והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא כו׳ – ותמהני למה צריך לומר כן ונראה לי משום דאמר׳ בעלמא נכסוהי דבה איניש אינון ערבין ביה ואמרינן בערב דהוי אסמכתא ולא משתעבד אלא משום דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה לפיכך המטלטלין דומין לאסמכתא שאם לא יפרענו ולא ימצא הקרקעות וימצא מטלטלין שיפרע מהם וצריך למכת׳ דלא באסמכתא אבל הקרקעות עיקר שעבודו עליהן ולא הלוהו אלא על מנת ליפרע מהם וכי כתב הכי גלו אדעתייהו דעיקר שעבודיה נמי שוי אמטלטלי ושוינהו לנפשיה דומיא דקרקע אם אמר לו מעכשיו אינו צריך לכתוב דלא כאסמכתא ומיהו צריך למכתב דלא כטופסי דשטרי, ולא שמעתי בו טעם ברור.
אבל אחד מרבותי שמעתי שאומר משום הגאון רב סעדי׳ ז״ל שטופס השטרות ונוסחן לכתוב לשון שיד בעל השטר בו על התחתונה לפיכך כותבין ליפות כחו שלא טופסו של זה כטופסן של שטרות אלא בכל לשון מסופק שבו יהא ידו על העליונה.
ולפירוש הזה אין ללשון הזה צורך במקנה מטלטלי אגב מקרקעי אלא לפי שהורגלו לכתוב כן דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי אמר הכי כמתחיל הדבר ומסיימו.

כגון שלקח ומכר לאלתר – קשיא להו לרבנן ז״ל אי הכי בשדה נמי כיון שלא לוה בנתים ליכא למיחש דקא סלקא דעתין דאקני קנה ומכר לא קנה וניחא להו דהוא הדין דהוה ליה לאקשויי הכי אלא בכולה שמעתא דייקינן רישא ואקשינן עלה מגופה ובתר הכי אי קשיא סיפא דייקינן לה.
אבל הרב רבי אברהם ברבי דוד ז״ל פירש דהכי קאמר, כגון שלקח ומכרה לאלתר ואנו רואין עכשיו שאין לו קרקע הילכך אין לחוש שמא אגב קרקע הקנה לו שהרי אין לו קרקע ואלו לא לקחה ומכרה לאלתר חוששין שמא היה לו קרקע בנתים ושעבדה לבעל חובו אגב אותו קרקע ומכר את הקרקע ואינו מחוור שמא השאיל לו אחד בקנין ארבע אמות בחצרו ואגבן הקנה לו ואין זה צריך זמן מרובה אבל אפשר היה לפרש לאלתר שלא לקח קרקע ויודעין בו בכך אבל אין יודעין בו אם לוה אם לאו.
ודכולהו פירושי לאו דוקא, דהוא הדין דהוה ליה לאוקומה בזמן מרובה ודהוינן בהדיא מכי לקחה ועד השתא אלא דלא הוה ניחא ליה השתא לאוקומה בהכי עד דדחקיה מקשה לאוקמ׳ בדהוינא בהדיה מעולם כגון דאתו עדים ואמרי ידעינן ביה בההוא גברא דלא הוה ליה ארעא מעולם פירוש אע״ג שאפשר שזכו לו ע״י אח׳ והודיעוהו ואין אדם יכול להעיד על זה אין חוששין לכך הואיל והוו בהדיה בחד מתא ורגילו בהדיה טפי ואלו הוה ליה ארעא קים להו דידעי. ורבינו חננאל ז״ל כתב דהכי צריכי לאסהודי זה האיש לא נתפרש ממנו מעודו ועד היום הזה וברור לנו במה שקונה וכי לא קנה קרקע מעולם לא במתנה ולא בקניה ואיני יודע היאך אפשר להעיד עדות כזה אלא איכא למימר כדפרשינן דהכא חששא הוא דחיישי׳ לשמא מעמידה ובמקום חששא עדות מעליא היא זו כיון שרגילין עמו לעולם וגדולה מזו אמרו (בפרק מי שמת דף קמ״ח ב׳) במוחזק ולא ראו ולא שמעו שהיה לו קרקע.
ומדלא אוקימנא כגון דאמרי וידענא ביה בהאי גברא דלא הות ליה ארעא בשעת שלקח המטלטלין הללו שמע מינה דאפילו כתב לו מטלטלי באגב ואיקני ולקח קרקע ומכרו וחזר ולקח מטלטלין ומכרן גבי מינייהו ואע״ג דשעבודא מעידן דקנה הוא דחאיל עליה ולאו מקמי הכי כדאמרינן בלוה ולוה מיהו מעיקרא נמי משתעבד וכן בדין שהרי כי אמר ליה דאקני אינו יכול לחזור בו קודם שיקנה אלמא מההיא שעתא חאיל שעבודא ולא דמיא לזביני דאמרינן עד שלא בא לעולם יכול לחזור בו ואפילו למאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואיכא למימר טעמא משום דכיון דקנה קרקע וחל עליה שעבודא דמלוה אע״ג דזבניה מיקנו ליה הני מטלטלי אגב ההיא ארעא דאכתי בשעבודא דהך מלוה איתה ומה שאמרו אינו יכול לחזור בו, שעבודא שאני.
ותו שמעינן מיהא דלא מצי איניש לאקנויי מטלטלי אגב מקרקעי אלא היכא דאית ליה ארעא ולא סמכינן אארבע אמות קרקע בארץ ישראל ולא אקרקע דחצר מות אלא אם כן יש לו חלק בה בידוע והכי נמי אמרינן (בפרק יש נוחלין) גבי עובדא דרב מרי דקאמר רבא אי אגב ארעא לית ליה ארעא.
והשתא קשיא עלן האי מנהגא דנהוג עלמא למכתב באגב אע״ג דלית ליה ארעא ושדרו ממתיבת׳ דתקנת׳ היא דתקון רבנן בתראי ז״ל ושדרו נמי דוקא להרשאות פקדון או מלוה אבל לשאר מילי לא תקון.
ורבינו תם ז״ל היה אומר דינא הואי והנך דאייתינן לעיל כולהו בגר עסקינן דלית ליה בארץ ישראל מירושת אבות ולא כלום ולא אחצר מות ליכא לסמוך דלית ליה דמשפחה וכמעשה דרב מרי וההיא דבבא מציעא לא קשיא דהא בעי למיקנייה מעיקרא בכסף או בחליפין ובתר הכי ליקני אגבה מטלטלי והתם ערטילי הוה ולא היה בידו כסף ולא סודר. כ״ש וליתא דבמסקנא נמי בגורן שאינו שלו מתוקמא דאי לית ליה קרקע לאקנינהו ניהליה אגב קרקע שהמטבע נקנה אגב קרקע ושנויא דחיקא היא לאוקומינהו בגר ומכל מקום כי שמעינן ליה לאיניש דאמר אית ליה ארעא מהימנינן ליה וכתבינן אפומיה ובלבד נמי שאינו חב לאחרים בהודאתו באותה שעה.
ואני אומר ודאי על ארץ ישראל אין לסמוך ואע״פ שאמרו בספרי ואפילו בגרים מכאן שנתנה קבורה לגרים בארץ ישראל. אין אדם זוכה בקבורה מחיים אבל אין כל הדברים אמורים אלא בעיר שאין בה בית הכנסת ולא בית הקברות לכל העם אלא לכל אחד ואחד יש קבר ידוע וזה אין לו. וכן בית הכנסת שבעירו של יחיד היא או שאין שם אבל בני העיר שלקחו בית הכנסת בשותפות כדינם או בית הקברות או שלקחום אבותם יכול הוא להקנות אגבן מטלטלין ולא מתקנת הגאונים זכרונם לברכה שאמרנו אלא מדין התלמוד. הא למה זה דומה לחצר שאין בה דין חלוקה כדאיתא בנדרים וכיון שכן יכולין להקנות אגבה ולא בעינן מסוים כדכתבינן במסכת גטין.
קשה לן כי לא הוה ליה ארעא מעולם נמי אמאי מעיד דהא אי אתי נגזל לאפוקי מלוקח בעי למיתן ליה דמים מתקנת השוק והדר נגזל וגבי להו מהאי מוכר דהוא גזלן כדאיתא בבבא קמא הלכך נוגע בעדות ממש הוא איכא למימר משכחת לה בשהמערער הוא אומר שלי היא וזה מעיד לומר עליה אני מכרתיה ואינה שלך אי נמי כגון דאינו טוען שמוכר גזלה אלא שלקחה מגזלן או בהנך גוני דלית בהו תקנת השוק דלאו נוגע בעדות דאי מערער זכה בטעותו לא משלם כלום ואי לוקח זכי לא מהני ליה כלום ואיכא מאן דאמר ליכא תקנת שוק בגזלן אלא בגנב, ולאו מלת׳ היא.