גמ׳. וניחוש.
בענין נאמנות לקיום התנאי
א) האם קיום התנאי הוי דבר שבערוה
נחלקו הראשונים לגבי הנאמנות לומר דהתנאי מקויים והמעשה חל. דעיין ברמב״ן (ס: ד״ה וניחוש) דהיכא דהצד השני אינו מכחיש, מי שעליו לקיים את התנאי בקו״ע נאמן לומר דהוא קיים את התנאי, וז״ל שכל התנאין שהוא מתנה עמה שהן תנאין שלו בלבד כגון שאמר ע״מ שאדבר עליך לשלטון או על מנת שאלך למקום פלוני אם אמר עשיתי והיא אינה יודעת נאמן ואינו צריך עדים וכן אם אמר לא קיימתי התנאי נאמן וכל תנאי שהוא תנאי שלה כגון שתעשי דבר פלוני היא נאמנת כל זמן שאינו מכחישה עכ״ל. ובתנאי דצריך שניהם כמו שהוא יתן לה מאתים זוז, אזי צד אחד אינו נאמן לומר דהתנאי מקויים והכל נשאר בחזקה הראשונה, וז״ל וכל תנאי שהוא בינו לבינה כגון על מנת שתתן לי מאתים זוז או על מנת שאתן לך מאתים זוז כלל גדול אמרו המוציא מחבירו עליו הראיה לפיכך בקדושין היא נאמנת ומותרת לשוק בגירושין הוא נאמן ואסורה עכ״ל.
ויש להעיר דמזה דנקט הרמב״ן דכל צד נאמן בתנאי דידיה או דידה היכא דאין הכחשה, יש להוכיח דאין לקיום התנאי חלות שם דבר שבערוה. דהרי אם קיום התנאי הוי דבר שבערוה היינו צריכים ב׳ עדים בקיום התנאי כדי לקיים את הקידושין. והטעם דקיום התנאי לא הוי דבר שבערוה הוא משום דרק עצם מעשה הקידושין הוי דבר שבערוה ולא דברים צדדיים, אפי׳ אם הם נצרכים לחלות הקידושין. ונראה דזהו גם הביאור בדעת הרמב״ם דלא בעינן עדות לקיום הדבר לגבי מינוי שליחות להולכה בקידושין ובגירושין (פרק ג מהלכות אישות הלט״ו, פרק ו מהלכות גירושין הל״ד) ועיי״ש בראב״ד דחלק עליו ונקט דצריך עדות לקיום הדבר במינוי שליח להולכה. ויש לבאר בדעת הרמב״ם דאע״פ דכשיש שליח להולכה הוא בודאי נצרך ליצור את מעשה וחלות הקידושין, מ״מ הרמב״ם נקט דרק עיקר המעשה של דבר שבערוה בעי עדות לקיום הדבר ולא הדברים הצדדיים.א
ויש להטעים שיטת הרמב״ם על פי מה שהבאנו לעיל (ג. בענין חליפין בקידושין אות ה׳) בשם הגר״ח זצ״ל דבעינן עדות לקיום הדבר רק היכא דיש דין של דעת בעלים אלימתא דיוצר את החלות כמו בקידושין ובגיטין, ובזה מובן השיטות בראשונים דצירך עדי קיום בחליפין דגם חל ע״י גמ״ד אלימתא דהבעלים. ולפי זה מובן למה לא בעינן עדי קיום בשעת קיום התנאי ובמינוי שליח להולכה, מכיון דלא בעינן דעת בעלים אלימתא ליצור את החלות בזמנים האלו אלא סגי בדעת בעלים דעלמא.
אבל לכאורה יש להקשות על מה שביארנו דקיום התנאי אינו בגדר דבר שבערוה מהמשנה לעיל
(ס.) וז״ל האומר לאשה הרי את מקודשת לי וכו׳ על מנת שיש לי מאתים זוז הרי זו מקודשת, ויש לו עכ״ל. ועיין ברש״י
(ס: ד״ה ויש לו) וז״ל משמע שיש עדים שיש לו עכ״ל, וגם שאר הראשונים סבורים דהיא ודאי מקודשת רק אם יש עדים דיש לו מאתים זוז. דהרי הב״י
(אה״ע סימן לח אות יד) הביא מחלוקת הראשונים אם סגי בעדים דיש לו מאתים זוז בידו וסמכינן על הדין דכל מה שתחת יד האדם שלו הוא, או דבעינן עדות ממש דהממון שייך לו. אבל כו״ע לא פליגי דאם הוא אומר דיש לו מאתים זוז בלי עדים דהיא אינה ודאי מקודשת, אפי׳ כשאינה מכחישתו. וא״כ צ״ע לפי הרמב״ן מאי שנא קיום התנאי במעשה דבידו דהוא נאמן לומר דהוא קיים התנאי בלי עדים, ומאי שנא ע״מ שיש לי מאתים זוז דבעינן עדים דיש לו.
ונראה לבאר ע״פ מה דהבאנו לקמן
(סא. בענין תנאי וטעות אות ד׳) דנחלקו הראשונים האם תנאי לשעבר הוי חלות תנאי או לא. והבאנו דהרמב״ן
(ספר הזכות, גיטין לח. בדפי הרי״ף) נקט דאין לתנאי לשעבר חלות שם תנאי ולא בעי משפטי התנאים
(חוץ מתנאי כפול דהוי דין במשפטי הלשון בכל התורה כולה) אלא הוי חלות דין טעות. וא״כ י״ל דהרמב״ן נקט דקיום התנאי אינו דבר שבערוה ולכן לא בעינן ב׳ עדים כנ״ל, אבל בתנאי לשעבר דהוי הלכה דטעות אזי בעינן ב׳ עדים לברר דבריו כדי להוציאם מדין טעות.
ב
וכל זה ניחא לפי שיטת הרמב״ן דתנאי לשעבר הוי חלות שם טעות ולא חלות דין תנאי. אבל בשיעורים לקמן הבאנו דעת התוס׳ דתנאי לשעבר צריך משפטי התנאים והוי חלות שם תנאי. וא״כ הדרא הקושיא לדוכתא, למה בעינן ב׳ עדים בתנאי לשעבר ולא בקיום התנאי להבא.ג ואפשר לומר דלפי התוס׳ בעצם כל קיום תנאי דגיטין וקידושין הוי חלות שם דבר שבערוה דמעיקר הדין צריך ב׳ עדים. ולכן בתנאי לשעבר בעינן ב׳ עדים לברר דיש לו המאתים זוז. ואפי׳ בתנאי להבא כמו ע״מ שאדבר לך לשלטון, מעיקר הדין בעי ב׳ עדים אבל יתכן דהמקדש עצמו נאמן מדין נאמנות מיוחדת דהתורה נותנת לבעל הדבר היכא דבידו לקיים המעשה.
והשתא דאתית להכי, י״ל דסברא כזאת גם יתכן בדעת הרמב״ן עצמו. די״ל דלא מוכרח לבאר שיטת הרמב״ן כנ״ל, דקיום התנאי אינו דבר שבערוה ולכן בתנאי דידיה הוא נאמן בלי עדים. אלא יתכן דהרמב״ן נקט דבאמת כל קיום תנאי בגו״ק הוי חלות שם דבר שבערוה דבעי ב׳ עדים, אלא דהמקדש עצמו נאמן מדין מיוחד דנאמנות בעל דבר היכא דבידו לקיים המעשה.ד
ב) שיטת הר״ן
עיין בר״ן
(כה: בדפי הרי״ף) דהביא דברי הרמב״ן וחלק עליו. דלפי הר״ן בתנאי דקו״ע דקיומו תלוי במגרש או במקדש לבד, הוא אינו נאמן לומר דקיים התנאי אפי׳ אם היא אומרת איני יודעת ולא מכחישתו, וז״ל ונחלקו עליו האחרונים ז״ל בכל תנאי שהוא בקום עשה אפילו הוא תנאי שלו בלבד כגון שאדבר עליך לשלטון דכל היכא דלא מייתי ראיה אינו בדין שתהא מקודשת דהא מוציא מחבירו הוא ועליו להביא ראיה וה״ל כאומר
(ב״ק קיח.) מנה הלויתיך ואמר לו איני יודע אם הלויתני אם לאו עכ״ל. הר״ן מדמה טענת הבעל דהוא קיים את התנאי להיכי תמצי דאחד טען דמנה לי בידך והנתבע אומר אינו יודע אם הלויתני דמבואר בגמ׳
(ב״ק קיח.) דהנתבע פטור מלשלם, וכמו״כ הכא היא אינה מקודשת. לכאורה הדמיון של הר״ן מרפסן איגרי. דהרי בגמ׳ שם יש חילוק בין היכא דהנתבע אומר ״איני יודע אם הלויתני״ דהוא פטור
(למ״ד ברי ושמא לאו ברי עדיף), לבין היכא דהנתבע אומר ״איני יודע אם פרעתיך״ דהוא חייב לשלם. ולכאורה טעם החילוק הוא דהיכא דאמר איני יודע אם פרעתיך יש חזקת חיוב דמצטרף לברי של התובע ומחייבו.
ה אבל באיני יודע אם הלויתני אין חזקת חיוב והחזקת ממון דהנתבע יותר חזקה מהברי דהתובע. אבל היאך כל זה שייך לנאמנות המקדש בנוגע לקיום התנאי.
וצ״ל דהר״ן הבין את החילוק בין איני יודע אם פרעתיך לבין איני יודע אם הלויתני באופן אחר דאינו משום דבאיני יודע אם פרעתיך יש חזקת חיוב, אלא יסוד החילוק הוא משום דיש הבדל בין קו״ע ושוא״ת. דלפי הר״ן מה שיוצא מהסוגיא בב״ק הוא דכל מי שתובע דכבר נעשה מעשה בקו״ע, עליו להביא הראיה. ולכן אם התובע אמר דהיתה כאן מעשה הלוואה בקו״ע, והנתבע אומר דאיני יודע אם היתה הלוואה או לא, פסקינן דעל התובע להביא ראיה דהיתה כאן מעשה. אבל אם הנתבע טוען דאיני יודע אם פרעתיך, אזי שניהם מודים דהיתה כאן מעשה הלוואה, אלא דהנתבע טוען לכל הפחות באופן דשמא דהיתה עוד מעשה פרעון בקו״ע, והתובע מכחיש דהיה מעשה פרעון. ופסקינן דהנתבע חייב לשלם דמכיון דהוא טוען דהיה עוד מעשה פרעון, עליו להביא ראיה.ו וא״כ ראיית הר״ן לסוגייתנו הוא כפתור ופרח, דהוא הדין הכא לגבי קיום התנאי דעל מי שטוען דהיה מעשה בקו״ע עליו להביא הראיה. ולכן הר״ן חולק על הרמב״ן ונקט דאין המקדש נאמן לומר דקיים תנאו ע״י דיבור אל השלטון וכדומה.ז
ויש להעיר דבהלכות קידושין המחבר (אה״ע סימן לח סעיף יב) פסק כמו הר״ן דאפי׳ אם היא אומרת איני יודעת, היא מקודשת בודאי רק כשיש עדים דהוא קיים את התנאי, וז״ל אמר לה התקדשי בפרוטה ע״מ שאעשה עמך כפועל או אדבר עליך לשלטון, אם יש עדים שעשה עמה כפועל או דבר עליה לשלטון מקודשת בודאי, ואם אין עדים מקודשת מספק עכ״ל. אמנם מהבית שמואל משמע דפסק כמו הרמב״ן. דעיי״ש (סימן לח סעיף לא) דהמחבר פסק דברי הגמ׳, וז״ל ע״מ שאני צדיק, אפילו רשע גמור, הרי זו מקודשת מספק, שמא הרהר תשובה בלבו עכ״ל. והבית שמואל (שם סקנ״ה) הוסיף וז״ל ונראה אם הוא אומר שהרהר בתשובה נאמן כמו אם אמר קיימתי התנאי והיא א״י להכחישו עכ״ל. ונראה מדבריו דפסק כמו הרמב״ן דבתנאי דידיה שבידו לקיימו הוא נאמן בלי עדים כשאין הכחשה מדידה.
ג) שיטת הרמב״ן
הרמב״ן נקט דהיכא דהתנאי ביד אחד מהם לקיים אזי הוא נאמן במקרה של ברי ושמא. והבאנו לעיל (אות ב) דהר״ן הקשה עליו דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף היכא דיש חזקה, וא״כ כאן דיש לה חזקה מעיקרא למה נאמין לברי.
ונראה לבאר כנ״ל דהרמב״ן חידש דאם קיום התנאי תלוי באדם אחד שבידו לקיימו, אזי הוא נחשב כבעל התנאי ואינו נאמן רק מדין ברי ושמא דעלמא אלא מדין נאמנות מיוחדת של בעל התנאי לומר דהוא קיים את התנאי והחלות חלה.ח ולכן אם מי שקיום התנאי תלוי בידו טוען בודאי דהתנאי מקויים והאחר הוי שמא, אזי אין כאן ספק כלל כדי לומר דמוקמינן אחזקה, אלא דבעל התנאי נאמן לגמרי.
אמנם אפי׳ אם נאמר כמו הר״ן דאנו דנין על פי הכללים של ברי ושמא דעלמא, עדיין יש לבאר שיטת הרמב״ן דהוא נאמן מדין ברי ושמא. דהרי בדיני ממונות יש לשמא חזקת ממון מחמת המציאות של התפיסה, והחזקת ממון עדיפא מטענת הברי של המוציא. אבל כאן בקידושין האשה אינה תופסת את השם פנויה שלה במציאות אלא שיש חזקה דמעיקרא בעלמא שהיתה פנויה, ולכן י״ל דאם אין לה טענת ברי אזי אין לחזקה שלה שום כח בפני עצמה, וממילא הברי נאמן לגמרי.
ובהמשך דבריו כתב הרמב״ן דהיכא דהתנאי תלוי בינו לבינה ויש ספק האם התנאי מקויים או לא, אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה ובקידושין היא אינה מקודשת ובגירושין היא נשארת אסורה לשוק. ויש לעיין בביטוי מוציא מחבירו עליו הראיה. דהרי לכאורה הר״ן הבין דהרמב״ן התכוון לדין של המוציא מחבירו עליו הראיה דדיני ממונות ולכן הקשה עליו מהדין של איני יודע אם הלויתני. אבל יותר נראה דזה מליצה בעלמא והרמב״ן התכוון לדין דחזקה מעיקרא באיסורין, דהיינו דמכיון דיש ספק אם התנאי מקויים והחלות חלה או לא, מוקמינן אותה על חזקתה הראשונה.
ונראה לבאר דעת הרמב״ן דהיכא דהתנאי תלוי באחד מהם אזי האדם הזה הוי בעל התנאי היחיד ויש לו נאמנות מיוחדת לומר דקיים את התנאי. אבל היכא דשניהם הוו בעלי דברים אזי אין לאף אחד מהם נאמנות מיוחדת ולכן נשאר במצב של ספק. ולכן אם קיום התנאי תלוי בשניהם לא אמרינן דנאמין לברי על השמא. דהרי כל הטעם דמאמינים לברי בנוגע לקיום התנאי הוא משום דכשהתנאי תלוי רק באדם אחד הוא נעשה לבעל התנאי ויש לו נאמנות מיוחדת. אמנם כאן מכיון דיש ב׳ בעלי דברים אין לאף אחד מהם הנאמנות הזאת ולכן אין להאמין לברי דידיה או לברי דידה אפי׳ בלי הכחשה.
ע״כ ענין נאמנות לקיום התנאי
א. אבל גם הרמב״ם מודה דמינוי שליח לקבלה הוי דבר שבערוה ובעי עדות לקיום הדבר (פרק ג מהלכות אישות הלט״ו, וריש פרק ו׳ מהלכות גירושין). ועיין בזה בשיעורים לעיל (מא. בענין שליח עושה שליח, אות ב׳) וברשימות שיעורים לב״ק (קד. ד״ה שליח שעשאו בעדים) דרבינו זצ״ל הביא בשם הגר״ח זצ״ל דשליח לקבלה הוי חלות דין שליחות בפנ״ע דחלוק ביסודו משליחות דעלמא, דשליח לקבלה הוי כידה ממש דהשליח נעשה כגוף האשה עצמה. וכדי ליצור את החלות המיוחדת הזאת דשליחות בעינן עדות לקיום הדבר, עיי״ש בדבריו.
ב. דטעות חל כדין בעצם הדעת דהוי דבר שבערוה ואילו תנאי הוי דבר חיצוני המקיים או מבטל את הדעת ודו״ק.
ג. ולכאורה קושיית רבינו זצ״ל הוא גברא אגברא, דהרי הוא מקשה משיטת הרמב״ן דאינו מצריך ב׳ עדים בקיום התנאי היכא דאין הכחשה על התוס׳. ועיין ברא״ש (סימן ד) דחלק על הרמב״ן ונקט כמו הר״ן (הובא דבריו לקמן) דבעינן ב׳ עדים לגבי קיום התנאי וז״ל הלכך צריך לפרש אם נתקיים התנאי כלומר אם ידוע בעדים שנתקיים התנאי מקודשת ודאי ואם לאו אינה מקודשת בודאי אלא ספק מקודשת עכ״ל. ועיין בשו״ת בית הלוי (חלק ב סימן לז אות ז) דהביא דברי הרא״ש האלו כהוכחה דהרא״ש סבור דלעולם לא סגי בעד א׳ בדבר שבערוה.
ד. וע״ע בזה בשיעורי הרב לגיטין (חלק ב, פד. ד״ה על מנת שתבעלי לפלוני) דרבינו דייק מהרמב״ן שם דקיום תנאי בגיטין דתלוי בקו״ע הוי חלות דבר שבערוה. ולגבי הסתירה בין דברי הרמב״ן שם דהצריך ב׳ עדים דהיא קיימה התנאי לבין דברי הרמב״ן כאן בקידושין דלא בעי ב׳ עדים היכא דהוי תנאי דידה, עיין בהערות לחידושי הרמב״ן על מסכת קידושין מהדורת מכון הרב הרשלר (דף ס: הערה 76).
ה. והשווה לדברי השב שמעתתא (ב:ז) וז״ל ובאיני יודע אם פרעתיך כיון דאיתרע חזקת ממון דהא כבר נתחייב ומשום הכי אמרינן ברי ושמא ברי עדיף דחזקת ממון איתרע, וכיון דליכא חזקה המסייע לשמא משום הכי ברי ושמא ברי עדיף עכ״ל.
ו. אבל אם הנתבע טוען באופן ברי דהוא פרע אזי הוא נאמן בגלל החזקת ממון שלו.
ז. והשווה לדברי הקצוה״ח (סימן רמא סק״ח) דהביא דהמהרי״ט הקשה מאי שנא תנאי דקו״ע מתנאי בשוא״ת, והקצוה״ח תירץ וז״ל ולי נראה טעמא דהך מלתא, דכל שהוא בקום ועשה מוקמינן אחזקה שהוא קודם עשיה ואמרינן שלא היה עשיה עד שיברר בעדים שהיה עשיה עכ״ל.
ח. ועיין בזה לעיל (סוף אות א׳).