והנה הבאנו בשיעורים כמה פעמיםא בשם הגר״ח זצ״ל שחיוב נזק חל רק כשיש שינוי והפסד בצורת החפצא הניזק, ולכן היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק שאין בו הפסד צורת החפצא אלא חלות פסול ואיסור בלבד. וכמו״כ כתב הרמב״ם (בפ״ז מהל׳ חובל ומזיק הל״א) וז״ל המזיק ממון חבירו היזק שאינו ניכר הואיל ולא נשתנה הדבר ולא נפסדה צורתו הרי זה פטור מן התשלומין דין תורה עכ״ל. ולפי ההגדרה הזו יש לעיין האם כלאים מהווה היזק שאינו ניכר אליבא דהרמב״ם. ועיין ברמב״ן (בקונטרס הגרמי) שהביא צד שכלאים מהווה היזק שאינו ניכר שלא כסברת התוס׳. אמנם הרמב״ם השמיט את חיוב המסכך גפנו על גבי תבואתו של חבירו ומחיצת כרם שנפרצה ושיטתו צ״ע.
קונטרס דינא דגרמי לרמב״ן.
ז״ל. תו איכא למידק היכי שמעינן מהאי מתני׳ דדיינינן דינא דגרמי, הא ממונו הוא, וממונו הוא דאזיק, שהגפנים שלו הולכין ומתערבין עם תבואתו של חבירו אוסרין אותו כו׳ אמאי לא לחייב לכ״ע, הא שורו הוא דלא טפח באפיה כו׳. ומפרקינן לה רבנן ז״ל להך קושיא דלא מתסר מחמת ערבוב לחודיה אלא מפני שנתיאש מלגדור, ויאושו הוא הגורם האסור, והוא הגורם לו להתחייב עכ״ל. ר״ל שאין עצם הערבוביא לבדה אוסרת אלא עם רצון הזורע, כלומר דמעשה הזריעה אוסר ובניחותא הוי כאילו הוא בעצמו עשה את מעשה הזריעה, ובכן הגברא הוא האוסר והוי בכלל אדם המזיק ולא בכלל שור המזיק. עיין בשיעורים למעלה
(דף ק:) לתוס׳ ד״ה נתייאש.
בא״ד. וגמרי לה ממתניתין דתנן במס׳ כלאים
(פ״ה מ״ו) הרואה ירק בכרם ואמר לכשאגיע לו אלקטנו מותר, אמר אלך לביתי כשאחזור אלקטנו אם הוסיף במאתים אסור כו׳ וש״מ דרישא אע״פ שהוסיף מותר מפני שלא נתיאש ודעתו לעקור כו׳ ויאושו ומחשבתו הוא שאסרו והוא שחייבו לשלם. ותנן נמי
(כלאים פ״ז מ״ז) הרוח שעלה את הגפנים יגדור מיד, ארעו אונס מותר עכ״ל. צ״ע ל״ל לרמב״ן להביא ממשניות אחרות שכלאים נאסרים רק עם יאוש בעלים ולא הביא בפשטות מהמשנה שלפנינו מחיצת הכרם שנפרצה שהכלאים נאסרים רק כשנתייאש ממנה ולא גדרה.
ונראה שיש לחקור ביסוד הדין שאיסור הכלאים חל רק במקום שקיימת ניחותא דבעלים. מצד א׳ י״ל שהוא דין בערבובית המינים ובחפצא דהכלאים, שרק אם ניחא להו לבעלים יש חלות שם ערבובית המינים וחפצא של כלאים, שאם דעתו לעקרו אין כאן ערבוביא. וכ״כ הרמב״ן לקמן וז״ל יש מחמת יאושו שהוא הגורם ערבוב שהוא מבטל השורה וכו׳ עכ״ל. ברם מצד שני י״ל שיסוד הדין דניחותא הוא שמחשבת הבעלים אוסרת את הכלאים כמו שביארנו בשיעורים לעיל (דף ק: בתוס׳ ד״ה נתייאש) שע״י ניחותא דהבעל נחשב כאילו הוא הזורע את הכלאים, ומעשה הזריעה אוסר את התבואה. ולפי״ז י״ל שהרמב״ן סובר שבכלאים בין שני שכנים יסוד הדין דניחותא דבעלים הוא דין בחפצא של הכלאים, דבלי זה חסר בערבובית המינים. משא״כ בכלאים בשדה הבעלים עצמם יש חפצא דכלאים וערבובית המינים אפילו בלי ניחותא דבעלים ויסוד הדין דניחותא אינו דין בחפצא של הכלאים אלא יסוד דינו הוא שמחשבת הבעלים שחשובה כמעשה הזריעה הוא האוסר של הכלאיםב.
ולפי״ז מהמשנה דמחיצת הכרם שנפרצה אין ראייה שמעשה הגברא הוי האוסר של כלאים, די״ל שהיאוש הוא רק תנאי בערבובית המינים, שכל זמן שרוצה לעקור את הכלאים ליכא חפצא דערבובית המינים, שהרי משנת מחיצת הכרם שנפרצה מיירי בכלאים הגדלים בין שני שכנים. באופן זה של גידול כלאים בין שני שכנים אין הגידול נחשב לערבובית כלאים מבלי שהשכן האחד יתייאש ויתרצה בגידול הכלאים בכרם שכנו. ולכן עדיין שייך לטעון שהכרם נקרא שור המזיק שהוא בעצמו אוסר ומחשבת הבעלים אינה אלא תנאי בחלות שם כלאים. ואילו המשניות האחרות שהביא הרמב״ן מיירי בכלאים הגדלים בשדה של הבעלים עצמם. ועכ״ז המשניות קובעות שבלי יאוש וניחותא דבעלים אין חלות איסור כלאים. כאן אין הניחותא תנאי בחפצא של הערבוביא כי בשדה של הבעלים עצמם יש ערבוביא וחפצא דכלאים אף בלי מחשבתם. וא״כ מבואר מהמשניות האלה שניחותא דבעלים אוסרת, ומוכח שמעשה זריעת הגברא הוי האוסר דכלאים, והכרם הוא כגרזן ביד החוצב, וחיוב הנזק חל מדין אדם המזיק ולא מדין שור המזיק.ג.
בא״ד. ואיכא דסליק אדעתה לתירוצי׳ שאני הכא שאין כאן נזק אלא מחמת גרמא, שאף הגפנים שלו אינן מזיקין את התבואה אלא שהן גורמין לאיסור שיבא עכ״ל. ר״ל שאין הגפנים אוסרים את התבואה אלא שגורמים לאיסור כלאים שיחול משמים. ולכן הגפנים אינם דומים לשור שהזיק במעשה מזיק גמור אלא לשור שהזיק בגרמי. ולמאן דדן דינא דגרמי שור שהזיק בגרמי חייב, ואילו למאן דלא דן דינא דגרמי שור שהזיק גרמי פטור.
בא״ד. ועדיין צריכין לדברי הרב ר׳ יצחק ז״ל שא״כ הו״ל היזק שאינו ניכר ולא שמיה היזק כו׳ אלא ודאי הערבוב הוא ההיזק וכשורו נגח דמי כו׳ עכ״ל. הרמב״ן השיג על הראשונים האחרים וטוען שאם הגפנים אינם האוסרים אלא שגורמים לאיסור כלאים שיחול ממילא מן שמים הו״ל היזק שאינו ניכר כי כל חלות איסור שחל מאליו הוי היזק שאינו ניכר כמו במטמא ובמדמעד. וביאר הרמב״ן שכלאים חשוב כהיזק ניכר מפני שהערבוביא הניכרת אוסרת את הכלאים ואינה גרמא אלא מזיק ממש.
בא״ד. ועוד שא״כ הו״ל גרמת ממונו וממונו הגורם היזק אם אינו מזיק ממש פטור כו׳ עכ״ל. הרמב״ן סובר שרק אדם חייב במזיק דגרמי ואילו שור שהזיק בגרמי פטור. הראשונים האחרים סוברים שאף שור שהזיק בגרמי חייב למאן דדן דינא דגרמי. ונראה דפליגי למאן דדאין דינא דגרמי האם גרמי מהווה מעשה גמור או לא, שאם גרמי נחשב למעשה גמור אף שור המזיק בגרמי יתחייב ואילו אם גרמי אינו מעשה גמור ומחייב מדין גרמא בעלמא יתכן שגרמי יחייב רק את אדם המזיק לבדו ולא מזיקים אחרים.
בא״ד. ואי קשיא לך, הא ר״ש סבירא ליה דבר הגורם לממון כממון דמי, הא לא קשיא דסמכינן אמאי דאמרי׳ בגמ׳ לעיל אימר דא״ר שמעון בדבר שעיקרו ממון בדבר שאין עיקרו ממון מי שמעת ליה, דר״מ מחייב אפילו בדבר שאין עיקרו ממון כגון שורף שטרות הואיל והוא גורם להפסד ממון עכ״ל. ר״ל דדין גורם לממון כממון דמי קובע שיש בעלות בחפצא כמו בקדשים שחייב עליהן באחריות ואף קובע שוויות בחפצא כמו בחמץ שעבר עליו הפסח. ברם כ״ז בדבר שעיקרו ממון הראוי להיות חפצא של ממון אבל לא בשטרות שאין עיקרן ממון ואינן בר ממון. אך כ״ז אליבא דר״ש. מאידך ר״מ הדן דינא דגרמי מחייב משום שגרם הפסד ממון, והשורף שטר משלם משום ההפסד שגרם לבעל החוב שאיננו יכול לגבות את חובו ולא מפני שהשטר נחשב לחפצא של ממוןה.
בא״ד. וא״נ למאי דקס״ד כו׳ שהשטר חשוב ככיס מלא מעות והוא מזיק ולא גורם. אבל הגורם להפסד ממון בלא מעשה כגון מחיצת הכרם שיאושו הוא הוא הגורם לר״ש פטור וכן במוחל חוב גורם לר״ש פטור. וכן במראה דינר לשולחני כו׳ עכ״ל. ר״ל דלפי הס״ד שטר נחשב לחפצא של ממון כמו כיס מלא מעות ועקב כך סובר ר״ש שבשטר אמרינן גורם לממון כממון דמי. ועכ״ז ר״ש פוטר במחיצת הכרם שנפרצה, במוחל חוב, ובמראה דינר לשולחני, כי במקרים האלו חסר מעשה מזיק, ומאחר שהזיק בגרמא אינו חייב לשלם.
בא״ד. דעד כאן לא דיינינן דינא דגרמי אלא לשלם לו מה שהפסיד ממנו, אבל למהוי כממון לא, הילכך אי טבח שור הנסקל לא משלם תשלומי דו״ה דלאו כממון דמי, ומ״מ אי ס״ל כר׳ יעקב חייב לשלם שור לשומר שהרי הפסידו בדמי השור כו׳ עכ״ל. ר״ל דלר״ש הסובר דבר הגורם לממון כממון דמי החפצא דשור הנסקל נחשב לחפצא של ממון ולכן הו״ל גניבה גמורה המחייבת בדו״ה בטביחה. מאידך דינא דגרמי אינו משווה את החפצא דשור הנסקל לחפצא דממון ואינו מחייב אלא תשלומי נזק מפני שגרם הפסד ממון, וממילא אינו מחויב לשלם כפל ודו״ה כי לא גנב חפצא דהוי גופו ממון.
בא״ד. עתה הוקשה לנו מאחר דקי״ל כר״מ דדאין דינא דגרמי אלמה תנן המטמא והמדמע כו׳ ומשום הך קושיא איכא מ״ד דהא דדאין ר״מ דינא דגרמי משום קנסא הוא דדאין ולא דינא דאורייתא הוא הילכך בשוגג פטור כו׳ אלא בעלי סברא זו טעו בשיקול דעתם כו׳ הוי יודע שר״מ סובר שהגורם היזק אע״פ שלא עשה מעשה בידים חייב והיינו דינא דגרמי, אבל מי שלא גרם היזק לא חייב ר״מ, לפיכך המטמא והמדמע והמנסך וכל היזק שאינו ניכר פטור מן הדין, לפי שאין היזק לא מחמת גרמתו ולא מחמת מעשיו כו׳ עכ״ל.
הרמב״ן חולק עם השיטה הראשונה. השיטה הראשונה השווה דינא דגרמי עם היזק שאינו ניכר שבשניהם הדין הוא שמדאורייתא פטור ואילו מדרבנן חייב במזיד משום קנס. מאידך הרמב״ן סובר שדיניהם שונים כי היזק שאינו ניכר אינו נזק מדאורייתא, כי נזק מדאורייתא הוא דוקא כשצורת החפצא הניזק השתנה ונשחתה. בהתאם לכך היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק מדאורייתא ואינו אלא חיוב קנס מדרבנן, כי צורת הדבר הניזק לא השתנה ולא נשחתה. מאידך גרמי מחייב לשלם נזק מדאורייתא מאחר שהחפצא הוזק ממש וצורתו השתנה ונשחתה, אלא שהמזיק שהזיק בגרמא לא עשה מעשה נזק גמור. עכ״ז גרמי מחייב מן התורה כי עצם החפצא נשחת והוזק, משא״כ בהיזק שאינו ניכר שגוף החפצא לא נשחת ולא הוזק ומשו״ה לא שמיה היזק ופטור מדאורייתא ואינו חייב אלא בקנס מדרבנן.
מאידך השיטה הראשונה סוברת ששני הדינים אכן תלויים זה בזה. כי אם היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק וצריכים הפסד צורת הדבר הניזק כדי שיתחייב המזיק מדאורייתא, אזי אף צריך המזיק להזיק במעשה נזק גמור ולא להזיק ע״י גרמא בעלמא. ובהתאם לכך גרמי פטור מדאורייתא וחייב מטעם קנס מדרבנן כמו היזק שאינו ניכר. מאידך אם גרמי חייב בלי מעשה נזק גמור אזי בדין הוא שהיזק שאינו ניכר שמיה היזק וחייב מזיק לשלם מדאורייתא עבור הפסד ממון דעלמא בלי שינוי צורת החפצא הניזק.
בא״ד. במחיצת הכרם שנפרצה הרי יש מחמת יאושו שהוא הגורם ערבוב שהוא מבטל השורה ואוסר תבואתו של זה, והיזק ניכר הוא, שמאחר שנתייאש הערבוב אוסרו ואיסור ניכר לכל ואע״פ שאתה יכול לעקור הגפנים ולא יהא האיסור ניכר שם, שנוי החוזר לברייתו בכגון זה שנוי הוא והרי נעשה בו מעשה ניכר בגרמתו של זה ולא דמי למטמא דאגע בהו שרץ שהערבוב שנוי הוא עד שאתה מחזירו לברייתו עכ״ל. הרמב״ן מסביר שכלאים מהווה היזק ניכר כי מעיקרא דדינה הערבוביא שהיא ניכרת אוסרת אותו ומשו״ה הו״ל היזק ניכר. ועיין בשיעורים למעלה לתחילת קונטרס הגרמי ולתוס׳ (דף ק:) ד״ה חייבו.
בא״ד. ואי קשיא לך אי הכי ממפגל נמי שמעינן דינא דגרמי דהתם נמי מחשבה היא כו׳ לא קשיא דהתם מעשה הוי שהוא שוחטו לכך אלא שאין האיסור ניכר בו עכ״ל. יש לחקור בפיגול - האם עצם מעשה השחיטה מהווה עיקר מעשה המפגל, או״ד שעיקר הדבר המפגל הוא מחשבת הפיגול שבשעת השחיטה. ונראה שבשאלה זו דן הרמב״ן והקשה שאם עיקר המפגל הוי מחשבת הפיגול אז המפגל צ״ל בכלל דינא דגרמי, ותירץ שעיקר המפגל הוא מעשה השחיטה ולכן אינו גרמי אלא מזיק בידים.
והנה הרמב״ם כתב (בפי״ח מהל׳ פסוה״מ הל״א) וז״ל כל המחשב מחשבה שאינה נכונה בקדשים הרי זה עובר בלא תעשה שהרי הוא אומר לא יחשב, מפי השמועה למדו שבכלל דין זה שלא יפסיד הקדשים במחשבה שהרי זה דומה למטיל מום בקדשים, ואעפ״כ אינו לוקה שאין המחשבה מעשה עכ״ל. וקשה שאם הרמב״ם סובר שעיקר הדבר המפגל הוא מעשה השחיטה וכסברת הרמב״ן א״כ למה פסק שהאיסור הוי לאו שאין בו מעשה, הרי שחיטה מעשה גמור הוא.
ונראה שהרמב״ם סובר שעיקר האיסור בפיגול הוא עצם המחשבה שאינה נכונהז, ולכן הוי לאו שאין בו מעשה.
מאידך שיטת הרמב״ן (בהשגות לסה״מ מצות ששכח אותן הרב ל״ת ד׳) היא שאיסור המפגל נמצא בל״ת ״לא תזבח לה׳ אלהיך שור או שה אשר יהיה בו מום כל דבר רע״ וכתב וז״ל והוא השוחט ואומר ע״מ לאכול ולזרוק חוץ למקומו ולזמנו שזה דיבור רע הוא אצל התורה שכבר פסלה בו הקרבן עכ״ל, ולהרמב״ן אף לוקין עליו וז״ל שם ישנו בתוספתא באחרון של מכות וכו׳ לימדו אותנו שהן לוקין עכ״ל. אליבא דהרמב״ן עיקר האיסור דהמפגל הוא עצם מעשה השחיטה, ועקב כך הו״ל לאו שיש בו מעשה שלוקין עליו, ושלא כרמב״ם הסובר שעיקר האיסור הוא המחשבה ומשו״ה אין לוקין עליו.
ולכאורה הרמב״ן בקונטרס הגרמי לשיטתו בסה״מ שעיקר הדבר המפגל הוא מעשה השחיטה. מאידך צ״ע אליבא דהרמב״ם הסובר שעיקר האיסור לפגל הוא מחשבת הפיגול, דא״כ לכאורה המפגל חייב רק אליבא דמ״ד הדן דינא דגרמי.
ויתכן שהרמב״ם סובר שיש חילוק בין האיסור לבין עצם חלות הפיגול, ושעיקר האיסור לפגל הוא במחשבת הפיגול ולכן הו״ל לאו שאין בו מעשה, ומ״מ עיקר דבר המפגל המחיל את חלות הפיגול הוא עצם מעשה השחיטה ולא המחשבה, ומשו״ה חייב אפילו אליבא דמאן דלא דאין דינא דגרמי מפני שאינו גרמי אלא מעשה מזיק גמור.
בא״ד. מצינו צד הקל בגורם יותר ממזיק בידים והוא שהנאנס להראות והראה פטור והנושא ונותן ביד חייב אע״פ שנאנס כדעת רבינו הגדול וי״ל שאינו חשוב גורם אלא האונס אבל נטל ונתן ביד מדאגבהיה קליה ומתחייב בתשלומים מעליא עכ״ל. ומבואר בדברי הרמב״ן שאם נאנס למסור עיקר הגורם הוא המאנס ולפיכך המוסר שהראה באונס פטור ואילו בנתינה בידים עיקר המזיק הוא המוסר ולא המאנס, ומשום כך הנותן חייב.
אך לפי הרמב״ם נ״ל ביאור אחר בדין זה. יעויין ברמב״ם שהביא את כל דיני דגרמי בפ״ז מהל׳ חובל ומזיק (הל״ז - י״ב) ואילו דין חיוב המוסר הביא כדין בפני עצמו בפ״ח שם (הל״א - ה). ומשמע מזה שלרמב״ם מוסר חייב בחיוב מיוחד ואיננו חייב מדינא דגרמי. ועיין בסוגיא לקמן
(דף קטז ב) שדנה הגמרא אם מוסר חייב משום דינא דגרמי או מדין קנס בפני עצמו (ועיי״ש בתוס׳ ד״ה לא צריכא), וכנראה שהרמב״ם פסק כצד שבגמרא שמוסר אינו חייב מדינא דגרמי אלא מדין קנס בפני עצמו.
ח ועוד ראייה לזה שכתב וז״ל המוסר ממון חבירו ביד אנס חייב לשלם וכו׳ ואם מת גובין מיורשיו כשאר כל המזיקין עכ״ל, ואם נימא דלרמב״ם המוסר בכלל מזיק דגרמי דעלמא פשיטא שנשתעבדו נכסיו וגובים מיורשיו. מאידך אם המוסר מהווה חיוב מיוחד מוסבר למה ביאר הרמב״ם שיורשיו משלמים והוא בכדי להשמיענו שחלוק דין המוסר ממי שהזיק היזק שאינו ניכר שהחכמים קנסו את המזיק לבדו ולא את יורשיו (פ״ז שם הל״ג)
ט.
ועוד נראה אליבא דהרמב״ם שהמוסר אינו חייב מטעם אדם המזיק, כי מבחינת נזקין אינו אלא גרמא בעלמא שפטור, שא״א לחייב אדם אחד מדין מזיק בגלל מעשה נזק שעשה אדם אחרי, ובכן המוסר אינו חייב מדין מזיק דגרמי עבור הנזק שעשה העכו״ם אלא מחיוב מיוחד דמוסר.
אמנם מצינו שיש למוסר חלות שם פסול בכל התורה כולה ולדינים אחרים נחשב כעכו״ם. עיין ברמב״ם (פ״א מהל׳ תפילין הלי״ג) שהמוסר פסול לכתיבת סת״ם כעכו״ם. וכן פסק הרמב״ם בפ״ג מהל׳ תשובה (הל״ו והלי״ב) שאין למוסר חלק לעוה״ב. המוסר פסול לעדות כמו עכו״ם וכפי שכתב הרמב״ם בפי״א מהל׳ עדות (הל״י) וז״ל המוסרין והאפיקורסין והמומרים לא הצריכו חכמים למנותן בכלל פסולי עדות שלא מנו אלא רשעי ישראל אבל אלו המורדין הכופרין פחותין הן מן העכו״ם שהעכו״ם לא מעלין ולא מורידין ויש לחסידיהן חלק לעוה״ב ואלו מורידין ולא מעלין ואין להם חלק לעוה״ב עכ״ל. בנוגע לשחיטת המוסר קיימת מחלוקת גדולה בין הפוסקים, עיין ביו״ד (סי׳ ב׳ סעיף ח׳) ברמ״א ט״ז ש״ך ובגר״א. ובכן הואיל ולמוסר חל שם פסול רשע בגברא י״ל דמשו״ה קנסו אותו החכמים לשלם נזק. אמנם אינו משלם מדין מזיק דעלמא ומדינא דגרמי אלא משום חלות שם רשע שחלה בו.
ולפי״ז ניתן לומר שמי שנאנס למסור ממון חבירו לעכו״ם בעל כרחו אינו רשע והשם רשע שחל בגברא דמסור דעלמא לא חל בו ולכן פטור מלשלם את הנזק כי חיוב המוסר לשלם תלוי בחלות השם רשע שבגברא. אך כל זה מיירי כשמסר את ממון חבירו בדיבור בעלמא. מאידך במוסר שנשא ונתן את ממון חבירו בידים החיוב לשלם חל מדין מזיק דעלמא ולא מחמת החיוב המיוחד דמוסר. ולפיכך המוסר בידים משלם גם באונס כי חיובו חל מדין אדם המזיק דעלמא המחוייב לשלם בין באונס ובין ברצון.
ונראה שיש נ״מ אחרת במה שאמרנו שחיוב המסור חל משום רשעות הגברא. דלפי״ז יתכן ששעת המחייב דמוסר היא שעת מעשה המסירה עצמה ובשעה שהראה לעכו״ם את ממון חבירו עשה מעשה רשע ואפילו לפני שהעכו״ם לקחו. מאידך אם המחייב של מסור הוא חיוב מזיק דעלמא שעת המחייב היא השעה שהעכו״ם לקח את הממון דהיינו בשעה שחבירו הוזק והפסיד ממונו ולא שעת המסירהכ.
בא״ד. כלל גדול יהיה בידך, כל הגורם ומחמת גרמתו בא היזק שא״א אלא באותו היזק, ואינו תלוי בדעת אחרים אלא בשעה שגורם בא ההיזק או שהוא עתיד לבא כגון זה חייב ר״מ ונקרא בגמרא ברי היזקא. לרמב״ן גרמי חייב דוקא בברי היזיקא. ועלינו להבין אליבא דהרמב״ן מדוע תלוי דינא דגרמי בברי היזיקא. והנה יש לחקור בחיוב המזיק ע״י גרמי, האם המזיק חייב משום גרמת נזק בעלמא או״ד שנחשב כאילו עשה את מעשה הנזק בידים ממש. ויתכן שכדי שיחשב כעושה את הנזק בידים ממש גרמי צ״ל ברי היזיקא, ולכאורה כן סובר הרמב״ןל.
בא״ד. הפורץ גדר לפני בהמת חבירו ואיבדה כו׳ משום דמצי א״ל מי יימר דנפקא ואת״ל דנפקא מי יימר דאבדה דילמא משכח לה ולא ברי היזיקא וכן דעת רש״י ז״ל. אבל יש מפרשין כו׳ אבהמה נמי קאי כו׳ אגופה של בהמה לעולם חייבין עד שיחזירוהו למקום המשתמר שבשעה שפירץ יצאת מרשות בעלים והם גרמו ליה, הילכך לא מיפטרי מגופה של בהמה כו׳ שהרי הוציאום מרשותם משעה שפירץ כו׳ וזו הסברא נכונה עכ״ל. לכאורה דעת רש״י מסתברא שבנוגע לאבידת הבהמה פריצת הגדר אינה ברי היזיקא. וא״כ עלינו להסביר את הדיעה השניה שהיא שיטת הרמב״ן המחייבת את הפורץ עבור אבידת הבהמה - והרי לא ברי היזיקא.
ונראה שדיעה זו סוברת שמאחר שהבהמה היתה שמורה מאחורי הגדר והפורץ איבדה מרשות בעליה, לכן חייב הוא לשומרה מדין שומר אבידה ולהחזירה לבעליהמ, ואם אינו מחזירה חייב לשלם עבור אבידתה. מאידך הפורץ פטור מנזקיה כי הדין הוא דשומר אבידה פטור מנזקי האבידה, דדוקא שומר שקיבל את המזיק לשמירתו במסירה מהבעלים נכנס תחתיהם כשומר נזקין המחוייב בנזקי השור, ואילו שומר אבידה כבר אמר הגר״ח זצ״ל שהוא פטור מנזקי הבהמה שבשמירתונ.
בא״ד. והיודע בעדות חבירו ואינו מעיד לו כו׳ וטעמא דמילתא שאף הוא אינו חייב להעיד לו אלא מדין גמילות חסדים שחייבה תורה להעיד ואם לא רצה לקיים אותה מצוה אין מן הדין לחייבו ממון כו׳ שאין עליו חיוב ממון אלא מדרך גמילות חסדים ואם אינו רוצה לטרוח ולהצילו לזה אינו חייב, למה זה דומה למי שרואה כיסו של חבירו אובד ואינו מצילו, או מי שאינו רוצה ליתן פרוטה משלו לעני שאין בי״ד מחייבין אותו בכך, אף כאן אין בי״ד מחייבין אותו לשלם מביתו, שלא חייבתו התורה בכך אלא כשאר המצוות היא זו ואינה בדין ממון עכ״ל. לרמב״ן המצוה על העדים להעיד מצוה בעלמא היא ואין עליהם חיוב ממון להעיד, ולפיכך אינם חייבים לשלם את ההפסד מדין מזיק דגרמי כי מזיק דגרמי המחוייב לשלם עבר על איסור ממון דמזיק, ואילו העדים שלא באו להעיד ולא הצילו את העשוק מיד עושקו לא עברו על איסור ממון אלא על איסור בעלמא. ונראה שנ״מ אף לענין פסול עדות שרק בשעברו על איסור ממון נפסלו להעיד בפסול רשע דחמס, ואילו עדים שלא העידו וכבשו את עדותם אינם רשעי חמס שהרי לא עברו על איסור ממון אלא על איסור בעלמא.
בא״ד. מה שאין כן בנתייאש הימנה ולא גדרה דכיון שהוא חיוב ממון לגדור ולא גדר ונתייאש חייב, שהרי הוא מזיקו ביאוש וגפניו הם האוסרין והוא הגורם האיסור עכ״ל. ר״ל שהחיוב לגדור ולהרחיק את גפניו מחצר חבירו חיוב ממון הוא שחל על בעל הכרם כמו שכ׳ הרמב״ן לקמן וז״ל דכיון שיש בה איסור כלאים חייב לגדור וחברו פטור מלגדור שהוא בתוך שלו הוא עומד ואינו בא בגבולו של חבירו, אבל זה שהוא בא בגבולו חייב לגדור מחמת שאסור לערב הגפנים בתבואה כו׳ עכ״ל, ולפיכך הוי מזיק דגרמי כי כשעובר על איסור ממון חל חיוב ממון דגרמי אבל לא במקום איסור דעלמאס.
בא״ד. אבל מאן דצייר פומהון דסהדי דלא יסהדון כגון שראה עדים מגלגלין ובאין להעיד עדות לפלוני והחזקינהו באינדרנא וגרמו ליה להפסיד י״ל שהוא חייב למאן דדאין דינא דגרמי כו׳ עכ״ל. כלומר שכשמונע העדים מלבוא ומלהעיד עובר על איסור ממון ולפיכך דינא דגרמי חל ומחייבו לשלם כמזיק והוי רשע דחמס.
בא״ד. שנים שהעידו עדות שקר והפסידו חברו על ידם וא״א להוציא מידו כגון נכרי ואלם או הודו הם והוא לא הודה חייבין לשלם שהרי גרמו לאבד עכ״ל. עיין בחידושי הרמב״ן למכות (דף ג. ד״ה והא דא״ר עקיבא) שהרמב״ן חולק על הרמב״ם (פי״ח מהל׳ עדות הל״ח) כי לפי הרמב״ן עדים שהודו שהעידו לשקר חייבים לשלם מדינא דגרמי, ומאידך אליבא דהרמב״ם עדים זוממים שהוזמו חייבים לשלם רק מפני דין הקנס המיוחד דעדים זוממים ומאידך עדים דעלמא שהודו שהעידו לשקר פטורים מלשלם.
בביאור המחלוקת נראה שהרמב״ם מבחין בין דן את הדין דחייב מדינא דגרמי לבין עדים שהעידו לשקר שאינם חייבים מדינא דגרמי, כי הדיין שדן את הדין גמר את החיוב לשלם ועל ידו הוזק הנידון, משא״כ העדים שרק ביררו שחייב אבל לא גמרו את החיוב, שעוד זקוק הנידון לגמר הדין ולהוראת הדיינים. אך צ״ע דמ״ש עדים מהמראה דינר לשולחני שהשולחני חייב ואע״פ שאינו אלא מברר בעלמא כמו העדים. וי״ל דשאני שולחני שעם בירורו נעשה ההפסד ואינו מחוסר מעשה ולכן חייב, משא״כ בעדים שאחרי שהעידו עוד חסר מעשה הוראת הבי״ד, ובי״ד עם הוראתם הזיקו, ולפיכך העדים פטוריםע. הרמב״ן חולק על הרמב״ם וסובר שעכ״פ הוזק הנידון מפני בירור העדים ומשו״ה חייבים מדינא דגרמי.
בא״ד. ואע״ג דמראה דינר לשולחני ונמצא רע חייב ואינה אלא עצה שהשיאתו לקבלו כיון דאי שפירא הוא אית ליה לקבולי מחבריה חיובי חייביה האי שולחני לקבליה עכ״ל. לכאורה ר״ל שלא היתה עצה בלבד אלא שהשולחני חייב את המראה לקבל את הדינר כמו דיין הדן דיןפ, והוא ביאור מחודש, וצ״ע.
בא״ד. ולבה ולבתו הרוח כו׳ עכ״ל. הרמב״ן האריך לבאר דדין כח אחר מעורב בו חל באש לחייב
(עיין לעיל דף ג:) רק כשהרוח הוליכה את האש אצל הניזק, והאדם לבדו בלי הרוח עשה את האש לחפצא דמזיק דאז הוי האדם בעל המזיק. ולכן בליבה וליבתה הרוח האדם שליבה פטור כי בכה״ג הרוח סייעתו בעשיית החפצא דהאש המזיק. הרמב״ן אף מבאר שגרמי אינו מחייב גברא בעשיית המזיק כי כדי שיחשב לבעל המזיק הגברא צריך לעשות את המזיק לבדו במעשה גמור ולא באופן דגרמי. דינא דגרמי חל רק כדי לחייב אדם המזיק ולא לקבוע אותו לבעל המזיק. ולכן בליבה וליבתה הרוח המלבה פטור שהרי גרמי אינו מעשה המחייבו בעשיית המזיק.
ברם הרמב״ם חולק על הרמב״ן שכן כתב בפי״ד מהל׳ נזקי ממון (הל״ז) וז״ל ליבה וליבתו הרוח חייב שהרי הוא גרם וכל הגורם להזיק משלם נזק שלם מן היפה שבנכסים כשאר כל המזיקין עכ״ל. הרמב״ם מחייב המלבה מדינא דגרמי. ועיין ברמב״ם פי״א מהל׳ שכנים (הל״א - ב׳) וז״ל: מי שעשה גורן בתוך שלו כו׳ או מלאכה שיש בה אבק ועפר וכיוצא בהן צריך להרחיק כדי שלא יגיע העפר כו׳ לחבירו כדי שלא יזיקו. אפילו היתה הרוח הוא שמסייע אותו בעת שעושה מלאכתו ומוליכה את העפר כו׳ הרי זה חייב להרחיק כו׳ אע״פ שהוא חייב להרחיק כל כך אם הוליכה הרוח המצויה המוץ ואת העפר והזיקה בהן פטור מלשלם שהרוח הוא שסייע אותו ואין נזק זה בא מכח מזיק עצמו עכ״ל, וקשה מ״ש שבהל׳ נזקי ממון בליבה וליבתו הרוח פסק שחייב ובהל׳ שכנים פסק שפטור.
ובחידושי רבינו חיים הלוי על הרמב״ם (בסוף הל׳ שכנים) העלה להבחין בין אש לבין אסו״מ. באש ממש חל דין אשו משום חציו ואילו באסו״מ אין אומרים אשו משום חציו אלא אשו משום ממונוצ. ולכן בליבה וליבתו הרוח מדובר באש ממש וחל בו דין אשו משום חציו, וחייב מדינא דגרמי המחייב אדם המזיק בנזק שנתהווה ע״י גרמא דיליה. מאידך בהל׳ שכנים מדובר בעפר וכדומה שאינם אש ממש ולא חל בהם דין אשו משום חציו ומחייבים דוקא משום ממונו. וכדי לחייב משום ממונו צריך שייעשה המזיק ע״י הבעלים לבדם אבל כשהרוח מסייעתם בעשיית המזיק פטורים, לפי שלא מצינו חיוב גרמי בעשיית המזיק אלא בעצם הנזק. משא״כ באשו משום חציו שחייב גם בלי חלות דין בעל המזיק וכמו אדם המזיק המחויב בגרמי ה״ה אשו משום חציוק.
מאידך הרמב״ן לא הבחין בין מ״ד אשו משום ממונו לבין מ״ד אשו משום חציו. ואמנם למ״ד אשו משום ממונו רק מי דהוי בעל המזיק דאש חייב, ונעשה לבעל המזיק דהאש בשני אופנים, א׳ כשהאש הוי ממונו וב׳ כשעשה את האשר. ועשיית האש מחייבת אותו כבעל המזיק דוקא במקום עשייה גמורה ולא בגרמי. וה״ה לרמב״ן אליבא דמ״ד אשו משום חציו שרק מי דהוי בעל המזיק שעשה את האש לבדו חייב, דמאחר שיש לו דין בעל המזיק דאש חל עליו החיוב של חציו, ואילו מי שלא עשה את האש המזיק ושאינו בעל המזיק אינו חייב משום חציו. וממילא אפילו למ״ד אשו משום חציו בליבה וליבתה הרוח המלבה פטור כי לא עשה את האש המזיק לבדו וגרמי אינו קובעתו לבעל המזיק, ומאחר שאינו בעל מזיק לפיכך אינו חייב משום חציו.
אמנם יש לעיין בסברת הרמב״ן והגר״ח זצ״ל שאין גרמי חל בעשיית המזיק, שהרי יש לחקור במחייב דגרמי - אם מחייב משום דהוי כאילו עשה מעשה גמור או מדין גרמא. וכנראה שהגר״ח זצ״ל תופס שגרמי מחייב מדין גרמא, ולכן סובר שחל כמחייב דוקא בנזק האדם עצמו, אבל אינו חל בעשיית המזיק. אך אם ננקוט שגרמי חשוב כעושה מעשה גמור מסתבר שגרמי חל אף בעשיית המזיק - שלא כגר״ח זצ״ל.
ונראה שבכך חלוקים הראשונים המובאים ברמב״ן האם שור שהזיק בגרמי חייב לשלם או לא. אם גרמי נחשב כעושה מעשה גמור י״ל שאף שור שהזיק בגרמי חייב שכן נחשב כאילו עשה מעשה נזק גמור וכמזיק שור דעלמא המחוייב לשלם. מאידך אם גרמי אינו חשוב כמעשה בידים אלא שחל מדין גרמא מסתבר ששור שהזיק בגרמי פטור. ובכן הרמב״ן לשיטתו שסובר ששור המזיק בגרמי פטור, ולפיכך נוקט שגרמי אינו מחייב בעשיית המזיקש.
בא״ד. איכא למידק ואי אזלי שרשין ומזקי ליה לבור מ״ט פטור מלשלם הא שורו והוה ליה לטפויי באפייהו. לא קשיא דכיון דלאו גופיה דאילן קא מזיק אלא שרשים הוא דמזקי ושרשין ממילא קא אתי פטור אע״ג דממונו הוא ומ״מ יש לזה רשות לקוץ השרשים.
בביאור דבריו נראה דיסוד החיוב של ממון המזיק הוא מפני שבעל המזיק לא קיים את חובת השמירה המוטלת עליו וכדאיתא במשנה הראשונה דב״ק (דף ב.) ושמירתן עליך וכשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק. ברם חובת השמירה חלה רק במקום שיש לו חפצא של מזיק ברשותו. ואילו השרשים אינם חפצא דמזיק כל זמן שלא הגיעו לכותל הבור, כי ״נולד הוא״ ועוד ״שהם נולדים ואינם מזיקין מאותו המקום שנטע זה שם אילנו אלא אחר זמן קופצין ובאין אצל הבור ומזיקין אותו״ (כדאיתא להלן ברמב״ן) והוי דבר שלא בא לעולם, וכיון שכן לא חלה חובת שמירה על בעל האילן לשומרם, ומשו״ה על הניזק מוטל לשמור את עצמו מהשרשים ומנזקם.
בא״ד. וליכא לדמויי לשורו שהזיק בצרורות דשאני התם דכחו דשור הוא וכנגיחה דידה דמי והתורה חייבתיה אבל הכא נולד הוא ופטור שאין שמירתן עליו ואינו כחו של אילן הנטוע. עוד הקשה הרמב״ן דמ״מ בעל האילן יתחייב מדין צרורות, משום שנחשיב את השרשים לכחו של האילן בדומה לצרורות דשור המזיק. ותירץ שאין השרשים כחו של האילן, כי רק כחו של בעל חי נכלל בדין הצרורות, ושונה כח הצמיחה של צומח שאינו נכלל בכלל צרורות דשור המזיק מכחו.
בא״ד. וליכא לדמויה לאש שהוא הולך ומזיק שכיון שלבה את האש עיקר השלהבת הוא שמזיק והולך ואוכל ומזיק אבל הנך נולד הוא ואע״פ שמחמת האילן הוא מזיק פטור עכ״ל. שוב הקשה הרמב״ן שיתחייב מטעם אש, כלומר שנחשיב את גוף האילן למזיק דאש והשרשים ככח אחר מעורב בו. ותירץ שבאש דעלמא הכח אחר מקרב את האש שהוא המזיק אצל הניזק, והאש שברשות בעל המזיק הוא שמזיק את הניזק. משא״כ השרשים שהם עצמם מזיקים ״ונולד הוא״ והוי דבר שלא בעולם, ואינו כמזיק דאש הנמצא ברשות בעל המזיק, ומשו״ה אין בעל האילן חייב לשומרם.
ע״כ קונטרס הגרמי
מתני׳. הנותן צמר לצבע והקדיחו יורה נותן לו דמי צמרו. צבע שהקדיח את היורה פושע גמור וחייב לשלם לכ״ע מדין אדם המזיק, ולכן אין נ״מ בין אומן להדיוט ובין בחנם לבשכר. עיין בסוגיא לעיל
(דף צט:).
שם. צבעו כאור אם השבח יתר על היציאה נותן לו את היציאה ואם היציאה יתירה על השבח נותן לו את השבח. פירוש אין כאן נזק שהרי האומן השביח את הצמר ולא הזיקו. ברם לא צבעו בצבע מעולה כפי התחייבותו אלא בשירי צבע ונמצא שהשביחו במעט ויש מניעת הריוח. אך מזיק אינו חייב לשלם עבור מניעת הריוחת ולפיכך פטור מלשלם את דמי הצמר. מאידך מפני שעבר על התחייבות האומנות ידו על התחתונה. ועיין במש״כ ברש״י (ד״ה צבעו כאור).
רש״י ד״ה צבעו כאור. ז״ל שצבעו בשירי צבע ומזיק בכוונה הוא לפיכך ידו על התחתונה עכ״ל. ובביאור דבריו נראה דהנה יעויין במס׳ ב״מ
(דף עח:) שהגמרא למסקנא מסבירה את הדין דר״מ על פי הלכה מיוחדת שכל פועל המעביר על דעת בעל הבית נקרא גזלן
א, וי״ל שההלכה הזו קובעת שאומן ששינה מדעת בעל הבית נקרא גזלן גם בלי כוונת גזילה
ב, ובלבד שאין כוונתו להזיק, אבל כוונה להזיק מפקיעה את חלות דין גזילה
ג. ובהתאם לכך בנתן לו צמר לצבוע לו אדום וצבעו שחור ששינה מדעת בעה״ב ולא הזיק הו״ל גזלן, ומאידך בצבעו כאור דמוכח שכוונת האומן היתה להזיק ולא להנאתו אינו גזלן וידו על התחתונה
ד.
הרמב״ם והראב״ד. כתב הרמב״ם (פ״י מהל׳ שכירות הל״ד) ז״ל צבעו כעור כו׳ אם השבח יתר על ההוצאה נותן לו בעל הכלי את ההוצאה ואם ההוצאה יתירה על השבח נותן לו את השבח בלבד. אמר בעל הכלי איני רוצה בתקנה זו אלא יתן לי דמי הצמר כו׳ אין שומעין לו. וכן אם אמר האומן הא לך דמי צמרך כו׳ אין שומעין לו כו׳ עכ״ל. והשיג הראב״ד ז״ל אין לזה טעם עכ״ל. ועלינו להבין מהי כוונת ההשגהה.
ונראה שהראב״ד השיג על מה שפסק הרמב״ם באמר בעל הצמר שיתן לו האומן את דמי צמרו שאין שומעין לו, וסובר הראב״ד שכן שומעין לו, ויכול בעל הצמר לתבוע את כל דמי צמרו מהאומן ולתת לאומן את הצמר. ונראה שדין הראב״ד הוא דין מדיני שכירות האומנים דמכיון דהאומן התחייב לצבוע את הצמר בצבע מעולה וצבעו כעור ומנע ריוח מהבעלים לפיכך יש לבעל הצמר זכות לא לקבל ממנו את הצמר שצבעו כעור ולתבוע ממנו את כל דמי צמרו. אבל בסיפא של הרמב״ם כשהאומן טוען שרוצה להחזיק בצמר ולשלם את כל דמי צמרו נראה שמודה הראב״ד לרמב״ם שאין לאומן זכות זאת ואין שומעין לוו.
א. עיין במפתח שיעורים לב״ק הנדפס בסוף הספר.
ב. ובביאור החילוק בין שני שכנים לבין שדה של הבעלים אמר רבנו זצ״ל דיתכן שבין שני שכנים יש חיוב מצד הלכות שכנים לגדור את כרמו ולבטל את הערבוביא, ועוד שבי״ד משגיחים עליו ומתרים אותו לגדור, ולכן כל זמן שדעתו לעקור אין כאן חלות ערבוביא וחפצא של כלאים, והניחותא קובעת את הערבוביא, משא״כ בשדה שלו. ואולי יש להוסיף ע״ז מש״כ הרמב״ן לקמן שכלאים בשדה חבירו נאסרים רק עם התראת ב״ד דבלי זה מסתמא דעתו לעקור את הכלאים ולא ניחא ליה בהם, משא״כ בשדה שלו דמסתמא ניחא ליה אף בלי התראה, ולפיכך בשדה חבירו אמרינן מסתמא דעתו לעוקרו, ובלי ניחותא אינה ערבוביא ואינו נראה ככלאים, משא״כ בשדה שלו, דמסתמא ניחא ליה, יש ערבובית המינים וחפצא של כלאים אף בלי ניחותא מפורשת.
ג. וכדמצינו בקידושין שהאיש המקדש הוא הבעלים האוסר את המקודשת, ובע״ז שהבעלים אוסרים את החפצא דע״ז.
ד. עיין בשיעורים לעיל (דף מה. תוס׳ ד״ה השתא).
ה. עיין בשיעורים לעיל (דף צח.) ד״ה השורף שטרו של חבירו.
ו. בשיעורים למעלה (דף ק: תוס׳ ד״ה חייב) ביאר רבינו זצ״ל שהנזק הוא חלות איסור הכלאים אלא דנחשב להיזק ניכר כי הערבוביא הניכרת אוסרת, ולכאורה כמו״כ כוונתו כאן. אך בלשונו של הרמב״ן ניתן לפרש דר״ל דעצם הנזק הוא הערבוב עצמו דהוי ניכר ושינוי בחפצא. ואעפ״כ אין השינוי חוזר לברייתו כי כבר נקבע השם כלאים שאינו פקע בעקירת הערבוב. ולפי״ז מבוארים דברי הרמב״ן לעיל (בא״ד ועדיין צריכין כו׳) דהוי היזק ניכר מפני שהערבוב עצמו מהווה עצם הנזק, ולא איכפת לן שהאיסור חל בגרמא, כי הגברא היזק בעשיית הערבוב. ולפי״ז י״ל שאין הניחותא דין בגברא שאוסר אלא תנאי בקביעת הערבוביא ובביטול השורה בין המינים, ודו״ק היטב בלשונו של הרמב״ן, וצ״ע.
ז. וכשכתב ״שלא יפסיד הקדשים במחשבה״ אינו ר״ל שהאיסור הוא בחלות הפסלות אלא כוונתו שהאיסור הוא לחשוב מחשבה הפוסלת, והפסד הקדשים מגדיר את המחשבה לשאינה נכונה ולשאסורה. עכ״ז עצם המחשבה מהווה גופו של האיסור ולא חלות הפסול, ודו״ק. ואמר רבינו זצ״ל שהראייה לכך נמצאת בדין עולה שנשחטה שלא לשמה שאסור לזרוק דמה שלא לשמה דכתיב לא יחשב
(זבחים דף ב.) ומוכח שהאיסור הוא המחשבה ולא הפסול. עיין בחידושי הגר״מ והגרי״ד דף מ״ג.
ח. עיין ברשימות שיעורים לב״ק ח״א (דף ה. ד״ה למעוטי מוסר ודף ה: ד״ה שאני מוסר), ועיין בקונטרס הגרמי שהרמב״ן מפלפל בסוגיא דמוסר (דף קטז: - קי״ז) האם רב נחמן פשט דדינא הוי או לא, והרמב״ם נקט להלכה דהוי קנס, ואכמ״ל.
ט. אמנם עיין במגיד משנה (שם) בש״ך (חו״מ שפ״ח, י״ד - ט״ו) ובהגהת הגר״א שם ובש״ך וקצוה״ח (חו״מ שפ״ו, א) הנוקטים שהרמב״ם מחייב מדינא.
י. עיין לעיל (דף ו:) בתוס׳ ד״ה לאתויי דאמרו מעין סברא זו וז״ל תדע דאם הדליק אש ובא אחר ושרף טלית חבירו או חפר בור ובא אחר ודחף שור חבירו לתוכו אין סברא שיתחייב בעל הבור או בעל האש עכ״ל, וכעין זה ג״כ כ׳ הרמב״ן בנוגע לשוכר עדי שקר ז״ל לאו איהו מזיק ולא גרם היזק אלא אינהו גרמי ולאו בידו הוא עכ״ל, אך לרמב״ן מסור שאני וכדכתב לקמן שאין בו סברת דלמא הדרי בהו העכו״ם וז״ל כי שקול מחמת גרמתו שקול וכמאן דקלייה דמי עכ״ל.
כ. ונ״מ לענין שעת חלות שעבודי הנכסים.
ל. עיין לעיל שרבינו זצ״ל ביאר את המחלוקת בין הראשונים האם גרמי מחייב שור המזיק בחקירתנו שאם גרמי הוי כמעשה ממש יחול דינא דגרמי אף בשור ומאידך אם גרמי מחייב בתורת גרמא יחול רק באדם ולא בשור. ובכן קשה שהרי הרמב״ן סובר שאין גרמי מחייב בשור ומאידך מחייב גרמי רק אם ברי היזיקא, וצ״ע.
מ. עיין בדין זקן ואינו לפי כבודו שהכישה את הבהמה ואנקטינהו ניגרא ברייתא שמתחייב הזקן בהשבת האבידה
(ב״ב דף פח.) ובפירוש רשב״ם העיקרי כ׳ ז״ל הואיל והכניס עצמו בשמירתה כו׳ משום דהראה עצמו בשמירתה ואבדה מהגרמתו כו׳ דאנקטה נגרי ברייתא, הלקיחה פסיעות חיצונות שהרי בע״ח היא והבריחה ואבדה בידים עכ״ל, ומשמע שגרמת אבידת חבירו מחייבת הגורם בשמירת האבידה וכדמבואר בשיעורים, וע״ע ברא״ש לפרק שני דב״מ אות כ״א.
נ. עיין ברשימות שיעורים לב״ק חלק א׳ (דף שי״א). ועוד עיין לקמן בשיעורים (דף קו:) בדיון שבין בעל אור שמח והגר״ח זצ״ל בדין שומר אבידה בשמירת נזקין.
ס. עיין בשיעורים לקמן בנוגע לליבה ולבתה הרוח ובחדושי רבנו חיים הלוי על הרמב״ם סוף הלכות שכנים.
ע. ועוד י״ל שהרמב״ם סובר שהשולחני מחייבו לקבל את הדינר ואינה רק עצה בעלמא וכדביאר הרמב״ן לקמן וז״ל כיון דאי שפירא הוא אית ליה לקבולי מחבריה, חיובי חיוביה האי שולחני לקבליה, ודמי לדן את הדין שאע״פ שלא כפאו כיון שאמר לו חייב אתה ליתן חייב, דממונא שקל מיניה בדיבוריה כיון שחייבו בכך עכ״ל, ועיין בשיעורים שם.
פ. וי״ל שמחוייב לקבלו לפי מנהג הסוחרים במקח וממכר או משום דינא דמלכותא דינא.
צ. עיין בשיעורים לב״ק ח״א (דף כג.) ד״ה איכא בינייהו כו׳ ולתוס׳ ד״ה אילימא (דף נו.).
ק. עיין בש״ך (חו״מ סי׳ תי״ח סעיף ט׳ ס״ק ד׳) ובנתיבות (שם סי׳ קנ״ה ס״ק י״ח) ובתירוציהם לסתירת הרמב״ם. ולכאורה תשובת הגר״ח זצ״ל אינה הולמת מה שהניח רבינו זצ״ל בשיעורים שהרמב״ם פסק אשו משום חציו רק באופן שחל מקודם דין אשו משום ממונו, עיין ברשימות לב״ק ח״א (דף כג.), ובכן קשה דמאחר שאין גרמי מחייב בעשיית המזיק מדין אשו משום ממונו היאך חל דין אשו משום חציו בלי חיוב ממונו, וצ״ע.
ר. עיין לעיל (דף כב.) בתוס׳ ד״ה אשו משום ממונו.
ש. אך עיין בחידושי הרמב״ן לב״ב (דף כב: ד״ה זאת אומרת כו׳) שכ׳ וז״ל חלוק גדול בין הלשון שאמרו בתלמוד בדינא דגרמי ללשון האמור בו בגרמא בנזקין דדינא דגרמי הוא הגורם בעצמו שהוא עצמו מזיק כו׳ אבל גרמא בנזקין הוא הגורם לאחר לעשות היזק שאינו אלא מזמין כו׳ עכ״ל ומשמע קצת דגרמי הוי מעשה גמור, וצ״ע.
ת. עיין בקונטרס הגרמי לרמב״ן.
א. עיי״ש בדיון הסוגיא ואכמ״ל.
ב. עיין (שם) בש״מ בשם הרמב״ן והריטב״א.
ג. עיין בשיעורים (לעיל דף נו: בתוס׳ ד״ה פשיטא) בענין הגוזל ע״מ לאבד.
ד. אך קשה מפרש״י (ד״ה נותן לו), ועיין ברש״ש, ונראה דיש ליישב פרש״י ע״פ פירושי הראשונים בסוגיית ב״מ
(דף עח:), ואכמ״ל.
ה. עיין במגיד משנה.
ו. עיין בקצה״ח (סי׳ ש״ו ס״ק ו׳).