גמ׳. בדיני נפשות הוא דלא אמדינן, הא בדיני ממונות אמדינן, כמאן כרבי אחא. דתניא, רבי אחא אומר: גמל האוחר בין הגמלים, ונמצא גמל הרוג בצידו בידוע שזה הרגו.
עיין בחידושי הרמב״ן במס׳ חולין (דף ג: ד״ה בודק סכין) שמבחין בין שתי הלכות של רוב: א) רוב נגד מיעוט המצוי; ב) רוב נגד מיעוט שאינו מצוי. אליבא דהרמב״ן כשיש מיעוט מצוי נגד הרוב חייבין לכתחילה לבדוק את הדבר ולא לסמוך על הרוב, אבל כשיש מיעוט שאינו מצוי אזי אין חייבין לבדוק את הדבר כלל. ולכן אין סומכין לכתחילה על רוב מצויין אצל שחיטה יודעין הלכות שחיטה וצריכים לבדוק את השוחט האם הוא יודע את ההלכות, שכן קיים מיעוט מצוי של שוחטין שאין יודעין. מאידך בנוגע לרוב שוחטין אין מתעלפין לא צריכים בדיקת השוחט כלל, כי המיעוט שמתעלפין הוי מיעוט שאינו מצוי.
ולפי״ז יש לעיין בדין דר׳ אחא המחייב כשמעידים על גמל האוחר בין הגמלים - האם המיעוט הוי מיעוט המצוי או מיעוט שאינו מצוי. ולכאורה מהא דהגמ׳ במס׳ שבועות
(לד.) השווה דיני נפשות לדיני ממונות (עיין בתוס׳ שם ד״ה דאי וכו׳) משמע שהוא מיעוט שאינו מצוי כי בד״נ אינו מסתבר שנהרוג ע״פ רוב במקום מיעוט המצוי.
והנה כתב הרמב״ם (בפ״ח מהל׳ נזקי ממון הי״ד) וז״ל שור שהיה רועה על גבי הנהר ונמצא שור הרוג בצדו אף על פי שזה מנוגח וזה מועד ליגח זה מנושך וזה מועד לישך אין אומרים בידוע שזה נשכו וזה נגחו ואפילו גמל האוחר בין הגמלים אין אומרים בידוע שזה הרגו עד שראוהו עדים כשרים עכ״ל. ומבואר שהגמל האוחר בין הגמלים פטור שלא כר׳ אחא. אולם (בפ״כ מהל׳ סנהדרין הל״א) כתב הרמב״ם וז״ל אין בית דין עונשין באומד הדעת אלא על פי עדים בראיה ברורה, אפילו ראוהו העדים רודף אחר חבירו והתרו בו והעלימו עיניהם או שנכנסו אחריו לחורבה ונכנסו אחריו ומצאוהו הרוג ומפרפר והסייף מנטף דם ביד ההורג הואיל ולא ראוהו בעת שהכהו אין בית דין הורגין בעדות זו ועל זה וכיוצא בו נאמר ונקי וצדיק אל תהרוג. וכן אם העידו עליו שנים שעבד ע״ז זה ראהו שעבד את החמה והתרה בו וזה ראהו שעבד את הלבנה והתרה בו אין מצטרפין שנאמר ונקי וצדיק אל תהרוג הואיל ויש שם צד לנקותו ולהיותו צדיק אל תהרגהו עכ״ל.
ומבואר מדברי הרמב״ם דיש איסור מיוחד בדיני נפשות להעניש ע״פ אומד אלא צריך להעניש רק ע״פ ראיית עדים בלבד (ועיין בספה״מ ל״ת ר״צ). וקשה דמאחר שאף בדיני ממונות פסק נגד ר׳ אחא ושאין מחייבין את בעל הגמל ע״פ אומד לשלם, ל״ל פסוק מיוחד בד״נ. וכן הקשה הרמב״ן בספר המצוות (מצות לא תעשה ר״צ) על פסק הרמב״ם. וע״ש ברמב״ן שהקשה גם על הדין השני שהרמב״ם כולל בלאו הזה - שלא לצרף עדות מיוחדת בד״נ - דל״ל הקרא הזה של ונקי וצדיק אל תהרוג, וז״ל שאפילו בדיני ממונות כגון חמה ולבנה אין מצטרפין שהיא הכחשה בחקירות וכו׳ עדות המכחשת זו את זו בבדיקות כגון זו פסולה וכו׳ וכבר יוצא לנו פטור מפסוק לא ימות על פי עד אחד וכו׳ אמרו לא ימות על פי עד אחד להביא שנים שרואין אותו אחד מחלון זה ואחד מחלון זה ואין רואין זה את זה שאין מצטרפין וכו׳ עכ״ל. ובאמת התמיה גדולה שכן מהי השייכות של עדות מיוחדת ללאו הזה.
והנה הרמב״ם פסק (בפ״ד מהל׳ עדות הל״א - ב׳) וז״ל עדי נפשות צריכין שיהיו שניהם רואים את העושה עבירה כאחד וכו׳ אבל דיני ממונות אין צריכין לכך. כיצד היה אחד רואהו מחלון זה כשעבר העבירה והעד האחר רואהו מחלון אחר, אם היו שני העדים רואין זה את זה מצטרפין ואם לאו אין מצטרפין וכו׳ אבל בדיני ממונות אף על פי שלא ראו אלו את אלו עדותן מצטרפת, כיצד אמר האחד בפני הלוהו ביום פלוני או בפני הודה לו ואמר העד השני וכן אני מעיד שהלוהו בפני או הודה ביום אחר הרי אלו מצטרפין עכ״ל. ומבואר דלהרמב״ם עדות מיוחדת מועלת בדיני ממונות אבל לא בנפשות. וכן פסק שאף הלוואה אחר הלוואה מועלת בדיני ממונות. ומסתבר שיסוד החילוק בין ד״מ לבין ד״נ הוא שבדיני ממונות העדים מעידים על החיוב, משא״כ בדיני נפשות העדים מעידים על המעשה. ולפיכך עדות מיוחדת כשרה בד״מ - כי שני העדים מעידים שחייב לשלם אף על פי שחלוקים בראיית המעשה. ואילו בד״נ עדות מיוחדת פסולה מאחר ואין משתווים בראיית המעשה.
וי״ל דר׳ אחא המחייב בגמל האוחר בין הגמלים
(שבועות לד.) מחייב אף במקום שיש מיעוט המצוי (ודלא כמש״נ לעיל). ואליביה דר׳ אחא עדות כזו נחשבת עדות גמורה ועדות ראייה המועלת בכל התורה כולה ואף בד״נ. ואף על פי שלענין נפשות עדות מיוחדת פסולה וזקוקים לעדי ראייה, עכ״ז סובר שכשמעידים על פי רוב שהרג קיימת ראיית עדות של המעשה, ולפיכך מחייב בין בד״נ ובין בד״מ.
אולם הרמב״ם פסק כרבנן ודלא כר׳ אחא, ולשיטתו אם קיים מיעוט מצוי נגד הרוב, אין העדים מחייבים כלל ואף לא בד״מ. וי״ל דס״ל דבכה״ג יש חסרון אף בידיעת עדות ומשום כך אין העדות מועלת בין בד״נ ובין בד״מ, ולכן כשיש מיעוט המצוי להרמב״ם אין כאן עדות המחייבת כלל. אמנם במקום שהמיעוט אינו מצוי, סובר הרמב״ם, שהעדות חלה כעדות בתורת ידיעה - אך לא להיות עדות ראייה. ומשום כך הרמב״ם מבחין בין ד״מ לד״נ, דעדות בד״מ חלה בעיקר על החיוב ולא על המעשה, ולפיכך מועלת עדות ידיעה בלי עדות של ראייה. משא״כ עדות דד״נ חלה בעיקר על המעשה. ולכן כל זמן שלא ראו העדים את המעשה פסולים, כי עדות ידיעה בלי ראייה פסולה בדיני נפשות, ועל זה בא הקרא ״ונקי וצדיק אל תהרוג״.
ולפי״ז מבואר נמי החילוק בין ד״מ לד״נ בעדות מיוחדת וכנ״ל, וי״ל דלכן כלל הרמב״ם את שתי ההלכות בלאו אחד ד״ונקי וצדיק אל תהרג״. בין עדי ידיעה בלי ראייה ובין עדות מיוחדת פסולים בד״נ וכשרים בד״מ, דהצד השוה שבהן הוא כי אע״פ שהן מעידים על החיוב עכ״ז חסרה עדות של ראיית המעשה, ועדות על החיוב מועלת בד״מ ופסולה לד״נ.
והנה יש שני מיני עדות מיוחדת הכשרה בד״מ ופסולה בד״נ: א) הלוואה אחר הלוואה דהיינו שני מעשים; ב) אחד מחלון זה ואחד מחלון זה - מעשה אחד אך בשתי ראיות עדות שונות. ועיין ברמב״ם (פ״ג מהל׳ מלכים הל״י) שכתב ז״ל כל ההורג נפשות שלא בראיה ברורה או בלא התראה אפילו בעד אחד או שונא שהרג בשגגה יש למלך רשות להורגו ולתקן העולם כפי מה שהשעה צריכה וכו׳ עכ״ל. וצ״ע דבשלמא בשונא שהרג בשגגה קיימת עדות שאמנם הרג - ומותר, איפוא, למלך להורגו. ברם בשני הציורים האחרים - בלי ראיה ברורה שהרג או בעד אחד שפסול ואינו נאמן כלל לנפשות, צ״ע למה רשאי המלך להרגו אם אינו יודע כלל שהוא הרג. ובדומה לכך השיג הראב״ד על מה שכתב הרמב״ם (בפ״ו מהל׳ רוצח הל״ה) וז״ל וכן כל הרצחנים שהרגו בעד אחד או בלא התראה וכיוצא בהן אם הרגן גואל הדם אין להם דמים וכו׳ עכ״ל. והשיג הראב״ד וז״ל תימה הוא ואיך נאמין בעד אחד להתיר דמו של זה לגואל הדם עכ״ל.
ותירץ מרן הבית הלוי זצ״ל שכוונת הרמב״ם בכתבו ״בעד אחד״ היא לעדות מיוחדת (וכ״כ הכס״מ פ״ו מהל׳ רוצח ה״ה). וביאר הבית הלוי שבאופן הראשון של עדות מיוחדת - ברציחה אחרי רציחה - אין הגדת שני העדים חלה כלל, כי אין שני העדים מעידים על מעשה רציחה אחד, וכל עד אחד ועד אחד מעיד לעצמו על רציחה אחרת. ודומים, איפוא, לעד אחד בעלמא ולכן אין נאמנים כלל. ונראה דבעדות מיוחדת כזו אין למלך רשות להרוג את זה שהעידו עליו שהרג. מאידך באופן השני של עדות מיוחדת שאחד ראה את הרציחה מחלון זה ואחד ראה מחלון זה, דשניהם מעידים על מעשה רציחה אחד, אף שלא יצטרפו לענין עונש ב״ד מאחר שלא ראו זה את זה, עכ״ז נאמנים כתרי עדים שאכן הרג הוא את הנפש. ואף על פי שב״ד אסורים להורגו ע״פ גזה״כ, אך למלך ולגואל הדם יש רשות להורגו.
ולפי״ז נראה דכשהרמב״ם התיר לו למלך להרוג את ההורג בלי ראיה ברורה מסתבר שנתכוון לאופן של אומד ורוב שיש עדות של ידיעה בלי ראיה, ומיירי באופן שקיים מיעוט שאינו מצוי נגד הרוב שהרג דפטור מעונש ב״ד ע״פ גזיה״כ ״ונקי וצדיק אל תהרוג״. אמנם הך גזיה״כ מונעת רק את הב״ד מלהעניש עפ״י אומדנא אבל לא את המלך כשהשעה צריכה לכך. אולם במקום שיש מיעוט מצוי ובלי חלות דין ידיעת עדות כלל י״ל שאין המלך רשאי להורגו.
ברם עדיין צ״ע כי (בפ״כ מהל׳ סנהדרין הל״א) בתארו את איסור ״ונקי וצדיק אל תהרוג״ כתב הרמב״ם בנוגע לעדות מיוחדת וז״ל וכן אם העידו עליו שנים שעבד ע״ז זה ראהו שעבד את החמה והתרה בו וזה ראהו שעבד את הלבנה והתרה בו אין מצטרפין שנאמר ונקי וצדיק אל תהרוג וכו׳ עכ״ל, והנה שם מתאר הרמב״ם עדות מיוחדת באופן הראשון, דהיינו כשיש שני מעשים שונים ועד א׳ מעיד על כל מעשה ומעשה דליכא עדות על המעשה כלל, ובכן ל״ל גזיה״כ של ״ונקי וצדיק אל תהרוג״ להשמיענו שאין רשות לב״ד להעניש, וצע״ג.