והמשנה הראשונה תבאר ענין החלק הראשון והוא שאמר השותפין שנדרו הנייה זה מזה אסורים להכנס לחצר ר״א בן יעקב אומר זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו שניהן אסורים מלהעמיד ריחיים ותנור ומלגדל תרנגולים היה אחד מהם מודר מחבירו הנייה לא יכנס לחצר רבי אליעזר בן יעקב אומר יכול הוא לומר לו לתוך שלי אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך וכופין את הנודר שימכור את חלקו אמר הר״ם חצר יקרא חצר שלפני הבתים ואלו השותפין אמנם הם משותפין בזאת החצר ולכל אחת מהן בית ידוע והם משותפין ברחבה אשר לפני הבית והוא אשר יקרא חצר וכאשר אפשר שתחלק את החצר והוא שיהיה בה ד׳ אמות לכל אחד ואחד כמו שיתבאר בבתרא הכל מודים שהן אסורין ליכנס לחצר עד שתחלק ואמנם נחלקו רבי אליעזר בן יעקב וחכמים בחצר שאין בה דין חלוקה וכאשר היה אחד מהשותפין הוא בעצמו אשר נשבע שלא יהנה בו חבירו הנה נכריחהו למכור אולם אם הדירו חבירו והוא שנשבע ראובן שלא יהנה משמעון הנה לא נכריח שמעון למכור לפי שהוא אנס והוא לא נדר והלכה כר׳ אליעזר בן יעקב בכל דבריו:

אמר המאירי השותפין שנדרו הנאה זה מזה ר״ל ונמצאו שניהם אסורים זה בשל זה אסורים ליכנס בחצר שהוא משותף לשניהם והוא הדין לבית שהוא משותף בין שניהם אלא שמן הסתם כל חצר משותפת בין הבעלי בתים ומתוך כך הוא תופשה בחצר ואמר עליה ששניהם אסורים ורבי אליעזר בן יעקב אומר מותרים שזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו והעלו בגמרא שלא נחלקו חכמים ור׳ אליעזר בחצר שיש בה דין חלוקה והוא שיהא בה ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה חוץ מארבע אמות של פתחים שאף רבי אליעזר מודה ששניהן אסורין ליכנס לשם עד שיחלקו ויכנס כל א׳ בחלקו שאע״פ שיש ברירה והיה לנו לומר בחלקו הוא נכנס מכל מקום הרי נהנה להשתמש ביתר מחלקו שאלו היה כופהו לחלוק לא היה משתמש אלא בארבע אמות ועכשו משתמש בשמנה ונמצא כשאינו כופהו לחלוק שהוא מוותר לו בכך וויתור אסור במודר הנאה ר״ל אע״פ שאין הנאה מורגשת ולא נחלקו אלא בחצר שאין בה דין חלוקה שאין יכולין לכוף זה את זה לחלוק וחכמים אוסרים מצד שסוברים אין ברירה ושמא דריסתו בחלק חבירו היא ורבי אליעזר בן יעקב מתיר מפני שסובר יש ברירה וכל שרגליו עומדים במקום אחד אין אומרין שמקום עקביו של כל אחד חציו שלו וחציו של חבירו אלא אומרין שמקום עקביו של כל אחד שלו וכן כשמזיזם משם ומניחם במקום אחר אומרין שמקום עקבו בשלו שכך הוברר הדבר שזהו חלקו ואין כאן ויתור לומר שעכשו בכלו ואלו חלקו לא היה משתמש אלא בחציה שהרי אף הוא אינו יכול לכופו לחלוק ואע״פ שיכול לסלקו בדין גוד או איגוד אין זה ויתור שרוב בני אדם מתגלגלים בשלהם ואין דעתם קופץ לא ליקח ולא למכור:

והלכה כרבי אליעזר בן יעקב וכבר ביררנו טעמו משום דיש ברירה וכן הדבר מפורש בהדיא בבבא קמא פרק הפרה ואע״פ שבכל התלמוד פסקנו כל בדאוריתא אין ברירה כדאיתא בהדיא באחרון של ביצה תדע שמתוך כך נתבלבלו המפרשים בענין זה הרבה מהם שאמרו שהלכה כרבי אליעזר בן יעקב ולאו מטעמיה אלא משום דויתור מותר ואי אפשר להעמידה שאין לדחות כמה סתמות שנאמרו במסכתא זו לדעת האומר ויתור אסור בלא טעם ומהם שפסקו הלכה דיש ברירה אף מן התורה וממה שראו בתמורה פרק כל הפסולין בענין מחיר כלב שני שותפים אחד נטל עשרה טלאים ואחד נטל תשעה טלאים וכלב אחד שכנגד הכלב אסור ופריך בגמ׳ כו׳ ולשתרו אידך אלמא יש ברירה אף בדאוריתא ואף זו א״א להעמידה שהרי באחרון של ביצה קיימא לן בהדיא כל בדאוריתא אין ברירה וכן ההלכה האחין שחלקו לקוחות הן וטעמו משום דאין ברירה כדאיתא בפרק כל הגט וזו של תמורה פריך לה אליבא דלא כהלכתא וכמו שמצינו בשני של כתובות שהקשו ולימא רוב נשים בתולות נישאות אף על פי שהלכה אין הולכין בממון אחר הרוב וכן הרבה:

ומהם שאמרו שטעמו של רבי אליעזר בן יעקב אינו משום ברירה אלא משום קפידא וכשאין בה דין חלוקה כיון דלא חשיב ליכא קפידא אבל בשיש בה דין חלוקה חשיב ואיכא קפידא ואף זו תקבל תשובתה מפרק שור שנגח את הפרה שמבואר שם שמטעם ברירה אמרה כמו שכתבנו ועוד שלדעת זה כל שגלה דעתו בקפידתו עד שאסר את החצר בפירוש אתה בא לאסור שהרי יש כאן קפידא ואי אפשר לומר כן שאלו כן לא נשמט בעל התלמוד מלהזכירה ומהם שדחו דברי ר׳ אליעזר ופסקו כחכמים ואף זו אי אפשר שלא בחנם טרחו רב הונא ורבי אלעזר בסוגיא זו לומר שהלכה כרבי אליעזר בן יעקב ואם כן הדרא קושיין לדוכתיה:

אלא שאפשר לתרץ שאף זו אינה מדברי תורה אלא מדברי סופרים שלא נאסר ויתור מן התורה אלא הנאה הניכרת והמורגשת ושמא תאמר הגע בעצמך שהוא בית המשותף לשניהם ואין בו דין חלוקה ואתה בא להתיר כל תשמיש שבבית והרי הבית עשוי לתשמישים שהנאתו ניכרת אפשר שכל שהוא שותף בה ונראה כמשתמש בשלו אינה הנאה ניכרת שאף חברו משתמש כמהו:

וגדולי הדור תירצו שאף כשתאמר שהויתור אסור מן התורה כל כיוצא בזה ראוי לומר יש ברירה שאין זה כשאר ברירות האמורות בתלמוד שאומרין בהן אגלאי מלתא למפרע דהכי הוה שהרי בכאן אי אפשר לומר כן ר״ל אגלאי מלתא למפרע דהאי בדנפשיה אזיל והאי בדנפשיה אזיל שאף לדעת המתיר בו אוסר הוא בכל שהשותפין יכולין לעכב זה על זה כגון העמדת תנור ורחים וכיוצא בה ועוד שהרי במקום שזה דורס בו עכשו דורס חבירו לאחר שעה אלא דין יש ברירה האמור כאן הוא שמאחר שאין בו דין חלוקה הרי כל החצר קנוי לו לעולם ליכנס בכלו ואין כח בידו לאסרו והרי הוא כאוסר את של חברו לחברו וכל מקום שהולך ביתו עמו ר״ל שמקום דריסת רגלו קנוי לו לבדו כאלו על תנאי זה נקנית להם החצר מתחלה אחר שאין חבירו יכול לכופו לחלוק וברירה זו מעיקר הנייה היא ר״ל שכל אחד קנאה לדריסת רגלו כשיעור דריסתו ועוד שהרי הוא משתמש לפעמים בכלה או ברובה ואין ברירה להיות כלה או רובה שלו אלא שברירה זו היא שבשעה שמשתמש ברוח זה הוברר שמתחלתו הוא קנוי לו ולמחר כשמשתמש ברוח אחרת כן:

ואין ברירה בתלמוד דומה לזו אלא זו של בבא קמא שהבור קנוי למשתמש בו בשעה שמשתמש כמו שאמרו [בור] של שני שותפין שהיה אחד מהם דולה ובא השני ואמר לו הנח לי ואני אדלה שלדעת חכמים כיון שהניחו משתמש נסתלק הראשון וחייב השני מפני שעשה עצמו שואל בחלקו של ראשון ומשל שניהם הוא דולה ואין ברירה לומר שאינו דולה אלא בחלקו ולדעת ר׳ אליעזר האי מדידיה קא ממלא ואינו חייב עד שימסור לו דליו ר״ל כסויו ויש מפרשים דלי ממש כמו שביארנוה שם ומתוך כך ראוי לפסוק בה כרבי אליעזר ויש פוסקים כחכמים מפני שאינה דומה לזו לגמרי שסתם הדברים הם חפרוהו ברשות הרבים בסמוך לבתיהם או לקרקעות שלהם והרי הצד הנוטה לרשותו של זה ראוי לברור שהוא שלו ומכל מקום עיקר הדברים לפסוק בה כר׳ אליעזר בן יעקב:

ונשוב לענין משנתנו והוא שאף בזו שהתרנו כניסתם ר״ל בחצר שאין בה דין חלוקה לא התרנו אלא בדברים שאין בהם ויתור והם הדברים שקודם הנדר לא היה יכול למחות כגון הלוך ופירוק משא לפי שעה וכן כל תשמיש בדברים שדרכה של חצר להשתמש בה אבל דברים שאף קודם הנדר היה אחד יכול למחות לחבירו אע״פ שהשותפים נוהגים לוותר בו זה לזה כגון העמדת תנור אף המיטלטל וריחים אף של יד וגידול התרנגולין ובהמה דקה אסור הואיל וקודם הנדר היה יכול למחות בכך כמו שהתבאר בפרק חזקת במשנה שביעית ובסוגיא שלה שלא כל הימנו ליחד לו מקום לתשמישו ולמעט חלק חבירו וכל שכן שהוא מלכלך החצר שאינה עשויה אלא לאויר ולשמירת הבית ולישב בו דרך טיול ואע״פ שאמרו בהעמדה כדי לא קפדי מכל מקום יכול הוא למחות וכשאינו מוחה ויתור הוא ואסור במודר הנאה וכן כתבו בתוספות שאסור לו לשטוח פירות בכל החצר אבל ההלוך מותר בכלה הא בית המשותף לשניהם כל שאין בו דין חלוקה מותרין בכל תשמיש שהבית לכל תשמיש הוא עשוי:

היה אחד מודר מחבירו שנמצא הוא אסור בשל מדיר והמדיר מותר בשלו ר״ל בשל מודר הרי המודר מיהא אסור ליכנס בחצר לדעת חכמים ולר׳ אליעזר בן יעקב יכול הוא לומר לתוך שלי אני נכנס הואיל ואין בה דין חלוקה אלא שאסור בריחים ותנור על הדרך שביארנו וזו לא הוצרכה לאמרם לא לדעת חכמים ולא לדעת רבי אליעזר בן יעקב שהרי ענינה מובן מן הראשונה אלא שהוצרכו בה בשביל מה שנתחדש בה והוא שאמר עליה כופין את הנודר ר״ל אותו שאיסור הנדר עליו מצד עצמו והוא שאסר הוא הנאת חבירו על עצמו ומתוך שמצד עצמו נאסר כופין אותו למכור חלקו ודבר זה יש מפרשין בה שלדעת תנא קמא נאמרה שמאחר שהוא אסור בכך והאחר מותר שמא יפשע ויכנס שאלו שניהם מודרים הואיל ושניהם אסורין אין זה נכשל בזה אבל כשהאחד מותר חוששין על האחר שמא יכנס ויש מפרשים אותה אף לרבי אליעזר בן יעקב ומחשש שמא ישתמש בה ברחים ותנור ושאר דברים האסורין אחר שרואה חבירו משתמש בה וכן נראה מתלמוד המערב ומכל מקום יראה מסוגיית הגמרא שאע״פ שלענין האסור אף בשהודר כן לענין כפיית המכר דוקא בשנדר הוא מעצמו ואסר הוא חבירו על עצמו לא שחבירו הדירו וכופין אותו למכור חלקו שמאחר שהוא גורם איסור לעצמו ויש לחוש שמא יפשע מחמירין בה וזהו ששנאוה בלשון נודר ולא אמר כופין את המודר הא לענין האיסור אין חלוק בין נודר למודר לדעתנו בשום ענין כמו שנבאר בגמרא:

משנה היה אחד מן השוק מודר מאחד מהן הנייה לא יכנס לחצר רבי אליעזר בן יעקב אומר יכול הוא לומר לו בתוך של חבירך אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך אמר הר״ם כבר ביארנו שהלכה כרבי אליעזר בן יעקב:

אמר המאירי היה אחד מן השוק מודר מאחד משני השותפין לדעת חכמים לא יכנס לחצר ולדעת רבי אליעזר בן יעקב אף הוא יכול לומר בתוך של חבירך אני נכנס אחר שאין בה דין חלוקה וזו לא הוצרכה לדעת חכמים אבל הוצרכה לדעת רבי אליעזר בן יעקב סד״א לא התיר ר׳ אליעזר אלא בשבעל החצר מודר שמפסיד בדבר ויש להקל בו על סמך ברירה אבל אחד מן השוק לא קמ״ל ואף בזו הלכה כרבי אליעזר בן יעקב ומכל מקום לפי מה שפירשנו שאין ברירה זו כשאר ברירות שבתלמוד שנאמר בה לגמרי שהוא חלקו אלא ברירה זו הוא שאומרין שמתחלתם נשתתפו בה על דעת שתהא כל החצר קנויה לכל אחד מהם לדריסת הרגל יראה לגדולי הדור שלא התירו באחד מן השוק אלא כשהוא נכנס אצל זה השני שלא הדירו הן שהמודר צריך לו הן שהוא צריך למודר שכך הוא הענין שהחצר קנוי לדריסת הרגל לו ולכל הבא בשבילו אבל ליכנס שם שלא לצורך לא שלא היתה כונת שתפותם מתחלה להקנות חלקם זה לזה אלא להם ולבא בשבילם:

זהו ביאור המשנה ופסק שלה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן: