היכי דמי אי דקביל עליה אחריות היינו מלוה. וקשי׳ לי אכתי מי דמי למלוה בשלמא התם היא נתרצית להתקדש במלוה משא״כ בפקדון איכא למימר דאינה מקודשת דמעיקרא לא היה בדעתה להתקדש במלוה אלא במה שיש בעין ואפשר דמדרשב״א נשמע לרבנן כיון דקאמר מלוה הרי היא כפקדון שאם נשתייר כו׳ וכי נשתייר ש״פ אמאי מקודשת הא מעיקרא לא נתרצית בכך והכא לא שייך החילוק דהרא״ש והרשב״א ז״ל אע״כ דאפ״ה מקודשת כיון שנתרצית אמרינן שדעתה להתקדש בכל צד קידושין שימצאו וא״כ ה״נ דכוותה מיהו כבר כתבתי שדעתי בטילה נגד הרא״ש והרשב״א ז״ל ולפ״ז ההיא דהכא וכן דרשב״א גופא צ״ע לשיטתם ודו״ק:

שם אמר רבה אשכחינהו לרבנן כו׳ במלוה ברשות בעלים לחזרה וה״ה לאונסין קמיפלגי כו׳. מסוגי׳ זו הקשה הרשב״א ז״ל על דברי הרמב״ן ז״ל שהובא בטח״מ סי׳ ל״ט וסי׳ רל״ח דכל היכא שנכתב שטר הלואה מדעת המלוה אף על גב שעדיין הוא ביד הלוה אפ״ה מחוייב המלוה להלוות לו כיון דמשעת כתיבת השטר נשתעבדו נכסי הלוה ע״ש וקשיא ליה להרשב״א ז״ל דהא הכא משמע דע״כ לא פליגי אלא כשהמעות ביד הלוה ואי לאו טעמא דלהוצאה ניתנה כ״ע הוי סברי דברשות מלוה קאי משמע דכשהמעות ביד המלוה עדיין דלא שייך האי טעמא דלהוצאה ניתנה כ״ע מודו דברשות מלוה קיימי לחזרה ולא מהני ביה האי טעמא דנשתעבדו נכסי ולכך נחלק עליו הרשב״א ז״ל וכבר כתב בספר גידולי תרומה דיש לדחות ראיית הרשב״א דיש לחלק בין מלוה בע״פ למלוה בשטר דבע״פ לא שייך נשתעבדו נכסי הלוה והקשה הש״ך עליו דממ״נ אי שיעבודא דאורייתא אין לחלק כו׳ ע״ש באריכות בסי׳ ל״ט. עוד הקשה הש״ך על הרמב״ן ז״ל מסוגי׳ דשמעתין במימרא דרב הונא בהשואל קורדם דאם לא בקע לא קנאו אף על גב דאשתעבדו נכסים דהא חייב באונסין. ולענ״ד יש ליישב שיטת הרמב״ן ז״ל ובמאי דסיים נפתח דמקורדם אין ראיה דנהי דאישתעבדו נכסיה מ״מ הא קי״ל בר״פ הגוזל בתרא דלא נשתעבדו נכסיה אפילו לענין אונסין אלא משעה שנאנסה ולא למפרע בשעת שאלה וא״כ כיון דלא בקע בו לא קנאו כלל כיון שהוא בעין לא נשתעבדו נכסיו עדיין. ולפ״ז היינו טעמא נמי דבמלוה ע״פ אפילו למ״ד שעבודא דאורייתא מ״מ אי לאו טעמא דלהוצאה ניתנה ודאי דכ״ע מודו דברשות המלוה קיימי לגמרי דכל זמן שלא הוציא הלוה המעות לשלוח בהן יד אף במקצתן לא הוי אלא כשואל בעלמא ולא אישתעבדו נכסיו כלל כיון שהיא בעין וכן הדעת נוטה דהא קי״ל דנכסי דבר אינש לא מישתעבדי אלא מטעמא דאינון ערבין ביה וקי״ל לא יתבע מן הערב תחלה וה״נ כל זמן שגוף הענין עדיין בעין ברשות הלה לא שייך שיעבוד שאר נכסים כלל משא״כ הרמב״ן ז״ל דע״כ איירי בשטר אקניתא כמו שכתבתי בחידושי לח״מ וא״כ משעת הקנין וכתיבת השטר נשתעבדו נכסיו לגמרי וכן לדידן דקי״ל כשיטת התוספות דעדיו בחתומיו זכין לו היכא דמטא שטרא לידיה א״כ לאו במעות הלואה נשתעבדו נכסיו אלא למפרע משעת כתיבת השטר וא״כ יפה כתב הרמב״ן ז״ל דמטעמא דנשתעבדו נכסים מחוייב להלוות לו ויש להאריך בזה בביאורי לח״מ אי״ה וכאן אבא בקצרה לפי הצורך לסוגייא דשמעתין וכמו שאפרש בסמוך ודו״ק:

(קונטרס אחרון) ע״ב גמרא אמר רבה אשכחתינהו לרבנן כו׳ במלוה ברשות בעלים לחזרה וה״ה לאונסין קמיפלגי. והקשה הרשב״א ז״ל מסוגיא זו על דברי הרמב״ם ז״ל שהובא בטוח״מ סי׳ ל״ט וסי׳ רל״ח דכל היכא שנכתב שטר הלואה מדעת המלוה מחוייב המלוה להלוות לו וא״כ תיקשי ליה סוגיא דהכא וגם הש״ך הקשה על הרמב״ם ז״ל מסוגיא דשמעתין במימרא דרב הונא בהשואל קורדם וכתבתי ליישב שני הקושיות והעמדתי שיטת הרמב״ם ז״ל על מכונו עיין בפנים:

תוספות בד״ה אלא מלוה ברשות בעלים כו׳ וי״ל דרב נמי סובר כוותיה כו׳ דהא דאמר רב אינה מקודשת איירי במלוה שהתחיל להוציאה בהא קאמר כו׳ עכ״ל. ויש לדקדק דהא ודאי לקושטא דמילתא סבר רב דאפילו במלוה שלא התחיל להוציאה אינה מקודשת כחכמים דרשב״א וא״כ ממ״נ אתי בהא כתנאי ויש ליישב כיון דרב גופא מפרש טעמא דנפשיה דאינה מקודשת משום דלהוצאה ניתנה וכיון דאיירי אפילו היא בעין ע״כ דהא דקאמר להוצאה ניתנה היינו משום דבשעת הקידושין יכול להוציאה בהוצאה בע״כ דידה וא״כ אתי שפיר דככ״ע אתי מילתא דרב דכללא קאמר דכל מלוה שיכול להוציאה בע״כ של האשה אינה מקודשת והיינו לרבנן כדאית להו דאפילו לא שלח בה יד וכולה בעין אינה מקודשת דלדידהו כה״ג נמי להוצאה ניתנה בע״כ דלאו ברשות בעלים קאי לחזרה ולרשב״א כדאית ליה היכא שלא שלח בה יד משא״כ בשלח בה יד דלדידיה לאו להוצאה ניתנה דברשות בעלים קאי וממילא דלא שייכא בכלל מימרא דרב כן נ״ל ודו״ק:

גמרא נימא כתנאי התקדשי לי בשט״ח כו׳ היכי דמי אי בשט״ח דאחרים היינו מלוה ביד אחרים. ויש לדקדק אטו מי לא סלקא אדעתיה דמדקתני רישא בשט״ח ובסיפא קתני מלוה סתמא היינו מע״פ וליכא למימר דקס״ד דלא שייך שום פלוגתא במע״פ אלא במלוה בשטר ידע שפיר דשייך פלוגתא כיון דאשכחן בהדיא פלוגתא דרבי ורבנן משא״כ במע״פ לא אשכחן פלוגתא דתנאי בהדיא דא״כ אכתי קשה במאי דקאמר אלא לאו שט״ח דידה ואי ס״ד דסיפא במלוה ביד אחרים איירי נמי דוקא בשטר מ״ש הכא דנקיט שט״ח ומ״ש סיפא דקתני מלוה סתמא וליכא למימר דבמלוה ביד אחרים לא פסיקא ליה למיתני בשט״ח דלרבנן אינה מקודשת דזימנין דמקודשת אם הנייר ש״פ כמ״ש בפוסקים משא״כ בשט״ח דידה אפילו הנייר ש״ם אינה מקודשת דהנייר שלה הא ליתא דמשקלא וטריא דבסמוך לקמן אאידך ברייתא משמע דאדרבה בשט״ח דידה שייך שמין את הנייר כמו שאפרש אע״כ דחכמים דהכא לא איירי מנייר ועוד דהא לסברת התרצן דמוקי פלוגתייהו בשט״ח של אחרים ואפ״ה לא קתני שמין את הנייר והיינו נמי משום דלא איידי ביה. ואפשר דהמקשה לא משמע ליה לאוקמי פלוגתייהו כלל בדרבי ורבנן או במע״פ בדרב הונא דאם כן לא שייכא האי פלוגתא כלל לענין קידושין דליפלגו בעלמא כיון דעיקר פלוגתייהו אי שייך בהו קנין או לא אע״כ דאם נאמר דאיירי בין מלוה בשטר ובין במע״פ ע״כ היה צריך לומר דבהכי פליגי דרבי מאיר דקאמר מקודשת היינו משום דס״ל דמלוה דאחרים לא מיקרי מקדש במלוה כמו שתירצו התוספות בד״ה לעולם שט״ח דאחרים ורבנן סברי דאינה מקודשת משום דמלוה דאחרים נמי דמי למקדש במלוה כקושית התוספות וא״כ מקשה שפיר היינו מלוה ביד אחרים דכולה חדא טעמא הוא משא״כ למאי דבעי לאוקמי רישא בשט״ח דידה אתי ליה שפיר דקתני רישא בשט״ח לאשמעינן דסיפא איירי דוקא במע״פ ופליגי נמי בטעמא דמקדש במלוה כקושיית התוספות משא״כ במלוה דאחרים בשטר כ״ע מודו דאינה מקודשת בלא טעמא דמקדש במלוה אלא משום דשמואל דיכול למחול ולא סמכה דעתה כן נ״ל לפי שיטת התוספות דבמלוה ע״פ שהיא במעמד שלשתן לא שייך הא דשמואל כמו שכתבו בסמוך. אמנם לפי שיטת החולקים דבמע״פ נמי שייך מילתא דשמואל א״ש טפי סברת המקשה דמקשה היינו מלוה ביד אחרים דכולהו חדא פלוגתא היא לענין קידושין אי אשה סמכה דעתה כדבסמוך ולמאי דבעי לאוקמי בשט״ח דידה אתי ליה שפיר דקתני סיפא מלוה סתמא לאשמעינן הא גופא דאפילו במעמד שלשתן שייך האי דינא דיכול למחול מדפליגי לענין קידושין ודוק היטב:

שם אלא לאו שט״ח דידה כו׳ הקושיא מפורסמת אמאי לא מוקי נמי הכא פלוגתייהו במלוה שלא שלח בה יד כדעיל בסמוך ובהשקפה ראשונה היה נראה לי כדברי מהרש״א ז״ל דסתם לשון מלוה או שט״ח לא משמע לאוקמי דוקא בלא שלח בה יד ודוקא לעיל משמע לאוקמי הכי מדקתני דומיא דפקדון אלא שזה דוחק דהא למאי דמשני דפליגי במלוה בשט״ח שכתב ולא מסר או בדרב פפא הוי שינוייא דחיקא טפי לאוקמי סתם שט״ח דווקא בהני גווני שהעיקר חסר מהברייתא ועוד דלא שייך פלוגתא זו לענין קידושין וכדפרישית וא״כ מאי דוחקא לאוקמי בהכי ולא מוקי לה כדלעיל ועוד דלכאורה ה״נ הוי שפיר דומיא דסיפא דקתני או שהיה לו מלוה ביד אחרים והרשה עליהם ולפי פשטא דלישנא דוהרשה משמע דאיירי שהמלוה הוא בעין דהא קי״ל דמדינא דגמרא לא כתבינן הרשאה אא״כ בדבר שהוא בעין וא״כ שפיר משמע נמי דאיירי שכולה בעין ולא שלח יד וממילא דרישא דומיא דסיפא ועוד דלפ״ז לא הוי צריך לאוקמי פלוגתא דר״מ ורבנן בתרי פלוגתי דלא שייכי אהדדי כדאית׳ במסקנא וטפי ה״ל למימר דכולא חדא פלוגתא היא דר״מ ס״ל מלוה ברשות בעלים קאי ומקודשת במלוה דידה ובמלוה דאחרים שהיא ג״כ בעין ולא שלח יד נמי מה״ט מקודשת כשמסר לה במעמד שלשתן מהני דכיון דברשות בעלים קאי ה״ל כפקדון דלכ״ע מהני וחכמים סברי דמלוה לאו ברשות בעלים קאי ואינה מקודשת במלוה דידה ובמלוה דאחרים נמי כה״ג ס״ל דלא מהני מעמד שלשתן דלא תקנו כי אם בפקדון ולא במלוה ואף אם נאמר דלא ניחא ליה למימר דכ״ע ס״ל דלא תקנו מעמד ג׳ במלוה דהוי דלא כהלכתא אפ״ה איכא למימר דדוקא במעמד ג׳ דמלוה מצי למחול כיון דאינה אלא מדרבנן משא״כ במלוה ברשות בעלים דלר״מ הוי כפקדון הוי מדאורייתא דלא גרע מתן וזכי דמהני בפקדון מדאוריית׳ כמ״ש התוספות בגיטין ולא מצי למחול ומש״ה מקודשת מיהו למאי דפרישית בסמוך בשיטת הרמב״ן אתי שפיר דבמלוה בשטר לא שייך האי פלוגתא כלל אי מלוה ברשות בעלים לחזרה דכיון שנכתב השטר מדעתו ס״ל דלא מצי למיהדר ביה כ״ש הכא שכבר מסר השט״ח למלוה וקבל המעות פשיטא דלא מצי למיהדר ביה ועוד דאפשר דהרשב״א ז״ל גופא מודה בכה״ג כיון דאיכא תרתי למעליותא שנמסר השטר וקיבל המעות ודאי אישתעבדו נכסי דלוה ולא מצי המלוה למיהדר ביה ואפילו את״ל דהרשב״א ז״ל בהא נמי פליג היינו בשטרי דלאו אקנייתא ולמאי דלא ס״ל עדיו בחתומיו זכין לו דמוקי לדאביי דלא כהלכתא משום דסברי דאביי כר״מ ס״ל בשטרות דעידי חתימה כרתי ואנן קי״ל כרבי אלעזר אף בשטרות מיהו הכא דר״מ גופא קאמד דמקודשת ור״מ גופא ס״ל ודאי עדיו בחתומיו זכין וא״כ א״א לאוקמי טעמא דידיה בשט״ח דידה שלא שלח בה יד ומשום דברשות בעלים לחזרה קאי דכיון דעידיו בחתומיו זכין למפרע אישתעבדו נכסי מחמת החתימה ותו לא מצי למיהדר ביה משעה דמטי שטרא לידיה וכדפרישית לעיל כן נ״ל ודו״ק היטב:

תוספות בד״ה דכ״ע לית להו דרבי מכאן יש להוכיח דאין הלכה כרבי כו׳ אף על גב דגמר׳ ערוכה היא בפרק הספינה פסיק אמימר הלכה כרבי מ״מ התוספות האריכו שם דגרסינן להיפך וכן במאי דפשיטא להו הכא דמילתא דר״פ איירי נמי אליבא דרבי מספקא להו התם בד״ה אמר רב פפא ואפ״ה מסקו דאין הלכה כרבי מדלא אמרינן בסמוך ואיבעית אימא דכ״ע לית להו דרב פפא דאיהו אליבא דרבנן אמר ואנן כרבי ס״ל וקמפלגי בדשמואל אע״כ דלא קי״ל כרבי ע״ש באריכות מיהו בפשיטות הוי מצי לאוכוחי דלית הלכתא כר׳ מדלא אמרינן בסמוך ואיבעית אימא דכ״ע אית להו דרבי והכא בדשמואל קמיפלגי ויש ליישב ועיין מה שאפרש בסמוך: