ש מדייק זאת מלשון הרמב״ם בהלכה יד שכאשר הוא מחלק בין נישואין ראשונים לשניים הריהו כותב זאת דוקא על האבות ולא על החתן והכלה, ועליהם הוא מדבר רק בהלכה הראשונה.
בהמשך דבריו מביא בעל שער המלך שבעל נתיבות משפט (אלגאזי) חולק על הריב״ש וסובר שהחילוק בין נישואין ראשונים לשניים ישנו גם אצל החתן והכלה עצמם. אחת הראיות שמביא בעל נתיבות משפט היא מן הירושלמי (הל׳ ב), שם מובא החילוק בין הנישואין הראשונים לשניים בקשר לדברי המשנה, דהיינו לגבי פסיקת החתן עצמו.
בעל שער המלך עצמו דוחה ראיה זו וכותב שלשיטת הירושלמי יש להבדיל בין תנאי של החתן הנוגע לכלה עצמה, שנקנה באמירה בלבד אף בנישואין שניים, לבין תנאי של החתן הנוגע לבתה, עליו ניתן לומר שנקנה באמירה רק בנישואין ראשונים, ובזה דומה החתן לאב.
יתירה מזו הוא כותב שכל זה לפי הירושלמי, אבל לשיטת הבבלי מוכח מסוגייתנו בהמשך שהחתן והכלה עצמם קונים באמירה בכל דבר אף בנישואין שניים, וכן היא לדעתו שיטת הרמב״ם (הל׳ יז) שאינו מביא את החילוק הזה לגבי פסיקת החתן והכלה עצמם.
הבית יוסף מביא את דברי הריב״ש, וכך מובא בדברי הרמ״א בשלחן ערוך שלגבי החתן והכלה עצמם אין חילוק בין נישואין ראשונים לשניים. עם זאת מסתבר שזו גם דעת המחבר שכותב כלשון הרמב״ם, ויש מקום לדייק בדבריו כדרך שמדייקים בלשון הרמב״ם.
ג. בשעת הקידושין או לפניה.
הרא״ש, התוספות להלן (שם) ובמסכת קידושין (שם) מקשים על דברי רב גידל מהמשנה להלן
(קט, א), שם נאמר: ״הפוסק מעות לחתנו ופשט לו את הרגל - תשב עד שתלבין ראשה״, ומדוע לא אמרו שיתבע אותו לדין, שהרי התנאים נקנים באמירה.
ביישוב הקושיה הם כותבים בשם הרשב״ם שהתנאים נקנים באמירה רק אם קידשו מיד מתוך התנאי, או גם לאחר זמן אבל הזכירו את התנאים בשעת הקידושין, מה שאין כן כשהתנו וקידשו לאחר זמן בלי להזכיר את התנאים, ובכגון זה מדובר במשנה להלן. לדעת הרשב״ם זוהי משמעות לשונו של רב גידל ״עמדו וקדשו״, כלומר שהתנאים נאמרו סמוך לקידושין.
בדומה לכך כותב הר״ן בחידושיו בשם הרא״ה שהתנאים נקנים דוקא כשעמדו וקידשו באותו מעמד, אבל במעמד אחר צריך קנין, וכן כותב הנמוקי יוסף בשם הרמ״ה.
הריטב״א כותב לעומתם בשם ר״י שאף אם נעשו הקידושין במעמד אחר - התנאים נקנים באמירה, וגם התוספות והרא״ש בהמשך דבריהם דוחים את ההוכחה של הרשב״ם מהמשנה להלן, מפני שניתן ליישב את הקושיה מהמשנה באופן אחר. לשיטתם הדיוק מלשונו של רב גידל אינו מוכרח, שכן כך היא לשון הגמרא בכמה מקומות. יחד עם זאת הריטב״א מוסיף שאם לבסוף לא יצאו הקידושין לפועל, או אם חזרו בהם המתחייבים לפני הקידושין - אין התנאים חלים כלל.
הרמב״ם מביא להלכה את דברי רב גידל כלשונם ואינו כותב במפורש את דעתו בענין זה. אולם הנמוקי יוסף כותב בשם הרמב״ם שהתנאים והקידושין נעשו באותו מעמד, וכן מדייק הכסף משנה ממה שכותב הרמב״ם בהלכה יז: ״הנושא את האשה ופסקה עמו... חייב לזון... והוא שיתנו על דבר זה בשעת קידושין...״. לעומת זאת הבית יוסף עצמו כותב בתשובה (דיני כתובות סי׳ יא, א) שאין הכרח מדברי הרמב״ם. בעל גידולי תרומה (שער סד ח״א, ב) מוסיף שרק לגבי הפוסק לבת אשתו כתב הרמב״ם שיפסקו בשעת קידושין, משום שמדובר בדבר שאינו קצוב.
הטור מביא להלכה את שיטת הרשב״ם, אך הבית יוסף מעיר על כך שלא היה ראוי לכתוב דין זה בסתם כאילו אין עליו חולק, מה עוד שהרא״ש לא סמך רק על תירוץ הרשב״ם וכתב תירוצים נוספים למשנה להלן. הב״ח מיישב שיתכן שהטור באמת אינו סובר לגמרי כרשב״ם, ורק מחמיר כשיטתו שלא להוציא ממון אם לא היתה האמירה סמוכה ממש לקידושין. הסבר נוסף בשיטת הטור מובא באוצר הפוסקים (סקט״ז, ב) בשם ספר דינא דחיי ושו״ת ר׳ ברוך אנגיל, שהטור מקבל את שיטת הרשב״ם משום שסובר שכל התירוצים המובאים ברא״ש מקובלים להלכה.
מחבר השלחן ערוך אינו מביא להלכה את שיטת הרשב״ם, ואכן בעל ספר שופריה דיעקב (מובא באוצר הפוסקים שם) כותב שלדעתו אין צורך שיפסקו בשעת הקידושין דוקא. לעומת זאת הרמ״א פוסק שצריך שיעמדו ויקדשו מיד ולא יפסיקו בדברים אחרים.
בדברי רב גידל נאמר שהתנאים נקנים באמירה בשעת קידושין, אולם הריב״ש (שם) כותב שמסתבר שכך הדין גם כאשר נאמרים בסמוך לנישואין, שהרי באותה שעה הוא גמר החיתון ויש קירוב דעת גדול בין המחותנים. לפי דרכו הוא מסביר שרב גידל נקט את שעת הקידושין להשמיענו חידוש שהתנאים הנאמרים בקידושין מחייבים אף על פי שלא הזכירו אותם בשעת הנישואין. הוא מוסיף שכן נראה מלשון הרמב״ם בהלכות מכירה
(יא, יז), שם הוא כותב בפירוש שהפסיקה מועילה בשעת נישואין, ועיין עוד בבירור הלכה לעיל (דף קא, ב ציון א.ב.).
כדברי הריב״ש סוברים רב האי גאון (מובא בטור סי׳ סו) והר״י מיגאש (בשטמ״ק לעיל נה, א) שבשעת נישואין אין צריך קנין, והריטב״א (דף נה, א ד״ה מן הנישואין) אף כותב במפורש שקונה באמירה בלבד.
הב״ח (סי׳ נא) מסיק מדברי הר״ן (דף כא, ב בדפי הרי״ף) שגם הוא סובר כריב״ש, שכן הר״ן כותב בשם הירושלמי (ה, א) שתנאים נקנים באמירה אף לאחר הנישואין ודוחה זאת מפני שבבבלי לא משמע כך, ומשמע שמכל מקום הוא מודה שבזמן הנישואין התנאים נקנים באמירה אף שהיו לאחר הקידושין. כהבנת הב״ח בהסבר הר״ן כותבים החלקת מחוקק (סי׳ סו סקל״ג) והבית שמואל (סי׳ נא סק״ז).
דברי הריב״ש מובאים בכסף משנה ובבית יוסף. לעומתו הרמ״א בדרכי משה (סק״א) מדייק בדברי המרדכי (סי׳ רסג) שחולק וסובר שאמירה בשעת נישואין אינה מחייבת, אולם החלקת מחוקק (סו סקל״ד) חולק על הרמ״א בביאור כוונת המרדכי.
הרמ״א מוסיף שגם מדברי הר״ן משמע שסובר כדברי המרדכי, והגר״א (סו סקל״ב) מסביר שהוא מוכיח מדברי הר״ן בהמשך (כב, ב) שאין תנאים נקנים באמירה בשעת נישואין כלל אלא רק קודם הקידושין.
מחבר השלחן ערוך (סו, ח) פוסק כדעת הריב״ש, אבל הרמ״א שם כותב שיש חולקים וסוברים שבשעת נישואין צריך קנין.
ה. תנאים בדבר שלא בא לעולם או בדבר שאינו ברשותו.
הריטב״א כותב בשם הגאונים שהקנאה בדברים מועילה אפילו כשפוסק מטבע ודבר שאינו ברשותו שאינו נקנה בחליפין, שכל המועיל בחיוב בקנין מועיל כאן בדברים. בביאור הדברים נראה לומר שהדברים נקנים מדין התחייבות ולא מדין קנין, ולכן יש תוקף אף לדברים שאינם נקנים בקנין.
כשיטה זו מובא גם בשיטה מקובצת
(לעיל נה, א) בשם הר״י מיגאש ובבעל העיטור (אות פ פסיקתא, דף סו, ב, מובא בהג״מ אישות כג, ח).
לעומת זאת, הרמב״ם (הל׳ זכיה) כותב שצריך שיהיו הדברים שהם פוסקים מצויים ברשותו, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וכן פוסקים הטור והשלחן ערוך. עם זאת החלקת מחוקק (סק״ד) כותב שדין זה ישנו רק כשפסיקתם של המחותנים נאמרת בלשון מתנה, אבל בזמן שמקפידים לנקוט בלשון מפורשת של התחייבות - הרי היא חלה אף על דבר שלא בא לעולם או שאינו ברשות המתחייבים, כשם שקנין מועיל בהם.
ו. תוקפם של התנאים הנקנים באמירה.
בסוגייתנו מובאת שאלתו של רבינא האם דברים הללו ״ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתב״, ותשובתו של רב אשי היא שלא ניתנו, ונחלקים הראשונים בביאור הדברים.
רש״י מפרש: ״ניתנו ליכתב - נתנו חכמים כתיבה לדבר אם באו להחתים עדים בדברים הללו שהן בלא קנין״, ״לא ניתנו ליכתב - דלא ליטרוף ממשעבדי וכיון דליכא קנין לא משתעבדי נכסי״.
הריטב״א ורבינו קרשקש מפרשים שלדעת רש״י השאלה של רבינא היא האם כתיבתם של התנאים בשטר מועילה שיגבו מנכסים משועבדים, ורב אשי משיב שאין הכתיבה מועילה לגבייה ממשועבדים.
גם הרמב״ן בספר הזכות (דף סא, ב בדפי הרי״ף) מפרש ששאלת רבינא היא לגבי גבייה ממשועבדים אם כתבו עדים בשטר את מה שפסקו, והשיב לו רב אשי שגובים רק מבני חורין משום שזו היתה כוונתם בשעה שפסקו. מדבריו משמע שכך הוא מבין בדעת רש״י, וכן כותב הר״ן (על הרי״ף, שם) שהיא דעת הרי״ף. אבל הוא מוסיף שאם נכתב השטר בלשון התחייבות, כלומר ׳חייב אני מנה לבני... חייב אני מנה לבתי...׳ - גובים ממשועבדים, שהרי זו התחייבות חדשה בשטר.
השיטה מקובצת מבאר באופן אחר בדברי רש״י, שנשאלה כאן השאלה האם מותר לכתוב את הדברים בשטר משום שכתיבתם מועילה לגבייה ממשועבדים, או שאסור לכותבם משום שלא ניתן לגבות ממשועבדים את ההתחייבות הזו שנעשתה בלי קנין, וממילא יש חשש שמא יסתמכו על השטר ויגבו ממשועבדים שלא כדין. לפי פירוש זה בדעת רש״י יוצא שלא זו בלבד שאין כתיבת התנאים מועילה לגבייה ממשועבדים, אלא שאף לכתחילה אסור לכותבם, גם אם שני הצדדים מעוניינים בכך, וכך נראה שמבין גם הרא״ש (שם) בדעת רש״י.
שיטה אחרת מובאת בריטב״א בשם רבינו תם ולפיה היה פשוט לגמרא שאם כתבו את הדברים בשטר גובים מנכסים משועבדים, והשאלה של רבינא היא האם לשם כך צריך לכתוב את הדברים או שאפשר לגבות ממשועבדים גם בלי שטר, ותשובתו של רב אשי היא שתנאים אלה ניתנים לגבייה ממשועבדים גם בלי שנכתבו, וזאת משום שיש להם קול.
לפי פירוש רש״י יוצא שכל שלש הראיות שמביאה הגמרא הן כנגד מסקנת רב אשי שאין כותבים. אולם לפי רבינו תם מהדין השלישי שבת אשתו גובה מנכסים משועבדים יש סיוע לרב אשי הסובר שאף בלא שטר גובים מנכסים משועבדים. אמנם הריטב״א מביא שיש שמקשים על פירושו שהגמרא היתה יכולה לדחות בפשטות שמדובר בכגון שכתבו שטר ולא היתה צריכה להעמיד שעשו קנין, אך הוא מיישב שבכל זאת העדיפו להעמיד בקנין כדי להוציא ממה שחשבו בתחילה שדי באמירה בלבד.
התוספות (ד״ה ניתנו ליכתב) נוקטים בשיטה אמצעית, שברור שהמחותנים עצמם יכולים לשעבד את עצמם לגבייה ממשועבדים אם יכתבו את הדברים בשטר, והספק הוא האם גם העדים שראו את הפסיקה רשאים לכתוב שטר בלא רשות מפורשת מהמתחייבים, כמו בכל דבר שנעשה בקנין שסתם קנין עומד לכתיבה. בדרך זו רב אשי עונה שלא ניתנו ליכתב, שכיון שקנין זה נעשה באמירה בלבד - אין דינו כקנין רגיל, ואין העדים רשאים לכתבו בשטר, וכן מפרש הרא״ש (שם).
אולם התוספות מקשים שלפי זה לא מובנת קושית הגמרא על רב אשי מזה שניתן לכתוב שטרי אירוסין מדעת שניהם, שכן ניתן להבין שמדעת שניהם היינו שציוו על העדים לכתוב, אבל בסתם אין כותבים. התוספות עצמם מתרצים שהגמרא מבינה שרק הסכם האירוסין נעשה מדעת שניהם, אבל הם לא ידעו על כוונת העדים לכותבו בשטר.
גם הראב״ד (בהשגות על הרי״ף דף סא, א) מפרש שהספק הוא האם הדברים ניתנו להיכתב על ידי העדים, אך לדעתו הספק תלוי בשאלה האם יש לכתיבת השטר משמעות לצורך גבייה ממשועבדים. לפי הצד שלא ניתנו להיכתב אין העדים רשאים לכתוב את השטר בעצמם, שכן כל זמן שאין שטר ניתן לגבות רק מבני חורין וכתיבתם מועילה שיגבו ממשועבדים, והם אינם רשאים לחייב את בעלי הדבר נגד רצונם, וזו היא תשובת רב אשי. לעומת זאת לפי הצד שניתנו להיכתב, הרי זה מפני שגם כתיבתם של בעלי הדבר עצמם אינה משמעותית לגבייה ממשועבדים.
בביאור הצד השני, שניתנו להיכתב, מובאות שתי אפשרויות: מדברי הראב״ד בהשגותיו על הרי״ף עולה שאין הכתיבה דרושה כלל, שכן גם בלא שנכתבו הדברים הרי הם כמלוה בשטר, כלומר שאפשר לגבותם ממשועבדים. מאידך גיסא, מדברי הראב״ד המובאים בחידושי הריטב״א ובחידושי רבינו קרשקש עולה שלצד זה של הספק הכתיבה אינה משמעותית, היות ואינה מועילה לגבייה ממשועבדים, וכך מפרש גם המאירי לפי שיטה זו.
הראב״ד מוסיף שלפי פירושו יוצא שקושיית הגמרא מזה שכותבים שטרי אירוסין היא על רבינא שסבר שניתנו להיכתב, שכן לרב אשי יש סיוע ממשנה זו שהכתיבה מועילה, ולפי זה גם תשובת הגמרא שמדובר בשטרי אירוסין ממש היא של רבינא.
הראב״ד מסיק מכך שלגבי שטרי קידושין ההלכה היא כרבא ורבינא שאם כתבו לשמה ושלא מדעתה מקודשת, שכן לפי רב אשי המשנה בבבא בתרא (קסז, ב) עוסקת בשטרי אירוסין ולא ניתן להוכיח ממנה מה הדין בשטר קידושין. זאת בניגוד לדעת הרי״ף (
קידושין ה, ב בדפיו) שמוכיח מסוגייתנו שהלכה כרב פפא ורב שרביא שאמרו שאינה מקודשת, שכן לפירושו רב אשי מעמיד את המשנה בשטרי אירוסין ממש, ועיין בבירור הלכה לקידושין (ט, ב ציון ג).
הראב״ד מעיר שלפי פירושו יוצא שרבינא מעמיד את המשנה של שטרי אירוסין בניגוד למה שהוא סובר להלכה, וכך מקשה עליו הריטב״א. אך הראב״ד מיישב שכוונת רבינא רק לדחות את הראיה של רב אשי, וכן דרך הגמרא בכמה מקומות.
מלבד זאת הריטב״א מקשה שמלשון הגמרא ״נתנו ליכתב״ לא משמע כפירושו, שהכוונה שניתנו להיכתב שלא מדעת בעלים.
שיטה נוספת בביאור שאלת רבינא מובאת בתוספות (ד״ה הכא) בשם רבינו חננאל ורבינו תם, ולפיה אין השאלה נוגעת כלל בענין הגבייה ממשועבדים, אלא בענין החלות של הפסיקה עצמה כשנעשית באמירה בלבד בלא שטר. השיטה מקובצת מסביר את שיטתם שלפי הצד שניתנו להיכתב אפילו מבני חורין אין גובים בלא כתיבה, ורב גידל שאמר שהדברים נקנים באמירה מתכוון שאין צריך לעשות קנין אבל עדיין צריכים כתיבה, ואז ניתן לגבות גם ממשועבדים. לפי זה כשרב אשי עונה שלא ניתנו להיכתב כוונתו שאין הכתיבה דרושה לחלות הפסיקה, אך מסתבר שלצורך גבייה ממשועבדים - ודאי שדרושה כתיבה בשטר.
לפי דרכם הם מפרשים את שתי הקושיות הראשונות על רב אשי שכיון שהוזכרה כתיבה משמע שבאמירה בלא כתיבה הקנין בדברים אינו חל. לגבי הקושיה השלישית מבת אשתו שגובה מנכסים משועבדים הם מסבירים שחשבו בתחילה שדרכם של המחותנים לכתוב את הפסיקה בשטר, ומשום כך ניתן אף לגבות ממשועבדים, ורב אשי דוחה שבדרך כלל אין כותבים מפני שדי באמירה בלבד לגבות מבני חורין, וכאן מדובר בכגון שעשו קנין ולכן גובים ממשועבדים.
הרמב״ם (הל׳ זכיה ומתנה) כותב: ״...ודברים אלו לא ניתנו להכתב, לפיכך אינן בשטר עד שיטרוף בהן״. המגיד משנה מבאר את דבריו באופן המתיישב עם שיטת הרמב״ן בספר הזכות, שאין כתיבתם נחשבת כשטר שגובים בו ממשועבדים, משום שבשעת האמירה היתה כוונתם שיגבו רק מבני חורין.
הראב״ד בהשגות (שם) מביא גם את הפירוש שמסקנת הגמרא היא שגובים ממשועבדים אף בלא שטר.
הטור מביא את שיטת רש״י שאפילו אם שניהם רוצים לכתוב אין שומעים להם כדי שלא יוכל לטרוף ממשועבדים, ומוסיף שכן נראית דעת הרמב״ם. על ההשוואה לרמב״ם מעיר הבית יוסף שהיא אינה מדויקת, שכן לשיטת רש״י על פי השיטה המקובצת אכן אסור לכתחילה לבעלי הדבר לכתוב שטר על פסיקתם מחשש שיגבו בו ממשועבדים, ואילו בדעת הרמב״ם מבין הבית יוסף שאין כתיבתם מועילה בדיעבד לגבות ממשועבדים, כביאורו של המגיד משנה, וממילא אין טעם לאסור את עצם הכתיבה.
לעומת זאת הב״ח מפרש שהטור לומד בדברי רש״י שהאיסור שישנו בעצם הכתיבה הוא כשהשטר נכתב בלשון של התחייבות, שזו לשון שעלולה להטעות ולגרום לגבייה ממשועבדים שלא כדין הואיל ולא נעשה קנין. אבל כאשר מבקשים לכתוב את הדברים כהווייתם בלשון של פסיקה, מותר להם לכתוב היות ואין חשש שיגבו ממשועבדים, שהרי אין לשון זו מועילה לכך.
לפי זה הוא כותב שהטור שלומד כן גם בדעת הרמב״ם, מפרש שלא ניתנו להיכתב היינו שאסור לכתוב לכתחילה בלשון של התחייבות, ומה שכותב ״לפיכך אינן בשטר עד שיטרוף בהן״ הכוונה לכתיבה בלשון פסיקה, שהיא מותרת אך אינה מועילה לגבייה ממשועבדים.
השלחן ערוך פוסק כדעת הרמב״ם כפי שמפרשה בבית יוסף, כלומר שכתיבת שטר בלשון פסיקה אינה מועילה לגבייה ממשועבדים, אף אם השטר נכתב מדעת בעלי הדבר. אבל אם נעשה שטר גמור בלשון של התחייבות - החלקת מחוקק (סק״ה) והבית שמואל (סק״ה) כותבים שמותר לכותבו, והוא אף מועיל לגבייה ממשועבדים.
ציון ג.ד.
עיין בירור הלכה לבבא בתרא קסז, ב ציון ה.
ציון ה.
עיין בירור הלכה לקידושין ט, ב ציון ג.
ציון ז.
גמרא. אמר רב חסדא: זאת אומרת - בת אצל אמה. ממאי דבגדולה עסקינן? דלמא בקטנה עסקינן ומשום מעשה שהיה, דתניא: מי שמת והניח בן קטן לאמו; יורשי האב אומרים: יהא גדל אצלנו, ואמו אומרת: יהא בני גדל אצלי - מניחין אותו אצל אמו, ואין מניחין אותו אצל ראוי ליורשו. מעשה היה, ושחטוהו ער״ה. אם כן ליתני ״למקום שהיא״, מאי ״למקום שאמה״?! שמעת מינה: בת אצל האם, לא שנא גדולה ולא שנא קטנה.
...שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה - אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו. השגת הראב״ד. אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש, והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש, ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים?! ואחר שש שנים יש לאב לומר: ׳אם הוא אצלי - אתן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו - איני נותן לו כלום׳ והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר שש.
כיצד? היה האב ראוי לצדקה - מוציאין ממנו הראוי לו בעל כרחו, וזנין אותה, והיא אצל אמה. ואפילו נשאת האם לאחר - בתה אצלה, ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב, ותזון מנכסיו אחר מותו בתנאי כתובה, והיא אצל אמה. ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות - הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן, או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב, והן מטפלין בהן.
(רמב״ם אישות כא, יז-יח)(הלכה יז לא צוינה בעין משפט)
...והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר שש. כיצד? היה האב ראוי לצדקה - מוציאין ממנו הראוי לה בעל כרחו, וזנין אותה והיא אצל אמה, ואפילו נשאת האם לאחר - בתה אצלה, ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב ותזון אחר כך מנכסיו בתנאי כתובתה, והיא אצל אמה. הגה. ודוקא שנראה לבית דין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה - אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה. מתה האם - אין אם אמה יכולה לכוף שיהיו הבנים עמה.
(שו״ע אבן העזר פב, ז)
בסוגייתנו מובאים דברי רב חסדא המדייק ממשנתנו שהדין הוא שתגדל הבת אצל אמה, בין גדולה ובין קטנה, ונחלקו הראשונים בביאור דבריו.
הרא״ש (סי׳ ד) מביא שיש שסוברים שדין זה נאמר רק כשהאם היא אלמנה, ובא רב חסדא לומר שלא תגדל הבת אצל קרובי אביה אלא אצל אמה, אבל בגרושה והאב חי תישאר אצל אביה, וכך נראה בפשטות גם מלשון רש״י (ד״ה זאת), שמדובר באלמנה.
לעומת זאת הרא״ש מביא שהרמ״ה כותב בשם הגאונים שדברי רב חסדא אמורים גם בגרושה, וראיה מלשון משנתנו שנאמר בה ״הנושא את האשה״ בסתם, משמע שמדובר בין באלמנה ובין בגרושה.
המשנה למלך דוחה ראיה זו, וכותב שממהלך הגמרא משמע שהמשנה עוסקת בבת של אלמנה דוקא, שהרי הגמרא סברה בתחילה שדוקא קטנה גרה אצל אמה מפני החשש שאם תהיה אצל יורשי האב יהרגוה כדי ליורשה, וחשש זה אין לו מקום בגרושה.
מדברי הרמב״ם בהלכה שלפנינו עולה שפוסק כרמ״ה שהרי כותב את הדין בסתם, מה עוד שבתחילת ההלכה הוא מדבר על גידול הבן של אשה גרושה, ומשמע שאף הנושא הנדון בסוף ההלכה, דהיינו גידול הבת, עוסק באשה שהיא גרושה.
הטור מביא את המחלוקת המובאת בדברי הרא״ש, וכותב שבמחלוקת זו תלוי גם הדין של בן גרושה לאחר שנגמל, שלפי הרמ״ה יש לגדלו אצל אמו עד שיהיה בן שש שנים, ואילו לדעה החולקת האב רשאי לקחתו לרשותו מיד לאחר שנגמל.
המשנה למלך מביא את לשון הטור שמנמק את השיטה שהבת אצל אמה רק באלמנה בכך שלא תהיה אצל הקרובים שראויים ליורשה, ותמה עליו שלפי מסקנת הגמרא שמפרשת שהבת אצל אמה בין בקטנה בין בגדולה הטעם שמשאירים את הבת אצל אמה אינו מפני החשש שיהרגוה, אלא מטעמים של חינוך וצניעות, כפי שכותבים רש״י במהדורא קמא (מובא בשטמ״ק) והמאירי שהבת אצל אמה כדי שלא תאחוז בדרך של פריצות.
הב״ח מבאר את היסוד למחלוקת הראשונים, ומיישב בכך גם את לשון הטור. הוא כותב שהחולקים על הרמ״ה מפרשים שאף לפי המסקנה לא נדחה הטעם שהבת אצל אמה מפני החשש שעלולים להורגה, אלא אדרבה, המסקנה היא שאצל הבת החשש הזה ישנו אפילו כשהיא גדולה, ולכן הם סוברים שיש הבדל בין בת של אלמנה לבין בת של גרושה.
לעומת זאת בשיטת הרמ״ה הב״ח מפרש שאין הדין קשור כלל לחשש שמא יהרגוה, ומה שאמרו שגם בת גדולה תגדל אצל אמה הרי זה מפני שדרך כבוד הוא שתגדל אצל אמה, שמחנכת אותה לצניעות ודרך ארץ, ואין כבוד לבת שתגדל בין האנשים, ולכן אין חילוק בין אלמנה לגרושה.
השלחן ערוך נוקט כלשון הרמב״ם, ונראה אם כן שאף לדעתו הבת אצל אמה גם כשהיא גרושה.
מהר״ם פדואה (סי׳ נג, מובא בבית שמואל סקי״ט) מדייק מדברי רש״י (ד״ה זאת) שכותב שאין כופים אותה להיות עם קרובי האב, שאם רצונה להיות עם קרובי האב - אין האם יכולה לכופה להיות אצלה.
דיוקו של מהר״ם פדואה מובא גם בהגהת הרמ״א לענין זה שאין האם יכולה לכופה להיות אצלה גם כנגד שיקול הדעת של בית הדין, הקובע שיותר טוב לבת להיות אצל קרובי האב, ובענין זה הוא כותב שיש להתיישב בדבר אם לעקור מה שאמרו חכמים שהבת אצל האם.
בדברי רב חסדא נאמר שהבת נשארת אצל אמה אף כשהיא גדולה, ואילו לגבי הבן מבואר בברייתא שרק כשהוא קטן אין מניחים אותו אצל קרובי האב מחשש שיהרגוהו, מה שאין כן בבן גדול. אכן הרמב״ם (הל׳ יז) והשלחן ערוך כותבים שאם יש בן שהוא גדול משש שנים האב יכול לומר שהוא מפרנס אותו רק בתנאי שדר עמו.
עם זאת מצינו דיון בפוסקים לגבי בן שהוא קטן משש שנים. הרמב״ם (שם), הטור והשלחן ערוך משווים את דין הבן שהוא פחות משש שנים לדין הבת, שמניחים אותו אצל אמו, והמגיד משנה אף מוכיח שנוח יותר לבן הקטן להיות אצל אמו.
לעומתם הראב״ד משיג על הרמב״ם שאין זה מסתבר להפריד בין האב לבנו, שהרי הוא חייב לחנכו. כיוצא בזה כותב גם הרא״ש בתשובה (סי׳ פב, ב) שדברי רב חסדא נאמרו רק לגבי הבת מפני שהאם מצויה בבית יותר זמן ומשמרת את הבת ומלמדת אותה צניעות ודרך ארץ, אבל הבן צריך להיות אצל אביו כדי שילמדו תורה ויחנכו במצוות.
אולם המגיד משנה מסביר בדעת הרמב״ם שהאב יכול לחנך את בנו הקטן גם כשהוא אצל אמו, כשיבוא מדי פעם למקום אמו.