ותקנתא לתקנתא לא עבדינן. ותימה הא רבנן פליגי אדרבי יהודה בפרק כל הנשבעין גבי נשבעין ונוטלין ולא מצרכי הודאה במקצת. ונראה דשאני התם דאיכא הוכחה דחשוד באותו ממון עצמו כיון שנכנס למשכנו שלא ברשות והכא ליכא הוכחה בשאר חיותא. מהר״י כ״ץ ז״ל.

לא עבדינן. ואם תאמר אם כן הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע וישלם. יש לומר הני מילי בשבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן לא מצי אמר הכי. הרב ז״ל.

ולענין פסק הלכה כתב הרמ״ך וז״ל: כי תקון רבנן אפוכי שבועתא לשכנגד החשוד לא תקון אלא בשבועתא דאורייתא אבל שבועת היסת לא מפכינן דתקנתא דרב נחמן הוא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן והוא הדין דאי חשיד אשבועתא ואי חייב שבועת המשנה דלית לן לחיובא לגזלן ולחובל ולשוכר דלישתבע וחפצא בידו וליפטרו אלא מצי אמרי לית לך גבן ולא מידי ולישתבעו היסת וליפטרו ואף על גב דקא טעין נגזל ונחבל דהאיך גזל מניה או חבליה לאו רשע הוא על סהדותא דהך דהא (חסר מעט). בתשובה לרבינו זצ״ל היה הכופר בכל חשוד מחיים התובע חרם סתם על כל מי שחייב לו כלום ואינו מודה ונותן מיהו אי תפיס מינייהו מידי ואתא האי חשוד וקא תבע ליה משתבע האיך היסת דלא שקל מיניה מידי אלא כדין. וכן נראה עד כאן.

ותיפוק ליה דהוה ליה רועה. ואם תאמר ומאי קושיא אין הכי נמי דמשום הכי קרי ליה גזלן האי משום דאסהידו ביה דאכל תרי מינייהו מעשה שהיה כך היה. ויש לומר מדלא קאמר דהא סתם רועה גזלן הוא וקאמר סתמא והא גזלן הוא משמע משום דאסהידו ביה קרי ליה גזלן ומשום הכי פריך ותיפוק ליה וכו׳.

אלא דאכתי קשה לי דמאי פריך דהא סתם רועה לא פסול אלא מדרבנן ואם כן היכי נשבע שכנגדו והרי תקנתא לתקנתא לא עבדינן ומאי פריך ותיפוק ליה. ויש לומר דאף על גב דסתם רועה פסול מדרבנן אין חיוב שבועתו מדרבנן דאדרבה חכמים פטרוהו מן השבועה ושכנגדו נשבע ונוטל אבל כופר בכל פטור משבועה ורבנן חייבוהו מפני התקנה ותקנתא לתקנתא לא עבדינן מ״ה נר״ו.

וז״ל מהר״י אבוהב: ותיפוק ליה דהוה ליה רועה. יש להקשות דלעולם אימא לך דהאי דקאמר אביי והא גזלן הוא פירושו משום רועה דסתם רועה גזלן. ולתרץ זו נקשה קושיא אחרת דאמאי לא הקשה זאת הקושיא תיכף עם מאמר אביי. ונאמר שאביי סבר שהעדים הם עשאוהו גזלן וחייבוהו שבועה והמתרץ הודיע לו שזאת השבועה אינה מן התורה אלא מדרבנן ועל זה הקשה האחר ואמר שמאחר שזו השבועה אינה אלא מדרבנן למה אתה צריך לכל אלו התנאים ששמת בזאת העובדא שאמרת שיש עדים ואמרת גם כן אם איתא לדרבי חייא בלאו הכי יש מקום לישבע שבועה דרבנן והיא שבועה דרב נחמן ועל זה הקשה ותיפוק ליה משום רועה שהוא גם כן תקנת רבנן שפסלוהו ואינו צריך לעדים כלל. או נאמר שהמתרץ היה מסופק במה שאמר והא גזלן הוא אם הוא לפי שסתם רועה גזלן או אם הוא גזלן לעדות שהעידו העדים עליו ולכן לא השיבו שאפילו כנגדו לא משתבע לפי שאין אנו אומרים שכנגדו משתבע אלא כשחלה שבועה על הנתבע ואינו יכול לישבע וממה שלא אמר כן נראה שכוונתו באמרו והא גזלן הוא גזלן להעדאת עדים ולפי שבזה הזמן תלה שבועה על הנתבע יכול לומר שכנגדו משתבע וכיון שזה האמתן שזאת השבועה היא להעדאת עדים ולפי שסתם רועה גזלן אין אנו אומרים והשתא נמי נחייביה שבועה וכו׳ שאם אתה אומר שהיה גזלן לפי שסתם רועה פסול אין אנו אומרים שכנגדו השתא נמי לפי שאין אנו אומרים שכנגדו משתבע אלא כשחל שבועה על הנתבע. כמו בנושא דגזלן להעדאת עדים אבל בנושא דגזלן לפי שסתם רועה פסול אין אנו אומרים שכנגדו לפי שלא חלה בזה הנושא שבועה על הנתבע ועכשיו שנראה שכוונתך זאת צדקת הקושיא ותיפוק ליה משום רועה. עד כאן.

ותיפוק ליה דהוה ליה רועה. פירש הקונטרס ותיפוק ליה כלומר בלאו הך פירכא והא גזלן הוא יש להקשות פירכא אחרת דהא כל רועה גזלן. ולא נהירא דמאי פריך וכי יהודה ועוד לקרא כלומר דטפי הוה ליה למפרך מגזלן דפסול מדאורייתא מרועה דאינו פסול אלא מדרבנן. לכך נראה דהכי פירושו ותיפוק ליה וכו׳ כלומר ותקשי ליה דהוה ליה רועה והיכי חשיב ליה חשיד על השבועה לאפוכי שבועה אשכנגדו והא הוה ליה רועה קודם שיפקידו אצלו והואיל ונודע פיסולו קודם הפקדון סברא הוא שלא יהיה לו דין חשוד שלא היה להם למסור בהמתם בלא סהדי כיון שהיו יודעים פיסולו קודם לכן דהא דאמרינן שכנגדו נשבע ונוטל היינו דוקא כשאין נודע פיסולו אבל אם נודע אין דין חשוד נוהג בו דאם לא כן לא שבקת חיי לכל חשוד דכל אחד יפקיד לחשודים ויטעון אותו כפלים והנפקד חשוד והמפקיד יטול כל רצונו. תלמיד ה״ר פרץ.

והריטב״א ז״ל כתב על זה וז״ל: שהוא דין חדש ומכאן אין להם ראיה לפי פירוש רש״י ז״ל ומה שהקשו עליו יש לומר דהא דפרכינן ותיפוק ליה דהוה ליה רועה לברורי מילתא קאמר משום דלכאורה הוה משמע דאביי לית ליה דרב יהודה. עד כאן

וז״ל הראב״ד ז״ל: ותיפוק ליה דהוה ליה רועה. קשיא לי דילמא אביי נמי משום דהוה ליה רועה קאמר ואיכא למימר דהכי אקשיה והא רועה גזלן הוא ידוע ומעיקרא כי אפקיד גביה אדעתא דספק פסידא אפקיד דאי אמר נגנבו לא היה נשבע ולא שכנגדו יכול לישבע הילכך השתא נמי נימא מיגו ולפסוד עד כאן.

וז״ל הגליון: ותיפוק ליה וכו׳. פירש רש״י אדאביי מתמה. וצריך עיון וכי אינו מקשה יותר בטוב דהוי גזלן ושמא יש לומר דזו קושיא טובה יותר דאז לא יוכל לתרץ שכנגדו קאמר כיון דהם מסרו וידעו שהיה רועה ומרעה בהמתם בשדות אחרים אי נמי משום דשלש השנים שגזל לא הוי כל כך קושיא דהוי גזלן כדקאמר לקמן בתוספות. עד כאן.

הא דידיה הא דעלמא. הוי מצי לפרושי הא דידיה שמרעה אותם בשדות שלו שמקבל אותם לרעותם בשדותיו ולפיכך פסול שמרעה אותם בשדותיו של אחרים כדי להרויח תבואת שדהו הא דעלמא שקבל עליו לרעותם בשדות של הפקר לפיכך כשר והא והא בבהמות של אחרים באורחא דמילתא. ורש״י ז״ל לא רצה בזה הפירוש משום דכי אמרינן דאי לא תימא הכי וכו׳ הכי הוה לן למימר דאי לא תימא הכי אנן חיותא לרועה לרעות בשדות שלו היכי מסרינן אבל לפירוש רש״י ז״ל אתי שפיר. מורנו הרב נר״ו.

דאי לא תימא הכי אנן חיותא לרעיא היכי מסרינן הא עברינן משום ולפני עור לא תתן מכשול פירוש ואף על גב דהיכא דאית ליה בהמות מדידיה דבלאו דידן מצי עביד איסורא לית ביה משום ולפני עור כדאיתא בפרק קמא דעבודה זרה מכל מקום אין לנו לגרום איסורא דמסייע ידי עוברי עבירה איכא והכא נקטיה קרא לרווחא דמילתא ועוד דלמאן דמסרת לה מעיקרא היכא דלית ליה בהמות אחריני דידיה ודעלמא איכא משום ולפני עור מה שאין כן בכוס יין לנזיר דאפשר דלאו למשתי בעי ליה הריטב״א על דאית ליה משתבע. כתבו הרמב״ם והריא״ף שמשביעין אותו שאין לו בה פחות מחציה. וקשיא טובא דהא רב הונא קאמר שצריך שיאמר שבועה שיש לי בה והכי הוי מסקנא וליכא מאן דפליג עליה עד שאמרו מכח קושיא זו דלא הוו גרסי ליה בגמרא לא הקושיא ולא התירוץ ואיני קל למחוק הספרים. ולפיכך אני אומר דהכי מפרשים לה לפי דבריהם על דאית ליה וכו׳ דקא מספקא ליה פירושא וקא בעי אי על דאית ליה משתבע קשיא מתניתין דקתני זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ואי על דלית ליה משתבע קשיא דאיכא למיחש לרמאות. ומתרץ רב הונא לעולם על דלית ליה משתבע והיינו דקתני שאין לי בה וזה הלשון משמע שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה בין בלישנא דמתניתין בין בלשון הנשבע ולרמאות לא חיישינן דעל דעת בית דין משבעינן ליה ולא כן פירש רש״י. מורנו הרב נר״ו. עוד כתב דאיכא לפרושי דהכי פריך על דאית ליה משתבע או על דלית ליה פשיטא דעל דאית ליה ואם כן אמאי קתני במתניתין שבועה שאין לי בה פחות מחציה דמשמע דעל דלית ליה משתבע ומשני דעל דלית ליה משתבע ותנא דמתניתין לישנא קלילא נקט. ולפי שיטת רש״י צריכים לומר דהכי בעי על ויאית ליה משתבע ולישנא דמתניתין לאו דוקא או דילמא על דלית ליה משתבע. עד כאן.

והריטב״א פירש וז״ל: על דאית ליה משתבע וכו׳. פירוש על מה אנו רוצים להשביעו על שיש לו בה או על שאין לו בה כלום דכיון דנשבע שאין לו בה פחות מחציה יש במשמע שאין לה בה אפילו פחות מחציה. עד כאן.

עוד כתב מורנו הרב נר״ו וז״ל: ונימא שבועה שכולה שלי. פירוש לפי שיטת רש״י ז״ל בשלמא אי תרצת דעל דלית ליה משתבע ולרמאות לא חיישינן דעל דעת בית דין משביעין אותו אבל השתא דאמר שבועה שיש לי בה בלשון חיוב והא איהו כולה שלי קאמר אם כן ישבע לאמת טענתו ואתיא לרבנן דבן ננס וכן כתבו בתוספות ומשני כיון דלא יהבינן ליה כוליה לא משבעינן ליה אלא על מאי דשקיל. עד כאן.

וז״ל מהר״י אבוהב: על דאית ליה משתבע וכו׳. מה שנראה לכאורה שהוא רואה במשנתנו שנקט לשון שסובל שני פירושים ואמר אם נאמר שכוונתו שישבע שיש לו חציה למה לא נקט התנא שבועה שיש לי חציה אלא מאי אית לך למימר שהפירוש השני הוא האמיתי שהוא נשבע שאין לו בה מה שנקרא פחות מחציה ואם זה הוא יש בו רמאות גדול שאף על פי שלא יהא לו בזה הטלית שום חלק כלל יוכל לישבע זאת השבועה זה רצה בעל הגמרא לידע לאי זה מהפירושים כוון. והשיב שבועה שיש לי בה וכו׳. פירוש אף על פי שהתנא נקט לשון שולל מאחר שהנשבע הוא בבית דין על דעת בית דין הוא נשבע והוי כאלו נשבע שיש לי בה וכו׳ וזהו שהריא״ף ז״ל השמיט כל זה שאם זו היא סדר השבועה הוה ליה למימר הכי קאמר. וקשה שלפירוש זה לא הוה ליה למימר אלא דע לך שעל דעתנו אנו משביעים אותו. ועוד קשה ודקארי לה וכו׳ שידוע הוא כיון שאנו משביעין אותו על דעתנון אף על פי שהלשון לא יהיה כהוגן על דאית ליה משתבע. ולזה נשמר רש״י מהפירוש הנזכר ופירש שהאומר על דאית ליה וכו׳ אינו על דרך שאלה לומר אי זה משני הפירושין כוון התנא שלא יש אלא פירוש אחד והוא על דלית ליה שכן הוא אומר שאין לי בה וכו׳ ולא אמר שבועה שחציה שלי והשבועה היא ודאי על דעתנו ועם כל זה הקשה שדרך מי שנשבע בעלמא היאך הוא נשבע שיש לו או שאין לו ודאי הוא נשבע שיש לו דאם נשבע שאין לו וכו׳ שמא אין לו בה כלום ואם כן מאחר שכל מי שבא לישבע אין דרך לישבע אלא על דאית ליה למה לא עשה התנא כן כדרך העולם ותירץ שאין הכי נמי שדרך השבועה כן וגם כן בכאן כך הם דברי התנא שישבע שיש לי בה וכו׳ ואם לא נזכר במתניתין משתמע מדברי התנא וכך הוה ליה למימר שבועה שיש לי בה וכו׳ ומה שלא אמר בפירוש שחשב שלא יעלה על לב שישבע על דלית ליה. אבל עם כל זה קשה שלפי פירוש זה לא הוה ליה למימר על דאית ליה וכו׳ שנראה לשון שאלה אלא וכי על דלית ליה משתבע אבל ממה שאמר בלשון שאלה נראה שלא בא אלא לשאול אי זה מהפירושים שאמרנו היא כוונת התנא ועוד שאם כוונת המתרץ שצריך לישבע שיש לי בה וכו׳ והרי הוא כאלו אמר שבועה שחציה שלי היה לו להקשות מיד ולימא שבועה שחציה שלי מאחר שכוונת הנשבע היא זאת למה צריך לעקם הלשון אבל הקשה ולימא שבועה שכולה שלי וזה דוחק גדול שאפילו לדעתו לא עלה על הדעת לישבע אלא על חציה דהכי משמע ממה שאמר על דאית ליה או על דלית ליה והיאך אמר עתה ולימא שבועה שכולה שלי. ועוד שהיאך יכולים לישבע שניהם שבועה שכולה שלי שהיא שבועת שוא בפירוש. ועוד שהקושיא שעושה אחר כך וכי מאחר שזה תופס וכו׳ בתחילה היה לו להקשות. ולתרץ לכל אלו הדוחקים נראה שבכאן יש ג׳ נושאין שעליהם יכול לישבע או על החלק שהוא תופס או על חצי שביד חברו או על שניהם. וזהו ששואל בכאן על דאית ליה בידו משתבע או על דלית ליה בידו אלא ביד חברו משתבע ובכאן נכללת גם כן החלוקה השלישית שהיא אם על שניהם. והשיב המתרץ ואמר שהשבועה צריך שיהיה על דאית ליה וזהו שמתרץ דאמר הכי שבועה וכו׳ וממה שלא תירץ בפירוש ואמר על דאית ליה משתבע אבל האריך בתירוצו דאמר הכי וכו׳ חשיב המקשה שכוונת המתרץ לומר שהשבועה היא על שני החלקים על דאית ליה ועל דלית ליה וזהו שאמר שבועה שיש לי בה על החלק התפוס בה ואמר ואין לי בה על החלק שביד חברו ועל כוונה זה הקשה המקשה ואמר לפי דעתך שאתה אומר שצריך לישבע על שני החלקים לימא שכולה שלי והמתרץ גלה סברתו ואמר מי קא יהבי ליה כוליה בכאן גלה לו שאין צריך לישבע אלא על חציה ואחר שראה המקשה שכוונתו לישבע על חציה הקשה לימא שבועה שחציה שלי למה צריך לעקם לשונו ותירץ שאם יאמר חציה שלי מרע ליה לדיבוריה׳ ואחר שנתאמת אצלו שעל חציה הוא נשבע הקשה וכי מאחר שזה תופס וכו׳ רצה לומר עד עתה הייתי סובר מדבריך שהשבועה שהוא נשבע היא על כולה ואם כן אין מקום לקושייתי זו שצורך גדול יש לשבועה אבל עתה אתה שאומר שאינו נשבע אלא על חציה התופס בידו מה צורך לזאת השבועה. עד כאן.

ולימא שבועה שכולה שלי. ואם תאמר אלו ואלו באין לידי שבועת שוא ויש לומר דלהא ליכא למיחש דהא דאמרינן האי סברא היינו משום דבעי לאוקמא כבן ננס אבל לפי המסקנא דלא אתיא כבן ננס אף על גב דאלו ואלו באין לידי שבועת שוא משביעין אותו. תלמיד הר״פ.

וז״ל הריצב״ש: ולימא שבועה שכולה שלי מי קא יהבינן ליה כולה. נראה לי דהך פירכא אליבא דרבנן דפליגי עליה דבן ננס היא דאי לבן ננס אי משתבע הכי הא איכא שבועת שוא לזה או לזה ואי תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה איכא שבועת שוא לשניהם אבל לרבנן דלא חיישי להכי מקשה שפיר. ומשני מי קא יהבינן ליה כולה כלומר היכא דהוי דינא ששניהם נוטלים הכל כההיא דחנוני אז משביעין אותם על הכל ואין חוששין לשבועת שוא כיון שהשבועה צריכה אל הדין אבל הכא שאין כל אחד נוטל אלא חציה למה ישבע כל אחד על כולה ואיכא ודאי שבועת שוא טוב שישבע על חציה כל אחד ואפשר דליכא שבועת שוא כדאמרינן לעיל דאימור תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה. ורש״י פירש דכיון דאינו נוטל אלא חציה אם נשבע על כולה איכא זילותא לבי דינא שהרי זה נשבע שהן עושין שלא כדין ויפה פירש. עד כאן.

וז״ל הרא״ש: ונימא שבועה שכולה שלי. תימה מאי פריך ולמה יתקנו חכמים לשון השבועה שאחד מהן ישבע לשקר ואפילו רבנן לא קאמרי אלא גבי חנוני ופועלים משום דאי אפשר בענין אחר כי החנוני והפועלים אינם רוצים להפסיד וצריכים כל אחד מהם לישבע שהוא כדבריו. ויש לומר דסלקא דעתיה דעכשיו נמי שהוא נשבע שאין לו בה פחות מחציה אדעתא דטענתו הראשונה שאמר כולה שלי הוא נשבע ואינה שבועת שוא ואם כן ישבע בהדיא שכולה שלי. עד כאן.

ומ״ה נר״ו כתב עוד וז״ל: ואם תאמר נהי דאליבא דרבנן דבן ננס פריך מכל מקום הרי אמרו שזה נשבע היום וזה נשבע למחר אבל הכא ששניהם נשבעין ביחד וממה נפשך איכא שבועת שוא ותו ודקארי לה וכו׳. וכי לא ידע דקתני יחלוקו ולא יהבינן ליה כוליה ואמאי ישבע על כולה בחנם. ויש לומר דממה נפשך פריך אי אזלת בתר טענתו ישבע על טענתו ואי אזלת בתר מה שהוא נוטל ישבע על מה שהוא נוטל ופריך ואזיל אחת אחת והכי אורחיה דתלמודא. ומשני דעל מה שהוא נוטל היה ראוי לישבע אלא משום דמרע לדיבוריה והא דאמרינן ונימא שבועה שכולה שלי לא בבת אחת קאמר אלא ישבע זה היום וזה למחר כדאמרי רבנן התם גבי פלוגתא דבן ננס. עד כאן.

ולימא שבועה שחציה שלי ומוחזק כפרן לאותו ממון לא הוי אף על פי שמתחילה כפר לו כולה ועל פי עצמו אינו נעשה כפרן דאין אדם משים עצמו רשע ועוד דבית דין הוא שמזקיקים אותו לישבע בלשון זה לשנות מדיבורו הראשון. ועוד דלעיל פירשנו דאינו נעשה כפרן אלא במה שהוכחש. מהר״י כ״ץ ולדבריכם שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה. קשיא לי כיון דאמר ולדבריכם לימא כולה שלי ולדבריכם שבועה שחציה שלי. ואפשר דאי אמר בהדיא חציה שלי אף על גב דאמר ולדבריכם מרע ליה לדיבוריה דהכי משמע חציה ולא יותר ולא אמרינן יש בכלל כולה חציה. ובהלכות רבינו הגדול לא כתוב שבועה שיש לי בה ואיני יורד לסוף דעתו. הרמב״ן ז״ל.

והריטב״א כתב וז״ל: ואם תאמר ולמה אינו נשבע ולדבריכם שבועה שחציה שלי. ויש לומר דאכתי הוה משמע דמרע לדיבוריה דמשמע דבשבועה פריש ונשבע שחציה שלו בלבד. אי נמי דתלמודא בעי לאשמועינן דכל היכא דאמר שבועה שיש לי בה אף על גב דאמר בתר הכי ואין לי בה פחות מחציה לישנא תריצא הוא ואין משמעותו שאין לו בה כלום. עד כאן.

וכי מאחר שזה תופס וכו׳. שבועה זו למה הלא כיון שזה תופס חצי הטלית בידו וזה חציו נמי בידו וכל אחד ואחד במה שבידו יקרא מוציא מחברו למה אנו מצריכין לישבע על דבר שהוא מוחזק בידו ואף על גב דאוקימנא למתניתין כגון דתפיסי בכרכשתא אפילו הכי יכול להקשות הכא הכי דהא אי נמי הוה מחזיק האחד בחצי הטלית וזה בשני האחר כמו כן היינו משביעין אותו ומתרץ תקנת חכמים היא שלא יהא רגיל לו לחמוד הדבר הבא ממילא לחברו בין במציאה בין במקח וממכר ותקנו חכמים דלישתבע כי היכי דלפרוש וכו׳. ה״ר יהונתן מפרש ההלכות.

ואם תאמר מאי פריך והא פריש רב פפא לעיל דשבועה זו משום דמורי ואמר וכמה דברים נאמרו בזה. איכא מאן דאמר סוגיא דלעיל פליגא אסוגיא זו וסוגיין לית ליה דרב פפא אלא דאיירי מתניתין אפילו איכא ודאי רמאי ומשום הכי פריך וכי מאחר וכו׳. ואיכא מאן דאמר שהכל מדברי רבי יוחנן והוי כאלו אמר רבי יוחנן וכי מאחר שזה תופס וכו׳ ודכוותה בתלמוד טובא ואיכא לפרושי דמאן דפריך הכי לא שמיע ליה דרב פפא ומאן דמשני משום דטעמא דיהיב רבי יוחנן עדיף טפי אפילו היכא דאיכא ודאי רמאי משני ליה כדרבי יוחנן. ולכל אלו הפירושין דרבי יוחנן פליגא אדרב פפא וכן משמע מדברי רש״י ז״ל לקמן שכתב אדרבי יוחנן פריך משמע דלרב פפא דאית ליה דטעמא דשבועה משום דמורי ואמר הא לא חשיד אממונא. אבל הנכון בזה דלא פליגי סוגיי אהדדי ולא רב פפא אדרבי יוחנן אלא בצריכותא דרב פפא הכי קאמר קא משמע לן דאפילו היכא דליכא הוראת היתר אמרינן ישבע ואכתי לא ידעינן טעמא והשתא שיילינן טעמא ואומר רבי יוחנן שמא ילך ויתקוף וכו׳. עיין לעיל בריש פירקין ואכתי איכא למידק עלה דהא מקמי הך דלעיל הוה ליה לאקשויי הא דעדיפא טפי שאין מקום לשבועה והדר לפרוך על דאית ליה משתבע וכו׳. ויש לומר דמשינוייא דלעיל נמשכת קושיא זו דבשלמא אי תרצת דבעלמא על דאית ליה משתבע אבל הכא שבועה דרבנן היא ומשום הכי לא דקו בה כולי האי אבל השתא דתרצת דאמר כולה שלי ולדבריכם וכו׳ משמע דסבירא לך דשבועה דאורייתא היא כיון דדקו בה כולי האי ואמאי מאחר שזה תופס וכו׳ ומשני לעולם דרבנן היא וכדי שלא יהא כל אחד הולך ותוקף וכו׳ דקו בה כאלו היא שבועה דאורייתא משום תקנת בעלי זרוע ולא ישאר שום צד רמאות. מורנו הרב נר״ו.

כדי שלא יהא כל אחד ואחד וכו׳. קשיא לי ההיא דאמר רב נחמן כל דאלים גבר ליחוש שמא ילך כל אחד ויתקוף בטליתו של חברו ויאמר שלי הוא או של אבותי הוא. ואיכא למימר התם כיון דלא מזדקקינן להו לחלוק ביניהם משום דאיכא רמאי אי אפשר לחוש לכך שהרי אי אפשר לעשות להם תקנה אבל כאן הואיל וחולקין כיון דליכא רמאי עושין להם תקנה. ולפי דברי ר״ח ז״ל כיון שאין אחד מהם תופס בה אין לחוש לכך שאין חוששין שמא יראה אדם ממונו של חברו מונח בסימטא ויאמר שלי הוא דלא שכיחא מילתא ולא חיישינן. הרמב״ן ז״ל.

הולך ותוקף וכו׳. פירוש תוקף שלא כדין משמע והיינו דפרכינן ונימא מיגו דחשיד אממונא וכו׳ ולא נרמי עליה שבועה דהא איכא משום ולפני עור ופרקינן דלא אמרינן האי מיגו דאפשר דבעי למגזל ולא בעי למגזל ולאשתבועי בשקרא ומשום שבועה מודה. הריטב״א ז״ל.

(9-10) מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן. תמהני אי הכי הגזלנין ומלוי בריבית יהו נאמנין בשבועתם ולעיל אמרינן לישתבע גזלן הוא בתימה. ותנן נמי היה אחד מהן משחק בקוביא ומלוי בריבית וכו׳ שכנגדו נשבע ונוטל ובפרק הגוזל עצים נמי אמרינן דכופר בפקדון שנעשה עליו גזלן וקנאו משעת כפירה איפסיל ליה לשבועה וכדאמרינן נמי בשמעתין דפסול לעדות והכי נמי פסול לשבועה ואמאי הא אמרת דאף על גב דחשיד לן אממונא לא חשדינן ליה אשבועתא. ואפשר דגזלן שגזל גזילה פעם אחת ועכשיו נתחייב שבועה אין מוסרין לו אותה שבועה מפני שכיון שכבר גזל פעם אחד ועכשיו אנו חוששין שמא הוא שונה בה ונעשית לו כהיתר ומשום שבועה לא ממנע שהרי בשביל חומר שבועה זו לא יחזיר ממון הגזל הראשון וכשם שלא ישיב הגזל הראשון לא ימנע מגזל זה ולא יעשה תשובה לחצאין אבל זה שלא גזל פעם אחרת אלא שעכשיו אנו חוששין שמא כופר בממון הוא אי מחייבת ליה שבועה דהוו ליה תרי חומרא במילתא פריש מכולה איסורא אבל כיון דטעים טעמא דאיסורא ופקר בממונא חשיד אשבועתא. וכך כתוב בתוספות בשם רבינו תם. הרמב״ן ז״ל.

כתוב בתוספות ויש לומר גזלן לא פסיל אלא מדרבנן וכו׳. אין להקשות אם כן חשוד נמי יפסל מדרבנן להאי פירושא דלא מפליג ואם כן במתניתין למה ישבע. ומיהו יש לומר כיון דלא פסיל אלא מדרבנן אז הוא פשוט לחלק בינו לבין חשוד אי נמי יש לומר כיון דפסול מדרבנן חכמים החמירו עליו וקנסוהו ששכנגדו נשבע ונוטל אבל במקום דאין שייך לומר שכנגדו כמו במתניתין דכל אחד תקף או בעלמא דאחד תובע את חברו אם היה שכנגדו נשבע אז כל אחד היה תובע את חברו ולישבע וליטול וגם כמו שזה חשוד לכפור כן גם זה חשוד לתבוע שלא כדין לכך לא אמרינן שכנגדו נשבע וגם אין לפטרו בלא שבועה דאם כן חוטא נשכר. גליון.

[ביאור לקטע זה כלול בביאור קטע 9]

דאי לא תימא הכי היכי אמר רחמנא וכו׳. פירוש דקא סלקא דעתין דלהכי רמי רחמנא אמודה מקצת הטענה שבועה משום דחשדינן ליה דהוה כופר בשל חברו ומהדרינן דהתם לא חשיד לן אלא דאשתמוטי אשתמיט וכדרבה. תדע פירוש דבודאי כל היכא דאפשר לן למימר דמשום אשתמוטי הוא לא תלינן דעביד משום גזילה. דאמר רב דימי הכופר במלוה כשר לעדות פירוש אף על פי שבאו עדים שכפר עליה בבית דין אין פוסלין אותו לומר משום דבעי למיגזל עביד הכי אלא תלינן דמשום השמטה הוא דעביד. ואם תאמר אם כן למה הוחזק כפרן לאותו ממון מיהת כדאיתא לקמן בפירקין דהא לא חשיד. ויש לומר דכיון דהוחזק כפרן בממון זה והדבר ספק מאיזה טעם עשה אי אפשר להאמינו בממון זה דמהאי טעמא דלהוי הוא כופר בממון זה. הריטב״א ז״ל.

הכופר במלוה כשר לעדות. מיהו באותה מלוה מיהא הוחזק כפרן כדאיתא לקמן ואם כפר בכולה הוחזק כפרן בכולה ואם במקצת לא הוחזק אלא למקצתה והיינו דאקשינן במילתיה דרבי חייא ומי הוחזק כפרן כלומר וכי למה שלא כפר הוחזק כפרן והוא המקצת שאין העדים מעידים בו והלא כשר לעדות אלמא לא נפסל אלא לאותה מלוה שכפר בה אבל למילי אחריני לא נפסל ואם נשבע עליה לשקר פסול ושכנגדו נשבע ונוטל. הראב״ד והרשב״א והרא״ש והר״ן ז״ל.

בפקדון פסול לעדות. פירש הקונטרס דמאי אשתמוטי איכא אם הוא בעין ואם אבד יטעון שאבד ויפטר וזה פירוש למאי דסלקא דעתין השתא למיפרך מדתני רמי בר חמא מההיא דכפר עלה מיהו לפי המסקנא במקום שנוכל לומר דאבד לא הוי מוחזק כפרן בטענת כפירה. מהר״י כ״ץ ז״ל.

אלא הא דתני רמי בר חמא ארבעה שומרים וכו׳. קשיא ליה לרש״י ז״ל למה לי דרמי לירמי בהדיא שבועת השומרים גופה דחייב רחמנא היכי משכחת לה. וניחא ליה בשלמא שבועת השומרים דההיא דטעין עלה נאנסה איכא למימר בה דלא חשיד אממונא אלא שמא פשע בשמירתה וחייב לשלם אונסיה וסבר עד דהוו לי זוזי ופרענא ליה אלא ההיא דכפירה ודאי כופר בפקדון הוא אי משקר והיכי משבעינן ליה עלה. זהו לשון פירוש רש״י ז״ל ויש לדקדק אי סבירא ליה למקשה דאשתמוטי משתמיט ליה בהך דכפירה נמי איכא למימר הכי כדמתרץ בסמוך. ויש להשיב לך דקא סלקא דעתיה דמקשה דאי לאשתמוטי קא עביד כגון שמתה בפשיעה ומשתמיט עד דהוה ליה ופרע הוה ליה למימר נאנסה שהוא קרוב להודאה ואינו מעיז פניו בחברו שהרי אינו יודע בו אם הוא משקר מדקטעין וכפר ואמר לא היו דברים מעולם ודאי לאו לאשתמוטי קא עביד ופריק הכא נמי משתמיט דשמא לא מתה אלא סבר משכחנא ליה לגנב ומהדרינן לה זהו פירוש לפירוש רש״י ז״ל. אבל יש לפרש דמשום הכי לא קשיא ליה נאנסו משום דאיכא למימר שמא מתה ואינו יודע אם באונס אם בפשיעה והוא סבור שבאונס מתה ורמא רחמנא שבועה עליה משום דמפרשי אינשי מספק שבועתא ולא פרשי מספק ממונא אבל באותה שכפר לגמרי קא סלקא דעתיה דחשיד אממונא דליכא למימר בפקדון אשתמוטי קא משתמיט. הרמב״ן ז״ל.

וזה לשון הריטב״א ז״ל: יפה פירש רש״י ז״ל דקושיין לאו משבועה דאונסין דאם כן למה לן למקשייה מדרמי בר חמא. ואם תאמר אי משום דאמרינן דהתם דילמא לא ידע היכן היא ומשתמיט בהא דכפירה נמי נימא הכי דאשתמוטי אשתמיט דמאי שנא הא ממודה מקצת בעלמא דפריש רבה הכי לעיל. ויש לומר דשאני הכא לפי שהוא משנה טענותיו דאי משום אשתמוטי עביד לימא בתרווייהו נאנסו או לימא בתרווייהו לא היו דברים מעולם אלא ודאי הא דכפר בה לגזלה מתכוון אבל בנאנסה ליכא למתלי כולי האי בגזל דאפילו כי משכח לה מצי אמר סבור הייתי כי אותה שנאנסה שלך היתה ולפי פירוש זה שהוא מוכרח למדנו דהא דרמי בר חמא בשלשה פרות דוקא היא כדפרישית לעיל. עד כאן.

וזה לשון מהר״י אבוהב: אלא הא דתני רמי בר חמא וכו׳. לפי פירוש רש״י נראה שחוזר למה שאמר למעלה מיגו דחשיד וכו׳ ולזה הוקשה לרש״י ליקשי ליה משבועת שומרים שהיא נאנסו ותירץ וכו׳ ונוכל לפרש באופן שלא יקשה זה שזאת הקושיא חוזרת למאי דסליק מיניה שהוא על מה שאמר תדע וכו׳ שממה שאמר בפקדון פסול לעדות נראה דבפקדון ליכא אשתמוטי ועל זה הקשה שהרי אנו רואין שגם בפקדון איכא אשתמוטי ממה שאנו רואין שמחייב שבועה ותירץ אין הכי נמי דאשתמוטי איכא ועל זה חייב שבועה וחזר המקשה אי הכי אמאי אמרינן למעלה בפקדון פסול לעדות ולפי פירוש זה הוכרח להביא הקושיא מרמי בר חמא שהוא ראוי שיהיה יחס גדול והדמות לנושא שהוא מקשה ממנו עם הנושא המוקשה. אמנם מאחר שרב אידי בר אבין נקט מלוה ופקדון בחדא מחתא ובנושא דמלוה לא שייך טענת נאנסו אלא לא היו דברים מעולם גם כן נושא דפקדון מיירי בכי האי גוונא ואם כן הקושיא צריך שתהא בזה המציאות והיא לא היו דברים מעולם מה תאמר זו הקושיא אין לה יחס בכאן כלל שאינה אלא ממימרא למימרא ואינה למה שאמר למעלה התם אשתמוטי לזה נוכל לומר דממימרא למימרא לא קשיא דרמי בר חמא איירי בשבועה ובזה אמר רמי בר חמא שישבע ואינו חשוד לפי שעדיין אין אנו יודעים בזה אם הוא חשוד או לא לפיכך אינו ראוי שנחשדהו לשבועה אבל רב אידי מיירי בזמן העתיד לבא והדין נותן שיהיה פסול. הרמב״ן ז״ל הקשה לרש״י ז״ל שמאחר דסבירא ליה למקשה דבטענת נאנסו איכא משתמיט בהך דרמי בר חמא נמי איכא למימר אשתמוטי. ואפשר לומר שהמקשה ראה כל זה והיה בלבו זאת הקושיא שעשה אחר כך בפקדון אמאי פסול. עד כאן.

התם נמי אשתמוטי קא משתמיט וכו׳. אי נמי משכחנא ליה וכו׳. פירוש כוליה חד טעמא הוא כי זה שעשה טענותיו היינו לפי שגם הוא מסופק בשתיהן משני טעמים כי אותה שכפר לגמרי נגנבה ממנו והוא משתמיט דילמא משכח ליה לגנב ותפיס ליה ולפיכך שאפילו ימצא הגנב דילמא לא הדרא בעינא טוען לא היו דברים מעולם ובאידך נאבדה ממנו ואינו יודע היכן היא ושמא ימצאנה באגם בעינה הילכך אין נראה בעיניו לומר בה לא היו דברים מעולם לפיכך טוען שנאנסה דכי משכח לה באגם מצי למימר ההוא דנאנסה אחריתי היתה. הריטב״א.

אי הכי כופר בפקדון נמי. פירוש בשלמא לדידי לא הוה סלקא דעתין דבמידי דפקדון מיהת ניתלי בהשמטה אלא לדידך אם כן דאפילו בפקדון תלינן בהשמטה הכופר בפקדון למה פסול נימא דלאשתמוטי עביד. הריטב״א.

והגליון כתב וזה לשונו: אי הכי כופר בפקדון וכו׳. פירוש אי אמרת בשלמא בפקדון לא שייך משתמיט כדפירש רש״י לעיל דאם נאבד היה לו לטעון שנאבד. עד כאן.

כגון דאתו סהדי וכו׳. ואם תאמר במלוה נמי אם באו עדים שהיה ברשותו בבית דין כשכפר למה אינו פסול. ויש לומר דמלוה כיון דניתנה להוצאה אפשר דהוה צריך להו להנהו זוזי למילתא אחריתי שהיה דחוק עליו יותר ובעי לאשתמוטי מהאי אבל בפקדון למה היה כופר כיון שהיה בעין שהרי אין לו לשלוח בו יד כלל. הריטב״א.

ומ״ה נר״ו כתב עוד וזה לשונו: ואם תאמר גבי מלוה נמי אי אתו סהדי דאית ליה זוזי דידיה ליכא לאשתמוטי ואמאי כשר. ויש לומר דלעולם איכא אשתמוטי דדילמא מלוה אחרת יש עליו שדוחק אותו יותר. ואם תאמר אכתי איכא לאוקמי כגון שהודה בפני עדים שאין עליו מלוה אחרת והמעות האלו הם שלו ממש בגוונא דליכא אשתמוטי כלל. ויש לומר דאי בכהאי גוונא פסול ורב חסדא איירי בסתם מלוה דאיכא לאשתמוטי ובסתם פקדון דלא ניתן להוצאה ונקיט ליה בידיה דליכא אשתמוטי. עד כאן.

לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו. הקשו בתוספות תיפוק ליה מלא תגזול. ויש לתרץ דתרי גוונא גזלן חד כמו ויגזול דוד את החנית דנוטל בחזקה וחד דמשתדל עם בעליו עד שנותנו לה ודכוותה תרי גוונא חמסן חד שחצוף לקחת מיד הבעלים ונותן דמים אף על פי שלא יאמר רוצה אני וחד שמשתדל עם חברו עד שיאמר רוצה אני וזהו החמסן שהוסיפו עליהם וחמסן דהכא להא דמי ולא כן פירש התוספות. מורנו הרב נר״ו.

בלא דמי משמע להו ולעבור עליו בשני לאוין. ואם תאמר במתניתין נמי מורה ואמר ומאי קשיא ליה. ויש לומר דפריך על דתנא משנה יתירה אתא לאשמועינן דמשתבע אפילו היכא דלא מורי. מהר״י כ״ץ.

כתוב בתוספות ופסול לעדות פסול לשבועה וכו׳. אבל מהא דפסול לעדות אין ראיה לומר מה לי איסור חמסן מה לי גזלן דפשיטא בחמסן אין בו לאו וגזירת הכתוב שפסול לעדות דבקל פסול לעדות כמו קרוב. עוד כתבו בתוספות ויש לומר דחמסן לא פסול לעדות אלא מדרבנן וכו׳. אין להקשות ומה הוצרכו לזה למה לא אמרו כמו לעיל בגזלן דפסול לעדות מדאורייתא ולשבועה מדרבנן. מיהו נוכל לומר שרוצים לתרץ גם לפירוש ר׳ יהודה חסיד דלא מפליג. אי נמי יש לומר כיון דהשתא להאי שינוייא בעי למימר דחשוד אממונא חשוד אשבועתא אם גזלן פסול דרבנן גם חשוד פסול דרבנן מיהו לפי מה שפירשנו לעיל לא יתיישב ונראה לי דלעיל דפריך ונימא מיגו דחשוד אממונא עיקר פרכתו משום דנידמי חשוד לגזלן ומשני אף על גב דבגזלן פסול חשוד כשר כמו שתירצו תוספות תירוץ ראשון או כר׳ יהודה חסיד ולזה רוצה להביא סיוע דיש חילוק בין גזלן לחשוד ולא צריך יותר ועתה אם היינו מחלקין בין חמסן לחשוד אז לא היה צריך יותר דממילא גם חלוק בין גזלן לחשוד וזה רוצה הספר לדחות ראייתו. גליון.

עוד כתבו בתוספות ואף על גב דהוסיפו עליהם החמסנים וכו׳. ואם כן מאי מודה דקאמר מכל מקום הרי הוא חמסן ופסול לשבועה מדרבנן. הרא״ש.

עוד כתבו בתוספות היינו חמסן שחצוף לחטוף אבל אם היה חמסן דאורייתא אז לא היה יכול לחלק כך. גליון.