א. והרי זה כאילו שתקף אחרי שכבר נפסק יחלוקו שאז וודאי דמפקינן מיניה. עי׳ בהמשך הגמ׳ שם ו׳,א ותוס׳ ד״ה אגרת ליה בלא סהדי, שאם בית דין אמרו להם זילו פלוגו והדר תפס חד מינייהו, ברור הוא דמפקינן מיניה. ושמא דווקא המשך זה של הגמ׳ בא להדגיש את הסברא העומדת מאחורי הצד שאם תקפה מוציאין אותה מידו, דהיינו שמתייחסים אל המעשה כאילו הוא נעשה אחרי הפסק יחלוקו.

ב. טענת ה״היכי דמי״ היא איפוא שבעייתו של ר׳ זירא היא אמנם שאלה עיונית, אך למעשה אין היכי תמצא שבו ניתן להעלות את שני הצדדים המשפטיים, כי הבעל דבר בעצמו, כלומר הנתקף, לפי תגובתו, כבר פתר את הבעייה של בית הדין, לכאן או לכאן. ועפי״ז מתפרשת תשובת הגמ׳ לא צריכא דשתיק מעיקרא והדר צווח — דבמצב זה אין כאן לא שתיקה ולא צוויחה, כי ה״צווח״ מבטל את ה״שתק״ וה״שתק״ מבטל את ה״צווח״, וזהו ההיכי תמצא שבו ניתן להעלות את השאלה המשפטית של ר׳ זירא. והמשך הגמ׳ ״מאי מדאשתיק אודויי אודי ליה או דילמא כיון דקא צווח השתא, איגלאי מילתא דהאי דשתיק מעיקרא סבר הא קא חזו ליה רבנן״ אינו מיועד ליצור שאלה חדשה, אלא בא רק להבליט שא״א להתייחס לא לשתיקה ולא לצוויחה כי יש פנים לכאן ולכאן (שמעתי מהרה״ג ר׳ משה בוצ׳קו (שליט״א) [זצ״ל]). במילים אחרות ובסופו של דבר, ה״שתק ולבסוף צווח״ הוא האופן היחיד שבו מחד, בזכות השתיקה דמעיקרא, ניתנת לבי״ד האפשרות להתייחס לשינוי מצב המוחזקות, ומאידך, בזכות ה״צווח״ שלבסוף, לא לראות כאן ״מעשה הודאה״. השתיקה, חשיבותה בעיקרה אינה לעצמה אלא חשיבותה בהיעדר צוויחה, כי הצוויחה מעיקרא היא היא האוסרת על בי״ד להתייחס למצב החדש.
ואציין שהגריי״ו העלה בשיעוריו אפשרות שבעלי ה״היכי דמי״ חולקים על ר׳ זירא. ושתי אפשרויות בדבר:
— הם העמידו את השאלה המשפטית בהיכי תמצא של שתק ולבסוף צווח, בעוד שלר׳ זירא שאלתו נשאלת גם בצווח מעיקרא, דכיון שהוא היה מוחזק בדבר והבית דין עדיין לא פסק, הרי כביכול הוא עשה דין לעצמו ומעשה התקיפה היטה את הכף לצידו — ואולי שאלתו נשאלת אף בשתק מתחילה ועד סוף, כי על הצד שכאילו כבר נפסק יחלוקו, אז אין כבר מקום להתייחס לשתיקה כאל הודאה, ובפרט לפי מה שהעלה הגריי״ו לקמן בהסבר שיטת הרמב״ם שענין ההודאה הוא רק הסכמה לשינוי מצב, לשינוי המוחזקות. ועוד, אולי לדעת ר׳ זירא ברור שאין השתיקה מהווה הודאה דהא קא חזו ליה רבנן (מאידך אולי אם ההודאה היא מתחילה ועד סוף לכו״ע הרי זה הודאה גמורה או מחילה גמורה).
— הם הסבו את השאלה המשפטית של ר׳ זירא לשאלה ב״אומדנא״, כי לדעתם התקיפה לפנינו לא יכולה לשנות את מצב המוחזקות לגבי בית דין, ורק השתיקה יכולה להוליד זכויות לתוקף. ועל הצד שהשתיקה שבהתחלה נחשבת להודאה הטלית נשארת ביד התוקף, ועל הצד שלא נחשבת להודאה אז התקיפה לא מעלה ולא מורידה. וא״כ לשאלה המשפטית אין שום משמעות למעשה, ואם שאלה ישנה הרי היא מצטמצמת בפירוש שיש לתת לשתיקה. וראה בסוף הסימן, הערה א׳, מה שהארכתי בביאור שיטת הר״ן ובביאור הסוגיא עפ״י דרכו של הגריי״ו.

ג. וע״כ את״ל תקפה מוציאין אותה מידו, הרי סימן הוא שמתייחסים אל הטלית כאילו אחרי שנפסק יחלוקו וע״כ ברור שאין בכוחו להקדיש. וייתכן שאף אם שתק מתחילה ועד סוף לא מהני ההקדש כי סוף סוף בשעה שהקדיש זה לא היה ברשותו (ועי׳ ג״כ מש״כ לקמן סי כ״ט, בביאור דברי התוס׳ ד״ה הקדישה בלא תקפה), ועי׳ בחידושי בית הלוי סי׳ מ״ב,ב שמבאר עפי״ז את מש״כ רש״י בד״ה הקדישה: ״בלא תקפה״. ועוד י״ל דרק בתקף ניתן לייחס משמעות לשתיקה אך בהקדיש ״דלמה יצווח בשביל דבריו״ (לשון התוס׳ ד״ה הקדישה בלא תקפה. ואמנם תוס׳ אמרו זאת רק במצב של שתק והדר צווח, ועי׳ בבית הלוי הנ״ל). ועוד, עפ״י המבואר לקמן בביאור שיטת הרמב״ם דכל ענין השתיקה איננה בגדר הודאה אלא בגדר הסכמה לשינוי מצב המוחזקות, ניתן להבין שהסכמה זאת אין בכוחה להעניק למקדיש ״יד״ מספקת בטלית כדי שההקדש יחול.
ואפשר לחלק, דבשתק מתחילה ועד סוף הרי זו הודאה גמורה לכו״ע ולפחות מחילה גמורה —ועפי״ז אם שתק מתחילה ועד סוף אין מוציאין מיד המתקיף אף אם נימא דהוה כאילו כבר נפסק יחלוקו— ורק בשתק מתחילה וצווח לבסוף יש מקום להתייחס לשתיקה אך ורק כאל הסכמה לשינוי מצב המוחזקות.

ד. ועדיין יש לכל אחד ״יד וזכות״ ממונית גם בחלק הנאחז ע״י השני, וממילא ההקדש יחול (לפחות מספק). ראה בסוף הסימן הערה ב׳.

ה. אז אין די באפשרות התפיסה כדי שהטלית תיחשב ל״שלו״ או ״ברשותו״. ראה בסוף הסימן הערה ג׳.

ו. השלמות הערה א׳: טענת ה״היכי דמי״ היא איפוא שבעייתו של ר׳ זירא היא אמנם שאלה עיונית, אך למעשה אין היכי תמצא שבו ניתן להעלות את שני הצדדים המשפטיים, כי הבעל דבר בעצמו, כלומר הנתקף, לפי תגובתו, כבר פתר את הבעייה של בית הדין, לכאן או לכאן. והנה הגריי״ו חידש שבעיית ר׳ זירא היתה בעיה עיונית-משפטית ולא שאלה ב״אומדנא״, כיצד לפרש את שתיקתו של הנתקף.
ואמנם מעין זה כבר נאמר ע״י הר״ן (הובא ג״כ בשיטה מקובצת) בחידושיו על סוגייתנו ד״ה לא צריכא דאישתיק ולבסוף צווח, ובהמשך ד״ה ואת״ל תקפה א׳ בפנינו אין מוציאין אותה מידו. לדעת הר״ן השאלה של ר׳ זירא איננה האם שתיקתו כהודאה או לא אלא אדרבה וודאי יש כאן ספק הודאה והשאלה היא האם הם רק מוחזקין בספק בטלית, ואז ספק הודאה דיה כדי שנשאיר את הטלית ביד התוקף, או שהם מוחזקין וודאי בטלית ואז אין ספק הודאה מוציא מידי וודאי, וכל צד בשאלת הגמ׳ מאי מדאשתיק וכו׳ מודע ג״כ לצד השני, אלא השאלה מתפרשת כך: האם נאמר דכיון דיש צד הודאה די בזה להפקיע מידי ספק מוחזק, או דכיון דיש צד שלא הודה אי אפשר להוציא מידי וודאי מוחזק. ועפ״י דרך זאת מתבארת ג״כ המשך הסוגיא בהקדישה, כי זה שיש לו אפשרות להחזיק בחפץ כשהשני שתק מורה על זכות משפטית בטלית, ומכח זכות זאת שמא יכול הוא ג״כ להקדיש.
[ויש מקום להוסיף שעצם פירושו של השתיקה בב׳ אנפין קשור לשאלה המשפטית, כי אם הטלית בספק עומדת אז השתיקה פירושה הודאה, אך אם הם מוחזקין בוודאי בטלית, אז לשתיקה —בתנאי שבסופו של דבר צווח ומחה— אין תוקף של הודאה, והוי כמי שחטף בגד שלבוש בו חברו, דאין החבר מחוייב למחות, כיון שאנן סהדי שהבגד שלו בוודאי (שמעתי מר׳ צבי לוי נ״י)].
אלא שעפ״י הר״ן כל השאלה של ר׳ זירא בנויה על ה״היכי דמי״, כלומר על ספק הודאה — והשאלה היא כאמור האם יש כאן ספק מוציא מידי ספק או מידי וודאי. וייתכן שהר״ן לשיטתו בהמשך ו׳,ב ד״ה ״לעולם אימא לך תקפו כהן״ שכללית להלכה תקיפה לא מהני בספקות, סבר שכך ג״כ דעתו של ר׳ זירא, וע״כ וודאי שסתם תקיפה לא תועיל, ורק מפני שיש כאן ספק הודאה יש צד לומר שהיא תועיל.
אך עפ״י דרכו של הגריי״ו אדרבה שאלת ר׳ זירא היא שאלה משפטית המנותקת מה״היכי דמי״. ויותר מזה כל כוונת ה״היכי דמי״ לסלק את ענין השתיקה והצוויחה, כדי שבעיית ר׳ זירא תוכל להישאל בטהרתה!
והגריי״ו עצמו הזכיר את הר״ן באחד משיעוריו והעיר שלכאורה יש כאן דוחק גדול להכניס את הבעייה המשפטית בתוך ה״היכי דמי״.
והנה דרכו של הגריי״ו משתלבת יפה עם דעתו של הרמב״ן כפי שהובאה בהמשך ע״י הגריי״ו בפירושו על שיטת הרמב״ם, שאין ההודאה מהווה בהכרח הודאה גמורה ומוחלטת, ואף לא מחילה, אלא רק הסכמה לשינוי המוחזקות. וכיון שכל הבעייה של ר׳ זירא היתה האם בית דין צריך להתייחס לשינוי המצב ולפסוק עפ״י הנתונים החדשים, הרי אם הבעל דבר בעצמו הסכים לשינוי בזהות המוחזק אין הבית דין צריך להיות יותר ״צדיק״ ממנו. ולפי״ז אפשר שגם ה״היכי דמי״ אינו מעמיד בהכרח שאלה ב״אומדנא״ אלא הוא מעמיד שאלה משפטית (כסברתו של הר״ן אם כי מזוית אחרת), כלומר וודאי שאנו מייחסים את שתיקתו לצד ״הא קא חזו ליה רבנן״ אך זוהי גופא השאלה האם נימא שמאחר שסוף סוף בפועל הוא שתק, הרי כבר הסכים לשינוי המצב ויש כאן ״מעוות שלא יוכל לתקון״ אף אם יצווח אח״כ.
ונראה שניתן להסביר את בעיית ר׳ זירא —לאור פירושו של הגריי״ו שיש כאן שאלה משפטית טהורה המנותקת מה״היכי דמי״— בד׳ אופנים. א. השאלה היא האם אנו מתייחסים אל כל אחד בבואם לבית דין רק כמוחזקין בספק — בכל הטלית, או כוודאי מוחזקין — כל אחד בחצי הטלית. והנה זה ברור שכשאדם לבד מחזיק בטלית, אפי׳ שמחזיק רק בכרכשתא, הרי זה נחשב שכל הטלית תחת ידו ואנן סהדי שכל מה שתחת ידו של אדם שלו הוא. הבעייה כאן קשורה לעובדה שיש שנים שמוחזקין וכל אחד טוען כולה שלי, נמצא שהתפיסה של האחד פוגעת ואפשר אף מבטלת את התפיסה הכוללת של השני. ועל כן אמנם יש צד לומר שסוף סוף שניהם מוחזקין בכל הטלית וא״כ כל הטלית עומדת בספק של שניהם, ואז מועילה התקיפה, אך מאידך יש צד לומר שכיון שתפיסת כל אחד מפריעה ופוגעת בתפיסת חברו, הרי אנו רואים כאילו כל אחד מוחזק רק בחצי. ואפשר להמתיק את הדברים, דמאחר דגם זה וגם זה טוענים כולה שלי, הטענות מבטלות זו את זו ואין לך אלא מה שעיני דיין רואות, והדיין רואה שני אנשים הנושאים טלית ביחד ולדידו הרי הם כשותפים בטלית, וממילא לכל אחד יש וודאי חצי, ולא מהני התקיפה. [וכעין זה שמעתי מהגרז״ן גולדברג שליט״א, חקירה על טיבו של דין יחלוקו. האם הוא מאשר מצב קיים, כלומר מצב שבו שניהם מוחזקים וודאי בחצי הטלית, או שהטלית בספק עומדת ודין יחלוקו הוא כעין ״פשרה״ —שנכפית כאן על הצדדים— המהווה חלק ממערכת הצדק המוטלת על דייני ישראל לעשותה, וכדתניא ״צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה״ (סנהדרין ל״ב,ב ואכמ״ל)].
ומהר״ן אכן משמע שאלו שני צדדי השאלה כלומר השאלה האם בספק הודאה משאירין את הטלית בידו, היא האם הטלית עומדת בדין ספק של שניהם או וודאי של שניהם.
[ולכאורה מרש״י בבא מציעא ב׳,ב ד״ה בשבועה פלגי לה, משמע שהבין שכל אחד תפיס בכולה. אך אין זה מוכרח, דשמא כוונתו רק לומר שבפועל כל אחד מוחזק בכולה ודי לנו בזה כדי שהשני ייחשב למחוסר גוביינא אף בחצי שלו, וע״כ הצריכוהו חכמים לפחות ב״ראייה״ של שבועה כדי לקבל את חלקו עיי״ש היטב.
ומלשון התוס׳ בבא מציעא ב׳,א ד״ה ״ויחלוקו״ משמע שהבינו שלכל אחד יש וודאי חצי, ומפני זה לא אמרינן כל דאלים גבר אלא יחלוקו. אך גם כאן אין הכרח, ושמא יש כאן רק שיגרא דלישנא ועיקר כוונתם לומר שלא אמרינן כל דאלים גבר היכא שלפי ראות עינינו יש כאן סכנה שאחד הולך לגזול מחברו דבר שגם לחברו יש זכות בו מכח שהוא מוחזק, ואז בית דין מחוייב למחות, כלשון הרא״ש ריש בבא מציעא עיי״ש. וכיון שכאן יש לכל אחד זיקה וודאית בחפץ לא אמרינן כל דאלים גבר.
ולכאורה מהריב״ם, תוס׳ שם ד״ה וזה נוטל רביע, שמחשיב את המיגו למיגו להוציא, ניתן להסיק שדעתו שהם נחשבים למוחזקין בכל הטלית, וע״כ כשבא לקחת גם את החצי שלו, הוא בגדר מוציא כי גם השני מוחזק בזה. אמנם אין משם ראי׳ כי המוחזקות כוחה יפה רק כשמתלווה בטענה (דאחרת יש כאן כביכול בחינה של ״חזקה שאין עמה טענה״), וכשאחד טוען חצי שלי הרי בטענתו הוא מפקיע את עצמו מחצי הטלית וממילא רק החצי השני עומד בפנינו ועל החצי השני שניהם מוחזקין בשוה, וע״כ כל אחד נחשב כמוחזק וודאי ברבע ועל הרבע השני הוא בגדר מוציא (ועפי״ז אפשר שאדרבה, דווקא על הצד הזה הוי מיגו להוציא, אך על הצד ששניהם נחשבים כמוחזקים על הכל לא חשיב מיגו להוציא כי באותה מידה שהוי להוציא הוי ג״כ להחזיק!).
ולכאורה יש להביא ראי׳ מסוף התוס׳ שם ״דהתם יבם שהוא בנו של סבא הוי וודאי יורשו ולא יוציא הספק מספק ממונו אבל הכא אין סברא מה שהוא וודאי בחציו שיועיל לו לחציו השני״. ומשמע שכוונתם דבאחין שירשו, כל אחד נחשב לכתחילה כיורש על הכל, ובשנים אוחזין בטלית כל אחד נחשב רק לתפוס על חצי. ועי׳ באחרונים מש״כ בזה. ונראה שיש מקום להסביר את ההבדל בענין אחר: בירושה אין אף אחד תפוס בקרקע או בבית וכל ה״תפיסה״ שלו היא רק מכח בעלות, כלומר מכח ירושה (וגם אם הוא תפוס, למשל במטלטלין, התפיסה לא מעלה ולא מורידה). אז חייבין ראשית כל לקבוע שיש לו מעמד של יורש ע״מ שבשלב שני נוכל להתייחס אליו כ״מוחזק״ בנכסים. וע״כ מי שהוא ״ספק״ נפקע כבר מראש מהמעמד של יורש כי הוא רק ספק בעוד שהיבם הוא וודאי, וכיון שלא עבר את השלב הראשון, ממילא אינו בעל דבר על הנכסים. אך בטלית ה״זכות״ של שניהם על הטלית נובעת מעצם אחיזתם, וכאן שניהם אחוזין, וע״כ אין סברא שמתוך שאחד מקבל וודאי חצי הוא יכול להפקיע את זכויות השני שאחוז כמוהו ובעל דבר כמוהו. וממש״כ הגריי״ו סי׳ ל״ז, בסוגיית ״הדרן למס׳ בבא מציעא״ משמע קצת שכן הבין את דברי התוס׳, אך אין זה מוכח, עיי״ש].
ב. גם אם נימא שכששנים מוחזקין בטלית הם נחשבים למוחזקין בכל הטלית וכל הטלית עומדת בספק של שניהם, כיון שסוף סוף כוונת בית דין לפסוק יחלוקו, הרי פסק זה כבר תלוי ועומד והוה כאילו יש כבר לכל אחד וודאי חצי וע״כ אם תקפה מוציאין מידו. ההבדל א״כ עם הדרך הקודמת הוא בזה שלא עצם המוחזקות עושה אותו לוודאי מוחזק בחצי אלא הפסק של בית דין העומד לבוא (שהוא אמנם גם פועל יוצא של מוחזקות שניהם בטלית, דבלי זה היינו אומרים כל דאלים גבר). והצד השני של ר׳ זירא דכל עוד לא נפסק ״יחלוקו״ הכל נשאר כמו שהוא בפנינו בפועל ועדיין כל הטלית בספק עומדת. השאלה היא איפוא עד כמה ניתן לראות את הפסק ״בפועל״ כהשלמה ״חיצונית״ בלבד, וע״כ גם אם עדיין לא ניתן הרי כאילו כבר ניתן. ושמא כל הבעייה קשורה לשבועה (וההמתנה לשבועה היא המעכבת את הפסק) —כהדגשת רש״י שהתקיפה נעשתה קודם שנשבעו (ואמנם בקצות סי׳ קל״ח ס״ק ב׳, המובא ג״כ לקמן, הסיק מרש״י מה טיבה של השתיקה)—, והשאלה האם השבועה היא ענין ״חיצוני״ בלבד.
מדברי הגריי״ו לכאורה משמע שנטה לפרש בדרך זאת את בעיית ר׳ זירא. אך אין זה מוכרח כי אפשר שמה שהזכיר את ״הפסק יחלוקו״ הוא רק בתור גילוי מילתא שהטלית לשניהם היא, והספק של ר׳ זירא הוא כפי הדרך הראשונה. ואפשר ג״כ שהזכיר את ״הפסק יחלוקו״ ע״מ להבליט שאין התוקף יכול ליצור עובדות בשטח אחרי שכבר נולד הספק בפני בית דין ובדעת בית דין להכריע את הדבר בדרך אחרת ואז הספק של ר׳ זירא הוא כפי הדרכים הבאות:
ג. בעצם כשתקף הוא עשה דין לעצמו, ובעיית ר׳ זירא היא האם בכגון דא ״עביד איניש דינא לנפשיה״. ואמנם לכאורה עפ״י הכללים של הסוגיא בבבא קמא כ״ז,ב (ועיי״ש ברא״ש) לא שייך לומר פה עביד איניש דינא לנפשיה, כי אדרבה אין כאן דין שהרי הדין הסופי אמור להיות יחלוקו. אך אפשר שעצם הדין ״יחלוקו״ היא פשרה של בית דין מכיון שאינו יכול לפסוק לכתחילה כל דאלים גבר מאחר ששניהם מוחזקין, וחובה על בית דין למחות ולמנוע שאחד יגזול את חברו כדברי הרא״ש [הנ״ל] ריש בבא מציעא. אך דווקא מציאות זאת ששניהם מוחזקין היא אולי ג״כ סיבה שבדיעבד בית דין לא מרגיש צורך למחות, ושמא אף לא יכול למחות אם אחד לקח בתקיפה, כיון שסוף סוף לקח דבר שהיה מוחזק בו (הסבר זה אפשרי לכאורה רק אם רואים אותם כמוחזקין בכל הטלית) והוא טוען שהצדק אתו, וגם אנו שראינו אותו מוחזק חושבים שהוא צודק, אלא שלא יכולנו לפסוק כפי טענתו כיון שגם השני, שמוחזק כמוהו, נראה בעינינו צודק. ויש כאן א״כ כעין כל דאלים גבר של בדיעבד, שבית דין כביכול ״שמחין״ שהתוקף הכריע במקומו [ועפ״י אותו רעיון יש לבאר שיטת תוס׳ כתובות כ׳,א ד״ה ואוקי ממונא בחזקת מריה, דלא מהני תפיסה דלאחר ספיקא אלא באומר ברי לי, ואכמ״ל].
ויש לקרב את הרעיון עם מש״כ בלבוש מרדכי בבא קמא סי׳ כ״ג ״דבהרבה מקומות שאמרו חכמים יחלוקו הוא מתקנת חכמים, דמן הדין כיון דלא נדע איך לפסוק היה לן למימר כל דאלים גבר דהיינו שאין פוסקין הדין בלי ידיעה וממילא הוה כל דאלים גבר אלא שחכמים עשו פשרה להציל העשוק מיד עושקו״ עיי״ש. ועל כן יש לומר כנ״ל שנוצר כאן כעין כל דאלים גבר של בדיעבד, ובית דין שמח כביכול שהאחד ״הציל״ אותו מן הצורך לפסוק בלי ידיעה (ואמנם בעל הלבוש מרדכי אינו קושר את הרעיון שבעצם מן הדין היה לן למימר כל דאלים גבר לעובדה ששניהם מוחזקים —כפי הסברנו הנ״ל— אך יש כאן קירוב דברים).
והנה הלבוש מרדכי בהמשך דבריו אומר ברורות שמאחר שבית דין סוף סוף לא פוסק כל דאלים גבר אלא יחלוקו, אז כל תפיסה תהיה בבחינת כל דאלים גבר ולא תועיל. אמנם לדידן ניתן לומר שדעתו זו של בעל הלבוש מרדכי היא תהיה הצד השני של ר׳ זירא, שהתקיפה לא תועיל כי אין בית דין יכול לתת אישור ל״כל דאלים גבר״ אף בדיעבד!
ד. בעיית ר׳ זירא היא שאלה בהלכות תפיסה האם בדבר שעומד בספק ונשאר ביד האחד מכיון שהוא מוחזק בדבר מועילה תפיסה ע״י השני (ולפי״ז צריך לומר שלשני הצדדין הרי הטלית עומדת כולה בספק של שניהם). ובניגוד לשלושת הדרכים הראשונות שהבעייה קשורה באופן ייחודי לעובדה שהטלית שניהם מוחזקין בו, הרי לדרך זאת יש כאן שאלה עקרונית האם בדבר העומד בספק מועילה תפיסה. ושאלה זאת היא היא ג״כ השאלה בהמשך הגמ׳ לגבי ספק בכורות האם תקפו כהן מוציאין או לא מוציאין. נמצא שר׳ זירא הוא המעמיד את השאלה הידועה של תפיסה לאחר שנולד הספק (ועי׳ בתוס׳ בסוגייתנו ו׳,ב ד״ה פוטר ממונו בממונו של כהן. ועי׳ ברמב״ן בסוגייתנו שכתב באריכות על דיני תפיסה, ומוזכרין דבריו בהמשך, בסי׳ ל״א, בביאור שיטת הרמב״ם עיי״ש). לפי״ז צ״ל לכאורה שבכל מקום שמצאנו תפיסה בספקות, והתפיסה היתה בפנינו, זה ג״כ באותו מצב שהעמידו ה״היכי דמי״, שהאידך שתק והדר צווח (ויש עדיין לעיין בדבר, ועי׳ ג״כ מש״כ לקמן בענין הרמב״ם שלא הזכיר שתיקה לגבי ספק בכור, בניגוד לרש״י. ובענין תפיסה בכח, עי׳ ג״כ מה שכתבתי בנספח א׳, בענין נסכא דר׳ אבא).
הערה ב׳: ועדיין יש לכל אחד יד וזכות ממונית גם בחלק הנאחז ע״י השני, וממילא ההקדש יחול (לפחות מספק). לכאורה גם בכה״ג צריך לומר דמיירי בשתק ולבסוף צווח, שמכיון שחלות ההקדש היא מכח ה״תקפה״ לא עדיף הקדישה מתקפה (וכלשון רש״י באת״ל תקפה מוציאין מידו הקדישה אינה מקודשת: ״דלא אלים הקדישה מתקפה״), וכיון שבתקפה אם צווח מעיקרא לא מהני, אז גם בהקדישה כך, ואז בע״כ גם בהקדישה איירי דשתק ולבסוף צווח (ואמנם להלן בהשלמות, הערה ג׳, אנו מעירים שאפשר שלגבי ״מעשה״ הקדש ה״שתק״ וה״צווח״ לא חשובים).
יש מקום לחקור האם חלות ההקדש היא מאותה סיבה שגם התקיפה חלה, כלומר ״תקפה אין מוציאין״ רק משמש כגילוי וכסימן שהטלית עדיין בספק של שניהם עומדת, וההקדש הוא כמו תקיפה: כלומר יוצר עובדה בשטח, או שחלות ההקדש קשורה ג״כ לאפשרות המעשית של תקיפה, כלומר מאחר ויש לו אפשרות לתקוף וזה יישאר בידו אז זה גופא נותן לו ״יד״ בחפץ. ואמנם אפשרות זאת תלויה למעשה בשתיקתו של השני, אך כפי שמסביר הגריי״ו, אין השתיקה יוצרת את הזכות, והזכות היא משפטית מכח שהוא מוחזק לפנינו והשתיקה היא רק כדי לבטל את ״כח״ הצוויחה (ואפשר שמכח האפשרות תפיסה בפועל הוי הטלית לא רק שלו אלא אף ברשותו. ואמנם גם עפ״י הדרך הראשונה שחלות ההקדש היא מאותה סיבה שיכול לתקוף, אפשר דזה ייחשב ג״כ ברשותו, דסוף סוף הוא אחוז בטלית). ואילו לא היתה שום אפשרות לתפוס, אז גם אם היינו רואים את החפץ כמוטל בספק כל עוד שלא נפסק יחלוקו, אין ההקדש יכול לחול גם אם באופן מופשט יש כאן ספק, אך כיון שבסופו של דבר למעשה אין לו שום אפשרות להוציא את זכויותיו לפועל הרי זה כאילו אין לו שום ״יד״ בחפץ. ומה ש״כלפי שמיא גליא״ שזה שלו אין די בכך שיוכל בפועל להקדיש כי הזכות להקדיש תלויה ב״ממונות״ שיש לו בחפץ ואם אין לו שום אפשרות לממש את הדבר ״בעולם המעשה״ לא בדיינים אף לא בדרך תפיסה אין ההקדש יכול לחול, אך ברגע שיכול בפועל לתפוס אין זו רק זכות ״כלפי שמיא״ אלא היא גם מוכרת ע״י בי״ד, ושאלת הגמ׳ עד כמה זכות זו מקנה לו ״ממונות״ לענין הקדש. ומסקנת הסוגיא בדף ז׳,א ד״ממון שאין יכול להוציאו בדיינים הקדישו אינו קדוש״ — פירושה שלענין הקדש ה״ממונות״ היא רק אם ניתן לממש מכוח בית דין, אך אפשרות תפיסה אינה מכוח בית דין, ולכל היותר בית דין נותנים לכך ״הכשר״ בדיעבד.
(נציין שמתוך דברי הגמ׳ ״כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי״ משמע שלא רק הגילוי והסימן שהטלית עדיין בספק עומדת, ולא רק זכות התקיפה בפועל הם שנותנים תוקף להקדש, אלא שעצם מעשה ההקדש כולל בתוכו כביכול את התקיפה. ושמא דברים אלו בגמ׳ הם רק שיגרא דלישנא הבאים להבליט שההקדש אינו נופל בתוקפו המשפטי ממעשה תקיפה). ור׳ צבי לוי העיר לי שגם עפ״י ההבנה שחלות ההקדש היא מכוח זכות התקיפה, עדיין זקוקים אנו ל״אמירתו לגבוה״, שהרי זה ברור שזכות התקיפה לא מקנה לו זכות ממונית שיוכל עפ״ז למכור, ובע״כ שיש כאן דין מיוחד בהקדש: א. זכות התקיפה נותנת לו ״יד״. ב. ע״י שהקדיש הוא מימש את אותה זכות, כי אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט.
ועפ״י הדרך השניה יובנו היטב דברי רבה בהמשך הגמ׳ בענין ספק בכורות, שמוכיח דבע״כ הקדושה באה מאליה —ואינה פועל יוצא מזה שהוי ממון כהן— שהרי אם תקפה מוציאין אותו מידו (עי׳ לקמן בהסבר שנותן הגריי״ו עפ״י שיטת הרמב״ם). ולכאורה מה הראי׳, סוף סוף הבכור נשאר בספק גם אם נימא מוציאין, ועדיין הוא בגדר ספק ממונו של כהן. ולגבי ספק בכור אי אתה יכול לומר שזה שמוציאין זהו סימן וגילוי שבעה״ב הוא כאילו וודאי בעלים על הוולד! אלא בע״כ כיון שלמעשה אין לו שום אפשרות לזכות בבכור, לא בדיינים ולא במעשה תפיסה, ממילא זה נחשב שאין לכהן שום ״יד״ בבכור.
* ועפ״י האמור יש דיוק נפלא בלשון הר״ן —שיסוד דבריו מובא לעיל— בבא מציעא ו׳,ב: בד״ה ״ואת״ל תקפה א׳ בפנינו אין מוציאין אותה מידו״ הוא כותב בהתחלה, על הצד שתקפה מוציאין אותה מידו, ״הרי אין לו לזה חלק כלל באותו חציה כדי שתהא מקודשת״ עיי״ש. ואח״כ, על הצד שתקפה אין מוציאין אותה מידו, הוא כותב ״או דילמא כיון דהשתא מיהא הא לא תקפה ואינו שלו לשום דבר, אף לענין הקדש אינה מקודשת״. ואח״כ כשחוזרת ועולה האפשרות של תקפה מוציאין מידו, עפ״י דברי רבה, הוא כותב ״וכיון שאינו ממונו כלל לשום דבר היאך הוי קידושי מכוחו״.
וכפה״נ זהו כללו הלשוני: היכא שאין למקדיש שום אפשרות לקבל, לא ע״י דיינים, ולא ע״י תפיסה הרי לשון הר״ן הוא: שאין לו ״כלל״ חלק בדבר, והיכא שאין לו אפשרות לקבל ע״י דיינים אך ע״י תפיסה כן, אז הלשון הוא ״אינו שלו לשום דבר״ בלי ״כלל״. ודברי הר״ן בדיוקם הלשוני קילורין לעיניים.
* ולכאורה היה מקום לומר שאם זכות התפיסה אינה משמשת רק כגילוי אלא היא היא המעניקה לו למעשה ״יד״ בחפץ, אפשר וההקדש יחול לא רק מספק אלא אף בתורת וודאי, דסוף סוף למעשה הוא יזכה בחצי השני אם יתפוס ודי לנו ב״יד״ זאת כדי שההקדש יחול כוודאי. ומהר״ן משמע שבזכות ״יד״ זאת ההקדש רק חל מספק. וצ״ל דכיון דסוף סוף גם ״יד״ זאת שיש לו, שאין מוציאין מידו אם תפס, באה מכח ספק ממון שיש לו בכל הטלית, דיו לבא מן הדין להיות כנידון.
הערה ג׳: אז אין די באפשרות התפיסה כדי שהטלית תיחשב ל״שלו״ או ״ברשותו״. אמנם אם כבר תקף הרי בדיעבד הדיינים נותנים ״הכשר״ למעשה התקיפה וע״כ וודאי שההקדש יחול (ועפי״ז יובן שרש״י הדגיש בד״ה הקדישה: ״בלא תקפה״, והאחרונים התקשו בזה שהרי למ״ד תקפה מוציאין אותה מידו מאי נפקא מינא אם תקף או לא. ולעיל רמזנו על הסברו של בית הלוי. ואפשר שרש״י רצה להבליט שהשאלה כולה של הקדישה היא במצב של קודם תקיפה, כי אחר תקיפה הנתונים משתנים לחלוטין אם נימא תקפה אין מוציאין. והשווה עם מש״כ במהר״ם שי״ף).
״שלו״ או ״ברשותו״ והאם החיסרון הוא מצד שחסר ב״שלו״ או שחסר ב״ברשותו״ תלוי בגירסאות, האם גורסין את הפיסקה ״וכתיב איש כי יקדיש את ביתו, מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו״, עי׳ בשיטה מקובצת. ומרש״י בבא מציעא ו׳,א ד״ה לעולם אימא לך, משמע שגרס שהחיסרון מצד ״ברשותו״. וצ״ל לפי״ז שבמסקנת הגמ׳ ז׳,א שכל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים הקדישו אינו קדוש מתהפכין הדברים: בהתחלה חשבנו שמצד ״שלו״ ההקדש יכול לחול לפחות מספק, ורק הדרישה שזה יהיה גם ״ברשותו״ היא המבטלת את ההקדש. אך במסקנה —דמדובר במסותא מקרקעי, ושם הרי אין חיסרון של ״ברשותו״— אז בע״כ ״ממון שיכול להוציאו בדיינים״ בא להגדיר בעלות, בכל אופן לגבי ענייני הקדש: אם אינו יכול להוציאו בדיינים אינו נחשב לבעלים על החפץ גם אם כלפי שמיא גלוי שהוא שלו, וגם אם בי״ד יתנו ״הכשר״ בדיעבד אם יתפוס [וראה בענין זה בדבר אברהם ח״א בסופו בקונטרס מסגרת זהב בקטע הראשון ולהלן בד״ה ואין לומר].
ואפשר לקשר עם מה שכותב הגריי״ו בסי׳ ל״ד, בסוגיית ״אבודה ממנו ומכל אדם״, בהסבר דין יאוש בעלים ודין אבודה ממנו ומכל אדם, שהיסוד אחד הוא לשניהם שהתורה צמצמה את רכושו הפרטי של האדם והגבילה זכותו בתחומים ידועים, וע״כ כשהוסר הדבר לגמרי מלבו חדלה אדנותו והחפץ חוזר לאדון כל הארץ והוא התירה למי שמצאו. וכן הוא כשאבודה ממנו לגמרי נפקע בעלותו מאליה. כמו״כ ניתן לומר שאם אין בכוחו להוציאו בדיינים, הרי היא ״אבודה ממנו״ מבחינה משפטית, ודי בכך כדי שתפקע בעלותו מאליה (לפחות לגבי כוחו להקדיש).
שיטת רש״י במסותא ובספק בכור לאור הגריי״ו עפ״י דרכו של הגריי״ו יובן נפלאות פי׳ רש״י במסותא ובספק בכורות. במסותא רש״י אינו מזכיר כלל ענין שתק וצווח, ודווקא בספק בכורות הוא מזכיר זאת (ד״ה המוציא מחברו עליו הראיה) [ועי׳ ג״כ מש״כ המהר״ם על שיטת תוס׳ לגבי מסותא בד״ה הקדישה בלא תקפה מהו — קטע ב׳]. במסותא ה״שתק״ וה״צווח״ לא קובעים מאומה, כי הדין הוא כל דאלים גבר (עי׳ תוס׳ ד״ה והא הכא דכי תקפה כהן) ומי שיתפוס זה יהיה שלו גם אם השני יצווח מתחילה ועד סוף. וע״כ שם ישנה זכות תפיסה טהורה בלי שיש צורך להעמיד ב״שתק ולבסוף צווח״, ואם כללית זכות תפיסה דיה כדי שלמקדיש תהיה ״יד״ להקדיש, הרי וודאי גם במסותא הדין כך. אמנם מאידך גיסא אם נכריע במסותא שיכול להקדיש אין זה עדיין ראי׳ גמורה למקרה של טלית, כי במסותא זכות תפיסה ניתנת לו לכתחילה ע״י בית דין, בעוד שבטלית אין כאן ״גושפנקא״ מצד הבית דין ללכת ולתפוס, אלא שאם תפס לא מפקינן מיניה, ואין זאת אותה ״יד״ כמו במסותא (והדבר מתבטא ג״כ בזה שבטלית, ע״מ שזכות התפיסה תצא לפועל בעינן ג״כ שתיקה מצד הנתקף). ועוד, במסותא אין כאן שום מוחזק בעוד שבטלית הרי השני מוחזק בחלק שלו (ואמנם מחילוק זה יוצא החילוק הראשון שבמסותא הדין כל דאלים גבר משא״כ בטלית).
וע״כ עיקר הראי׳ לגבי טלית היא מספק בכורות, ששם הדין הוא שהמוציא מחברו עליו הראי׳, כלומר שאם תפס כהן לא מפקינן מיניה. ושם חייב רש״י להעמיד בהיכי תמצא שהישראל שתק והדר צווח, כי רק בהיכי תמצא כזה באה לידי ביטוי במלואה זכות התפיסה של הכהן, כי אז השתיקה והצוויחה מבטלות זו את זו ואין השתיקה מהווה הודאה, מחילה (או הסכמה מצד בעל הבית לשינוי המוחזקות), ומאידך אין הצוויחה אוסרת על בית דין להתייחס לשינוי המצב, ואז ניתן להוכיח שזכות תפיסה דיה מבחינה ממונית כדי שע״י יחולו ג״כ דיני הקדש. וממילא ק״ו שגם במסותא ששם יש למקדיש זכות תפיסה לכתחילה — הדין כך, וגם בטלית את״ל תקפה אין מוציאין מידו הרי אם הקדישה מקודשת.
(ומה שרש״י לא הזכיר שתק לגבי הטלית שהקדישה, צ״ל שלדעתו ה״שתק״ וה״צווח״ חשובים הם ביחס למעשה תפיסה אך לא ביחס ל״מעשה״ הקדש. כי ממ״נ אם נאמר שיש לו ״יד״ וזכות ממונית בגלל אפשרות התפיסה שישנה בידו, אז הצוויחה של השני לא תוכל למנוע את חלות ההקדש מספק, ואם אין לו ״יד״ אז השתיקה שבאה אח״כ לא מעלה ולא מורידה כי סוף סוף בשעה שהקדיש עדיין לא היתה לו ״יד״ — וזאת בניגוד לשיטת תוס׳ ד״ה הקדישה בלא תקפה מהו, שע״י ההודאה הפכה הטלית כפיקדון שיש לו ביד אחרים ויכול היה להקדישה, והשווה עוד עם מש״כ הגריי״ו להלן סי׳ ל״א למה רש״י לא הזכיר ענין שתק לא בהקדישה ולא במסותא).
אך אם נימא שהכהן יוכל להחזיק בוולד רק אם הישראל שתק מתחילה ועד סוף, אין כאן סימן והוכחה על זכות תפיסה, ומאידך אם נימא שזכות הכהן שתפס להחזיק בוולד גם אם הישראל צווח מתחילה ועד סוף, שוב אין כאן סימן והוכחה, כי בע״כ אתה חייב לומר שמה שהכהן יכול להחזיק בוולד היינו מפני שמראשית בואו של הוולד בעולם הוא היה מונח בספק, ואף פעם לא נעשה הישראל מוחזק בדבר (ועי׳ בתשובות הרשב״א סי׳ שי״א שע״מ ליישב שיטת הרמב״ם הפוסק תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו מחלק בין ספק בכורות ששם לא היתה מעולם חזקת מרא קמא, וספק פדיון פטר חמור, שעד שלא פדאו היה הישראל וודאי בעלים על הטלה), וממילא א״א ללמוד מהו כוחה של תפיסה במצב שבו יש מוחזק ממש בדבר.
ורבה דחה את הראי׳ מספק בכורות כי שם הקדושה באה מאליה. ובסוף הסוגיא הגמ׳ מסיקה שבמסותא זהו ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים וע״כ אם הקדישו אינו קדוש. ואם במסותא ששם זכות התפיסה ניתנת לכתחילה ע״י בית דין, אין זה נחשב ממון שיכול להוציאו בדיינים, ק״ו בטלית, וע״כ גם את״ל תקפה אין מוציאין אותה מידו, הקדישה אינה מקודשת.

ז. הקשיתי על העמודי אור, דגם עדותם על הטביחה נגמרה רק אחר שעבר זמן תוך כדי דיבור מעדותם וכו׳. ועי׳ ג״כ בשו״ת אחיעזר יורה דעה ריש סי׳ כ״ה שהתקשה בזה, וראה דברי יחזקאל סי׳ כ״ז אות י׳, ובהשמטות שם, ובשערי יושר שער ה׳ פ׳ כ״ב.

ח. אך שיטה זאת היא שיטה מאד מחודשת. ראה דבר אברהם ח״א סי׳ א׳ אות י״א מש״כ בזה.

ט. ועפי״ז אין כבר צורך להגיע לזה שהפיקדון והקדש ״באין כאחד״, אלא זה נהיה פיקדון עוד טרם שהקדיש ע״י שהי׳ בכוונתו להודות ועיקר החידוש עפ״י הגריי״ו שכבר אין צורך לומר ששיטת תוס׳ כדעת בעל המאור (שאם הגזלן רוצה להחזיר אין כבר חיסרון של אינו ברשותו), דאף הרמב״ן יודה כאן דלא בעינן שהחפץ יוחזר ממש לבעלים ע״מ שיוכל להקדיש.
ויש אולי להביא רעיון נוסף: כאין הטלית לא יצאה מעולם מרשותו של ה״נגנב״ דהא הוא מחזיק בו כל העת, אלא שהשני שבא והחזיק ג״כ בטלית בטענת שלי היא ״חסם״ את רשותו של הבעלים. אך ברגע שמוותר על טענתו ותביעתו, מתבטלת ה״חסימה״ מעצמה והטלית ברשותו כמקודם, וע״כ גם הרמב״ן יודה דיכול להקדיש (והגריי״ו הדגיש יותר את הצד של הגזלן, שלא היה כאן קנין גזילה ממש, ובסברא זאת הדגש הוא על ה״נגזל״ שכל העת מחזיק בטלית).

י. וע״כ מדין הלכות גזילה חייב הוא להחזיר את גוף הוולד, ע״מ שעל ידי כך יקבלו הבעלים חזרה את ההנאה המקורית, שהיא האפשרות לבחור את הכהן אשר חפץ ביקרו. והתירוץ השני סובר כנראה שלא שייך להחיל את כללי השבת הגזילה על טובת הנאה שכל כולה ענין מופשט, והדבר הממשי שבה הוא רק השיווי הממוני של אותה הנאה מופשטת, ורק שיווי זה הוא גזל ממנו כשתפס את הוולד.
ואפשר להוסיף, שכאן אולי בכלל היו נמנעין הבעלים מלתת לאיזשהו כהן כיון דההלכה היא המוציא מחברו עליו הראי׳, וממילא אינם יכולים לתבוע שהפסידו להם זכות זאת שממילא לא התכוונו להשתמש בה. אך לפי״ז קשה כיצד בכלל יכולים לתבוע שישלמו להם דמי טובת הנאה? ושמא טענתם היא שעכשיו שנחטף ניחא להם יותר אם זה הי׳ כהן אחר שהי׳ חוטף, ודמי אגמת נפש שנגרמה להם הם הם הטובת הנאה! אך לפי״ז מובן שאינם יכולים לתבוע שיוחזר להם את עצם האפשרות לכתחילה לתת ממש למי שליבם חפץ (והעירוני שכיוונתי בזה למחנ״א הל׳ זכייה סי׳ ח׳ בסופו, שתי׳ כן לקושיית התוס׳, וכן בדברות משה. ואמנם יש מקום לבע״ד לחלוק על כל הסברא הנ״ל — דאדרבה אם הסיבה שהבעלים לא התכוונו להשתמש בזכותם לבחור בכהן שירצו היא בגלל שכוונתם לשמור את הדבר לעצמם, הרי אין לך ״טובת הנאה״ גדולה מזו!).
והנה בקצות החושן סי׳ ער״ה ס״ק א׳ הביא את מש״כ התוס׳ שאינו יכול לתבוע רק טובת הנאה למ״ד טובת הנאה ממון, והסיק מכוונת התוס׳ שאין לבעלים כלום בגוף המתנות, וזה שלא כריטב״א סוף פרק האיש מקדש (קידושין נ״ח,ב) דכתב בגונב תרומה דלמ״ד טובת הנאה ממון חשוב הוא כאילו כל התרומה שלו לגמרי וצריך הגנב לשלם כפי ערך כל התרומה. כלומר לשיטה זאת טובת הנאה מקנה ״יד״ לבעלים בתוך ה״חפץ״ ממש.
ועפי״ז העיר הרה״ג ר׳ בן ציון פריימן (שליט״א) [זצ״ל] דאפשר שבזה גופא חולקין שני התירוצים של תוס׳, דלתירוץ ראשון טובת הנאה היא בתוך ה״חפץ״ וממילא אם אינו ממכירי כהונה חייב להחזיר, ולתירוץ השני טובת הנאה היא מחוץ ל״חפץ״ (ואמנם הקצות כתב דלריטב״א תתעורר קושיית התוס׳ למה לא יכולים הבעלים לומר שרצונם ליתן לכהן אחר והשאיר בצ״ע. וצ״ע למה לא תירץ דהריטב״א אזיל שפיר עפ״י תירוץ הראשון שתירצו ״במכירי כהונה״).
ויש הבדל גדול בין דרך זאת לדרך הגריי״ו, דלדרך זאת שני התירוצין חולקין ב״הלכות טובת הנאה״ בעוד שלפי הגריי״ו המחלוקת עיקרה בהלכות גזילה (ולתירוץ א׳ — גם אם נאמר שאין לבעלים כלום בגוף המתנות חייב הוא להחזיר את גוף המתנה מדין והשיב את הגזילה אשר גזל).
והמשך התוס׳ ק״ק לדרך זאת הבנוייה על הקצות. אם תוס׳ באו להוכיח מפרק הזרוע שאין צורך להחזיר את גוף המתנה, כלומר שחזינן שטובת הנאה היא דבר שמחוץ ל״חפץ״, אז מהי הדחייה ״דשמא מיירי כשאכלו״, ולכאורה מה בכך שאכל, ולמה לא יתחייב להחזיר, ומה זה גרוע מגונב תרומה שצריך לשלם כפי ערך כל התרומה. ויש ליישב בדוחק, שהתירוץ הראשון אינו סובר לגמרי כריטב״א שהוי ממש שלו אלא שהטובת הנאה כלולה בתוך המתנה, ואם המתנה איננה אז אזלא לה טובת הנאה.
ואמנם ההבנה הפשוטה בתוס׳ שלא באו להוכיח מפרק הזרוע שהדין כתירוץ שני ולא כתירוץ ראשון, אלא שבאו להוכיח שאפי׳ טובת הנאה אינו חייב לשלם (בניגוד למה שהעלו מקודם). אך גם עפ״י הבנה זאת ק״ק להבין דחיית התוס׳ ״דשמא מיירי כשאכלו״ דלכאורה מה בכך ולמה לא ישלם את טובת הנאה שהפסיד לבעלים. וצ״ל שגם טובת הנאה, אפי׳ שהיא מחוץ ל״חפץ״, אין לה קיום עצמי והיא צמודה גם אם אינה בתוכה (והעירוני שבחידושי ר״ח מטעלז נגע בזה).
ומש״כ הגריי״ו לבאר דברי התוס׳ במש״כ, כדאמרינן התם המזיק מתנות כהונה וכו׳, ראה בקהילות יעקב ב״מ סי׳ ט׳, מש״כ בשם גיסו החזו״א, שזה כעין דברי הגריי״ו. וכן בחי׳ הגר״ח מטעלז שכתב כן.

כ. וממילא נחשב התוקף לתופס ברשות, וממילא מועילה תפיסה היכא שתפס ברשות. אולי כוונת הגריי״ו לרמב״ן בסוגייתנו שדן באריכות מתי מועילה תפיסה ומתי לא, ונותן בזה כמה כללים, והוא מכניס את ענין תקפה אחד בפנינו וענין תקפו כהן במסגרת הלכות תפיסה, וז״ל: ״... וכן נראה לי דעיקר מפקינן מיניה למדנו לענין שאר תפיסות כגון המחליף פרה בחמור וכיוצא בה דאי תפס בסהדי מפקינן מיניה. הא למה זה דומה למי שטוען את חברו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי, דאי תפיס בעדים מפקינן מיניה, לא שנא ברי וברי ולא שנא ברי ושמא כגון מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור, ואי נמי תפס מפקינן מיניה, והיינו תקפה אחד בפנינו וצווח, שמוציאין אותה מידו בברי וברי, ותקפה כהן, שמא ושמא ומוציאין מידו״.
ובהמשך מביא הרמב״ן שבמקום שתפס ברשות לא מפקינן מיניה, ומכח זה אפשר להבין בכוונת הרמב״ן שהא דלא מהני כשתקף בפנינו וצווח כי זה נקרא תפס שלא ברשות, ומכאן הסיק הגריי״ו דאם שתק הרי זה כתפס ברשות.
ואמנם אפשר דהרמב״ן הדגיש את הצווח דווקא בטלית —ולא הזכיר זאת ביחס לתקפו כהן— כיון דשם זה ברי וברי אז שתיקתו מהווה הודאה, ומה שהרמב״ן לא הזכיר צווח במי שטוען את חברו מנה, אפשר כדברי הפני יהושע המובא לקמן ע״י הגריי״ו, דדווקא בטלית יש צורך בצוויחה —ע״מ ששתיקתו לא תתפרש כהודאה— כיון דהטלית עומדת בספק בשביל הבית דין. אך ק״ק שהרמב״ן לא הזכיר צווח גם בברי ושמא, ושם לכאורה ג״כ עלולה שתיקתו להתפרש כהודאה.
ועפ״י הגריי״ו דברי הרמב״ן מתפרשין היטב, דזה ברור שאם אחד נכנס לרשותו של השני ותפס ממנו דבר —כגון במנה לי בידך או בכהן שבא לתפוס את הספק בכור— שהתפיסה היא שלא ברשות ואין צורך בצוויחה ע״מ להכריז על כך! ורק בטלית ששניהם היו תפוסין בפנינו מתפרשת השתיקה כהסכמה שהנתפס יהיה המוחזק דממילא כבר הי׳ התוקף תפוס מקודם בטלית ולא עשה כאן ממש ״פריצה״ לרשות השני. ועוד, דהשתיקה יכולה להתפרש כהסכמה בדיעבד שיחול כאן דין של כל דאלים גבר (והשווה עם מש״כ לעיל בסי׳ כ״ח עפ״י הלבוש מרדכי). וע״כ רק מכח הצוויחה של הנתקף נחשב התוקף לתופס שלא ברשות.
* ועי׳ בקצות החושן סי׳ קל״ח ס״ק ב׳ שדייק מרש״י שכתב בביאור המציאות של תקפה ״והרי כולה בידו קודם שנשבעו״, שהשתיקה אינה כהודאה על גוף הממון אלא כאומר איני נשבע וממילא אינו יכול לחזור בו. אבל אחר שנשבע תו לא אמרינן אודויי אודי ליה אפי׳ שתק מתחילה ועד סוף.
והדברים קרובים למש״כ הגריי״ו בהבנת הרמב״ן, אלא שלפי הקצות שתיקה פירושה וותור על השבועה, דהיינו על זכותו לפסק דין יחלוקו בעוד שלפי הבנתו של הגריי״ו ברמב״ן פירושה של שתיקה וותור על התפיסה (ולא על פסק דין), רק ממילא וותור זה יוצר בשביל בית דין מצב חדש שבו כבר אינו חייב להתערב ולמחות (עי׳ מש״כ לעיל סימן כ״ח בשם הרא״ש ריש בבא מציעא).

ל. אך בחצי האחר הרי התוקף הראשון היה אחוז בו מתחילה, וכיון שעכשיו הוא צווח אז לא מועיל מה שחטפו ממנו, כי הצוויחה שלו היא ביטוי לטענתו שזה שלו ממש, וממילא לא איבד את זכותו בדין ״יחלוקו״. היוצא מזה, שמבחינה משפטית התקיפה השניה מחזירה את המצב לקדמותו, דהיינו כפי שהיה בעת שבאו לפני בית דין שניהם אחוזין בטלית, וזאת אעפ״י שעכשיו רק אחד אחוז בטלית. במילים אחרות, כיון שה״זכויות״ שהיו לזה שתקף ראשון באו לו ע״י מעשה תקיפה בכח שהיה שלא על דעת בית דין, הרי ״זכויות״ אלו מתבטלות מעצמן ע״י התקיפה החוזרת, ו״כח״ מבטל ״כח״. ואמנם הציור שבו רעיון זה —ש״כח״ מבטל ״כח״— יכול לבוא לידי ביטוי הוא רק כשבתקיפה הראשונה שתק הלה והדר צווח, דאם צווח כבר מתחילה, לא נולדו שום ״זכויות״ לתוקף, ואם שתק מתחילה ועד סוף הרי שתיקתו מתפרשת כהודאה ממש. מאידך בתקיפה השניה מדגיש הרמב״ם שאעפ״י שהלה צווח מתחילה ועד סוף חוזר המצב לקדמותו, כי רק אז בא לידי ביטוי בטהרתו הרעיון הנ״ל, כלומר דאעפ״י שבאופן כללי צוויחה מבטלת לגמרי כוחה של תקיפה, ואין בית דין מתייחס כלל לשינוי שנוצר —כיון שכל כולו ע״י מעשה שבכח, והשני שהי׳ חלש יותר לא הצליח למנוע את המעשה—, הרי בתקיפה השניה אין הצוויחה מבטלת לגמרי כוחה של התקיפה, כיון שזה שצווח עתה הוא עצמו ״זכה״ בטלית ע״י מעשה תקיפה. והגריי״ו בהסברו את שיטת הרמב״ם בחזר ותקף, נותן את הצד המשפטי של הרעיון הנ״ל.
ונמצא שישנן שתי דרגות למעשה תקיפה בפנינו:
— אם הלה צווח מתחילה ועד סוף, אין בית דין מתייחס כלל לשינוי שנוצר, וכלשון הגריי״ו לעיל, בהסברו את ה״היכי דמי״: ״... ואם הוא צווח, הרי ברור שא״א להתייחס למעשה התקיפה שהיה בפנינו, שהצליח אך ורק בגלל שהנתקף היה מדי חלש למנוע את הדבר, והעד: צעקתו (וכלשון הגמ׳ ״מאי הוה ליה למעבד״), וע״כ וודאי שבזה לא נוצר מצב חדש במוחזקות ולדידן עדיין המצב העומד בפנינו הוא ששניהם תפוסים בטלית״.
— אם הלה שתק ולבסוף צווח, אז בית דין מתייחס לשינוי במוחזקות שנוצר עקב מעשה התקיפה, אך כוחו של שינוי זה, שבא ע״י מעשה בכח, הוא כח זמני, ומעשה בכח אחר יכול לבטלו.

מ. כי מה שלא מוציאין מידו הוא מטעם שהנתקף שתק (כלומר הסכים שהתוקף יהיה התפוס) וממילא הוי הדין כל דאלים גבר ועכשיו התוקף הוא המוחזק וא״א להוציא ממנו. ואמנם הרמב״ם לא הדגיש כרש״י דאיירי שהבעלים שתקו בעת שתפס הכהן. ואפשר שסובר דבספק בכור אין צורך בשתיקתו של הנתקף ע״מ שהכהן ייחשב למוחזק, דשם גם תפיסתם של הבעלים היתה כביכול בבחינת ״כל דאלים גבר״, ורק ״זכו״ בו מכח שנולד ברשותם (והשווה עם מש״כ בתשובות הרשב״א, הובא לעיל בסי׳ כ״ח, ב״השלמות״ הערה ג׳, בהסבר שיטת רש״י).