(1) 
כָּךְ וְכָךְ גַּבְרֵי אִיכָּא בַּהֲדַן כָּךְ וְכָךְ כַּלְבֵי אִיכָּא בַּהֲדַן כָּךְ וְכָךְ זוּקָתָא פְּסִיקָא לַן וַאֲזַל וּשְׁקַל מִינֵּיהּ מַאי א״ל אֲמַר לֵיהּ אהֲרֵי הוֹלִיכָן לִמְקוֹם גְּדוּדֵי חַיָּה וְלִסְטִים.:
כָּךְ וְכָךְ גַּבְרֵי אִיכָּא בַּהֲדַן כָּךְ וְכָךְ כַּלְבֵי אִיכָּא בַּהֲדַן כָּךְ וְכָךְ זוּקָתָא פְּסִיקָא לַן וַאֲזַל וּשְׁקַל מִינֵּיהּ מַאי we have such and such men with us; such and such dogs with us, and such and such slings [zukata] with us. In other words, we are fully protected and you should not dare to take anything from us. If the thief subsequently went and took an animal from him, what is the halakha? Rava said to Abaye: It is as though he has taken them to a place of groups of beasts and bandits, as his taunting of the thief motivated the theft.
וכל שאיפשר לו לקיימו [בסופו והתנה עליו מתחלתו תנאו קיים]11: [הא אי אפשר לו לקיימו בסופו והתנה עליו מתחלתו תנאו בטל]12 אמר רב טבלא אמר רב זו דברי ר׳ יהודה בן תימא אבל חכמים אומרים אף על פי שאי אפשר13 לו לקיימו בסופו והתנה עליו מתחלתו תנאו קיים דתניא הרי זה גיטך על מנת שתעלי14 לרקיע על מנת שתרדי לתהום על מנת שתבלעי קנה בן מאה אמה על מנת שתעברי הים15 הגדול ברגליך נתקיים התנאי הרי זה גט לא נתקיים התנאי16 אין זה גט
ר׳ יהודה בן תימא אומר בזה17 גט כלל אמר ר׳ יהודה בן תימא כל שאי אפשר לו18 לקיימו בסופו והתנה עליו מתחלתו אינו אלא כמפליגה בדברים וכשר אמר רב נחמן אמר רב הילכתא כר׳ יהודה בן תימא19:
סליק פירקא
פרק ח – השואל את הפרה
1. העלה לראשי צוקים ונפלה אינו אונס: חסר בכ״י נ .
2. ומלשלם: חסר ב-גכג , כ״י נ , דפוסים.
3. מתני׳: כ״י ירושלים, דפוסים. בכ״י סוטרו , כ״י נ אין ציון.
4. מה שכתוב בתורה: וכן גכג , דפוסים . כ״י נ , דפוס קושטא : ״הכתוב שבתורה״, כבמשנה כ״י קאופמן. רמב״ם פיהמ״ש: ״הכתוב בתורה״.
5. שמעשה מתחלתו: גכג , דפוס קושטא . כ״י סוטרו : ״שיש עמו מעשה מתחלה״. דפוסים : שמעשה בתחלתו . (בשטמ״ק בשם ר״ח: ״שהוא מעשה מתחלתו״, וכן משנה כ״י קאופמן, רמב״ם פיהמ״ש).
6. כל תנאי שמעשה מתחלה תנאו בטל: חסר בכ״י נ , כ״י ירושלים.
7. ור׳: דפוסים : ר׳ .
8. אמר: גכג , כ״י נ , דפוסים. חסר בכ״י סוטרו .
9. נפיק עליה: וכן כ״י נ , דפוס קושטא . דפוסים : נפיק עליה קול , וכן באור זרוע (סי׳ רצז) ועוד ראשונים.
10. בשמו באור זרוע (סי׳ רצח). וכן בהלכות גדולות.
11. וכל שאיפשר...קיים: גכג , כ״י נ , דפוסים. כ״י סוטרו עד ״לקיימו וכו׳ ״.
12. הא אי אפשר לו לקיימו בסופו והתנה עליו מתחלתו תנאו בטל: גכג , דפוסים , וכן כ״י נ , אלא שהשמיט (שמא מחמת הדומות): ״קיים הא אי איפשר... תנאו״. חסר בכ״י סוטרו .
13. שאי אפשר: גכג : ״שאפשר״.
14. שתעלי: דפוסים: שתעלה .
15. הים: גכג : ״את הים״.
16. התנאי: חסר בדפוסים .
17. בזה: וכן גכג , כ״י נ . דפוסים : כזה . דפוס קושטא : אין בזה
18. לו: חסר בדפוסים.
19. דתניא...הילכתא כר׳ יהודה בן תימא: מובא גם ברי״ף גיטין ראש פרק ט (דף מג ע״ב).
20. בעליה, בעליה: כבמשנה כ״י קאופמן, רמב״ם פיהמ״ש. גכג , כ״י נ , דפוסים: ״בעלה, בעלה״.
21. אם בעליו עמו לא ישלם: דפוסים: אם בעליו עמו וגו׳ .
22. בעליו אין עמו שלם ישלם: דפוסים: בעליו אין עמו וגו׳ .
ערך זקתא
זקתא – א(בבא מציעא צד.) כאן וכאן זקתא איכא בהדין ולהציב הדרבן תרגום ולאנצא זקת דברי חכמים כדרבונות תרגום פתגמי חכימין מתילין לזקתין ולקלשנין דאנצין לאלפא חכמתא לסריקי ומנדעא היכמא מלף הזקת לתורתא.
א. [אוקסען שטייכל.]
כך וכך אנשים – עמנו במקום שאנו רועים שם ואם תבוא לגזול תמות.
זוקתא – קלעים המקלעים באבן.
פסיקא לן – פסוקות וקבועות עלינו להיות עמנו בכל יום.
הרי הוליכן – שהזכיר לו המקום שהבהמות שם והשיאו לבא על ידי שגידפו.
1אלא כולה רבי מאיר היא ושאני הכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה אבל גבי קידושין כיון דאמר לה הרי את מקודשת לי מיד אשתעבד לה בשאר כסות ועונה לפי שאין אשה לחצאין וכיון שהיא אשתו לכל דבר גם הוא משועבד לה בכל דברי אישות וכי אמר לה על מנת לאו כלום קאמר לה אבל לענין שמירה הרי השמירות חלוקות זו מזו הילכך הכל לפי תנאו.
2כיון שתנאי בשעת משיכה הוא למה לי קניה והא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין.
3בשקנו מידו. קשיא ליה כיון דתנאי בשעת מעשה הוא למה לי קנין והלא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין. ולאו קושיא היא דכל תנאי שהוא בשעת מעשה תנאו קיים ואם לא יתקיים תנאו תהיה השמירה בטלה ומשיכתה לשומר בטלה וכל שכן שיהיה פטור לפיכך צריך קנין.
4אמר רב נחמן בר יצחק מתניתין נמי דייקא וכו׳. הא אי אפשר תנאי בטל. ואי איתא דאורחא דמילתא קאמר לפי שאין דרך בני אדם להתנות על הדברים המופלגים אם כן לא ליתנייה כלל אם כן ליתני כל תנאי שהתנה עליו מתחלתו תנאו קיים דהא ודאי הוה מפיק מדרבי יהודה בן תימא אלא ודאי מדיוקיה נקט לה ורבי יהודה בן תימא וסתם לן כוותיה.
1. פיסקה זו מובאת בשטמ״ק בשם ראב״ד.
2. פיסקה זו מובאת ברשב״א בשם ראב״ד.
3. פיסקה זו מובאת בשטמ״ק בשם לשון הראב״ד בסוף הפרק בהשמטה.
4. פיסקה זו מובאת בשטמ״ק בשם ראב״ד.
מתני׳ מתנה שומר חנם להיות פטור משבוע׳ והשואל להיות פטור מלשלם. ונושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם. ואוקימנא למתני׳ לדברי הכל ולא הוי מתנה על דבר שכתוב בתורה דשאני הכא דמעיקר׳ לא שיעבד נפשיה. ופירש״י זצ״ל אלא שאמר לו אי אפשי להיות שומר שלך אלא כך וכך ושומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה. והאי כי משיך כבר פירש על מנת שאין לו עליו שבועה ולא שיעבד נפשיה לתורת שומרין אלא למקצת ולמה שירד ירד. אבל המקדש את האשה מכי אמר לה הרי את מקודשת לי איקדשה לה וכי אמר על מנת שאין ליך עלי. התנה על מה שכתוב בתורה דאין אישות לחצאין וכי תפוס קידושין לגמרי תפוס והוה ליה מתנה על הכתוב עכ״ל. ופר״ח זצ״ל כתב לא ירדו להם בשמירות של תורה ולא שיעבדו עצמן ואינן חשובין מן השומרין של תורה וכגון הנח ותיב נטר דמי. עכ״ל:
סימן רצז
וכתב הרב ר׳ ברוך בר יצחק מריגנשבורק זצ״ל מדלא נקט גבי שומר חנם להיות פטור מתשלומין כדקתני גבי שומר שכר משמע דלא מיפטר אם פשע אפילו התנה. ובפ׳ החובל אמ׳ לשמור ולא לקרוע. י״ל דהתם המשכיר אמר לו קרע לפיכך פטור אבל שומר חנם אי אמר אקרענו לאו כל כמיניה עכ״ל. תנא מתנה שומר חנם להיות כשואל. פר״ח זצ״ל להיות חייב באונסין ופרכי׳ במאי בדברים אמר שמואל כשקנו מידו ורבי יוחנן אמר אפי׳ תימא כשלא קנו בההיא הנאה דקא נפיק עליה קלא דאינש מהימנא הוא גמר ומשעבד נפשיה:
סימן רצח
פר״ח זצ״ל והלכה כר׳ יוחנן. וכן פסק רבי׳ יצחק אלפס זצ״ל:
[שם]
מתני׳ כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל. וכל תנאי שיש בו בתחילתו תנאו בטל. פרש״י זצ״ל שהקדים מעשה שעליו לתנאי שהוא שואל ממנו כגון הרי זה מעשה שלך אם תעשה לי דבר זה פלו׳. ולא דמי לתנאי בני גד ובני ראובן אם יעברו ונתתם היינו תנאי קודם למעשה. אם תעשה לי את הדבר הזה אשובה ארעה צאנך אשמור היינו תנאי שהוא שואל ממנו קודם למעשה שעליו לעשות. תנאו בטל והוי מעשה מקויים ואע״פ שלא קיים בטל התנאי את התנאי. וכל תנאי שאפשר לו לקיימו בסופו תנאו קיים אם תנאי קודם למעשה הא אי אפשר לקיימו תנאו בטל והמעשה קיים. אמר רב טבלא אמר רב זו דברי ר׳ יהודה בן תימא דקתני שאפשר לקיימו. הא אי אפשר לקיימו תנאו בטל. אבל חכמים אומרים אע״פ שאי אפשר לקיים בסופו והתנה עליו בתחילה תנאו קיים דתניא הרי זה גיטיך על מנת שתעלי לרקיע ע״מ שתרדי לתהום על מנת שתעלי קנה בן מאה אמה על מנת שתעברי את הים הגדול ברגליך נתקיים התנאי הרי זה גט לא נתקיים התנאי אין זה גט. ר׳ יהודה בן תימא אומר כזה גט. כלל אמר ר׳ יהודה בן תימא כל שאי אפשר לו לקיימו בסופו והתנה עליהם מתחילתו אינו אלא כמפליגה בדברים שאין בלבו לשום תנאי אלא להקניט בעלמא. אמר רב נחמן אמר רב הלכה כר׳ יהודה בן תימא. אמר רב נחמן בר יצחק מתני׳ נמי דיקא דסתם לן כר׳ יהודה בן תימא דקתני וכל שאי אפשר לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו תנאו קיים. הא אי אפשר לו לקיימו תנאו בטל. ירושלמי תני זה הכלל שהיה ר׳ יהודה בן תימא אומר כל דבר שאי אפשר לו להתקיים והתנה עמה לא נתכוון זה אלא להפליגה בדברים בין שאמר לה בפה בין שאמר לה בכתב כל המתקיים בפה מתקיים בשטר:
מתני׳ כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל. וכל תנאי שיש בו בתחילתו תנאו בטל. פרש״י זצ״ל שהקדים מעשה שעליו לתנאי שהוא שואל ממנו כגון הרי זה מעשה שלך אם תעשה לי דבר זה פלו׳. ולא דמי לתנאי בני גד ובני ראובן אם יעברו ונתתם היינו תנאי קודם למעשה. אם תעשה לי את הדבר הזה אשובה ארעה צאנך אשמור היינו תנאי שהוא שואל ממנו קודם למעשה שעליו לעשות. תנאו בטל והוי מעשה מקויים ואע״פ שלא קיים בטל התנאי את התנאי. וכל תנאי שאפשר לו לקיימו בסופו תנאו קיים אם תנאי קודם למעשה הא אי אפשר לקיימו תנאו בטל והמעשה קיים. אמר רב טבלא אמר רב זו דברי ר׳ יהודה בן תימא דקתני שאפשר לקיימו. הא אי אפשר לקיימו תנאו בטל. אבל חכמים אומרים אע״פ שאי אפשר לקיים בסופו והתנה עליו בתחילה תנאו קיים דתניא הרי זה גיטיך על מנת שתעלי לרקיע ע״מ שתרדי לתהום על מנת שתעלי קנה בן מאה אמה על מנת שתעברי את הים הגדול ברגליך נתקיים התנאי הרי זה גט לא נתקיים התנאי אין זה גט. ר׳ יהודה בן תימא אומר כזה גט. כלל אמר ר׳ יהודה בן תימא כל שאי אפשר לו לקיימו בסופו והתנה עליהם מתחילתו אינו אלא כמפליגה בדברים שאין בלבו לשום תנאי אלא להקניט בעלמא. אמר רב נחמן אמר רב הלכה כר׳ יהודה בן תימא. אמר רב נחמן בר יצחק מתני׳ נמי דיקא דסתם לן כר׳ יהודה בן תימא דקתני וכל שאי אפשר לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו תנאו קיים. הא אי אפשר לו לקיימו תנאו בטל. ירושלמי תני זה הכלל שהיה ר׳ יהודה בן תימא אומר כל דבר שאי אפשר לו להתקיים והתנה עמה לא נתכוון זה אלא להפליגה בדברים בין שאמר לה בפה בין שאמר לה בכתב כל המתקיים בפה מתקיים בשטר:
[שם]
מתני׳ כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל. וכל תנאי שיש בו מעשה בתחילתו תנאו בטל. וכל שאי אפשר לו להתקיים בסופו והתנה עליו בתחילתו תנאו קיים. תנן בפ׳ האומר בקידושין ר׳ מאיר אומר כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי שנא׳ ויאמר משה אליהם אם יעברו בני גד ובני ראובן וגו׳ וכתיב ואם לא יעברו חלוצים אתכם וגו׳. ר׳ חנני׳ בן גמליאל אומר צריך הדבר לאומרו שאילמלא כן יש במשמע שאף בארץ כנען לא ינחלו. הילכך לר׳ מאיר דמדמי ליה לתנאי בני גד ובני ראובן לגמרי מדמי ליה ובעי שיהא דומה לו בשבעה דברים שלא יהא מתנה על מה שכתוב בתורה. ושיהא תנאי קודם למעשה. ושיהא אפשר לקיימו בסופו. ושיהא אפשר לקיימו על ידי שליח. ושיהא תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר. ושיהא הן קודם ללאו. ושיהא תנאי כפול. תלתא קמאי תנינא במתניתין ואוקימנא למתני׳ בגמ׳ כר׳ מאיר ושיהא אפשר לקיימו על ידי שליח כההיא דפ׳ המדיר בכתובות דאמר רב אחא בר יעקב אמר ר׳ יוחנן המקדש על תנאי אינה צריכה הימנו גט. איתיבי׳ רב אחא בריה דרב איקא בר אחתיה חליצה מוטעת כשרה איזו היא חליצה מוטעת א״ר יוחנן כל שאומרין לו חלוץ לה כדי שתתן לך מאתים זוז אלמא כיון דעבד מעשה אחולי אחליה לתנאיה א״ל בר בי רב שפיר קא אמרת מכדי כל תנאי מהיכן גמרינן לה מבני גד ובני ראובן תנאי דאפשר לקיימו ע״י שליח הוי תנאי. תנאי דלא אפשר לקיימו על ידי שליח כהתם לא הוי תנאי. ופרש״י זצ״ל שפיר קא אמרת דטעמא דרבא לאו משום דמחילה היא אלא משום דמעיקרא לאו תנאי הוא. דכל תנאי מהיכן קא גמרינן לה מבני גד ובני ראובן דאם יעבדו ונתתם ואם לא יעבדו ונאחזו בתוככם. דאפשר לקיימו למעשה של תנאי דהיינו ונתתם ע״י שליח כי התם שהרי משה צוה ליהושע לתת להם את הארץ שהיה שלוחו של משה והוא נתנה אבל חליצה לא אפשר לקיומה על ידי שליח אין יכול לומר לשלוחו אם תתן לך מאתים זוז פלו׳ תחלוץ לך הילכך לאו תנאה הוא לבטל החליצ׳ עכ״ל. ומוכח בפ׳ מצת חליצה מוטעת כשרה איזו היא חליצה מוטעת אמר רשב״ל כל שאומר לה חלוץ לה ובכך אני כונסה א״ל ר׳ יוחנן אני שונה בין שנתכוון הוא ולא נתכוונה היא בין שנתכוונה היא ולא נתכוון הוא חליצתה פסולה עד שיתכוונו שניהם כאחר ואת אמרת חליצתה כשרה. אלא איזו היא חליצה מוטעת כל שאומרי׳ לו חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז. תניא נמי הכי חליצה מוטעת כשרה ואיזו היא חליצה מוטעת כל שאומר לה חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז. ומעשה באשה אחת שנפלה לפני יבם שאינו הגון ואמרו לו חלוץ לה כדי שתתן לך מאתים זוז ובא מעשה לפני ר׳ חייא והכשיר. הא למדת דהכי הילכתא. דרשב״ל ור״י הלכה כר׳ יוחנן לבר מהני תלת דהחולץ. ותו דתניא כוותיה דר׳ יוחנן. ותו דר׳ חייא עבד עובדא כר׳ יוחנן:
מתני׳ כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל. וכל תנאי שיש בו מעשה בתחילתו תנאו בטל. וכל שאי אפשר לו להתקיים בסופו והתנה עליו בתחילתו תנאו קיים. תנן בפ׳ האומר בקידושין ר׳ מאיר אומר כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי שנא׳ ויאמר משה אליהם אם יעברו בני גד ובני ראובן וגו׳ וכתיב ואם לא יעברו חלוצים אתכם וגו׳. ר׳ חנני׳ בן גמליאל אומר צריך הדבר לאומרו שאילמלא כן יש במשמע שאף בארץ כנען לא ינחלו. הילכך לר׳ מאיר דמדמי ליה לתנאי בני גד ובני ראובן לגמרי מדמי ליה ובעי שיהא דומה לו בשבעה דברים שלא יהא מתנה על מה שכתוב בתורה. ושיהא תנאי קודם למעשה. ושיהא אפשר לקיימו בסופו. ושיהא אפשר לקיימו על ידי שליח. ושיהא תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר. ושיהא הן קודם ללאו. ושיהא תנאי כפול. תלתא קמאי תנינא במתניתין ואוקימנא למתני׳ בגמ׳ כר׳ מאיר ושיהא אפשר לקיימו על ידי שליח כההיא דפ׳ המדיר בכתובות דאמר רב אחא בר יעקב אמר ר׳ יוחנן המקדש על תנאי אינה צריכה הימנו גט. איתיבי׳ רב אחא בריה דרב איקא בר אחתיה חליצה מוטעת כשרה איזו היא חליצה מוטעת א״ר יוחנן כל שאומרין לו חלוץ לה כדי שתתן לך מאתים זוז אלמא כיון דעבד מעשה אחולי אחליה לתנאיה א״ל בר בי רב שפיר קא אמרת מכדי כל תנאי מהיכן גמרינן לה מבני גד ובני ראובן תנאי דאפשר לקיימו ע״י שליח הוי תנאי. תנאי דלא אפשר לקיימו על ידי שליח כהתם לא הוי תנאי. ופרש״י זצ״ל שפיר קא אמרת דטעמא דרבא לאו משום דמחילה היא אלא משום דמעיקרא לאו תנאי הוא. דכל תנאי מהיכן קא גמרינן לה מבני גד ובני ראובן דאם יעבדו ונתתם ואם לא יעבדו ונאחזו בתוככם. דאפשר לקיימו למעשה של תנאי דהיינו ונתתם ע״י שליח כי התם שהרי משה צוה ליהושע לתת להם את הארץ שהיה שלוחו של משה והוא נתנה אבל חליצה לא אפשר לקיומה על ידי שליח אין יכול לומר לשלוחו אם תתן לך מאתים זוז פלו׳ תחלוץ לך הילכך לאו תנאה הוא לבטל החליצ׳ עכ״ל. ומוכח בפ׳ מצת חליצה מוטעת כשרה איזו היא חליצה מוטעת אמר רשב״ל כל שאומר לה חלוץ לה ובכך אני כונסה א״ל ר׳ יוחנן אני שונה בין שנתכוון הוא ולא נתכוונה היא בין שנתכוונה היא ולא נתכוון הוא חליצתה פסולה עד שיתכוונו שניהם כאחר ואת אמרת חליצתה כשרה. אלא איזו היא חליצה מוטעת כל שאומרי׳ לו חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז. תניא נמי הכי חליצה מוטעת כשרה ואיזו היא חליצה מוטעת כל שאומר לה חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז. ומעשה באשה אחת שנפלה לפני יבם שאינו הגון ואמרו לו חלוץ לה כדי שתתן לך מאתים זוז ובא מעשה לפני ר׳ חייא והכשיר. הא למדת דהכי הילכתא. דרשב״ל ור״י הלכה כר׳ יוחנן לבר מהני תלת דהחולץ. ותו דתניא כוותיה דר׳ יוחנן. ותו דר׳ חייא עבד עובדא כר׳ יוחנן:
סימן רצט
הילכך תנאי דלא אפשר לקיימו על ידי שליח לא הוי תנאי וכאילו לא התנה דטעמא דר׳ יוחנן משום הכי הוא. כדפריש טעמא תלמודא בפרק המדיר:
סימן ש
וכן פסק רבינו שמשון בשם רבינו יצחק בפרק המדיר דאין תנאי בחליצה ואע״ג דלא קיימיה לתנאיה הויא חליצה כשירה. וכן כתב פר״ח זצ״ל בפרק המדיר וזה לשונו מכל מקום אין תנאי בחליצה דהא דתני רבינא ס״פ ר״ג כ״ע יש תנאי בחליצה דיחויא הוא ולא סמכי׳ עליה דהוא העושה מעשה והיא החולצת ומי שאין המעשה תלוי בו אם יתנה אינו תנאי. דגרסינן בפרק איזהו נשך ההוא שכיב מרע דכתב גט לדביתהו ואתנח א״ל אמאי קא מתנחת אי קיימת דידך אנא. ואסיקנא כיון דלאו בדידה למישדא תנאה בגיטא לאו תנאה הוא כו׳ אבל אם אמר על מנת כן אני חולץ שתתן לי מאתים זוז ספיקא הוא עכ״ל. הרי פסק דאין תנאי בחליצה. מיהו אין לי ראיה מדבריו דתנאי דלאו אי איפשר לקיימו על ידי שליח לא הוי תנאי. שהרי הוא טעם מפני שאין בידה להתנות שאין המעשה תלוי בה. ולא מפני שאי איפשר לקיימו על ידי שליח. ותו שכתב שאם אמר על מנת כן אני חולץ שתתן לי מאתים זוז ספיקא הוי אלמא לא פשיטא ליה דתנאי דלא איפשר לקיימו על ידי שליח לא הוי תנאי. מיהו סוגיא דתלמודא לא תלי טעמא אלא משום דלא איפשר לקיימו על ידי שליח וכן הלכה כל תנאי דלא איפשר לקיימו על ידי שליח הוה ליה כאילו לא התנה והמעשה קיים אע״פ שלא קיים התנאי כדמוכח במצות חליצה ובהמדיר וכדפסיק רבינו יצחק זצ״ל. וכן פסק רבינו תם זצ״ל דקיימא לן אין תנאי בחליצה. וקשה בפ׳ ר״ג דתניא החולץ ליבמתו וחזר וקידשה ר׳ מאיר אומר אם קידשה לשם אישות צריכה הימנו גט לשום יבמות אינה צריכה הימנו גט וחכמים אומרים בין שקידשה לשום אישות בין שקידשה לשום יבמות צריכה הימנו גט. ואוקמה רב שרביא לפלוגתייהו בחליצה פסולה כגון שחלץ אחר הגט. מר סבר חליצה פסולה פוטרת ולרבנן אין חליצה פסולה פוטרת ולא אפקעתא לזיקא שפיר ויש אחריה כלום הילכך קני מאמר וצריכה ממנו גט. רב אשי אמר דכולי עלמא אין חליצה פסולה פוטרת והכא ביש תנאי בחליצה קמיפלגי שחלץ לה על מנת שתתן לו מאתים זוז מר סבר יש תנאי בחליצה ומר סבר אין תנאי בחליצה ואפילו לא נתנה לו הויא חליצה. הילכך לא תפוס מאמר שעשה בלשון זיקת יבמין אבתרה דהא אפקעתיה לזיקה ולרבנן יש תנאי וכל כמה דלא קיימתיה לא פקעה זיקה וכי א״ל התקדשי לי על ידי כסף זה בזיקת יבמין קני. רבינא אמר דכ״ע יש תנאי בחליצה והכא בתנאי כפול קמיפלגי מר סבר בעינן תנאי כפול ומר סבר לא בעינן תנאי כפול. והשתא תיקשי לך בין לרב אשי בין לרבינא דלרב אשי לר׳ אין תנאי בחליצה ולרבנן יש תנאי. וקיימא לן הלכה כר׳ מחבירו אבל לא מחבירו. ולרבינא לכ״ע יש תנאי א״כ קיימא לן תנאי דלא אפשר לקיימו על ידי שליח הוי תנאי. מיהו לא קשיא כי רש״י זצ״ל כתב לשם. ואף על גב דקיימא לן חליצה מוטעת כשירה הני תנאי לא סבירא להו. עכ״ל. רוצה לומר דרב אשי ורבינא טעמא דר׳ ורבנן קא מפרשי. אבל אינהו סבירא להו כר׳ יוחנן וכר׳ חייא דפ׳ מצות חליצה דאין תנאי בחליצה וחליצה מוטעת כשירה. ותנאי דלא אפשר לקיימו על ידי שליח הוה ליה כאילו לא התנה והמעשה קיים אע״פ שלא קיים התנאי. ורבינו תם זצ״ל ורבינו יצחק בר שמואל זצ״ל מפרשים דהא דמסיק רבינא דלכולי עלמא יש תנאי בחליצה לאו למימר דלא תהא מותרת לשוק בהא חליצה דודאי מותרת היא לשוק לרבינא אליבא דכולי עלמא אלא למימר דלהכי אהני תנאה דאכתי איכא עליה זיקת יבמין לענין לחול קידושין עלה כי אמר לה התקדשי בזיקת יבמין להצריכה גט מדרבנן. דאי לענין להתירה לשוק מיירי שמעתא דהתם איכא לאקשויי לרב שרביא ולרב אשי דמפלגי רבי ורבנן רב שרביא בחליצה פסולה ורב אשי ביש תנאי בחליצה דאדמפלגי רבי ורבנן בהחולץ ליבמתו ובקידושין לשם יבמות אי צריכה גט ליפלגו בלהתירה לשוק הואיל וטעמייהו נמי בהא תלוי השתא. ועוד תימא מה ראה רב אשי דאסיק לכ״ע חליצה פסולה אינה פוטרת ואפליג ר׳ ורבנן דברייתא למתני דהתם דקתני נתן גט וחלץ אין אחר החליצה כלום הוה ליה טפי לאסוקי חליצה פסולה פוטרת כדתנן מתניתין ופליג ביש תנאי כדהשתא. אלא ודאי הכי פירושא דשמעתין רב שרביא אמר חליצה פסולה קמיפלגי מר סבר חליצה פוטרת פי׳ מפקעת הזיקה לגמרי בכי קאמר לה התקדשי לי בזיקת יבמין אמר דלא ליהני הואיל וחליצה פסולה היא לענין שיחולו הקידושין מדרבנן מר סבר אינה פוטרת כלומר אינה מפקעת הזיקה דלהכי מהני הא דהויא פסולה דאכתי איכא קצת זיקין יבמין עלה מדרבנן לחול על הקידושין. אבל לענין להתירה לשוק כולי עלמא מודו דאין תנאי והשתא לא הוה מצי לאסוקי כולי עלמא חליצה פסולה פוטרת דאי פוטרת להפקיע הזיקה לגמרי כ״ש חליצה בתנאי שהיא כשירה יותר דהא חליצה פסולה איכא למ״ד צריכה לחזר על כל האחין מה שאין כן בחליצה על תנאי. רבינא אמר יש תנאי בחליצה ומילתא דרבינא נמי כי האי גוונא מיפדשא. הילכך איתבריר לן דאין תנאי בחליצה וכל תנאי דלא איפשר לקיימו על ידי שליח לא הוי תנאי. ושיהא תנאי כפול ושיהא תנאי בדבר אחד כההיא דפ׳ מי שאחזו דת״ר הרי זה גיטך והנייר שלי אינה מגורשת על מנת שתחזירי לי את הנייר מגורשת. ואמר מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא. אמר אביי הא מני ר׳ מאיר היא דאמר בענין תנאי כפול והכא כגון דלא כפליה לתנאיה. מתקיף לה רבא טעמא דלא כפליה לתנאיה הא כפליה לתנאי לא הוי גיטא מכדי כל תנאי מהיכא גמרי׳ לה מתנאי בני גד ובני ראובן מה התם תנאי קודם למעשה אף כל תנאי קודם למעשה לאפוקי הכא דמעשה קודם לתנאי. מתקיף לה רב אדא בר אהבה טעמא דמעשה קודם לתנאי. הא תנאי קודם למעשה לא הוי גיטא. מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן לה מתנאי בני גד ובני ראובן מה התם תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר לאפוקי הכא דתנאי ומעשה בדבר אחד. אלא אמר רב אדא בר אהבה משום דתנאי ומעשה בדבר אחד. ותנן בפ׳ האומר בקידושין ר׳ מאיר אומר כל תנאי שאינו כבני גד ובני ראובן אינו תנאי שנא׳ ויאמר משה אליהם אם יעברו בני גד ובני ראובן כו׳ וכתיב אם לא יעברו חלוצים ר׳ חנני׳ בן גמליאל אומר צריך הדבר לאומרו שאם לא כן יש במשמע שאף בארץ כנען לא ינחלו. ושיהא הן קודם ללאו כההיא במי שאחזו דאתקין שמואל בגיטא בשכיב מרע אם לא מתי לא יהא גט אם מתי יהא גט. מתקיף לה רבא מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן לה מבני גד ובני ראובן מה התם הן קודם ללאו לאפוקי הכא דלאו קודם הן וכו׳. הא למדת דלר׳ מאיר בעינן כל תנאי שיהא דומה לבני גד ובני ראובן בשבעה דברים. שלא יהא מתנה על מה שכתוב בתורה. ושיהא תנאי קודם למעשה. ושיהא אפשר לקיימו בסופו. ושיהא אפשר לקיימו על ידי שליח. ושיהא תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר. ושיהא הן קודם ללאו. ושיהא תנאי כפול. ופליג עליה ר׳ חנני׳ בן גמליאל בתנאי כפול בפ׳ האומר ור׳ יהודה במתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון בפ׳ הזהב ובפרק השוכר את הפועלים ובפרק אע״פ דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל דברי רבי מאיר רבי יהודה אומר בדבר של ממון תנאו קיים. וקיימא לן כר׳ מאיר דבעי בתנאי כפול כדמוכח בפרק מי שאחזו דת״ר הרי זה גיטך והנייר שלי אינה מגורשת ע״מ שתחזירי לי את הנייר מגורשת. ופרכינן מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא ואוקמא אביי הא מני ר׳ מאיר היא דאמר בעינן תנאי כפול והכא כגון דלא כפליה לתנאיה ורבא נמי לא פליג אדאביי התם אלא בא לומר דאפי׳ לא כפליה לתנאיה לא הוי גיטא משום דמעשה קודם לתנאי. מדשקלי וטרו לשנויי ברייתא כר׳ מאיר. משמע לכאורה דסבירא להו כר׳ מאיר דאמר התם אתקין שמואל בגיטא דשכיב מרע אם לא מתי לא יהא גט ואם מתי יהא גט משום דבעי תנאי כפול. ורבא נמי סבר התם כדשמואל:
סימן שא
הילכך איתבריר לן דהלכה כר׳ מאיר דבעי׳ תנאי כפול. ותימה על מה אנו סומכין דלא כפלינן האידנא לתנאים. ולענין ממון פי׳ רבינו שמואל זצ״ל בפרק יש נוחלין דלא בעינן תנאי כפול בההיא דאמר רבא אתרוג זת נתון לך במתנה על מנת שתחזירהו לי נטלו ויצא בו החזירו יצא לא החזירו לא יצא קמ״ל דמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה. ופי׳ רבי׳ שמואל זצ״ל התם אע״ג דלגבי גיטין קיימא לן כר׳ מאיר דבעינן תנאי כפול כדאמ׳ בפרק מי שאחזו. אתקין שמואל בגיטא דשכיב כו׳ ה״מ לענין גיטא וקידושין הוא דבעינן תנאי כפול לכתחילה לרווחא דמילתא דילפינן מבני גד ובני ראובן. מיהו לגבי דיני ממונות לא בעינן תנאי כפול אלא גילוי דעת בעלמא הוא דבעינן וכיון דאמר על מנת שתחזירי לי גלי דעתיה דלא יהיב ליה אלא לדעת שיחזירוהו לו אע״ג דלא כפליה למימר אם לא תחזירהו לי לא תהא מתנה אלא א״כ נתקיים התנאי דהא אפי׳ היכא דלא פירש כלום ואיכא למיתלי בתר דאומדן דעתא אזלינן בפירקא דלעיל גבי דינין הרבה. כגון הכותב נכסיו לאשתו. ולקמן בפרק מי שמת גבי שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים. וגבי מי ששמע שמת בנו וכתב נכסיו לאחרים ואחר כך בא בנו דאמ׳ בפ׳ מי שמת דלא הויא מתנה. עכ״ל:
ונראה בעיני שרבינו שמואל זצ״ל סובר דלא קיימא לן כר׳ מאיר ולא בעינן תנאי כפול לא בגיטין וקידושין ולא בדבר ממון אלא בגט דאתקין שמואל ורבא לתנאי כפול לרווחא דמילתא. ולכתחילה דוקא וגבי ממון לא תקון. וסמכינן אאומדן דעתא. מיהו ר׳ מאיר גופיה בעי תנאי כפול בין בממונא בין באיסורא. דעיקר תנאי כפול לא ילפינן אלא מתנאי בני גד ובני ראובן והתם ממילא הוא הילכך אתי שפיר דלא כפלינן לתנאיה האידנא בממונא. וראיה לדבר דר׳ מאיר בעי תנאי כפול בין באיסורא בין בממונא. כדמוכח במי שאחזו לענין גט כדפרי׳ דהיינו איסור׳. ותנן בפ״ק דנדרים לא חולין שאוכל לך אסור ואמר בגמרא סברוה מאי לא חולין לא חולץ ליהוי אלא קרבן מני מתני׳ אי ר׳ מאיר לא אית ליה לר׳ מאיר מכלל לאו אתה שומע הן דתנן ר׳ מאיר אומר כל תנאי שאינו כבני גר ובני ראובן אינו תנאי ופרכינן דסוף פרק ואלו מותרין. ובסוף פ׳ שבועת העדות אמר דלית ליה לר׳ מאיר מכלל לאו אתה שומע הן בממונא. אלא ודאי ר׳ מאיר אית ליה תנאי כפול בין באיסורא בין בממונא. וליתא לדר׳ מאיר לא באיסורא ולא בממונא. אלא דשמואל ורבא תקון תנאי כפול לענין גיטין וקידושין ולענין ממונא קיימא לן כר׳ חנינא בן גמליאל בפ׳ האומר וכר׳ יהודה דנדרים דלא בעינן תנאי כפול. וסמכינן אאומדן דעתא. וההיא דסוף פ׳ שבועת העדות דאסקינן דבאיסורא אית ליה לר׳ מאיר מכלל לאו אתה שומע הן פי׳ רבי׳ תם זצ״ל דלא איירי אלא בשתויי יין ופרועי ראש והכי מוכח בירושלמי בפ׳ בכל מערבין ובפ׳ האומר דבאיסורא בעי תנאי כפול דאמר התם תמן תנינן מתנה אדם על עירובו בעי מתני׳ מתנה אדם על עירובו. אמר ר׳ אלעזר מאן תנא אם באו ואם לאו באו ר׳ מאיר. היידן ר׳ מאיר חבריא אמרין ר׳ מאיר דקידושין. דתני האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שירדו גשמים ירדו גשמים מקודשת אם לאו אינה מקודשת. ר׳ מאיר אומר בין ירדו בין לא ירדו מקודשת עד שיכפול תנאו. הכל מודים שאם אמר לאחר שירדו גשמים ירדו גשמים מקודשת ואם לאו אינה מקודשת. ר׳ יוסי אמר ר׳ מאיר דעירובין היא דתנינן תמן אם ספק ר׳ מאיר ור׳ יהודה אומ׳ הרי זה חמר גמל ר׳ יוסי ור׳ שמעון אומ׳ ספק העירוב אמר ר׳ יוסי לא אמר ר׳ מאיר אלא לחומרין אמר ר׳ מאיר מנא ויאות. בעירובו אילו שלא זכה לו עירובו כבני עירו והכא לראשון אינה מקודשת שלא ירדה גשמים לשני אינה מקודשת שלא כפל הראשון. ר׳ חני בעי קומי ר׳ יוסי ההן אם לא כלאחר הוא א״ל שניה היא שהיתה הארץ לפניהם והוא מבקש להוציאה מידם. ר׳ יהודה בן פזי בשם ר׳ אחא ירדו לסימפון דקידושין בשיטת ר׳ מאיר ר׳ חנינא דחבריהון דרבנין בעא למה לי כר׳ מאיר אפי׳ כרבנן לא כן אמר ר׳ אבא בשם ר׳ חנינא סדר סימפון כך הוא אנא פלוני בר פלוני מקדש לך אינתתי פלונית בת פלוני על מנת למיתן לך מקמת פלן ומכנסתיך ביום פלוני ואם אתא יום פלוני ולא כנסתיך לא יהא עליך כלום ויאמר על מנת שלא לכפול תנאו אלו לא כפל תנאי מיעקר קידושין א״ר יוסי בר בון בכל אתר אית ליה לר׳ מאיר ממשמע לאו אתה שומע הן והכא לית ליה אמ׳ ר׳ מתניא חומר הוא בעריות. הא למדת דר״מ בעי באיסורא תנאי כפול דקידושין היינו איסורא. אך סיפא דירוש׳ אתיא בגמגום דמסיק בכל אתר אית ליה לר׳ מאיר ממשמע לאו אתה שומע הן לבר מעריות משום חומרא דעריות דהא פרי׳ לעיל דר״מ בעי תנאי כפול אפי׳ בשאר איסורי דלאו עריות. ומפרש רבינו תם זצ״ל דהא דמסיק חומר בעריות לאו דוקא משום חומרא קאמר אלא בעריות כגון קידושין וגיטין ושבועת סוטה דשייך בהו ממון והוא הדין בשאר איסורי אע״ג דלית בהו ממון כדמוכח בנדרים ולא אתא לאפוקי אלא שתויי יין ופרועי ראש דבהנהו אמרינן ס״פ שבועת העדות לר׳ מאיר דמכלל לאו אתה שומע הן. ולא נהירא לה״ר אלחנן זצ״ל דהא לשון חומר בעריות לא משמע הכי. ועוד אין זו חומרא אם צריך תנאי כפול בגירושין אין זו אלא קולא דאם לא כפל תנאו הוי הגט אפי׳ לא נתקיים התנאי. ועוד דבנדרים גמרי׳ בכמה דוכתי והא לית ליה לר׳ מאיר מכלל לאו אתה שומע הן. אלמא פשיטא לן דלר״מ לית ליה הכי. וכאן יאמר איפכא דבכל אתר אית ליה מכלל לאו אתה שומע הן. ומתוך כך גרסי׳ איפכא אמר ר׳ יוסי בר בון בכל אתר לית ליה לר׳ מאיר מכלל לאו אתה שומע הן והכא אית ליה פי׳ לענין גירושין וקידושין שמועיל התנאי בלא כפילות לענין שיחולו גירושין וקידושין מספק. ומתרץ דמחמיר בעריות לעשות הדבר מספק אע״פ שמן הדין התנאי בטל ומעשה קיים כיון שלא כפל. אי נמי נ״ל לגרוס חומר הוא בעירובין ולא גרסי׳ בעריות והכי פירוש׳ לענין עירוב אית ליה שמועיל התנאי מספק לענין שהוא חמר גמל. ומתרץ חומר הוא בעירובין דלענין שביתה לקנות מספק מחמיר ר׳ מאיר. הילכך איתבריר לן דר׳ מאיר בכל מקום בעי תנאי כפול בין באיסור׳ בין בממונא לבר משתויי יין ופרועי ראש ולית לן דר׳ מאיר לא באיסורא ולא בממונא אלא שבגיטין וקידושין תקין שמואל ורבא לרווחא דמילתא דעלמא. אבל בממונא דקיימא לן כר׳ חנניא בן גמליאל דמתני׳ ופרק האומר וכר׳ יהודה דפ״ק דנדרים דלא בעינן תנאי כפול. הילכך הא לא כפלינן האידנא לתנאין בממונא מנהג תורה הוא כי אין צריך לכפול התנאי בשום ממון. ולר׳ מאיר דבעי תנאי כפול לא שנא אם אמר בלשון אם. לא אם אמר בלשון על מנת לעולם בעי לכפול תנאי כדמוכח בירוש׳ דהאומר ודבכל מערבין דתני האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שירדו גשמים ירדו גשמים מקודשת לא ירדו אינה מקודשת ר׳ מאיר אומר בין ירדו בין לא ירדו מקודשת עד שיכפול התנאי. הא למדת דעל מנת נמי בעי ר׳ מאיר לכפול תנאו. והכי מוכח בגמ׳ דידן בפ׳ מי שאחזו דת״ר הרי זה גיטך על מנת שתשמשי את אבא שתי שנים על מנת שתניקי את בני שתי שנים אע״פ שלא נתקיים התנאי ה״ז גט לפי שלא אמר לה אם תשמשי אם לא תשמשי אם תניקי אם לא תניקי דברי ר׳ מאיר וחכמים אומרים נתקיים התנאי הרי זה גט ואם לאו אינו גט. ורמינהי הרי זה גיטך על מנת שתשמשי את אבא שתי שנים ע״מ שתניקי את בני שתי שנים מת האב או מת הבן אינו גט דברי ר׳ מאיר וחכמים אומרים אע״פ שלא נתקיים התנאי הרי זה גט יכולה היא שתאמר לו תן לי אביך ואשמשנו תן לי את בנך ואניקנו קשיא דר׳ מאיר אדר׳ מאיר קשיא דרבנן אדרבנן. דר׳ מאיר אדר׳ מאיר לא קשיא התם בדלא כפליה לתנאיה הכא בדכפליה לתנאיה. דרבנן אדרבנן לא קשיא מאן חכמים דהכא רשב״ג היא דאמר כל עכבה שאינה הימנה הרי זה גט. הא למדת דר׳ מאיר אפי׳ בעל מנת בעי לכפול תנאו. ותשובה לדברי האומר דבעל מנת לא בעי ר׳ מאיר לכפול תנאו. וכתב לשם רבינו יצחק אלפס זצ״ל והילכתא כרבנן. ואע״ג דקיימא לן דבעינן תנאי כפול ה״מ אם תשמשי ואם לא תשמשי כענין שנאמר אם יעברו ואם לא יעברו. וכדאתקין שמואל ודבא בגיטא דשכיב מרע אבל על מנת כאומר מעכשיו דמי עכ״ל. הרי פסק דבאם קיימא לן כר׳ מאיר ובעל מנת קיימא לן כרבנן דלא בעי לכפול אע״ג דלישנא דקיימא לן שכתב משמע לגמרי קיימא לן ולא לרווחא דמילתא אפי׳ הכי אנן לא קיימא לן כר׳ מאיר כלל ולא בעי לכפול לא בגיטין וקדושין לא בשאר איסורים לא בממונא דקיי״ל כר׳ חנינא בן גמליאל וכר׳ יהודה דלא בעי תנאי כפול כלל אלא שבגיטין וקדושין תקינו שמואל ורבא דבעי לכפול לרווחא דמילתא בעלמא כדפרי׳ רבינו שמואל זצ״ל ביש נוחלין. והא דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע״מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל דברי ר׳ מאיר ר׳ יהודה אומר בדבר של ממון תנאו קיים. וקיימא לן כר׳ יהודה דתנן בפ׳ הכותב כתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירות פירותיך בחייך ובמותך אינו אוכל פירות בחייה ואם מתה אינו יורשה רשב״ג אומר אם מתה יורשה מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה וכל המתנה על מה שכתו׳ בתורה תנאו בטל ואמר רב הלכה כרשב״ג. וכתב לשם רבי׳ יצחק אלפס זצ״ל ולית הילכתא כוותיה דקיי״ל תנאי שבממון תנאו קיים. ירוש׳ אמר ר׳ יוסי אלין דכתבין אין מתה בלא בני כל כמה דלא תהדר לבית נשא תנאי ממון הוא וקיים. ואמ׳ נמי בירושלמי דפירק׳ כל המתנה על מה שכתוב בתורה את שהוא של ממון תנאו קיים ואת שאינו של ממון תנאו בטל. כיצד אמר לאשה הרי את מקודשת לי שאין ליך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודש׳ ותנאו קיים שם מת אינה זקוקה ליבם הרי זו מקודשת ותנאו בטל. מיהו לא ידענא טעמא אמאי שבקינן גמרא דידן ופסקינן כירושלמי אם לא דקיימא לן ר׳ מאיר ור׳ יהודה הלכה כר׳ יהודה:
סימן שב
ס״פ השוכר את הפועלים כתב בפר״ח זצ״ל כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל. הא אוקימ׳ כר׳ יהודה ובדבר שאינו של ממון כגון ביטול עונה וכיוצא בה. ירוש׳ תני כל המתנה על מה שכתב בתורה תנאי ממון תנאו קיים. זהו ששנינו כל תנאי שהוא עושה מעשה בתחילתו תנאו בטל אע״ג דלא אשכחן לה אלא לרבי מאיר דאמר תנאי קודם למעשה תנאו בטל הילכתא כר׳ מאיר בהא משום דתני לה גבי הילכתא דהא מתניתין סתמי היא וכולהו הילכתא היא. עכ״ל:
הדרן עלך פרק השוכר את הפועלים
פרק השואל
[שם]
השואל את הפרה ושאל בעליה עמה. השוכר את הפרה ושכר בעליה עמה שאל בעלים או שכרו ואחר כך שאל את הפרה ומתה פטור שנאמר ואם בעליו עמו לא ישלם אבל שאל את הפרה ואחר כך שאל את הבעלים או שכרו ומתה חייב שנאמר בעליו עמו שלם ישלם ול״ג השוכר בכולה מתני׳ גבי פרה אלא גבי בעלים דאשמעינן היכא דפרה שאולה כל היכי דהוו בעליה עמו במלאכתו בין בשאילת גופו בין שנשכר אצלו קרינן ביה אם בעליו עמו אבל בפרה שכורה לא אשמעינן מתני׳ דפטור בבעלים אבל מברייתא שמעינן לה דתניא שאלה ושאל בעליה עמה שכרה ושאל בעליה עמה. שאלה ושכר בעליה עמה אע״פ שהבעלים עושים מלאכה במקום אחר ומתה פטור:
השואל את הפרה ושאל בעליה עמה. השוכר את הפרה ושכר בעליה עמה שאל בעלים או שכרו ואחר כך שאל את הפרה ומתה פטור שנאמר ואם בעליו עמו לא ישלם אבל שאל את הפרה ואחר כך שאל את הבעלים או שכרו ומתה חייב שנאמר בעליו עמו שלם ישלם ול״ג השוכר בכולה מתני׳ גבי פרה אלא גבי בעלים דאשמעינן היכא דפרה שאולה כל היכי דהוו בעליה עמו במלאכתו בין בשאילת גופו בין שנשכר אצלו קרינן ביה אם בעליו עמו אבל בפרה שכורה לא אשמעינן מתני׳ דפטור בבעלים אבל מברייתא שמעינן לה דתניא שאלה ושאל בעליה עמה שכרה ושאל בעליה עמה. שאלה ושכר בעליה עמה אע״פ שהבעלים עושים מלאכה במקום אחר ומתה פטור:
רש״י בד״ה אפי׳ תימא כו׳ איקדשה לה כו׳ נ״ב ואין נראה דהא כל תנאי לר״מ תנאי קודם למעשה:
תוס׳ פרק אע״פ דף נו:
בא״ד וכי הדר אמר ליה כו׳ כצ״ל:
גמ׳ ומתנה ש״ש. בתוס׳ לעיל נח ע״א ד״ה אר״י היה להם הגירסא פה ש״ח וכן הוא בהגהת אשרי כאן. ולגירסתנו ש״ש י״ל דלרבותא נקט הכי אף די״ל דלאו משום דנפק קלא עביד כמ״ש בהגהת אשרי:
שם בההיא הנאה. עיין לעיל דף נח ע״א תוס׳ ד״ה אר״י:
מתנה על מה שכתוב בתורה בשומרים
מקורות:
(א) בבא מציעא צד. ״מתנה שומר חנם... ומשעביד נפשיה״, תוספתא בבא מציעא פ״ח ה״ז.
(ב) רבינו יהונתן הובא בשטמ״ק [עמוד תתקנא], אור זרוע ב״מ סימן רצ״ז (הגמרא המצויינת נמצאת בשלהי החובל ב״ק צג.), שו״ת מהר״ם מרוטנבורג סימן תשל״ב (דפוס פראג) ״כתוב בפסקים... הפועלים״ (הובא בליקוטי ראשונים על אתר), ראב״ן על אתר ד״ה וכל השומרים, רמב״ם הלכות שכירות פ״ב ה״ט ובמשנה למלך שם, שו״ת הרשב״א ח״א סימן אלף ג׳ (הובא בליקוטי ראשונים כאן עמוד תכב).
(ג) בבא מציעא צד. רש״י ד״ה אפילו תימא, כתובות נו: סוף תוס׳ ד״ה טעמא ״וא״ת והא דתנן... למעשה הוא״, [תוס׳ הר״ש שם ד״ה הרי היא ״וא״ת והא דתנן... בתחילה״ (עמוד קמא)], תוס׳ הרא״ש שם סוף ד״ה הרי ״וא״ת הא דתנן... ותנאך קיים״, ר״ח וראב״ד הובאו בשטמ״ק [עמוד תתקנב], רמב״ן ד״ה אפילו, [ריטב״א ד״ה אפילו].
(ד) [בבא קמא סב. ״אמר רבא הנותן... לא קבילי עלי״].
(ה) שו״ע חו״מ סימן רצ״א סעיף כ״ז, ש״ך סקמ״ט.
(ו) בבא מציעא נו. - המשנה, בבא מציעא נח. ״נושא שכר... מידו״, תוס׳ ד״ה אמר, ב״מ צד. שטמ״ק ד״ה וז״ל הראב״ד, ד״ה הקשה הראב״ד, ש״ך חו״מ סימן ס״ו סקקכ״ט, מחנה אפרים הלכות שומרים סימן ח׳, מנחת חינוך מצווה נ״ז אות י״א.
א. פתיחה
המשנה בסוף השוכר תניינא עוסקת באפשרות לשנות ממסלולי שמירה הרגילים על ידי תנאי:
״מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, והשואל להיות פטור מלשלם, נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם. כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל...״
את המשנה ניתן לחלק לשני חלקים:
חלק ראשון - פירוט נקודתי של תועלת תנאים המיועדים לעיצוב מיוחד של מסלולי שמירה. לפירוט זה יש מקבילה בתוספתא, ושם קיימת הרחבה מסויימת.
חלק שני - קביעת כללים מסויימים בדיני תנאים, על רקע הכלל שנאמר במשנה, והדוגמאות שמובאות בה.
חלק מהראשונים נכנסו, במסגרת חלקה השני של משנתנו, לעובי הקורה בסוגייה של משפטי התנאים. בדיון הכללי במשפטי התנאים כפי שהוא משתקף מסוגייתנו, לא נעסוק כלל. לא ניכנס גם לנושא הדשן של מתנה על מה שכתוב בתורה בפני עצמו, אלא נתייחס רק לנקודת ההשקה של כלל זה עם דיני שומרים.
ב. פטור מפשיעה בשומר חינם
ההתייחסות הספציפית לשומרים, כפי שהיא מופיעה בחלק הראשון של המשנה, מעוררת תשומת לב בפרט מסויים שלא מופיע במשנה. בשואל מוזכר פטור מתשלומין על ידי תנאי, משום שהשואל מתחייב לשלם תמיד. בנושא שכר ובשוכר מוזכר לצד הפטור מתשלומין גם פטור משבועה שאפשר ליצור על ידי תנאי, היות ששומר שכר ושוכר מתחייבים לעיתים בשבועה ולעיתים בתשלומין.
אבל בשומר חינם מוזכר פטור משבועה בלבד, וזאת חרף העובדה ששומר חינם מתחייב בתשלומין במקרה של פשיעה. אמנם, קיימת גירסה בראשונים שבה נאמר גם ביחס לשומר חינם פטור מתשלום, אבל גירסה זו צריכה עיון:
״כתוב בפסקים של ראב״ן - כל השומרים מתנים, בין להקל עליהם בין להחמיר, להקל כדתנן - מתנה ש״ח להיות פטור מלשלם...״ (שו״ת מהר״ם מרוטנברג סימן תשל״ב) .
ייתכן שזו היתה הגירסה שלו במשנתנו, אבל הוא מצטט את הראב״ן, ובראב״ן עצמו כפי שהוא מופיע לפנינו גורסים בשומר חינם פטור משבועה. יתירה מזו, עצם הגירסה נראית מזוייפת מתוכה.
לו היה המהר״ם מרוטנברג גורס בשומר חינם פטור משבועה וגם מתשלום, היה הדבר הגיוני. אבל לגירסתו מוזכר רק פטור תשלומין, אף על פי שברוב המצבים אמור שומר חינם להישבע. קשה, אם כן, להבין שבנושא שכר ובשוכר ראתה המשנה לפרט את היכולת להיפטר הן משבועה והן מתשלום, וביחס לשומר חינם שברוב המצבים הוא נשבע, מוזכר במשנה רק הפטור מתשלומין.
אם נדבוק בגירסה המקובלת, ונקבל את השמטת דין התשלום בפשיעה של שומר חינם, נוכל לשאול מה פשר ההשמטה הזו. וכאן יש התייחסות בראשונים בעיקר בשני כיווני חשיבה. לכיוון אחד נאמר שעקרונית היה אפשר להתנות בשומר חינם גם ביחס לפטור תשלומין, אבל מעשית הדבר נתקל בבעיה. לכיוון השני נאמר שיש הפקעה עקרונית מהיכולת להתנות בשומר חינם פטור מחיובי התשלומין שלו. הכיוון הראשון עולה בדברי רבינו יהונתן:
״... אבל לא קתני להיות פטור מתשלומין כמו דתני בשואל, לפי שאין שטות כזה עולה על דעת אדם שיתנה שיהיה פטור מפשיעה, שאם כן לא נקרא שומר אלא מזיק... אלא עלה על דעתו שיפטרנו מדבר שבא לו על ידי אונסין...״ (בבא מציעא צד. שטמ״ק ד״ה מתניתין [עמוד תתקנא]) .
לפי רבינו יהונתן משמע שאין בעיה עקרונית עם תנאי של פטור מתשלומין. אנחנו פשוט מניחים שלא תעלה שטות כזו על דעתו של אדם, ולכן גם אם אדם יתנה כך - לא נקבל את דבריו.
בגמרא יש כמה דוגמאות לביטול של תנאים, גם כאשר אדם מתנה אותם בצורה ברורה. הרקע הוא ההנחה שהוא מפליג בדברים (כפי שמוזכר בגיטין פד.) או שדבריו הם פטומי מילי בעלמא (כפי שמופיע בב״מ סז.). כך גם מסביר ר״ת את הדין של מתנה על מה שכתוב בתורה, על רקע ההנחה שדברי המתנה אינם רציניים.
באופן דומה דוחה רבינו יהונתן תנאי של שומר חינם להיפטר מתשלום, משום שתנאי כזה אינו רציני. משמעותו היא שהשומר יוכל לפשוע בחפץ, ואם כן פקעה כל משמעות שמירתו. אבל ברמה העקרונית ואלמלא המניעה הטכנית של הנחת חוסר הרצינות שבתנאי, היה אפשר להתנות במסגרת המערכת של דיני שומרים על פטור תשלומין גם בשומר חינםא.
במהלך דבריו, זורק רבינו יהונתן ביטוי שעשוי להוביל לכיוון עקרוני בהסבר ההשמטה של פטור תשלומין בשומר חינם. רבינו יהונתן אומר שאם אדם מתנה להיפטר מתשלומי פשיעה, פקע מעמדו כשומר. למעשה, הוא נקרא מזיק משום שהוא לוקח בהמה על תנאי שיהיה מותר לו לפשוע בה.
שאלת מעמדו של פושע בשומרים וטיב החיובים שלו, נידונית בראשונים בהרחבה סביב שיטתו של הרמב״םב. חשוב להבין שההתייחסות של רבינו יהונתן לא מכוונת לדיון מעמיק בשאלה זו. רבינו יהונתן מביא את הביטוי הזה רק כדי לבאר מדוע אדם לא יתנה לפטור מתשלומי פשיעה בפועל. אבל את ההשלכות של הגדרת פושע כמזיק נוכל לנצל על מנת לבנות הסבר עקרוני יותר במשנה.
הרעיון הכללי הוא שניתן להתנות ולפטור מחיובי שומרים, אבל לא ניתן להתנות על מנת להשיג פטור מתשלומי נזיקין. התנייה לפטור מהיזקים כרוכה בהתנגשות עם כללי מתנה על מה שכתוב בתורה, ודבר זה לא מתאפשר. את הדיוק בלשון המשנה נתלה במחלוקת המפורסמת של הרמב״ם והראב״ד בדבר פושע כמזיק, ויש אחרונים כמו המשנה למלך שאכן תלו בצורה זו.
אמנם, לשם העלאת סברה כזו חייבים להניח שאין אפשרות להתנות לפטור בתשלומי נזיקין. סברה כזו צריכה לעמוד במבחן הסוגייה בב״ק, שאותה מצטט האור זרוע בהקשר של סוגייתנו:
״... משמע דלא מיפטר אם פשע - אפילו התנה. ובפ׳ החובל אמר ׳לשמור ולא לקרוע׳!...״ (אור זרוע בבא מציעא סימן רצז) .
האור זרוע מפנה אותנו למיעוט של ׳לשמור ולא לקרוע׳. מיעוט זה נאמר בגמרא בב״ק צג. ביחס לאדם שקיבל על עצמו חפץ על מנת לקרעו, והוא אכן נפטר. מכאן מראה האור זרוע שניתן להיפטר בהתנאה מחובת תשלומין גם במסגרת נזיקין.
אמת היא שהקושייה כפי שהאור זרוע מציג אותה, אינה חזקה כל כך. המיעוט המובא בגמרא עוסק באדם שבכלל לא קיבל עליו תורת שמירה, אלא מראש הוא קיבל חפץ בתורת קריעה. במשנתנו דנים באדם המקבל עליו תורת שמירה, וחרף קבלה זו הוא מעוניין להיפטר מתשלומי פשיעה.
אמנם, האור זרוע לא מנסח את הזיקה בין הסוגיות כסתירה חזיתית, ומעבר לזאת ניתן להניח שהאור זרוע לא מתמקד דווקא במיעוט המקומי של ׳לשמור ולא לקרוע׳, אלא הוא מפנה אותנו לסוגייה שלימה. ואכן, באותה סוגייה משמע שאפשר להיפטר מתשלומי היזק גם במסגרת של מערכת שומרים, וכך עולה מן המשנה בב״ק צב. העוסקת באדם האומר לחבירו קרע את כסותי.
כתגובה מציע האור זרוע חילוק פשוט:
״... י״ל - דהתם המשכיר אמר לו קרע לפיכך פטור, אבל שומר חנם אי אמר אקרענו, לאו כל כמיניה עכ״ל״ (אור זרוע בבא מציעא סימן רצז) .
לפי האור זרוע יש להבדיל בין מצב שבו המפקיד נותן לשומר אישור לקרוע ולהיפטר, לבין מצב שבו השומר רוצה לקבוע לעצמו פריבילגיה להזיק. מתוך חילוק זה מנוטרלת הגמרא בב״ק, וניתן לתלות את ההשמטה במשנה בב״מ צד. בתפיסה העקרונית של פושע כמזיק. נדגיש שלא מדובר בחילוק הטכני של רבינו יהונתן, הדן בדעתו השטותית של המתנה, אלא ברמה ההלכתית הטהורה של יכולת להיפטר על ידי תנאי מחיובי שומרים ולא מחיובי נזיקין.
ייתכן שעצם יכולת החילוק בין המפקיד לשומר כפי שהיא מועלה באור זרוע, תלויה בהבנת אופי הדין של קרע את כסותי. ניתן להבין דין זה בצורה כפולה:
הבנה אחת - בקרע את כסותי אתה מרשה לאדם להזיק את החפץ שלך, והוא מוגדר כמזיק, אלא שאתה מוכן לפטור אותו מתשלומי מזיק.
הבנה שנייה - בקרע את כסותי אתה מפקיע למעשה את ׳שם מזיק׳ מהאדם הקורע. כפי שההיתר שאתה נותן לחבירך לקחת חפץ שלך אינו מגדיר אותו כגזלן שנפטר מחובת השבה, כך גם קרע את כסותי אינו מגדיר אותו כמזיק הפטור מתשלומין. אתה פשוט אומר שבקונסטלציה הזו הוא אינו מזיק כלל.
ההבנה השנייה פשוטה יותר, אם כי ניתן למצוא שרידים גם להבנה הראשונה. אחד המקומות הבולטים שבו עולה ההבנה הראשונה, הוא בתוס׳, במסגרת דיון בדין של מתנה על מה שכתוב בתורה:
״... אבל קשה - דלעניין ניזקין נימא שלא יוכל למחול, דמתנה על מה שכתוב בתורה. וכי תימא ה״נ, והתנן בהחובל קרע את כסותי ושבר כדי על מנת לפטור - פטור...״ (כתובות נו.-נו: תוס׳ ד״ה הרי) .
לפי ההבנה השנייה שהצענו, אין מקום לקושיית התוס׳. מתנה על מה שכתוב בתורה הוא ניסיון להכתיב תכנים שונים מאלו שהתורה קבעה במסגרות של התורה. למשל, הניסיון ליצור נזיר ששותה יין או הלוואה בלי השמטה בשביעית או אישות בלי שאר כסות ועונה, אלו דוגמאות של מתנה על מה שכתוב בתורה. אבל קרע את כסותי, לפי ההבנה השנייה, אינו ניסיון ליצור מזיק הפטור מתשלומין.
על כרחינו, שלהבנת התוס׳ גם כאן מדובר בניסיון ליצור מזיק שפטור מתשלומין וניסיון כזה נתקל במגבלות של מתנה על מה שכתוב בתורה. וכאן נוכל לחזור ולבדוק את החילוק שמוצע באור זרוע.
לפי ההבנה של התוס׳, החילוק פחות ברור. שהרי אם עוסקים בהחלת תנאים, יש לשני הצדדים מרחב גדול לכל סוגי התנאים שעולים בדעתם. לעומת זאת, לפי ההבנה השנייה שהעלינו, אנו עוסקים בהגדרת האדם. וכאן ניתן בהחלט לומר שאדם לא יכול לשנות את הגדרתו כמזיק. אדם לא יכול לקבוע ביחס לחפצי חבירו שהוא לוקח אותם ואינו נחשב גזלן. כאן יש אור ירוק למפקיד בלבד, כפי שחילק האור זרוע.
ג. מודל השומרים כמודל מרובב
עד כה דנו בצורה מופשטת בטיב חיובו של שומר חינם על רקע הכלל של מתנה על מה שכתוב בתורה. לאור המשך הסוגייה, ניתן לבחון כיוון שונה לחלוטין. הגמרא שואלת מדוע ההתנאות המובאות בחלק הראשון של המשנה אינן פוגמות בכלל של מתנה על מה שכתוב בתורה. לגמרא שני תירוצים:
תירוץ ראשון - חלקה הראשון של המשנה הוא אכן מתנה על מה שכתוב בתורה. אף על פי כן, בתנאים מסויימים ניתן להתנות על מה שכתוב בתורה. למשל, בדבר שבממון על פי שיטת ר׳ יהודה, חל גם תנאי מסוג כזה.
תירוץ שני - המקרים הנידונים ברישא של המשנה, אינם מוגדרים מתנה על מה שכתוב בתורה, משום שבשומרים ניתן לומר ש׳מעיקרא לא שיעבד נפשיה׳.
אם באנו לדון בהשמטת פטור פשיעה מהתנאים של שומר חינם, יש להתייחס כמובן לשני התירוצים הללו. אלא שכאן יש להעיר על שתי אפשרויות שהעלו הראשונים בהסבר הגמרא.
אפשרות אחת - למסקנה, שני תירוצי הגמרא מוצעים בנפרד. הגמרא הביאה עוד תירוץ משום שהתירוץ הראשון קביל אך ורק לשיטת ר׳ יהודה, אבל אם נוקטים בתירוץ הראשון דוחים את התירוץ השני. כך ודאי הבין הרמב״ם, משום שהוא פוסק להלכה על פי התירוץ הראשון:
״מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, והשואל להיות פטור מלשלם... שכל תנאי בממון או בשבועות של ממון קיים...״
הרמב״ם אינו מנסה להראות מדוע אין פה מתנה על מה שכתוב בתורה, או כיצד חל פה דין מיוחד בשומרים. אכן מדובר פה במתנה על מה שכתוב בתורה, ולמרות זאת - מכיון שזהו תנאי בממון - אין בכך בעיה. זאת משום שתנאי שבממון קיים אפילו במתנה על מה שכתוב בתורה.
אפשרות שנייה - למסקנה, כאשר מובא התירוץ השני יש בו תועלת גם במסגרת שיטתו של ר׳ יהודה. אמנם התירוץ הובא לשיטתו של ר׳ מאיר מתוך אילוץ, אבל הוא לא נשלל גם במסגרת דבריו של ר׳ יהודה.
נבחן את התירוצים עצמם. התירוץ הראשון פשוט, אם מקבלים את שיטתו של ר׳ יהודה. אבל בהבנת הרעיון של התירוץ השני נחלקו הראשונים. נפתח בדברי רש״י באותה סוגייה:
״... ושומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה, והאי כי משיך כבר פירש ׳על מנת שאין לו עליו שבועה׳, ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרין אלא למקצת ולמה שירד ירד, אבל המקדש את האשה, מכי אמר לה ׳הרי את מקודשת לי׳ איתקדשה לה, וכי אמר לה על מנת שאין לי עלי - מתנה על מה שכתוב בתורה...״ (בבא מציעא צד. רש״י ד״ה אפילו תימא) .
ההבנה הפשוטה ברש״י, וכך תפסו הראשונים, רואה בחילוק שהוא מציע עניין כרונולוגי. בשומרים - התנאי קודם לחלותה של העיסקה, והניסיון לשנות את מתכונת העיסקה לפני שהיא היכתה שורשים עולה יפה אפילו לשיטת ר׳ מאיר. לעומת זאת, בקידושין התנאי מגיע אחרי מעשה הקידושין, וכאן יש ניסיון לחתור תחת מוסד קיים, ניסיון שנכשל מפאת ההגבלה של מתנה על מה שכתוב בתורה.
אם מבינים כך ברש״י, דבריו אכן מעוררים תמיהה. היא אינה נובעת מכך שהסברה העומדת מאחוריהם קלושה, אלא מהחילוק המציאותי בין שומרים לבין קידושין. שהרי אפשר בקידושין להתנות עוד לפני שנותנים את הטבעת, ואפשר בשומרים להתנות אחרי המשיכה, ואם כן מאי שיאטיה דרש״י לקבוע שדווקא בשומרים התנאי קודם למעשה ורק שם התנאי חל?
בשאר הראשונים מופיעים תירוצים אחרים, וכאן ניתן לאפיין שני כיוונים:
כיוון אחד - במסגרת דיני שומרים, בניגוד לשאר המערכות בתורה, ניתן איכשהו להתנות על מה שכתוב בתורה.
כיוון שני - בתיאור המופיע במשנה אין בכלל התייחסות לדיני שומרים, ולא נתקלים בבעיית מתנה על מה שכתוב בתורה.
הכיוון הראשון בוקע ועולה בדברי בעלי התוס׳ למיניהם. נבחן למשל את התוס׳ בכתובות, שמביא שני הסברים נפרדים למושג של ׳מעיקרא לא שיעבד נפשיה׳:
״... וי״ל דשאני התם - כיון דריבתה תורה שומרים הרבה, שומר חנם והשואל נושא שכר כו׳, יכול נמי כל אחד להיות לפי תנאו. א״נ - שאני התם דחייבתו תורה שומר שכר על שלוקח שכר, ושואל לפי שכל הנאה שלו, ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה, הלכך במקום שאין משעבדים עצמם - פטורים...״ (כתובות נו: תוס׳ ד״ה הרי) .
לפי התירוץ הראשון, ברוב מערכות התורה אכן אין גמישות, והיא קובעת בהם ערוץ אחד ויחיד שלא ניתן לשנות בו וממנו. אבל בשומרים בנתה התורה מראש מודלים שונים, ומכאן ראיה שאין תבנית מקובעת שיש להתיישר לפיה בכל מקרה. ריבוי המודלים מצביע על כך שגם אדם פרטי יכול לעצב זן חדש של שומרים, כפי שעולה על דעתו. ניתן לראות שהתירוץ הראשון לא נכנס כלל לשאלת היסודות של חיובי שומר.
בתירוץ השני, נוגעים התוס׳ בשאלה הקשורה ליסוד חיוביו של השומר. על רקע זה הם קובעים שחלויות תורתיות אינן תלויות בדרך כלל ברצונותיו של האדם. בנזירות לא שותים יין, נקודה. אמת היא שעצם קבלת הנזירות מותנית בדעתו של הנזיר, אבל את תכני הנזירות אין בכוחו לקבוע. תכנים אלו קבועים ועומדים, וברגע שנכנסת למערכת, התורה מכתיבה לך את ההלכות. חלק הדעת שבתפקודך מתמצה רק בשלב הפתיחה שבו לקחת על עצמך את עצם הנזירותג.
מה שאין כן בשומרים. כאן התורה לא הכתיבה הלכות כהנחתה מגבוה. בשומרים, יש תלות הדדית בין מצבו של השומר והחיובים אותם הוא מקבל על עצמו, לבין הגדרתו בשטח. לאמור - שואל מקבל על עצמו חיובים ברמה גבוהה משום שכל ההנאה שלו, שומר שכר מקבל על עצמו חיובים ברמה פחותה משואל משום שאין כל ההנאה שלו, וכן הלאה. על כל פנים, מכיון שחלות חיוביהם היא פונקציה של השתעבדותם, הם יכולים ליצור מעקף. במילים אחרות, אם אדם יחליט שלא להשתעבד לחיוב מסויים, הוא לא יחול לגביוד.
בתוס׳ הר״ש מופיעים הדברים בצורה דומה להופעתם בתוס׳. תוס׳ הר״ש מוסיף נימה שונה מעט, ובה הוא מסייג את התירוץ השני. הוא לא טוען שהכל תלוי בשיעבוד שהאדם מקבל על עצמו, אלא שהרוב תלוי בכך. אף על פי כן, רוב זה מספיק לכך שללא הסכמת השומר לא יחול השיעבוד.
בניגוד לאלו, עולה הבדל משמעותי יותר אם בוחנים את ניסוחו של תוס׳ הרא״ש. תוס׳ הרא״ש עוסק בהסבר הייחוד שתלתה הגמרא בדיני שומרים, הן בב״מ והן בכתובות. בב״מ מובא רק התירוץ השני של התוס׳ בכתובות. גם בתוס׳ הרא״ש בכתובות מובא רק תירוץ אחד, אבל שם משלב תוס׳ הרא״ש את שני תירוציו של התוס׳ למרקם אחד:
״... דהכא ובכל דוכתא דחשיב מתנה על מה שכתוב בתורה, היינו היכא דחייבתו תורה ממון על ידי דבר אחר, ולא מחמת שהעלה בדעתו לתתו... אבל שומרין - ריבתה תורה שומרין הרבה, שומר חנם ושואל נושא שכר ושוכר, והדבר תלוי בדעת עצמן, ולפי הנאתן משעבדין עצמם...״ (כתובות נו. תוס׳ הרא״ש ד״ה הרי) .
כאמור, תוס׳ הרא״ש קושר בין העניין של ריבוי שומרים הרבה ובין המקום המרכזי שיש לדעת השומר ביצירת המערכת של שומרים. לפי תוס׳ הרא״ש, קשור עניין ריבוי השומרים בטבורו ליסוד של דעת כמחייב בסיסי בחיובי השמירה. וכאן אנו חוזרים לחקירה הבסיסית שנוגעת לשורש המשפטי של דיני שומרים:
הבנה אחת - לפיה, מדובר בחיוב אובייקטיבי שהתורה קבעה. אמנם נדרשת מהאדם דעת כדי להיכנס למערכת של שומרים, אבל את התכנים של המערכת מנחיתה התורה, ולא נדרשת קבלה מדעת של כל סעיפי השמירה.
הבנה שנייה - דעת השומר מקבילה לדעת קניינים, והשומר משעבד את עצמו לכל קנייני שמירתו וחיובי שמירתו.
קיומם של מחייבים ממוניים שאינם תלויים בדעת האדם, אינו מוטל בספק. הדוגמה המובהקת היא נזיקין, אבל גם בהלוואה, לשם משל, נוצרים שיעבודים מכוח עצם ההלוואה, גם אם הלווה לא רוצה בכך. חרף זאת, ניתן להעלות ביחס לשומרים את ההבנה השנייה, שרואה בהם תחום ייחודי.
ייתכן שלייחוד של דיני שומרים בהיטל של החקירה שהוזכרה, יש עוגן בדברי הגמרא הבאה בב״ק:
״אמר רבא - הנותן דינר זהב לאשה ואמר לה ׳הזהרי בו - של כסף הוא׳, הזיקתו משלמת דינר זהב משום דאמר לה - ׳מאי הוה ליך גביה דאזקתיה׳. פשעה בו, משלמת של כסף, דאמרה ליה – ׳נטירותא דכספא קבילי עלי נטירותא דדהבא לא קבילי עלי׳...״ (בבא קמא סב.) .
בגמרא מובע חילוק ברור בין נזיקין לבין פשיעה, במסגרת חיובי שמירה. בנזיקין חייבת האישה לשלם דינר של זהב, ואילו בשמירה כבר יש לה טענה חזקה. היא יכולה לומר שהיא קיבלה על עצמה שמירה של ׳דינר כסף׳ ולא שמירה של ׳דינר זהב׳. גם לשון הגמרא, מעבר להגיון שבה, בונה את חיוב השמירה על הקבלה שמקבלת האישה על עצמה, ומכאן יסוד למרכזיותה של הדעת בקביעת תכני השמירה.
אמנם, ניתן לדחות את הראיה הזו, לפחות בשתי דרכים:
דרך אחת - המהרש״ל. הוא טוען שהפטור של האישה בפשיעה אינו מבוסס על חוסר קבלת שמירה מצידה. הפטור במקרה זה נובע מפשיעת הבעלים. סך הכל, הבעלים יצקו את היסודות לרמת שמירה פחותה, ויש כאן מעין ׳איהו דאזיק אנפשיה׳ בכך שהוא אמר לה שמדובר בדינר של כסף. עיקרון זה, שהשתתפות הניזק בגרימת הנזק פוטרת את המזיק, מופיע בכמה סוגיות בב״קה, ובהחלט ייתכן שזהו גם העיקרון העומד מאחורי הגמרא שצוטטה לעיל.
דרך שנייה - המצב של האישה השומרת מקביל למצב של מֶקַח טעות. במקרים של מקח טעות אין חיוב, ואפילו אם נאמר שחיובי השמירה הפרטניים אינם תלויים בדעת. העובדה המוסכמת על הכל, שעצם קבלת השמירה מותנית בדעת, מספיקה לבניית תשתית להגדרה של מקח טעות, ופוטרת את האישה.
הגרי״ד הביא בשם הגר״מ ראיה הפוכה, מהסוגייה של שואל שלא מדעת. הוא מסיק משם שעקרונית חיובי שמירה אינם תלויים בדעת האדם, והם מתקבעים כהנחתה מן התורה. הדבר בולט לפי מ״ד שואל שלא מדעת שואל הוי, שכן סביר להניח ששואל שלא מדעת אינו מתכוון לקבל עליו את חיובי השמירה של שואל, ואף על פי כן הם חלים עליו. מכאן ניתן להסיק שאין צורך בדעת על מנת לקבל חיובי שמירה, אלא זו הנחתה מהתורה.
ייתכן שיש לחלק בקטע הזה בין שואל לבין שומר שכר ושומר חינם. שואל ביסודו איננו שומר. הוא אדם שרוצה להשתמש בחפץ, ואגב רצון זה מלבישים עליו את חיובי השמירה. ניתן לומר ביחס לחיובי שמירה כאלו, שחלים בדרך נלווית, שהם חלים גם ללא רצונו של השואל. שהרי כל שואל מעדיף במידה מסויימת להתחמק מחיובי השמירה, והוא מקבל אותם כאילוץ, מתוך הנחתה של התורה.
לעומת זאת, שומר חינם ושומר שכר נמצאים במעמד של שומרים נטו. הם רוצים לשמור מיוזמתם, משום שזו העבודה שלהם. כאן נוכל להבין שחיובי השמירה בנויים על התחייבות מדעת, ואין צורך בהחלת חיובי שמירה בצורה פורמלית מכוח מעמדם הנתון כשומריםו.
חילוק זה מצמצם את דבריו של הגרי״ד לשואל בלבד, וגם ההוכחה שלו נוגעת רק לשואל. יתירה מזו, עצם הוכחתו היא רק למ״ד ששואל שלא מדעת שואל הוי, ואנו לא פוסקים כמ״ד זה להלכה. מעבר לנימוקים הללו, ניתן לדחות את עצם הראיה משום שאין בה שום הכרח.
מקום מובהק נוסף שבו חלים חיובי שמירה ללא קבלה מצד השומר, הוא בשומר אבידה. ואכן, הגמרא בב״ק נו: מסבירה ש׳רחמנא שעבדיה בעל כרחיה׳. אבל אין אפשרות להסיק מכאן על המצב הרגיל של שומרים, משום שבהחלט ניתן לראות שומר אבידה כחריג בנוף השומרים, ולא ניתן להקיש ממנו.
ד. מחוץ למודל השומרים
עד כאן עסקנו בקו הכללי של בעלי התוס׳, בבואם לבאר את התירוץ של הגמרא עבור ר׳ מאיר. בראשונים מופיע קו חשיבה שונה, שאותו נקטו ראשוני ספרד. המקור הוא בדברי הר״ח המובאים בשטמ״ק, ובעקבות הר״ח פירשו באופן דומה גם הרמב״ן והריטב״א. וכך מסביר הר״ח:
״... פירוש - כיון שהתנה שומר חנם להיות פטור משבועה... דלא ירדו לה בשמירה של תורה, ולא שעבדו עצמן, ואינם חשובין מן השומרים של תורה... ואינו דומה למקדש את האשה, שחלו עליו קידושין, וכשהתנה שלא תזון ושלא לכסות - בא לבטל הכתוב, לפיכך תנאו בטל...״ (בבא מציעא צד. שטמ״ק ד״ה וזה לשון רבינו חננאל [עמוד תתקנב]) .
הראב״ד, הרמב״ן והריטב״א מתבטאים בצורה דומה. הנקודה המרכזית שונה באופן מהותי מדברי התוס׳. לפי התוס׳, יש כאן מתנה על מה שכתוב בתורה, אלא שבשומרים זה לגיטימי לפי ר׳ מאיר. אם מפאת העובדה שכבר התורה ריבתה שומרים הרבה, ואם מצד ההישענות על יסוד הדעת בקבלת חיובי שמירה.
לא זו דרכם של חכמי ספרד. לפיהם, גם בשומרים אין אפשרות להתנות על מה שכתוב בתורה. אבל במשנה שלנו אין מתנה על מה שכתוב בתורה כלל. מתנה על מה שכתוב בתורה הוא הרצון בחלות תורתית מוגדרת, עם המגמה לשנות אותה לפי מידותיך. למשל, נזיר שרוצה לשתות יין, או נישואין בלי האחריות לכך. רצון כזה נשלל, משום שהתורה קבעה את התכנים המדוייקים של נזירות ושל קידושין, ואין לזוז מהם כמלוא נימה.
אבל אין ספק שאדם יכול לקבל על עצמו איסורי תגלחת וטומאה למתים, ולהמשיך לשתות יין. הדגש הוא שאדם כזה אינו נזיר בשום אמת מידה, אלא סתם אדם שקיבל על עצמו דברים מסויימים. אפשר גם להיות חבר של מישהי, ולא להתחייב מולה בשאר כסות ועונה, אלא שברור לחלוטין שאין אלו קידושין.
באופן דומה, אם אדם רוצה ללבוש כתר דשומר ואיצטלה דשומר בלי חיובי שומרים, הדבר בלתי אפשרי לחלוטין. אבל במשנה שלנו מדובר על עניין שונה. במשנה שלנו מציע אדם מסויים לקבל על עצמו חיובים כלשהם, בלי להיקרא שומר. קבלה כזו יכולה להיתפר לפי כל חשבון שיהא, משום שלא מתיימרים לאמץ את הקטגוריה של שומר שנקבעה בתורה ולשנות אותהז. הריטב״א מוסיף נופך מסויים להסבר הזה:
״... דהא דשומרים לא דמי לאידך דאיתמר בהו מתנה על מה שכתוב בתורה. דבכלהו אידך אזהר רחמנא בהדיא, דבאונאה כתיב ׳אל תונו׳, ובשביעית כתיב ׳לא יגוש׳... ובאלו רחמנא קפיד בהו. הילכך כל שמתנה כנגד זה, מתנה על מה שהקפידה תורה. אבל בדיני שומרים לא גלי קרא קפידא, ולא אזהר עליה שלא יפטר מדיני שומרים... וכשמתנה לגרוע מחיובו או להוסיף - אינו מתנה על דין תורה״ (בבא מציעא צד. ריטב״א ד״ה אפילו תימא) .
הקו העקרוני שלו דומה לדברי הר״ח. גם הוא מדגיש שבמשנתנו אין בכלל קונסטלציה של מתנה על מה שכתוב בתורה. אלא שהוא מוסיף קריטריון שעל פיו ניתן לקבוע אם אדם מתנה על מה שכתוב בתורה או לא.
לפי הרמב״ן והר״ח יש להניח שמתוך דבריו של המתנה רואים מהי מגמתו. אם מגמתו לעצב קטגוריה הלכתית בדרכיו הוא, שוללים את דבריו. אם כוונתו ליצור קטגוריות שאינן מופיעות בתורה, ניתן לקבל את דבריו. לפי הריטב״א לא משתמשים באמת מידה סובייקטיבית כזו, אלא יש סרגל אובייקטיבי.
בכל תחום ניתן לבחון האם התורה רצתה למנוע את יצירתן של קטגוריות לויין, או שמא לתורה לא אכפת. וכאן בודקים האם יש איסור שחופף את הקביעות החיוביות שבכל תחום. בהלוואה, למשל, יש איסור של לא יגוש, ולכן ברור שהתורה רצתה למנוע הלוואות שלא משמטות בשביעית. אבל בדיני שומרים יש רק פירוט טכני ומעשי של קטגוריות השומרים, ומכאן מבינים שאין שום רצון למנוע יצירה חופשית של קטגוריות שמירה אחרות.
על כל פנים, גם לפי הריטב״א אין כאן ניסיון לעצב מחדש דיני שואל או שומר שכר ודומיהם. הניסיון הוא ליצור שֵם חדש שאינו מופיע בתורה כלל, ויצירה כזו אפשרית בהחלט. הריטב״א מצייד אותנו במדד של יסודות איסוריים, אשר קיומם מעיד על כך שהתורה מתנגדת ליצירות חדשניות, ואי קיומם (כפי שקורה בשומרים) נותן אור ירוק להמצאות מקוריותח.
על רקע שני קוי החשיבה הללו בראשונים, נוכל לחזור לסוגייה. כפי שראינו, בגמרא מופיעים שני תירוצים. יש מקום להבין במה חלק התירוץ הראשון על התירוץ השני. וכאן ניתן לפצל בין קו החשיבה של בעלי התוס׳ לבין הקו שאותו מייצגים חכמי ספרד.
אם מסבירים כתוס׳, ומחדשים שבשומרים יש היתר ליצירת מתנה על מה שכתוב בתורה, קל להבין את נקודת המחלוקת. בעל התירוץ הראשון חשב שאין לקבל את החידוש הזה, חרף העובדה שבשומרים הגדירה התורה כמה מודלים. באופן דומה ניתן לומר, שבעל התירוץ הראשון דחה את ההנחה שבונה את חיובי השומרים על דעת שומר ועל קבלת התחייבות. על כן הוא נאלץ להעמיד את המשנה כר׳ יהודה.
אם מבינים כרמב״ן וכחבריו, קשה יותר לנסח את עמדת התירוץ הראשון ואת הדחייה של יכולת יצירת קטגוריה נפרדת. לכאורה, הנימוק של הרמב״ן משכנע. ייתכן שהתירוץ הראשון סבר שעצם המציאות של שומר יוצרת את מערכת חיובי התורה, ולא ניתן על ידי הורדת התווית של שומר והדבקת תווית אחרת לשנות את מערכת החיובים כרצונך.
לחילופין, במסגרת פירוש הסוגייה, ניתן להציע שקיומו של התירוץ הראשון שרד רק עד שהועלה התירוץ השני. לאחר העלאת התירוץ השני, ניתן ליישם אותו אף בדברי ר׳ יהודה, משום שהלוגיקה העומדת מאחוריו מאפילה על אלו שינסו לחלוק, ואין כאן מקום להתנאה כלל ועיקר.
אם נקבל הבנה זו במסקנת הסוגייה, לאור הרמב״ן, יקשה מאוד לחלק בין פטור מפשיעה לבין הפקעת כל חיוב אחר. ברם, ניתן להבין למסקנה בצורה אחרת. נוכל לומר שאמנם מדובר אליבא דר׳ יהודה בהתנאה, ומשתי סיבות אפשריות. או מפני שנאמץ את מהלך התוס׳, או מפני שנציע שאף לדעת הרמב״ן עומדים לרשות הצדדים שני ערוצים - האחד הוא תיקון מערכת שומרים והשני התחמקות הימנה.
אם, מצד אחד, נקבל הבנה זו בסוגייה, ומצד שני נבנה על שיטת הרמב״ם שמגדיר פושע כמזיק, יתיישב הדיוק שלנו מהמשנה - שאין השומר המתנה נפטר מפשיעה - כמין חומר. לפי ר׳ מאיר, לאור התירוץ השני כפי שהסבירו הרמב״ן, באמת לא יהיה מקום לחלק. שכן אין כאן יחסי שומר ומפקיד, ודין פושע כמזיק לא נאמר - אפילו לשיטת הרמב״ם - אלא בשומר.
מאידך, לפי ר׳ יהודה נאמר שמדובר על שומר, אלא שהוא הצליח לתפור לעצמו חיובים משלו, משום שבדבר שבממון אפשר להתנות על מה שכתוב בתורה. ועל כן, ניתן לחלק ולומר שר׳ יהודה יגביל את חירותו של השומר, ויתיר לו לפטור את עצמו רק ברמה הממונית הצרופה. ברגע שמדובר בחיובי מזיק, נתקלים ברובד איסורי, וכאן חוזרת הבעיה של מתנה על מה שכתוב בתורה. לעומתו, לר׳ מאיר לא תהיה הגבלה על אופי הפטורים, משום שלפיו אין כאן שומר.
ה. הוספת חיובי שומרים
דיברנו על כך שר׳ יהודה יגביל את יכולת ההתנאה כאשר הדבר יגיע לידי חיובי מזיק, היות שכל ההיתר של מתנה על מה שכתוב בתורה לר׳ יהודה יחול רק ביישומים ממוניים צרופים. אנו מניחים, כמובן, שהמושג איסור הוא מושג רחב, דהיינו - גם תחומים ממוניים שיש להם השלכות איסוריות, נכללים במושג זהט.
לכן, אדם שירצה להתנות שמותר לו לגזול לא יוכל לעשות זאת גם לפי ר׳ יהודה. רק בדיני ממונות מובהקים נרשה לו להתנות, ולפיכך אם רואים פושע כמזיק, ניתן לדחות את יכולת ההתנאה. יש להעיר שהמקור לאיסור להזיק אינו ברור כל כך. הגמרא אמנם מגדירה את השליחות לחפור בור כשליחות לדבר עבירה, אבל קשה למצוא מקור מוגדר לאיסורי.
אין להקשות מן הגמרא בב״ק צג., משום שבה נסביר כפי שביארנו לעיל שאין שום מימד של איסור. בעל הממון אינו אומר לך קרע את כסותי ואני מתיר לך להזיק. הוא אומר שאתה בכלל לא מזיק, היות שאין פה נזק! רופא שמנתח אותך אינו חובל ברשיון, אלא רופא.
בנקודה זו ניתן לבחון את הצד השני של המטבע, של הוספת חיובים. וכך פוסק הרמב״ם בהלכות שכירות:
״מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, והשואל להיות פטור מלשלם, וכן מתנה בעל הפקדון על שומר שכר או נושא שכר ושוכר להיות חייבין בכל כשואל...״
הגמרא דנה בדרך הטכנית שבה מתרחשת הוספה כזו:
״תנא - ומתנה שומר שכר להיות כשואל. במאי, בדברים? אמר שמואל - בשקנו מידו. ור׳ יוחנן אמר - אפילו תימא בשלא קנו מידו, בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא, גמיר ומשעבד נפשיה״
הוספת חיובי שמירה עשויה להימדד בעוד מישורים. למשל, בגמרא בב״מ נח. נידונית הוספה של מאגר הנכסים עליהם שומרים. עקרונית, עבדים שטרות וקרקעות ממועטים מדיני שמירה, אבל הגמרא קובעת שבמצב של קנו מידו ניתן להחיל שמירה גם על מצבים שממועטים בדרך כלל מדיני שמירה.
גם שם יש לבחון את התוספת, האם מדובר במסגרת של דיני שומרים שהורחבה, או שמא מדובר במודל הדומה לזה של הרמב״ן, מודל של התקשרות חדשה שאינה קשורה לדיני שומרים.
חקירה זו יכולה לבוא לידי ביטוי בהקשרים רבים. נציג שתי דוגמאות:
דוגמה אחת - לעניין שבועה.
דוגמה שנייה - קבלת אחריות כשומר מסויים.
הדוגמה הראשונה נידונית בש״ך, והוא דן בחיוב שבועה שאדם רוצה להוסיף על עצמו אפילו במקרים בהם הוא לא צריך להישבע. עניין זה יכול להיתלות בחקירה שלנו. אם מדובר בהתקשרות חדשה שאינה נכנסת למסגרת של דיני שומרים, סביר להניח שניתן להוסיף רק חיובי תשלומיןכ. לעומת זאת, אם מדובר בתגבור מעמדך כשומר, אפשר להגיע במסגרת החיובים המתווספים גם לתחום של שבועה.
הדוגמה השנייה עולה בשו״ת הרשב״א. הוא דן בשומר חינם שקיבל על עצמו אחריות נוספת, ולא פירט את רמתה. הרשב״א מעלה אפשרויות אחדות בדבר הרמה הנתבעת משומר כזה. ניתן לחייב אותו עד הסוף, כשואל. ניתן לומר שהוא קופץ רק דרגה אחת ומגיע לרמה של שומר שכר.
הרשב״א משתעשע באפשרות נוספת. הוא מעלה מסברה את האפשרות ששומר כזה יתחייב רק באבידה, אבל לא בגניבה שהיא מעין אונס. אחר כך נוסג הרשב״א מאפשרות זו, אבל אם מאמצים אותה יש לתלות אותה בצד החקירה שקובע התקשרות חדשה לחלוטין. אם מדובר בניסיון לעצב מסגרת של דיני שומרים, יש לכאורה לאמץ את כל דיניו של שומר מסויים, ואין אפשרות ליצור חיובי שומר שכר למחצה, לשליש ולרביע.
לנושא של הוספת חיובי שמירה יכולות להיות השלכות על אופי החיובים, כפי שהדבר עולה בסוגיין, וגם על היקף החיובים כפי שראינו ביחס לעבדים שטרות וקרקעות. הראשונים הצביעו על נקודת הבדל בין שתי הסוגיות, ביחס לדרך שבה נוצרת התוספת הזו בחיובי השמירה.
בדף צד. מופיעות שתי דעות ביחס לדרך זו, ולפי ר׳ יוחנן אין צורך בקניין. לעומת זאת, בדף נח. מסכים גם ר׳ יוחנן שיש צורך בקניין לשם יצירת אותה מערכת חדשנית של הוספת חיובי שמירה. וכך מתרצים התוס׳ בקושייה זו:
״... וי״ל - דהכא, דפטור אפי׳ משבועה, לא משעבד נפשיה בלא קנין, אי נמי - התם כיון שמתחייב כשואל, סבורים העולם שהשאיל לו, ובההיא הנאה משעבד נפשיה״ (בבא מציעא נח. תוס׳ ד״ה אמר) .
שני תירוצי התוס׳ מותירים את הסוגיות במסגרת של דיני שומרים, וקובעים חלוקה פנימית בתוך דיני שומרים עצמם. אבל ניתן לבנות על חלוקה עקרונית יותר בין שתי הסוגיות.
בדף צד. עוסקים במסגרת של שומרים, והשאלה היא איזו רמה של שומר מושגת. ופה סובר ר׳ יוחנן שאין צורך בקניין. מערכת השמירה כבר נוצרה, ולשם חיזוקה של מערכת קיימת אפשר להסתפק בדברים, ואין צורך בקניין.
אבל בעבדים שטרות וקרקעות רוצה הגמרא ליצור יש מאין. עבדים שטרות וקרקעות אינם כלולים בפרשת שומרים, ואין לגביהם דיני שומרים. הרחבת חיובי השמירה ביחס לעבדים שטרות וקרקעות היא ברייה בפני עצמה, וכאן סבור גם ר׳ יוחנן שיש צורך בקניין.
ייתכן שדבר זה תלוי במעמד של שמירה ביחס לעבדים שטרות וקרקעות. לפי הרמב״ם יש לגביהם חיוב פשיעה, ומכאן ניתן להסיק שהוא לא ממעט אותם לחלוטין מכל המערכת של שומרים וחיוביהם. הראב״ד תוקף את הרמב״ם בנקודה זו, ומשמע ממנו שהמיעוט הוא טוטלי.
לפיכך, במסגרת הבנתו של הראב״ד נוכל לחלק היטב בין הסוגייה בדף נח. לחבירתה בסוף השוכר את הפועלים. לפי הרמב״ם גם בעבדים שטרות וקרקעות יש מסגרת עקרונית של שמירה, ועל כן עוצמת החילוק המוצע תקהה לה.
ניתן לדון על רקע חילוק זה ביישומים נוספים. למשל, אם אדם רוצה לחייב את עצמו בשמירה בבעלים, האם דרוש קניין לשם כך? על פי הקו העקרוני שלנו, יהיה הדבר תלוי בטיב הפטור של בבעלים. אם בבעלים מפקיע את עצם מעמד השומר, סביר להניח שנדרוש קניין לשם יצירת חיוב בשמירה בבעלים. אם ה׳בבעלים׳ אינו מפקיע מעמד של שומר, אלא רק משמש כפטור מתשלומי שמירה, ייתכן שהוספת חיוב תשלום במסגרת של בבעלים תסתפק בדברים, לפחות לשיטת ר׳ יוחנןל.
נקיטת צד החקירה שרואה בהוספת חיובי שמירה יצירת מסגרת מחודשת, מעלה לאוויר ספק נוסף. האם אחרי יצירת התוספת השתנה כל מעמדו של השומר, או שמא נוצרו ונוצקו שני רבדים - רובד אחד של שומר כפי שהוא היה קיים לפני התוספת, ורובד נוסף של חיובים חדשים שאינם כלולים במסגרות של שמירה. למשל, שומר חינם שירצה להתחייב כשואל, יחבוש שני כובעים:
כובע אחד - של שומר חינם, וחיובו בפשיעה, דרך משל, יהיה כשומר חינם רגיל.
כובע שני - של התחייבויות עצמאיות שהוא הלביש על עצמו ברמה של שואל.
נסיים את הדיון בנושא זה במהלך של הש״ך. הש״ך מעלה הסבר הדומה למהלך שהצגנו ביחס לאדם הרוצה להחיל על עצמו חיובי שמירה בשטרות. אחר כך הוא מבאר את הטעם לכך שאפשר להתנות בלי קניין במערכת של שומרים:
״... ואף על גב דמתנה ש״ח להיות כשואל אף בדברים בלא קנין... שאני התם - שהוא שומר חנם, וכיון שהוא בדין השומרים, יכול הוא לחייב את עצמו להיות כשואל אפילו בדברים. אבל כאן, שאינו בתורת שומרים כלל, א״א שיחול עליו שום חיוב אא״כ קנו מידו... ונראה הטעם בסימן רצ״א מתנה להיות כשואל, ושואל חייב התם והוי כאלו אמר הריני שואל, ודומה להריני כאלו התקבלתי בנדרים...״ (ש״ך חושן משפט סימן ס״ו סקקכ״ט) .
הש״ך בונה את היסוד של תוספת חיובים בלא קניין, על העיקרון של התקבלתי. אם אדם רוצה להתחייב כשואל, הוא יכול ליצור מצב שבו הוא כאילו שואל, כפי שנוצרות חלויות הלכתיות של כאילו נתקבלתי. ממילא, במצב שבו אין סיטואציה של שואל, כמו למשל שמירה על עבדים שטרות וקרקעות, לא יעזור גם העיקרון של התקבלתי, ונהיה מוכרחים להיעזר בקניין.
כאמור, חלוקתו של הש״ך עולה בקנה אחד עם החלוקה שהצענו בין הסוגייה בדף נח. לסוגייה בדף צד., אבל הסברה היא מכיוון שונה. הש״ך לא מצריך קניין במצבים של דף נח. בגין ההבנה האינטואיטיבית שדרוש מכשיר חזק ליצירת מסגרת חדשה של חיובי שמירה יש מאין.
הש״ך מצריך קניין משום שטכנית, לא ניתן להפעיל את היסוד של התקבלתי. היסוד של התקבלתי הוא העומד מאחורי אותה הסכמה שבדברים, כפי שהיא מובאת בדף צד. ביחס לשומר חינם המתנה להיות כשואל.
ייתכן שעל פי הש״ך נחלק בין השומרים השונים. הש״ך דן בשואל, ושם אכן ניתן לדבר על מעין קבלה שיוצרת מעמד של שואל. אבל בשומר חינם שירצה להתחייב כשומר שכר, אין משמעות ליסוד של התקבלתי. אין הבדל מהותי בין קבלת החפץ לשם שמירה של שומר חינם, ובין קבלת חפץ לשם שמירה של שומר שכר. לפיכך, ייתכן שנגביל את חידושו של הש״ך לשואל בלבד.
דין בבעלים
מקורות:
(א) שמות כ״ב:י״ד, מכילתא ומכילתא דרשב״י שם.
(ב) בבא מציעא צד.-צד: ״השואל... משיכת פרתך״, בבא מציעא צז. ״אמר רבא האי מאן... הוא דנפק״ ריטב״א ד״ה האי, שטמ״ק בשם רמ״ך ור״ח [עמוד תתקעב], רא״ש פ״ח סימנים ו׳-ז׳.
(ג) בבא מציעא צד. תוס׳ ד״ה פרה, [ראב״ד בשטמ״ק ד״ה עמה, עמוד תתקנז], מאירי ד״ה עמה.
(ד) בבא מציעא פא.-פא: ״שמור לי ואשמור לך... ובלא דעתיה אותביה״, בבא בתרא מג: תוס׳ ד״ה אמאי, ד״ה דאמר, ר״י מיגאש והראב״ד (הובאו בשטמ״ק בבא מציעא פא: [עמודים תתפו-תתפז]), [אור זרוע בבא מציעא ריש השואל, עד סוף ד״ה שמעינן], רמב״ם הלכות שכירות י:ב, משנה למלך שם, ש״ך חושן משפט שה:ו.
(ה) בבא מציעא צה:-צו. ״אמר רב המנונא... דקרא הוא״, ירושלמי בבא מציעא ח׳:א׳, רמב״ם הלכות שכירות א:ג, הלכות שאלה ופקדון ב:א-ד.
(ו) [רלב״ג על התורה על ׳וכי ישאל׳ (באמצע ד״ה וכי יתן איש), ״וכי ישאל... פטור מלשלם״, שם ד״ה השרש ה-ו׳], ספר החינוך מצוה ס׳ ״ועל ענין... גם כן פטור״, ספורנו על שמות כ״ב יד.
(ז) פשיעה בבעלים - בבא מציעא צה.-צה: ״איתמר... כשומר חינם״ השגת הראב״ד הלכות שכירות ב:ג ״ואין פושע מזיק... עכ״ל״, רמב״ם הלכות אישות כא:ט.
(ח) שליחות יד בבעלים - בבא מציעא מא: ״רבא אמר... בבעלים פטור״, קצות החושן שמו:א, נתיבות המשפט רצא:לד.
(ט) שבועה בבעלים - ירושלמי שבועות ח׳:א׳ ״אתמר אם בעליו עמו... אמרין אינו נשבע״ קצות החושן רצא:יח.
א. פתיחה
עניין שמירה בבעלים מתפרש על פני כמה סוגיות, ושורשו בפסוקים:
״... בעליו אין עמו שלם ישלם אם בעליו עמו לא ישלם...״
התורה מגדירה שני מצבים:
מצב אחד - בעליו אין עמו. זהו המצב הרגיל של שואל, ובו קובעת התורה חיוב תשלומין ואפילו במקרים של אונס.
מצב שני - בעליו עמו. כאן יש פטור שנאמר אפילו בשואל.
לפני שעומדים על טיב הדין הזה, יש להגדיר את המציאות של בעליו עמו, והגדרה זו כוללת בעיקר שני מוקדי דיון:
מוקד אחד - הגדרת היחס של ׳עמו׳ שמופיע בפסוקים. יש לקבוע מה טיב הזיקה הנדרשת בין הבעלים לשומר, על מנת שהפטור יחול.
מוקד שני - קביעת השעה הקריטית, שבה נוצרת הזיקה הזו.
על רקע הגדרות אלו, נוכל לבחון את הנימוק הסברתי העומד מאחורי הפטור, ולבדוק את היקפו ואת אופיו.
ב. הגדרת הזיקה בין הבעלים לשומר
במשנה בריש השואל נידון הדין של פטור בבעלים, וכך נאמר בה:
״השואל את הפרה ושאל בעליה עמה או שכר בעליה עמה, שאל הבעלים או שכרן ואחר כך שאל את הפרה ומתה - פטור, שנאמר ׳אם בעליו עמו לא ישלם׳. אבל שאל את הפרה ואחר כך שאל את הבעלים או שכרן ומתה - חייב, שנאמר ׳בעליו אין עמו שלם ישלם׳ ״
המשנה לא מפרשת את תביעת התורה ׳בעליו עמו׳ במובן הפיסי. בעליו עמו, לפי המשנה, מתפרש במובן משפטי - עמו במלאכתו. אמנם לא מפורט במשנה האם לשם זיקה של בעליו עמו יש לדרוש שהבעלים יעשו את אותה המלאכה שעושה הפרה, אבל ברור שהבעלים - כמו פרתו - עובד למענו של השומר (והוא שאול או שכור לו).
לצד משנה זו, משתמע מן הגמרא שקיים ערוץ נוסף של דין בבעלים:
״אמר רבא - מקרי דרדקי, שתלא, טבחא ואומנא, ספר מתא - כולהון בעידן עבידתייהו כשאילה בבעלים דמו...״
בכל אותם האישים שמציין רבא, אין התקשרות חוזית בין הבעלים לשומר, ואין מחוייבות רשמית. עצם העובדה המעשית שהבעלים של החפץ עושה משהו למענו של השומר, יוצרת תשתית לפטור של בבעלים. לפיכך, אפשר לקבוע שיש בדין בבעלים שני ערוצים נפרדים:
ערוץ אחד - ערוץ הנוצר מתוך מחוייבות שיש לבעלים כלפי השומר.
ערוץ שני - ערוץ הנוצר מתוך המציאות בשטח, בה הבעלים משרת את השומר.
בשני הערוצים הללו, הן בערוץ המשפטי של מחוייבות עסקית והן בערוץ המעשי של קשר עובדתי בין הבעלים לשומר, ניתן לבחון את הדרך הטכנית שבה נוצרת התקשרות כזו, ואת התנאים לכניסה למשבצת של ׳עמו׳.
בגמרא בתחילת השואל נאמר שהפרה במשיכה והבעלים באמירה, ורש״י מבאר:
״משאמר לו ׳הרי פרתי ואני נשאלין לך׳, הוי גופו שאול לו...״ (בבא מציעא צד: רש״י ד״ה ובעלים באמירה) .
בראשונים יש דיון לגבי הבסיס שעליו פועלת אמירה כזו. נעיין למשל בראב״ד המובא בשטמ״ק, שמעמת את הגמרא שלנו עם סוגייה בריש השוכר את האומנין:
״האי אמירה, לאו אמירה בלחוד היא, דהא בעיא התחלה במלאכה או בהליכה למלאכה... אי נמי - הא דבעינן ׳התחילו או הלכו׳, הני מילי לאחיובי ממונא, אבל תרעומת מיהא אית להו משום דשלא כדין עבדי, אלמא כל היכא דלא הדרי בהו - באמירה בעלמא שאולין נינהו...״ (בבא מציעא צד: ראב״ד בשטמ״ק ד״ה עמה [עמוד תתקנז]) .
הסוגייה הסמויה שאיתה מתמודד הראב״ד היא הסוגייה בדף עה:, ממנה משמע שאמירה גרידא אינה מסוגלת ליצור שכירות. האמירה יוצרת בסך הכל תשתית לתרעומת, במידה שאחד הצדדים מטעה את השני, אבל כל עוד לא היתה התחלת מלאכה או הליכה לשם כך, אין שום חיוב מעבר לתרעומת.
הראשונים בסוגייה שם נחלקו האם נחוצה התחלת מלאכה ממש, או שמא מספיקה הליכה. מהרמב״ן משמע שנחוצה תחילת מלאכהמ, אך יש ראשונים שמסתפקים גם בהליכה בלבד כדי לחייב ממון. על כל פנים, לפי כל השיטות ברור שהאמירה כשלעצמה אינה יוצרת מעמד ממוני, ואחריה יש רק תרעומת.
לפיכך, מקשה הראב״ד, כיצד נוצרת המציאות של ׳עמו׳ בסוגייה שלנו על ידי אמירה בלבד, כפי שמשמע מן הגמרא? לראב״ד יש שני תירוצים:
תירוץ ראשון - גם בסוגייתנו נוספת לאמירה תחילת מלאכה, או לפחות נוסף השלב של הליכה למלאכה.
תירוץ שני - דווקא בהקשר של חיוב ממוני הנובע מהטעייה, נחוצה תחילת מלאכה. אבל עצם מעמד השואל נוצר כבר על ידי האמירה, משום שהתשתית של תרעומת שנוצרת אחרי האמירה, מהווה בסיס נאות למעמד של שואל.
כמובן, במסגרת התירוץ הראשון הניח הראב״ד שהתרעומת אינה מספיקה כדי ליצור הגדרה של ׳עמו׳ לעניין הפטור של בבעלים. אם באנו להבין את הפער בין שני התירוצים ביחס לנקודה זו, ניתן לבאר אותו בשתי צורות:
צורה אחת - במסגרת הלכות תרעומת. התירוץ הראשון הבין שתרעומת אינה גורם משפטי. ממילא, גם בהקשרים משפטיים אחרים כמו פטור תשלומין הנוצר מן הדין של בעליו עמו, אין לתרעומת משמעות. לעומת זאת, התירוץ השני הבין שתרעומת היא מעמד משפטי מובהק, אלא שעוצמתו קלושה ולא ניתן להוציא ממון בעזרתו. אף על פי כן, דברים אחרים כמו יצירת מעמד של שואל בבעלים, ניתן ליצור בעזרת התשתית של תרעומתנ.
חקירה זו עולה גם במוקדים אחרים שבהם נידון המושג של תרעומת. למשל, הסוגייה בב״ב מג. עוסקת בדין נוגע בעדותו. נוכל לשאול - האם אדם אשר עדותו תסלק או תיצור מצב של תרעומת ביחס לחבירו יוגדר כנוגע בעדותו, או שמא אדם כזה יוכל עדיין להעיד בהיותו נתפס כנטול עניין, והתרעומת אינה יוצרת מעמד של נוגע בעדותוס.
לתוס׳ יש שתי דעות בנידון, וניתן לתלות אותן בחקירה שהצגנו ביחס לדין תרעומתע. אם מדובר במעמד משפטי שרק אין לו עוצמה, נוכל להניח שאם יש לאדם תועלת בעדותו ביחס לתרעומת על חבירו הוא מוגדר כנוגע בעדותו. אבל אם מדובר במושג ׳מוסרי׳ שאין לו שיניים משפטיות, סביר להניח שלא נגדיר אדם כזה כנוגע בעדות.
צורה שנייה - במסגרת הלכות בבעלים. אנחנו בודקים האם הרשות להתרעם (איך שלא נבין אותה) יוצרת מעמד של בעליו עמו. וכאן אפשר לומר שעצם האיסור לחזור בך (אפילו שאם תחזור בך תהיה לצד השני רק תרעומת), כבר נחשב כזיקה מספקת להגדרת המצב של בעליו עמו. לחילופין, ניתן להבין שקשר מסוג בעליו עמו חייב להעגן בשיניים ממוניות, ומכיון שלתרעומת (על שתי הבנותיה) אין שיניים כאלו, אי אפשר ליצור בעזרתה את הפטור של בבעלים.
הדגש העולה מלשון הראב״ד בתירוצו השני, מושך להבנה האחרונה. חידושו באותו תירוץ הוא שעצם האיסור לחזור קובע מעמד של פועל כל עוד לא חזרת בך, ומעמד זה מספיק כדי להגדיר את הבעלים שנשאלו עם הפרה כ׳בעליו עמו׳, ועל ידי כך לפטור את השומר במצבים כאלו.
קביעה זו של הראב״ד, טומנת בחובה חידוש מסויים. הרי המשנה עוסקת באדם שנשאל לחבירו על מנת ליצור דין של בבעלים, ואילו מהראב״ד עולה שניתן להרחיב את חלותו של דין זה כבר לשעה של האמירה.
התוס׳ בתחילת הפרק מבצעים הרחבה דומה ביחס לדברי רבא בדף צז. לקמן. לפי הגמרא, בעידן עבידתייהו של כל אותם בעלי מלאכה שמונה רבא, יש לבני העיר דין של שאילה בבעלים. התוס׳ קובעים שאין צורך בעידן עבידתייהו ממש. גם בשעת הליכתן, ואפילו כאשר הם מזמנים את עצמם לילך, נחשב הדבר כעידן עבידתייהו ויחול כלפיהם הדין של שאילה בבעלים. וכאן ניתן לבדוק - עד היכן אפשר להרחיב את הקטע הזה.
על רקע זה נבחן את דבריו של האור זרוע:
״שמעינן משמעתין, דראובן שאמר לשמעון ׳הריני שאול לך׳, הרי הוא שאול לו, ואינו יכול לחזור בו שיעשה אותה מלאכה שנשאל לו לעשותה, וכגון שנשאל לו לעשות לו מלאכה שהיא דבר אבד... חשיב שאלה בבעלים...״ (אור זרוע בבא מציעא סימן שג) .
מהאור זרוע משמע שעל ידי הבטחה גרידא נוצרת תשתית לדין של בבעלים. האור זרוע מחדש למעשה בצורה כפולה:
חידוש אחד - אם אדם הבטיח למישהו לעשות לו פעולה בדבר האבד, אסור לו לחזור בו. עצם איסור זה והחובה לפצות אם הוא מתחרט, מספיקים כדי ליצור מעמד של שאילה בבעלים.
חידוש שני - גם אם מדובר במלאכה שאינה בדבר האבד, ובה מותר לחזור, כל עוד האדם לא חזר בו הוא נכנס למשבצת של ׳בעליו עמו׳, ויש כלפיו דין בבעלים.
לא ברור עד כמה יסכים האור זרוע להרחיק לכת. אם למשל אדם מבטיח לחבירו לעזור לו להעביר דירה, האם אינו יכול להתחרט? והאם נאמר שהוא יצר תשתית לדין של בבעלים? ייתכן שהאור זרוע יאמר את חידושו רק אם היתה פה לשון של שאילה, כלומר דווקא אם ראובן אומר ׳הריני שאול לך׳.
אמנם, בשכירות לא מוצאים בדרך כלל אבחנה בין אדם שמשכיר את עצמו לבין אדם שמוכן לעשות פעולה מסויימת בשכר. מכל מקום, גם אם נוסיף את הסיוג הזה, יש לפנינו הרחבה משמעותית לאפשרות יצירת המעמד של בבעלים.
בשורה התחתונה ניתן לסכם שישנם שני ערוצים בדין של בבעלים. הערוץ הראשון של מחוייבות משפטית מוקצן באור זרוע ומגיע לרמות ראשוניות ביותר של מחוייבות בין בני אדם כבסיס לדין של בבעלים. גם היקפו של הערוץ השני בפן של דרכי יצירת המעמד של בבעלים, רחב ביותר.
נקודה מרכזית שנתונה במחלוקת ראשונים בערוץ אחרון זה, נוגעת לשאלה של ישירות הזיקה בין בעלי המקצועות המוזכרים בדף צז. ובין הלקוחות שלהם. הרי״ף מפרש שתועלתם של מלמד דרדקי וספר מתא וחבריהם היא לכל בני העיר, דהיינו כולם מוגדרים כלפיהם כשומרים בבעלים, ולא רק האדם שמולו הם עובדים באותו רגע נתון. מדבריהם של רש״י ושל הרמב״ם משמע שהמעמד של בבעלים נוצר רק כלפי האדם שמולו הם עובדיםפ.
בשיטתם העקרונית של רש״י והרמב״ם נוקט גם הרמ״ך. אבל למעשה הוא מסכים עם שיטת הרי״ף. משום שלדעתו - כשהספר עובד בשביל שמעון, הוא עובד למעשה גם בשביל ראובן. סוף סוף, העבודה בשביל שמעון מפנה לו את הזמן עבור עבודה עתידית למען ראובן, וממילא - על אף שעקרונית דרושה זיקה ישירה בין העובד לשומר, היא נוצרת תמיד ואפילו כאשר הוא עובד עבור מישהו אחר.
לאור שתי השיטות הללו, מתפרשת ההגבלה של ׳בעידן עבידתייהו׳ בשתי דרכים שונות. נבחן למשל את דברי הר״ח המובאים בשטמ״ק:
״פירוש, אלו כולן שכורין הן בזמן קצוב לכל המדינה, וכל השואל מהן, שאלה בבעלים היא, כי הללו כולן כשכורין הן בעתות שדרכן להתעסק בצרכי צבור...״ (בבא מציעא צז. שטמ״ק ד״ה וזה לשון רבינו חננאל [עמוד תתקעב]) .
לפי הר״ח, עידן עבידתייהו פירושו שעות העבודה העקרוניות שלהם, ואפילו אם באותו רגע ספציפי הם בהפסקת קפה. לעומת הר״ח, קובעים ראשונים אחרים שנחוצה דווקא השעה שבה הם עובדים על מנת ליצור מעמד של בבעלים.
הר״ח והרי״ף מרחיבים, אם כן, את המושג של בבעלים כזיקה מעשית, לעומת רש״י והרמב״ם שמצמצמים אותו לזיקה ישירה. אם כי ייתכן שבמחלוקת זו באים לידי ביטוי שני הערוצים של בבעלים. כלומר, לפי הרי״ף - גם בדף צז. מדובר על סוג של זיקה משפטית, ועל כן אין צורך בזיקה מעשית ישירה בין העובד לשומר. לעומת זאת, רש״י והרמב״ם ראו בגמרא בדף צז. ביטוי לערוץ השונה של זיקה מעשית כבסיס ליצירת המעמד של בבעלים.
לתחום האפור הזה של הרחבת התשתית ליצירת מעמד של בבעלים, נוספת הלכה ברמב״ם שהאחרונים התקשו בה. במשנה נאמר:
״... שמור לי ואשמור לך - שומר שכר...״ (בבא מציעא פ:) .
הגמרא מעלה אפשרות להרחיב את היסוד הזה:
״... תנו רבנן - שמור לי ואשמור לך, השאילני ואשאילך, שמור לי ואשאילך, השאילני ואשמור לך - כולן נעשו שומרי שכר זה לזה. ואמאי? שמירה בבעלים היא! א״ר פפא, דאמר ליה ׳שמור לי היום ואשמור לך למחר׳...״
לפי רש״י, קושיית הגמרא מדין שמירה בבעלים מוסבת רק על המקרה הראשון המוצג בברייתא, דהיינו המקרה של ׳שמור לי ואשמור לך׳. בהתאמה, האוקימתא של שמור לי היום ואשמור לך למחר, נאמרה רק מול המקרה הראשון. אבל הרמב״ם מרחיב את המעמד של בבעלים גם לשאר המקרים:
״כל האומר לחבירו ׳שמור לי ואשמור לך׳ - הרי זה שמירה בבעלים. אמר לו ׳שמור לי היום ואשמור לך למחר׳, ׳השאילני היום ואני אשאילך למחר׳, ׳שמור לי היום ואשאילך למחר׳... כולן נעשו שומרי שכר זה לזה״
הרמב״ם משלב את האוקימתא של היום ולמחר גם במסגרת שאר המקרים המובאים בברייתא. ומכאן אנו למדים, שאמירה סתמית של ׳שמור לי ואשאילך׳ בלא הגורם של היום ומחר, יוצרת דין של בבעלים.
האחרונים מקיפים את הרמב״ם הזה בקושיות כחבילי זמורות. אמנם במקרה הראשון בברייתא, של שמור לי ואשמור לך, ניתן אכן לדבר על מעמד של בבעלים. אבל בשאר המקרים לכאורה אין מצב כזה. המשנה למלך מעיר שבמקרה של השאילני ואשאילך עוד ניתן לדבר על מעמד מסויים של בבעלים, אם מבינים שהשואל קנוי גופו לצורך שמירה על הכלי.
אבל, טוען המשנה למלך, היכן יש בבעלים כאשר אדם אומר לחבירו ׳שמור לי ואשאילך׳? הרי אותו אדם אומר לחבירו שני דברים:
דבר ראשון - שמור לי על חפץ.
דבר שני - אני משאיל לך חפץ.
אין פה עיסקה הדדית שבה פלוני שומר על חפצי אלמוני ואלמוני עובד עבור פלוני. כאן העיסקה הכפולה מתבצעת כלפי אותו הצד, ופלוני הוא גם שומר שכר על חפץ של אלמוני, וגם שומר ברמה של שואל על חפץ אחר. על רקע בעייתיות זו, מעלה הש״ך את ההסבר הבא עבור הרמב״ם:
״... ושמור לי ואשאילך נמי א״ש, שהרי מיד שזה מקבל הכלי לשמור, זה מחוייב להשאיל לו הכלי, נמצא שזה הכלי של משאיל הרי הוא כאילו של השומר, וכל היכא דאיתיה - ברשותא דהשומר איתיה, ובעל הכלי צריך לשומרו לו כדי להשאילו, נמצא נעשה בעל הכלי שהוא המשאיל - שומר...״ (ש״ך חושן משפט סימן ש״ה סק״ו) .
ההרחבה שמציע הש״ך היא מרחיקת לכת ביותר. ראשית, הש״ך מחדש שעל ידי ההבטחה להשאיל נוצרה מחוייבות לשמור על כלי לשם השאלתו. שנית, הש״ך טוען שמחוייבות זו יוצרת אצל האדם מעמד של שומר עבור השואל העתידי.
כאן קשה לומר שמדובר בשומר. המשאיל שומר על חפציו כפי שכל אדם שומר על חפציו, ואין לו חלות שם של שומר. אם מחר הוא ירצה לפשוע בחפציו והם יישרפו, האם הוא יתחייב כלפי השואל העתידי משום שהוא לא שמר על חפצי עצמו? מכל מקום, אם מקבלים את הבנת הש״ך ברמב״ם, יש לפנינו הרחבה נוספת ליכולת יצירת המעמד של בבעלים, אם כי לא ברור היכן לסווג את הש״ך לאור המסלולים של זיקה משפטית וזיקה מעשית.
ג. אופי דין בבעלים
ראינו שני מסלולים בדין בבעלים, על רקע הדרכים הטכניות בהן נוצרת הזיקה הזו בין הבעלים לשומר. יש מקום לשקול - האם מדובר באותו דין של בבעלים ורק הטכניקה ליצירתו שונה, או שמא יש כאן ערוצים שונים מצד אופי הדין.
עניין זה מעלה בפנינו חקירה בסיסית, הנוגעת לטיב ההלכה של בבעלים. כנקודת מוצא לחקירה זו, נבחן את הגמרא המביאה את דעת רב המנונא:
״אמר רב המנונא - לעולם הוא חייב, עד שתהא פרה וחורש בה חמור ומחמר אחריה, ועד שיהו בעלים משעת שאילה עד שעת שבורה ומתה...״
רב המנונא מציג שתי תביעות כבסיס לחלותו של פטור בבעלים:
תביעה ראשונה - נחוצה זהות בין העיסקאות, כלומר הבעלים צריכים לעבוד באותה עבודה שבה עובדת בהמתם.
תביעה שנייה - נחוצה שהותם של הבעלים עם השומר, הן בשעת השאילה והן בשעה שבה מתרחש האירוע המחייב.
להלכה נדחים דברי רב המנונא, וברוב הסוגיות בבבלי ובירושלמי מסתפקים בחפיפה של שעת שאילה בלבד, ולא דורשים זהות בין העיסקאות שמתרקמות מול הפרה ומול הבעלים.
אבל מסברה היה ניתן לחשוב על פיצול, לאור שני המסלולים בהם עסקנו. הוי אומר - אם מדובר על דין המשנה שבו ההתקשרות בין הבעלים לשומר היא במסלול המשפטי, יהיה תוקף לפטור של בבעלים גם כאשר העיסקאות מנותקות. אבל אם מדובר על המסלול של רבא בדף צז., מכיון שאין רכישה משפטית של הבעלים אלא רק זיקה מעשית, נדרוש לשם חיזוקה של אותה זיקה דרישה של עמו במלאכתו ממש, דהיינו זהות בעיסקאות וחפיפה כרונולוגית בשעת האירוע המחייב.
נדגיש, שמדובר בחלוקה המוצעת מסברה בלבד, משום שבגמרא בדף צז. ברור שאין אלו פני הדברים. הגמרא מדברת על מעמד של בבעלים שנוצר מכוח הבקשה של אשקיין מיא, ובקשה זו אינה כוללת אף לא אחת מהתביעות של רב המנונא. דברי רב המנונא נדחים גם בסוגייה בדף צה:, שם מובאת דעתו.
מכל מקום, הרעיון שזורק רב המנונא לאוויר, מלמד אותנו הרבה על אופי הפטור של בבעלים. לכאורה, מדברי רב המנונא עולה שבתנאים מסויימים עוברת האחריות על החפץ אל הבעלים. נדגיש, אחריות ולא סמכות, שכן הסמכות לעשות משהו עם הבהמה נתונה עדיין לשואל. במילים אחרות, השואל נשאר עדיין במעמד של שומר, ורק חיוב האחריות וחיובי התשלומין דרביעי עליה, פוקעים זמנית כאשר הבעלים נמצא באיזור. ניתן להעלות את הסברה הזו בכמה רמות:
רמה אחת - ניתן לפלג בין הקניינים לבין החיובים. בשואל קלאסי קיימים שני המרכיבים הללו, דהיינו יש לו קניינים בחפץ ויש לו גם חיובים כלפיו. אבל אפשר לדבר על שואל מפוצל, שנותרו לו רק הזכויות הקנייניות ואין לו חיובים.
לעצם הפיצול בין המרכיבים ניתן למצוא דוגמאות נוספות בהלכה. למשל, לשואל שלא מדעת לפי הראב״ד בב״ק צז., יש רק חיובי גזלן, ולא קנייני גזלן (אליבא דמ״ד שואל שלא מדעת גזלן הוי). גם לפי המ״ד השני, הסבור ששואל שלא מדעת - שואל הוי, מסתבר לומר שיש רק חיובי שואל ולא קנייני שואל. שהרי הוא לקח בלא רשות, ומניין קניינו?
באופן דומה, לפי התוס׳ בב״מ צט. אם שואל עדיין לא משך את החפץ אין לו קנייני שואל, אף על פי שחיובי שואל יש לו. לפיכך, ניתן להעלות על הדעת גם מצב הפוך, שבו לאדם יהיו קנייני שואל בלא חיובי שואל, וזהו המצב שאותו נגדיר בדין בבעליםצ.
רמה שנייה - ניתן להבין שגם במסגרת סיטואציה של בבעלים, רובצת על השואל אחריות מסויימת מלבד הקניינים שיש לו. אמנם, אחריות זו לא תוביל לחיוב תשלומין בפועל, משום שאת הבעלים שנמצאים באיזור אופף חיוב אחריות גבוה יותר. מכל מקום, מעמדו השמירתי של השואל כולל גם חיוב אחריות.
בב״ק י. עוסקת הגמרא באדם המוסר שורו לחמישה בני אדם לשמירה, ואחד מהם פשע. אם השור משתמר רק בחמשתם, ברור שהפושע חייב. אבל אם אפשר לשמור על השור גם בפחות אנשים, מעלה הגמרא אפשרות שהפושע יפטר. הטעם איננו בכך שהוא לא מוגדר כשומר. הטעם הוא שכאשר יש אנשים אחרים שניתן להטיל עליהם את חיוב האחריות, הוא נפטר מתשלומין.
מכל מקום, לפי שתי הרמות הללו ברור שרב המנונא רואה כאן עדיין מערכת של משאיל ושואל. אין הפקעה מוחלטת של מעמד השואל (או כל שומר אחר) במצב של בבעלים. שהרי מעמדו של השומר כשומר נקבע בשעת קבלת השמירה, ואילו רב המנונא מצריך את נוכחותם של הבעלים גם בשעת שבורה ומתה. אם הבעלים לא נמצאים בשעת שבורה ומתה - אין דין של בבעלים, חרף העובדה שבשעת קבלת השמירה נקבע מעמד הכפוף לשכירתם של הבעלים.
ניתן אף ללחוץ על הרמה השנייה, ולקבל אותה כמסתברת יותר מן הרמה הראשונה. שהרי אם אין לשואל חיובים, אלא רק קניינים בחפץ, כיצד נוצרה ההארכה הזו של שעת שבורה ומתה? מעמדו הקנייני והאחריותי נקבע רק בשעת קבלת השמירה, ואם בשעה זו אנחנו יודעים ששבורה ומתה בלא הבעלים תחייב את השואל, עלינו להניח שקבלת שמירתו כללה גם חיובי אחריות.
הרעיון הוא שניתן לנסח רמות שונות של אחריות. אנחנו טוענים שעל רמת האחריות שיש לשואל, הצליח הבעלים לחפות בנוכחותו. כדוגמה לדבר, נצביע על דיון שמתעורר בראשונים ובפוסקים ביחס לשליחות לדבר עבירה.
המשנה בהכונס דנה בשולח את הבעירה, וקובעת בהאי לישנא:
״... שלח ביד פקח - הפקח חייב...״ (בבא קמא נט:) .
משנה זו מצוטטת בקידושין מב:, כחלק מהדיון בשליחות לדבר עבירה. בהמשך תסביר הגמרא ש׳אין שליח לדבר עבירה׳, ולכן האחריות נופלת על הפיקח, והמשלח פטור. אבל לפני שמגיעה הגמרא למסקנה הזו, היא מקשה - מדוע לא נאמר ש׳שלוחו של אדם כמותו׳?
בביאור קושייה זו נחלקו הראשונים. רש״י מסביר:
״יתחייב שולחו ולא השליח״ (קידושין מב: רש״י ד״ה נימא) .
אך הרי״ד חולק עליו:
״פי׳ - ואע״ג דשליח לא מצי לאיפטורי כיון דהוה פקח, נפקא מינה דאי ליכא לאישתלומי מיניה - מפרע מן המשלח״ (קידושין מב: תוס׳ רי״ד ד״ה שילח) .
הרי״ד לא מוכן לפטור את המשלח, כפי שמשמע מרש״י. אך נראה פשוט שגם לרש״י (ואפילו בשלב ההו״א שבגמרא) יש במעשה השליח כדי לחייבו. אלא שאנו פוטרים אותו למעשה, היות שחיוב המשלח עולה על שלו.
בנקודה העקרונית של אחריות השליח, מסכימים רש״י והרי״ד. הם חלוקים לגבי דירוג החיובים. לרש״י - עיקר החיוב מוטל על כתפי המשלח, בבחינת ׳לאו עכברא גנב אלא חורא גנב׳. ואילו הרי״ד תולה את הקולר העיקרי בצוואר המבצע.
מעין זה מצינו, אף למסקנת הגמרא בקידושין, שדנו גדולי הפוסקים לגבי דירוג חיובים בתחומים חריגים, כגון - שליחות יד ומעילה, בהם נאמר שיש שליח אף לדבר עבירה. לדוגמה - הסמ״ע בחו״מ סימן רצ״ב סק״י כתב שהמשלח מישהו לשלוח יד בפיקדון פטור, היות שאין שליח לדבר עבירה. האחרונים הקשו על דבריו, ממסקנת הסוגייה בקידושין. בגמרא בקידושין מג. נאמר שבתחום של שליחות יד - יש שליח לדבר עבירה.
הש״ך בסק״ד שם, הביא תירוץ לקושייה בשם אביו. הוא מסביר שכוונת הסמ״ע היא לקבוע סדרי עדיפויות. אם השליח יכול לשלם - קודם חיובו לשל משלחו, אף כי בדליכא לאישתלומי מהשליח יגבו מן המשלח.
מעין זה, ניתן להציע בדברי רב המנונא. נוכל לומר שלרב המנונא - אחריות הבעלים גוברת על זו של השומר, ונקבע שלשומר יש חיובי אחריות תמידיים גם במצב של בבעלים. אלא שבסיטואציה שבה הבעלים מצטרפים לתמונה, חל חיוב אחריות ברמה גבוהה יותר על הבעלים עצמם, וחיוב זה פוטר את השומר שעימו הם נמצאים מחיוב התשלומין. אולם, במקרה זה אין לדבר על ׳כי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי׳. שהרי ה׳חייב׳ הראשון בתור איננו אלא בעל החפץ, וכלום יש לדבר על תשלומים לעצמו?
בניגוד לרב המנונא, ניתן להעלות הבנה שונה באופי הפטור של בבעלים. ניתן לומר שכל מעמד השומר כשומר פוקע במסגרת של בבעלים. יש שהעלו את הניסוח הזה בצורה קיצונית:
״שסתם משאיל בקירוב דעת כזה הוא נותן מתנה על דעת שיחזיר, וכיוון שלא התנה אינו חייב להחזיר אלא כשהיא נמצאת בעין... בזה שהיא מתנה על דעת להחזיר בלתי תנאי שיבטל המתנה אם לא יחזירנה, הנה כל זמן שהיא בידי המקבל היא שלו, אף על פי שלא יחזירנה אחר כך...״
לפי הספורנו, מעמד השואל בשאלה בבעלים אינו מעמד של שומר כלל. מעמדו הוא של מקבל מתנה על מנת להחזיר. יתירה מזו, מעמדו עדיף על מקבל מתנה על מנת להחזיר קלאסי.
בדרך כלל, מקבל מתנה על מנת להחזיר נתון במגבלותיו של תנאי, והתנאי הוא שאם לא תוחזר המתנה תתבטל העסקה מעיקרה. אבל בשאלה בבעלים לא נוסח תנאי כזה, ועל כן כל זמן שהחפץ ביד השואל הוא שייך לו לחלוטין. הספורנו מדגיש שאפילו לדעות הסוברות שיש חיוב אונסין במתנה על מנת להחזיר, נובע חיוב זה מהתנאי שאם החפץ לא יוחזר בטלה המתנה. אבל בשאלה בבעלים אין תנאי כזה ולכן השואל פטור בבעלים אפילו אם החפץ נאנס.
בחינוך מופיע רעיון מקביל, בניסוח פחות קיצוני:
״... ועל ענין שאלה בבעלים שפטור, נוכל לומר לפי הפשט, שהתורה לא חייבה השואל אחר שבעל הכלי או הבהמה עמו, דמכיון שהוא לשם ישמור הוא את שלו...״
גם מהחינוך משמע שבשעת מציאותם של הבעלים בשטח, אין לשואל מעמד של שומר, מכיון שהבעלים נמצאים שם. מכל מקום, בשלב זה נוכל לנסח את החקירה הבסיסית שלנו סביב אופי דין בבעלים:
הבנה אחת - דין בבעלים יוצר מעמד שבו השומר כלל אינו שומר. השומר הוא הבעלים, ומשום כך אין חיוב תשלומין כלפי ה׳שומר׳.
הבנה שנייה - דין בבעלים מחיל פטור במצב מסויים מתשלומין, חרף העובדה שלפנינו ניצב שומר.
לשם השלמה, ניתן להוסיף את סברתו של הרלב״ג, שקרובה לדברי הספורנו והחינוך. לפי הרלב״ג, פטור בבעלים מיוסד על טיב מערכת היחסים האישית שבין השומר לבין המפקיד:
״... כי מפני שבעליו הם תחת ידו בשעת שאלה - הנה לא יתכן שישתעבד לו זה אז בשמירת הבהמה, כי מן השקר שיהיה האדם עבד ואדון יחד לאיש...״ (רלב״ג שמות כ״ב יד) .
כאשר נוצרת מערכת של מפקיד ושומר, השומר הוא מעין עבד מול המפקיד. לעומת זאת, שכירת הבעלים יחד עם הפיקדון יוצרת מעמד שבו הבעלים (=המפקיד) הוא עבד מול השומר שלו. יחס כפול כזה שבו השומר מתפקד הן כעבד והן כאדון מול אותו אדם, איננו אפשרי.
לצד זה מוסיף הרלב״ג נימוק המבוסס על נכונות המפקיד לוותר על חיובי ותשלומי השומר:
״... ועוד - כי האדם כשהיה עושה מלאכת אחר, ייטב בעיניו להנות בעל המלאכה, כדי שיתן לו שכר מהמלאכות אשר לו. ולזה לא יחוש אז אם יקח בהמתו או כליו, אע״פ שלא יקבל עליו שמירתו״ (רלב״ג שמות כ״ב יד) .
קצת קשה לדייק לגבי הצד שלוקח הרלב״ג בחקירה שהעלינו, אם כי במהלך דבריו מופיעים ביטויים המכוונים לחתירה תחת מעמד השומר כדרך הספורנו והחינוך, ולא רק לפטור מקומי מחיובי תשלומין.
בנקודה זו ניתן לחזור לרב המנונא. אם בונים על הפקעת מעמד השומר, סביר להניח שהכל תלוי בשעת שאלה בלבד. זוהי השעה שבה נקבע מעמד האדם כשומר, ולפיכך - לאור סברת הספורנו - נדחה את דברי רב המנונא. לעומת זאת, אם דורשים את נוכחותם של הבעלים בשעת שבורה ומתה, ניתן לדבר על פטור מקומי שנובע מהמציאות של הבעלים בשטח, בלי להתאמץ ולחפש הפקעה עקרונית של מעמד השומר בכלליותו.
נקודה מסויימת במהלך הגמרא תומכת בהבנה של דין בבעלים כפטור מחיובי תשלומין בלבד. בגמרא בדף צה. יש הו״א לחלק בין גניבה ואבידה לבין אונס, כאשר דין בבעלים יפטור רק מאונס.
חילוק כזה ודאי אינו מתיישב לאור הכיוון שהשומר אינו שומר כלל כאשר הבעלים נמצאים באיזור. ההו״א בנויה על כך שמערכת שמירה קיימת כאן, אלא שיש לגביה פטורים מסויימים. ממילא, ניתן לדון בהיקף הפטורים הללו, ולחלק ביניהם. מכל מקום, מעמד של שומר נותר עדיין, ולכן יש חיוב בגניבה ואבידה.
יסוד החילוק חוזר לבסיסי החיוב שמנינו ביחס לשומרים. גניבה ואבידה הוא חיוב הקשור לרשלנות, ואילו באונס אין רשלנות מצידך והחיוב הוא רק מכוח אחריות או רמת קניינים שקיבלת. בהו״א חשבה הגמרא שדין בבעלים מפקיע רק חיובי אחריות, משום שכאשר הבעלים נמצאים עם הפרה, האחריות נופלת עליהם. אבל במה שנוגע לרשלנות, אין גורם שיפטור את השומר.
ד. היקף דין בבעלים
הדברים שנאמרו לעיל, הובאו ביחס להוה אמינא שבגמרא. אך ברור שיש להם משמעות אף למסקנה ולהלכה. שכן, לחקירה שהעלינו יש השלכות ישירות על היקף הדין, והנקודות המרכזיות עולות כבר בגמרא עצמה.
עניין זה משתקף במיוחד במחלוקת לגבי פשיעה בבעלים. בפשטות, אם נוקטים בשיטת הספורנו יש לפטור בבעלים אפילו מפשיעה. חיוב הפשיעה כרוך בהגדרת האדם כשומר, ואילו לדברי הספורנו - במסגרות של בבעלים אין לאדם מעמד של שומר כלל.
לעומת זאת, אם מחייבים על פשיעה בבעלים, מוכרחים להבין שלשומר נותר עדיין מעמד של שומר. אמנם, מעל מעמד זה בנינו פטור מתשלומין בכל מיני מקרים, אבל מפשיעה לא פטרנו.
ייתכן שהדבר תלוי גם בהבנת אופי דין פושע, והראב״ד בהשגתו על שיטת הרמב״ם שפושע כמזיק, מעלה את העניין מפורשות:
״... ואין פושע מזיק, שאם היה כן - פשיעה בבעלים למה פטור? אלא שאין פושע דומה למזיק״ (השגת הראב״ד הלכות שכירות ב:ג) .
לראב״ד יש הנחה מסויימת הקשורה לאופי הפטור של בבעלים, והיא העומדת בבסיס קושייתו. הוא מניח שאם פושע כמזיק, הוא ודאי יתחייב גם בבעלים. הראב״ד הבין כנראה שדין בבעלים הוא סוג מסויים של פטור תשלומין, הפוטר את השומר מכל התשלומין הנובעים מחיובי שמירה.
אם פושע כמזיק, יסוד חיובו אינו מדיני שמירה, אלא מכוח היסוד הכללי של מזיק בכל התורה כולה. לפיכך, לו היה פושע כמזיק היינו אמורים לחייב פושע גם בבעלים, ומכיון שההלכה קובעת פטור אפילו בפשיעה מסיק הראב״ד שגם זה אחד מהתשלומין המעוגנים ביסודות שומרים, ומכאן השגתו.
הרמב״ם יוכל לענות בפשטות, אם הוא יאמץ את ההבנה השנייה שהעלינו ביחס לדין של בבעלים. לאמור - לפי הרמב״ם המצב של בבעלים מגדיר אותך כסתם איניש בעלמא, ואין לך מעמד של שומר. אמנם, מזיק הוא יסוד חיוב של כל התורה כולה, אבל כדי שפשיעתך תוגדר כהיזק אתה צריך להיכנס למשבצת של שומר. בבעלים, אינך שומר כלל ולכן גם בפשיעתך אינך מוגדר כמזיק, ואתה נפטר.
במאמר מוסגר, יש להעיר ששיטת הראב״ד בהשגתו אינה פשוטה כלל. המשנה למלך עמד על העניין, והוא מפנה אותנו לדברי הראב״ד בהלכות אישות, שם הוא מתייחס לדוגמה נוספת של דין בבעלים. ההתייחסות היא על רקע הפסיקה הבאה שפוסק הרמב״ם:
״האשה ששברה כלים בעת שעשתה מלאכותיה בתוך ביתה - פטורה, ואין זה מן הדין אלא תקנה, שאם אין אתה אומר כן - אין שלום בתוך הבית לעולם...״
הראב״ד טוען שאין צורך בתקנה כדי להגיע לפסיקה זו:
״כתב הראב״ד ז״ל - לא מן השם הוא זה, אלא מפני שהיא פשיעה בבעלים, שהוא שמר לה בכל שעה״ (השגת הראב״ד הלכות אישות כא:ט) .
הראב״ד קובע שהבעל נחשב ׳בבעלים׳ מול האישה בכל שעה. לפיכך, אפילו אם היא מזיקה ושוברת כלים, היא פטורה. מכאן רואים שהיקף פטור בבעלים לפי הראב״ד הוא היקף רחב, ובכללו גם מזיק בבעלים. מסקנה זו סותרת לכאורה את הנחתו הסמויה של הראב״ד בהלכות שכירותק.
אמנם, הפתרון לסתירה עליה מצביע המשנה למלך מתבקש, על רקע נקודה שעולה במסגרת דברי הרמב״ן. כידוע, נחלקו הרמב״ן והתוס׳ באופי הכלל הקובע שאדם מועד לעולם. לפי הרמב״ן אדם המזיק חייב אפילו באונס גמור, אבל התוס׳ סבורים שרק אונס שהוא כעין גניבה מצליח להתגנב לכלל של אדם מועד לעולםר.
אונס גמור (ולפי הגדרת התוס׳ כל אונס שהוא מעבר לרמה של גניבה נחשב ככזה) פטור, חרף הכלל שאדם מועד לעולם. התוס׳ מביאים ראיה מטבח אומן שקלקל, ובכל זאת אנו פוטרים אותו. מכאן, שגם כאשר מדובר באדם המזיק, לא אומרים בצורה קיצונית שהוא מתחייב לעולם.
הרמב״ן מתמודד עם טבח אומן שקלקל באופן הבא. הוא קובע שטבח אומן שקלקל אינו מוגדר כמזיק. מזיק הוא אדם שפלש לנכסיך, והתחיל לעשות בהם שַמּוֹת. אבל אדם שחפציך נמסרו לטיפולו מרצונך, כאשר מן הסתם ברור שהטיפול כרוך בסיכונים מסויימים, ואירעה תקלה בעניינם - אינו מזיק.
כמובן, מדובר דווקא באומן. אם סתם אדם יקבל על עצמו משימה שהוא לא יכול לעמוד בה, יש מימד של פשיעה והיזק כבר בעצם קבלת המשימהש, אבל אומן המקבל על עצמו משימה כזו אינו מזיק, והתקלה שמתרחשת מאוחר יותר, גם היא לא מוגדרת כהיזק.
על פי ההגיון הזה, גם אשה ששוברת כלים בעת שהיא עושה מלאכותיה בתוך ביתה, לא תוגדר כמזיקה. אם אישה תיקח צלחת ותזרוק אותה על הריצפה, היא תתחייב מדין מזיקה גם לפי הראב״ד. אבל אם תוך כדי מלאכתה מתארעת תקלה, היא אינה מזיקה וניתן לפטור אותה מן הדין.
וכאן מתעוררת שאלה מסויימת, ביחס ליסוד החיוב. מובן שדברי הרמב״ן נאמרים רק כאשר האומן פועל כשורה. אם האומן מתרשל במלאכתו ומתרחשת תקלה, חזרנו לאפשרות לחייב אותו. אלא שכאן נוכל לשאול על איזה בסיס ומתוך איזה יסוד נובע חיובו.
ניתן להבין שכל הפטור שניסח הרמב״ן מוסב על מקרים שבהם האומן לא התרשל, אבל אם הוא התרשל חזרנו למצע הרחב של אדם מועד לעולם, וחיובו יהיה מדין מזיק. לחילופין, ניתן להבין שכל מה שקורה במסגרת פעולתו המקצועית של אומן אינו היזק, וגם אם התרשלת ונחייב אותך - נצטרך לבנות על הפן של אומן שבך ולא על יסוד ההיזקת.
באופן דומה, שומר הפושע יכול לחזור לחיוב הכללי של מזיק. אבל ניתן לומר שמכיון שהפשיעה היא במסגרת עבודתו המקצועית כשומר, נחייב אותו מדיני שומרים. וכך, אותה אישה השומרת על כליו של בעלה תוגדר כפושעת ולא כמזיקה, ונוכל לפטור אותה על רקע הדין של בבעלים.
עד כאן ביארנו את דעת הראב״ד, שפוטר מדין פשיעה בבעלים ולא מכוח התקנה. לדעת הרמב״ם שנעזר בתקנה, נוכל להעלות מספר הסברים. נוכל לומר שהוא נמנע מהגדרת המצב של בעל ואישה כמצב של שמירה בבעלים מכל מיני סיבות. נוכל גם לומר שהרמב״ם לא מקבל את העיקרון של הרמב״ן ביחס להגדרות היזק ופטורי אונסא. נוכל גם להבין שלפי הרמב״ם אישה השוברת כלים מוגדרת כמזיקה לכל דבר, ולא כפושעת גרידאב.
נחזור לרמב״ם בהלכות שכירות, שפוסק מדין פושע כמזיק שיש חיוב פשיעה גם על עבדים שטרות וקרקעות. פסיקה זאת עולה חרף העובדה שבבעלים יש פטור אפילו מפשיעה. על הבדל זה בנה הש״ך בסימן ס״ו סקקכ״ו, חילוק מהותי בין סוגי הפטורים הללו לשיטת הרמב״ם.
פטור השמירה מעבדים שטרות וקרקעות הוא פטור תשלומין בלבד. לפיכך, כל עוד מדובר בחיובי תשלומין מדיני שומרים קיים הפטור הזה, אבל ברגע שמגיעים לחיוב הכללי של מזיק נופל הפטור, משום שמעמד של שומר שמאפשר הגדרת היזק קיים גם בעבדים שטרות וקרקעות. מה שאין כן בפטור של בבעלים, שם השומר מופקע מהגדרת שומר לדעת הרמב״ם. אשר על כן, פטורו מוחלט והוא נוגע גם למצבים של פשיעה.
קו דומה מסר הגרי״ד בשם הגר״ח, אבל הוא העלה פקפוק בדבר. שהרי מצד הלימוד מן הפסוקים יש להגיע לכאורה למסקנה הפוכה. עבדים שטרות וקרקעות מועטו מפסוקי פרשת שומרים, לפיכך יש להסיק שהם לא כלולים כלל בפרשה. כלומר, אין מעמד של שומר בכלל לגבי עבדים שטרות וקרקעות, וגם חיובי פשיעה לא נאמרו ביחס אליהם. לעומת זאת, שמירה בבעלים כן נכללה בפרשה, וניתן להניח שהמיעוט הוא רק מיעוט מחיוב תשלומין.
עניין זה בולט בחריפות ביחס להלכה של שליחות יד. כך נאמר בגמרא:
״רבא אמר - לא תאמר שליחות יד לא בשומר חנם ולא בשומר שכר, ותיתי משואל... למה נאמר?... שלא תאמר - ׳דיו לבא מן הדין להיות כנדון׳ - מה שואל בבעלים פטור, אף שומר חנם ושומר שכר בבעלים פטור...״
מהגמרא עולה בצורה ברורה, שמחייבים על שליחות יד גם בבעליםג. שליחות יד דומה באופייה לדין של פושע כמזיק. גם בשליחות יד נשענים על חיוב כללי של גזילה שבכל התורה כולה, אלא שלשם הגדרת שולח יד כגזלן נחוצה התווית של שומר שאנחנו מדביקים לו.
ולכן, אם מחייבים על שליחות יד בבעלים, עלינו להסיק לכאורה שעל אף הפטור יש כאן מעמד של שומר. מעמד זה גורם לכך ששליחת היד תוגדר כגזל, ופטור התשלומין שיוצר דין בבעלים מתייחס רק לתשלומים מובהקים של דיני שומרים, ולא לחיובים הנשענים על היסוד של גזל.
ההיקף של דין בבעלים נידון בירושלמי בשבועות פ״ח ה״א, ביחס לפטור משבועה. גם מתוך הירושלמי הזה יש להסיק לכאורה שדין בבעלים אינו הפקעת מעמד השומר אלא פטור מחיובי תשלומי שומרים בלבד. הדבר ודאי הכרחי למ״ד שיש חיובי שבועה גם במצב של בבעלים. שהרי חיובי השבועה מבוססים על היות מעמד של שומר, ונוכרח להסיק שלפי אותו מ״ד - כל דין בבעלים הוא פטור תשלומין גרידא.
במסגרת הדעה החולקת וסוברת שאין שבועה בבעלים, ניתן להבין שדין בבעלים מפקיע את כל המעמד של שומר, ואז נתלה במחלוקת האמוראים בירושלמי את שתי ההבנות שהעלינו בטיב הפטור של בבעלים. אבל אין הכרח בדבר, וניתן לומר שגם לפי המ״ד הפוטר משבועה יש עדיין מעמד של שומר גם בבעלים.
הסיבה שהוא פטור משבועה קשורה לזיקה שבין חיוב שבועה וחיוב תשלומין. אותו מ״ד לא רואה בחיוב השבועה דרישה סתמית, אלא סוג מסויים של חיוב תשלומי שומריםד. מכיון שכך, הפטור של בבעלים ואפילו אם נראה אותו כפטור מקומי מתשלומין, כולל גם פטור מחיובי השבועה של שומרים.
את כל המהלכים הללו ניתן לסגור בחלוקה אפשרית של שני הערוצים עליהם דיברנו בראשית השיעור. הוי אומר, ניתן לפצל בין דין בבעלים הנוצר על ידי התקשרות משפטית, לבין הערוץ של בבעלים שנבנה על זיקה מעשית.
בהתקשרות משפטית נבנה על הקו של הספורנו והש״ך, ונאמר שהשאילה נוצרה באופן כזה שהפקיע את כל מעמד השומר מן השואל (או כל סוג אחר של שומר). לעומת זאת, בערוץ של זיקה מעשית כפי שהוא מופיע בדף צז., אין שום הבנה חוזית בין הצדדים. נוצרה אמנם מציאות בשטח, אבל אין בכוחה לשנות את המעמד המשפטי של ׳שומר׳ שיש כאן, ולפיכך נדבר על בבעלים כפטור גרידא.
א. ההסבר שנאמר לעיל מניח שגם אם אדם יתנה להיפטר מפשיעה התנאי לא יחול, אבל הסיבה אינה הפקעה עקרונית אלא הנחה מעשית שדבריו אינם רציניים.
עיון בדברי רבינו יהונתן יגלה שטיעונו קיצוני אף יותר. משמע ממנו שאם אכן אדם יתנה בצורה כזו, התנאי יחול! כל ההתמודדות של רבינו יהונתן היא במישור הטקסטואלי, לאמור, רבינו יהונתן מוטרד מן העובדה שהתנא במשנה לא הזכיר פטור של תשלומין בשומר חינם.
לפיכך מסיק רבינו יהונתן שבפועל לא קורים מקרים כאלו. התנא לא הזכיר פטור מפשיעה משום שלהנחתו אף אדם לא יעשה כך, ואם כן אין טעם לטפל ולדון במקרה כזה. אבל אם יקום איש מוזר ויתנה כך, התנאי שלו יחול בפועל.
עיון בדברי רבינו יהונתן יגלה שטיעונו קיצוני אף יותר. משמע ממנו שאם אכן אדם יתנה בצורה כזו, התנאי יחול! כל ההתמודדות של רבינו יהונתן היא במישור הטקסטואלי, לאמור, רבינו יהונתן מוטרד מן העובדה שהתנא במשנה לא הזכיר פטור של תשלומין בשומר חינם.
לפיכך מסיק רבינו יהונתן שבפועל לא קורים מקרים כאלו. התנא לא הזכיר פטור מפשיעה משום שלהנחתו אף אדם לא יעשה כך, ואם כן אין טעם לטפל ולדון במקרה כזה. אבל אם יקום איש מוזר ויתנה כך, התנאי שלו יחול בפועל.
ב. עיין בהקשר זה בשיעור העוסק בדין בבעלים.
ג. וכך קובעת המשנה בנזיר יא., שהאומר הריני נזיר על מנת שאהא שותה יין - הרי זה נזיר ואסור ביין. בגמרא מבואר שהנזירות חלה, אך התנאי בטל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה.
ד. ייתכן שתהיה נפק״מ בין שני תירוצי התוס׳, במקרה קיצון כמו שומר שמתנה להיפטר מפשיעה. לפי התירוץ הראשון, גם תעלול שכזה אפשרי. אך לפי התירוץ השני, מוכרחים לבנות מסגרת כלשהי של שומרים, כדי שבתוכה יהיה ניתן לבחור - למה להשתעבד ולמה לא. לפיכך - מודל שחורג מכל דפוס של שמירה, לא יתקבל.
ה. עיין בשיעור העוסק בהלכה של מתה מחמת מלאכה.
ו. גם כאן, ייתכן שנפצל בין דין הפשיעה לבין שאר החיובים של שומר חינם ושומר שכר. לאמור - חיוב בפשיעה יחול גם בלי התחייבות לכך מדעת, היות וזהו חיוב כללי הנשען על היסוד של פושע כמזיק. יסוד זה אינו ייחודי לשומרים, והוא חל גם ללא התחייבותם.
ז. סביר להניח, לפי הקו של ראשוני ספרד, שבמקרה כזה לא תהיה שבועת שומרים מהתורה. זאת בניגוד לקו של חכמי צרפת.
ח. אמנם, גם בתחומים שבהם יש לאו, מודה הריטב״א שניתן לעוקפו כאשר לא נכנסים איתו להתנגשות. ראיה לדבר מהגמרא במכות ג:, ביחס לאונאה ולשביעית. הגמרא מחלקת בין ׳על מנת שאין לך עלי אונאה׳ (שם התנאי חל) לבין ׳על מנת שאין בו אונאה׳ (שם התנאי לא חל). או, במקביל, בין ׳על מנת שלא תשמטני בשביעית׳ (התנאי חל) לבין ׳על מנת שלא תשמטני שביעית׳ (שם אין התנאי חל).
והטעם - במקרה הראשון אין ניסיון לדחות את הלאו של אונאה או את דין ההשמטה של שנת שביעית. יש בקשה למחול על האונאה וההשמטה, למרות שמעיקר הדין הן אמורות לחול, ובקשה שכזו - אפשר לקבלה. באופן מקביל - אדם מסוגל להתנות שחבירו ימחל על השמטת החוב, כי אין בכך ניסיון לבטל את דין התורה. רק אם התנאי מתיימר לקבוע ששנת השביעית לא תשמט - תנאו בטל. וכך מבאר הריטב״א שם - ״... דכי אמר על מנת שאין לך עלי אונאה, תנאו קיים, לפי שהתנאי הוא ביניהם וכאלו מוחל לוקח אונאתו. אבל כשהתנה על מנת שאין בו אונאה - התנה שאין במקח הזה דין אונאה, כלומר שלא תחול עליו, והוא מתנה על מה שאי אפשר...״ (מכות ג: ריטב״א ד״ה אמר רב ענן).
והטעם - במקרה הראשון אין ניסיון לדחות את הלאו של אונאה או את דין ההשמטה של שנת שביעית. יש בקשה למחול על האונאה וההשמטה, למרות שמעיקר הדין הן אמורות לחול, ובקשה שכזו - אפשר לקבלה. באופן מקביל - אדם מסוגל להתנות שחבירו ימחל על השמטת החוב, כי אין בכך ניסיון לבטל את דין התורה. רק אם התנאי מתיימר לקבוע ששנת השביעית לא תשמט - תנאו בטל. וכך מבאר הריטב״א שם - ״... דכי אמר על מנת שאין לך עלי אונאה, תנאו קיים, לפי שהתנאי הוא ביניהם וכאלו מוחל לוקח אונאתו. אבל כשהתנה על מנת שאין בו אונאה - התנה שאין במקח הזה דין אונאה, כלומר שלא תחול עליו, והוא מתנה על מה שאי אפשר...״ (מכות ג: ריטב״א ד״ה אמר רב ענן).
ט. דיון כללי בקטגוריות של ממון, איסור, ואיסורא דאית ביה ממונא, עולה סביב הגמרא בשבועות לו: והראשונים שם.
י. איסור זה ומקורותיו, נידונים בהרחבה בשיעורי הרא״ל בדינא דגרמי. עיין שם בשיעור העוסק בכך, בעמודים 169-180.
כ. תיתכן גם נפק״מ פנימית בדיני תשלומין. אם מדובר במסגרת של שומרים שהורחבה, יהיו התשלומין מעידית, שהרי השומרים משלמים ממיטב כמו כל אבות הנזיקין. אך אם מדובר במודל של הרמב״ן, נדון אותם בבינונית כמו כל בעל חוב.
ל. חקירה זו ביחס לאופי דין בבעלים, עומדת במוקד השיעור שעוסק בעניין זה.
מ. עיין ברמב״ן בב״מ עו: ד״ה הא. נקודה זו של הליכה או תחילת מלאכה, קשורה קשר הדוק ליסוד המחייב באותה סוגייה בריש השוכר קמא. לפי הרמב״ן, היסוד המחייב הוא יסוד של קניין, ורק תחילת מלאכה קונה את ׳עבודת הפועל׳. לעומת זאת, לפי התוס׳ מדובר ביסוד הנזק כיסוד מחייב. לכן - אם היתה הליכה שבגינה נגרם נזק לפועלים, נוכל לחייב את בעל הבית גם ללא התחלה במלאכה.
נ. אפשרות זו קשורה לבעיות של רמי בר חמא, שאף הן נוגעות בחלקן ליצירת מעמד של ׳בבעלים׳ ע״י מחוייבות שאינה ממונית.
ס. עיין גם בב״ק ח:. בגמרא מדובר על ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות, ובא בעל חוב דראובן וטרף את השדה משמעון. בגמרא מבואר שראובן יכול לדון עם הבעל-חוב, ואין הוא במעמד של ׳לאו בעל דברים דידיה׳. לפי אחת הדעות בגמרא, גם במצב של שדה שלא באחריות, יכול ראובן לדון עם הבעל-חוב. והטעם - כדי שלא תהיה לשמעון תרעומת על ראובן. כלומר - לפי אותו מ״ד, התרעומת מסוגלת ליצור מעמד של בעל דבר.
את הדיוק הזה ראוי לסייג בשתי הערות:
הערה אחת - ייתכן שבנקודה זו נחלק המ״ד הראשון, הדורש דווקא שדה שנמכרה באחריות.
הערה שנייה - ייתכן ששם לא מדובר בתרעומת גרידא, אלא בתרעומת שנבנית על התשתית הקודמת שבה ראובן לוה כסף מאותו בעל-חוב.
את הדיוק הזה ראוי לסייג בשתי הערות:
הערה אחת - ייתכן שבנקודה זו נחלק המ״ד הראשון, הדורש דווקא שדה שנמכרה באחריות.
הערה שנייה - ייתכן ששם לא מדובר בתרעומת גרידא, אלא בתרעומת שנבנית על התשתית הקודמת שבה ראובן לוה כסף מאותו בעל-חוב.
ע. עיין בב״ב מג. תוס׳ ד״ה מפני.
פ. עיין בב״מ צז. רש״י ד״ה כשאלה, וברמב״ם בהלכות שאלה ופיקדון ב:ג. לעיל הוצע לזהות את דברי רש״י והרמב״ם באותה שיטה, אך לטענת המשנה למלך שם - נבדלים דברי הרמב״ם מדברי רש״י. לפי המשנה למלך, הרמב״ם אינו מצריך עיסוק במלאכה של פלוני בשעת השאלה, אלא רק שיהיה זה היום שהתייחד למלאכת פלוני, ואפילו אם עדיין לא החלו בעבודתו.
צ. דוגמה למצב הפוך שכזה קיימת, באופן חלקי, ביורשי שואל. ניתן לדבר לגביהם על קנייני שואל מכוח אביהם, אעפ״י שחיובי השואל שלהם מצומצמים.
ק. עיקר תמיהתו של המשנה למלך, צ״ע. שהרי מלשון הראב״ד בהלכות אישות ברור בעליל שהוא לא מגדיר את האישה כמזיקה אלא כפושעת. בפשיעה בבעלים, כפי שאנו פוסקים, הפושע פטור. לכאורה, אין לראב״ד בהלכות אישות שום קביעה ביחס למזיק בבעלים.
ש. כך למשל מגדיר הרמב״ן שולחני הרואה מטבע, בלי שהוא בקי בכך. עיין בקונטרס דינא דגרמי עמודה כ, וראה גם את ההערה הבאה.
ת. וכך משמע מפורשות מדברי הרמב״ן בקונטרס דינא דגרמי. בעמודה כ קובע הרמב״ן שאדם הרואה דינר לחבירו בלי שהוא בקי בדבר - פושע הוא ומזיק הוא. הרמב״ן רומז בלשונו, באופן ברור, לשיטות הראשונים שמגדירות בדיני שומרים ׳פושע כמזיק׳. כלומר, הרמב״ן לא מסתפק בדין המזיק הרגיל של אדם מועד לעולם, אלא מחפש את דין המזיק המיוחד של שומר - פושע כמזיק.
א. ביחס לעמדת הרמב״ם בנידון, עיין בהלכות חובל ומזיק ו:א, ובעיקר ו:ד, ובמגיד משנה שם.
ב. עיין במחנה אפרים בהלכות שומרים סימן ל״ט, שדן באריכות באפשרויות השונות שהעלינו בדין זה.
ג. עיין בהקשר זה בקצות בסימן שמ״ו סק״א.
ד. תפיסה זו קשורה לשאלה כללית באופיין של שבועות. ניתן להציג מספר מקורות, הרואים בשבועה סוג של תשלום. לדוגמה - התוס׳ בשבועות מא. ד״ה ומאן, מדברים על כך שלא משביעים מספק, מדין המוציא מחבירו עליו הראיה. היישום של ׳המוציא מחבירו׳ ביחס לשבועה, נשען בהכרח על תפיסת השבועה כסוג של תשלום. דוגמה נוספת - הרמב״ן בב״מ יז. ד״ה היה. הרמב״ן דן במקרה שבו אדם התחייב שבועה, והוא טוען נשבעתי. הוא מביא את דעת הגאונים, שביחס לשבועת התורה - הטוען כך נאמן, אך הוא חייב להישבע היסת, ממש כפי שהכופר בממון חייב בשבועת היסת. קביעה זו ודאי רואה את השבועה כסניף של חיוב ממון. עיין גם בשיטת הריב״ם המובאת בתוס׳ בב״ב לד. ד״ה הוי.
כך וכך גברי איכא בהדן [אנשים יש איתנו], כך וכך כלבי איכא בהדן [כלבים יש איתנו], כך וכך זוקתא פסיקא לן [קלעים יש לנו], כלומר, יש לנו הגנה מושלמת, ואתה לא תעיז לקחת מאיתנו. ואזל ושקל מיניה, מאי [והלך הגנב ולקח ממנו, מה] הדין? אמר ליה [לו]: הרי הוליכן למקום גדודי חיה ולסטים, שכן על ידי שהתגרה בגנב גרם לו שיעיז ויתאמץ ויגנוב.
we have such and such men with us; such and such dogs with us, and such and such slings [zukata] with us. In other words, we are fully protected and you should not dare to take anything from us. If the thief subsequently went and took an animal from him, what is the halakha? Rava said to Abaye: It is as though he has taken them to a place of groups of beasts and bandits, as his taunting of the thief motivated the theft.
הכל
(2) מתני׳ מַתְנִיתִין : במַתְנֶה שׁוֹמֵר חִנָּם לִהְיוֹת פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה וְהַשּׁוֹאֵל לִהְיוֹת פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם ג נוֹשֵׂא שָׂכָר וְהַשּׂוֹכֵר לִהְיוֹת פְּטוּרִין מִשְּׁבוּעָה וּמִלְּשַׁלֵּם ד כׇּל הַמַּתְנֶה עַל מַה שֶּׁכָּתוּב בַּתּוֹרָה תְּנָאוֹ בָּטֵל.
MISHNA: The halakhot of bailees stated in the previous mishna apply to standard cases. The halakha is that in any case involving monetary matters the parties may agree to special terms. Therefore, an unpaid bailee may stipulate with the owner that he will be exempt from taking an oath if the item is lost, and similarly, a borrower may stipulate that he will be exempt from having to pay, and a paid bailee or a renter can stipulate that he will be exempt from taking an oath and from having to pay, as one can relinquish his monetary rights. With regard to matters that do not involve monetary claims, anyone who stipulates counter to that which is written in the Torah, his stipulation is void.
ב. ב רמב״ם הלכות שכירות ב׳:ט׳
סמ״ג מצוות עשה פ״ט
טור חושן משפט רצ״א:י״ז
שולחן ערוך חושן משפט רצ״א:י״ז
ג רמב״ם הלכות שכירות ב׳:ט׳
סמ״ג מצוות עשה פ״ט
טור חושן משפט ש״ה:ד׳
שולחן ערוך חושן משפט ש״ה:ד׳
ד רמב״ם הלכות אישות ו׳:ט׳
רמב״ם הלכות אישות י״ב:ז׳
סמ״ג מצוות עשה מ״ח
טור אבן העזר ל״ח:ה׳
שולחן ערוך אבן העזר ל״ח:ה׳
סמ״ג מצוות עשה פ״ט
טור חושן משפט רצ״א:י״ז
שולחן ערוך חושן משפט רצ״א:י״ז
ג רמב״ם הלכות שכירות ב׳:ט׳
סמ״ג מצוות עשה פ״ט
טור חושן משפט ש״ה:ד׳
שולחן ערוך חושן משפט ש״ה:ד׳
ד רמב״ם הלכות אישות ו׳:ט׳
רמב״ם הלכות אישות י״ב:ז׳
סמ״ג מצוות עשה מ״ח
טור אבן העזר ל״ח:ה׳
שולחן ערוך אבן העזר ל״ח:ה׳
מתני׳ כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל וכול׳ רב״ס ז״ל אקשינן אמאי מתנה על מה שכתוב בתורה הוא, וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל, והתורה חייבה שומר חנם בשבועה ושואל בתשלומין ושומר שכר בדינו. ופרקינן מתניתין ר׳ יהודה היא דאמ׳ בדבר שבממון תנאו קיים דתניא בתוספת קידושיןא האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת וכול׳. אקשינן, ומי מצית מוקמת מתניתין בר׳ יהודה, אימא סופה כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל אתן לר׳ מאיר, וכי תימא לעולם ר׳ יהודה היא, וסיפה בדבר שאינו של ממון, אימא סיפה, כל תנאי שהמעשה מתחלתו, סופו בטל, מאן שמעת ליה דאית ליה האי סברא. ותניא אבא חילפתא איש כפר חנניה אומר משום ר׳ מאיר תנאי קודם למעשה הרי זה תנאי, פיר׳ כגון שאמ׳ לה הרי את מקודשת לי על מנת שתתני מאתים זוז. מעשה קודם לתנאי אינו תנאי פיר׳ על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה. אלא אפילו תימא מתניתין ר׳ מאיר, ותנאי שומר חנם וכול׳ לאו תנאי הוא על מה שכתוב בתורה, דמעיקרא לא שעביד נפשיה פיר׳ב כיון דהתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל מלשלם וכול׳, ולא ירדו לה בשמירות של תורה, ולא שעבדו עצמןג, ואינן חשובין מן השומרין של תורה, וכגון הנח ותיב נטר דאמי, ואינו דומה למקדש את האשה, שהמקדש את האשה חלו עליו ליקוחין, וכי מתנה עליו שלא לזון ושלא לכסות בא לבטל הכתוב, לפיכך תנאו בטל.
תנא בתוספת בבא מציעא דנזיקיםד מתנה שומר חנםה להיות כשואל, אתמהינן במאי בדברים במה הנאה שעבד לו נפשו. אמ׳ שמואל בשקנו מידו באותו חפץ, כדכתיבו שלף איש נעלו וגומ׳, גמר ומשעביד נפשיה. אמ׳ ר׳ יוחנן אפילו תימא בשלא קנו מידו, בההיא הנאה דקא נפיק קלא דאיניש מהימנא הוא וראוי להפקיד אצלו גמר ומשעביד נפשיה. והילכתא כר׳ יוחנן.
פיסקי מעשר לרב״ס ז״ל
א. דף יט ע״ב.
ב. בשטמ״ק מובא קטע זה בלשונו בשם ר״ח.
ג. השווה לפי׳ הרמב״ן, ובריטב״א דחה רש״י ע״ש ופי׳ אחר דבשומרים לא גלי קרא קפידא ולא אזהר עליה שלא יפטר מדיני שומרים וכל שפירש לגרוע מחיובו לא קפיד רחמנא כלל משא״כ בשאר איסורים הקפידה תורה שלא יגרע וישנה ועי׳ תוס׳ כתובות נו ע״ב סוף ד״ה הרי זו.
ד. תוספתא פ״ח ה״ז.
ה. כן הגי׳ בתוספתא וכ״ג תוס׳ לעיל נה ע״א ד״ה אמר אמר ר״י וכן הביא הדק״ס מכמה כ״י וברי״ף ובראב״ן וכ״ג הרא״ש וכתב שם באשר״י דדוקא ש״ח ועי׳ גליון הש״ס ומעיני החכמה שישבו גירסתנו.
ו. רות ד, ז.
המשנה השמינית וענינה לבאר בה החלק הרביעי והוא שאמר מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל וכל תנאי שהוא מעשה בתחלתו תנאו בטל וכל שאפשר לקיימו בסופו והתנה עליו מתחלתו תנאו קיים אמר הר״ם וכבר ידעת כי נושא שכר והשוכר חייבין לשלם אבדה וגנבה וחייבים שבועה על האונס ולפיכך אמר שאם התנה שלא ישלמו מה שהם חייבים לשלם ולא ישבעו על מה שחייבים עליו לישבע כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל אלא אם היה התנאי בדבר שבממון כמו שבארנו משנתנו זו בדבר שאינו של ממון כל תנאי שהמעשה בתחלתו הוא שיהיה המעשה שנופל עליו התנאי קודם התנאי כגון שיתן גט לאשתו ואמר לה הרי זה גיטך ואחר כך יחזור ויאמר לה אם יהיה כך וכך תנאי זה אינו קיים וכל שאפשר לו לקיימו בסופו הוא שיתנה בדבר שיוכל לעשותו אבל אם התנה בדבר שהוא מן הנמנע כגון מי שאומר לאשתו הרי זה גיטיך על מנת שתעלי לרקיע או תרדי תהום או תפליגי קנה בן מאה אמה כל אלה התנאים בטלים והרי גט כשר וכל אלה עקרים קיימים מוסכם עליהם והלכה למעשה בכל דין:
אמר המאירי מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה ר״ל שכל שיאמר שלא פשע יהא נאמן בכך ומ״מ אם יודה שפשע או שיש עדים חייב שאינו מתנה שיזיקנו ומ״מ אם התנה כן על מנת לפטור אף בזו פטור כמו שביארנו בסוף פרק החובל אלא סתמן של דברים אין אדם מתנה בכך אבל דרך שומר חנם להתנות ליפטר משבועה וכן מתנה השואל ליפטר מלשלם והוא הדין מלישבע אם מתה מחמת מלאכה וכן מתנין שומר שכר ושוכר ליפטר משבועה באונסין ומלשלם בגנבה ואבדה ואע״פ שמתנה על מה שכתוב בתורה הרי בדבר שבממון תנאו קיים ולא עוד אלא שאף לדעת האומר תנאו בטל מ״מ לא נעשה זה שומר גמור אלא שומר במקצת והרי בהא ביתא קמך הוא נעתק מכל דין שמירה והילכך מתנה כמה שירצה ואין צריך בתנאי זה קנין ואף לא עדים אם הוא מודה לו בכך:
כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל פי׳ בדבר שאינו של ממון הא כל שבממון או בשבועה שבממון תנאו קיים כמו שביארנו במשנה זו:
משנה. מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם וכו׳.
לכאורה אי אפשר לפרש דהש״ח התנה שפטור מלשלם דא״כ אינו שומר כלל ופשיטא דפטור אלא היה נראה לפרש המשנה דש״ח התנה להיות פטור משבועה דר״ל דבעלמא שבועת השומרים חלה ע״י טענת ספק ויכול השומר להתנות דיהיה שומר חנם המחוייב לשלם אפשיעה אלא שאינו נשבע ע״י טענת ספק והתנאי מועיל לפטור השומר חנם מלישבע ע״י טענת ספק. וכן מבואר מדברי ה״ר יהונתן (בשיטמ״ק ד״ה מתנה שומר חנם וכו׳) וז״ל כלומר אם תגנב או תאבד וכו׳ או שתמות על ידי מלאך המות שהצריכתו תורה לישבע עליהן ולא האמינה אותו תורה אלא בשבועה ואם התנה עתה עם בעל הבהמה שיאמניהו בדיבורו הקל כשאירעו לבהמתו אונסין כאלו תנאו תנאי, אבל לא קתני להיות פטור מתשלומין כמו דתני בשואל לפי שאין שטות כזו עולה על דעת אדם שיתנה שיהיה פטור מפשיעה שאם כן לא נקרא שומר אלא מזיק ולא מסרה לו כי אם לשמרה, אלא עלה על דעתו שיפטרנו מדבר שבא על ידי אונסין וכו׳ אבל אי פשע בהן אין כל א׳ מכל אלו ארבעה שומרים שיתנה לפטור עצמו עכ״ל. ומבואר מדבריו דבשומר חנם חל התנאי בדין נאמנות שהשומר נאמן בטענתו ואינו צריך לישבע, משא״כ בשואל ובנושא שכר חל פטור תשלומין ע״י התנאי - דהתנאי חל על חיובי ממון של השואל וש״ש, דהוי שומר לשלם אפשיעה אלא שאינו מחוייב כשואל לשלם על אונסין או לשלם כש״ש על גניבה ואבדה. אבל אי אפשר לקבל על עצמו להיות שומר ולהתנות שיהיה פטור מפשיעה דזה הוי תרתי דסתרי דיסוד קבלת שמירה הוא שישמור את החפץ ושישלם אם יפשע, ואי הוי שומר על כרחך שחייב בפשיעה, והתנאי בשומר חנם אינו אלא בנאמנות שיאמניהו בדיבורו ולא יצטרך לישבע.
א משנה דיני שומרים ששנינו הם בדרך כלל, ואולם אפשר לעשות בדברים שבממון גם הסכמים מיוחדים. למשל: מתנה שומר חנם עם המפקיד להיות פטור משבועה אם אבד החפץ, וכן השואל מתנה להיות פטור מלשלם בדבר שהוא חייב, וכגון שנאנסה, או נושא שכר (שומר שכר) והשוכר מתנים להיות פטורין משבועה ומלשלם בגניבה, לפי שאלה הם הסכמים שבממון, ויכול אדם לוותר על ממונו. אבל בשאר דברים כל המתנה על מה שכתוב בתורה לעשות שלא כדיני התורה — תנאו בטל,
MISHNA: The halakhot of bailees stated in the previous mishna apply to standard cases. The halakha is that in any case involving monetary matters the parties may agree to special terms. Therefore, an unpaid bailee may stipulate with the owner that he will be exempt from taking an oath if the item is lost, and similarly, a borrower may stipulate that he will be exempt from having to pay, and a paid bailee or a renter can stipulate that he will be exempt from taking an oath and from having to pay, as one can relinquish his monetary rights. With regard to matters that do not involve monetary claims, anyone who stipulates counter to that which is written in the Torah, his stipulation is void.
הכל
(3) הוְכׇל תְּנַאי שֶׁיֵּשׁ מַעֲשֶׂה בִּתְחִילָּתוֹ תְּנָאוֹ בָּטֵל ו וְכׇל שֶׁאֶפְשָׁר לוֹ לְקַיְּימוֹ בְּסוֹפוֹ וְהִתְנָה עִמּוֹ מִתְּחִילָּתוֹ תְּנָאוֹ קַיָּים.:
And any condition that is preceded by an action, i.e., the agreement is formulated with the promise of an action followed by a statement that this action will be carried out only under certain terms, the condition is void and the promise remains intact. The condition must be stated before the action. And with regard to any condition that one can ultimately fulfill, but he stipulated with him initially, i.e., in practice the action is performed first, followed by the fulfillment of the condition, nevertheless, because it was formulated in the proper manner, with the condition first, his condition is valid. If the condition cannot be fulfilled at all, once the action has been carried out the condition is void.
כל תנאי שיש בו מעשה בתחילתו – שהקדים מעשה שעליו לעשות לתנאי שהוא שואל ממנו כגון הרי מעשה זה שלך אם תעשה דבר פלוני דלא דמי לתנאי בני גד ובני ראובן אם יעברו ונתתם (במדבר לב) היינו תנאי קודם למעשה אם תעשה לי הדבר הזה אשובה ארעה צאנך (בראשית ל) היינו תנאי ששואל ממנו קודם למעשה שעליו לעשות.
תנאו בטל – והוי מעשה מקוים ואע״פ שלא קיים בעל התנאי את התנאי.
וכל תנאי שאפשר לו לקיימו תנאו קיים – אם תנאו קודם למעשה הוא הא אי אפשר לקיימו תנאו בטל והמעשה קיים ובגמרא מפרש לה.
כל תנאי שיש בו מעשה מתחלתו ר״ל שהמעשה קודם לתנאי תנאו בטל שאין התנאי תנאי בשום מקום הן קדושין וגרושין הן מקח וממכר ושאר דיני ממונות אלא אם כן תנאי קודם למעשה על דרך אם יעברו ונתתם ויש חולקין אף בזו בממון כמו שביארנו במסכת קדושין וכל תנאי שאפשר לו לקיים בסופו והתנה עליו מתחלתו תנאו קיים הא אם התנה בדבר שאי אפשר לקיימו התנאי בטל והמעשה קיים שאינו אלא כמפליגה בדברים מעתה האומר הרי זה גיטיך על מנת שתעלי לרקיע הרי זה גט ואין התנאי כלום:
וכל תנאי שיש מעשה בתחילתו, כלומר, שניסוח ההסכם הוא כזה, שבתחילה יש הבטחה (מעשה) ואחר כך נכתב שדבר זה הוא רק בתנאי מסויים, הרי תנאו בטל וההבטחה קיימת. וכל תנאי שאפשר לו לקיימו בסופו, שהוא ניתן לביצוע, אף על פי שהתנה עמו מתחילתו שבפועל נאמר התנאי קודם מעשה, וצריך לקיים את התנאי לאחר מכן, כיון שנכתב כראוי — תנאו קיים. אבל תנאי שאינו ניתן לביצוע בסופו, כיון שנעשה המעשה — התנאי בטל.
And any condition that is preceded by an action, i.e., the agreement is formulated with the promise of an action followed by a statement that this action will be carried out only under certain terms, the condition is void and the promise remains intact. The condition must be stated before the action. And with regard to any condition that one can ultimately fulfill, but he stipulated with him initially, i.e., in practice the action is performed first, followed by the fulfillment of the condition, nevertheless, because it was formulated in the proper manner, with the condition first, his condition is valid. If the condition cannot be fulfilled at all, once the action has been carried out the condition is void.
הכל
(4) גמ׳ גְּמָרָא : אַמַּאי מַתְנֶה עַל מַה שֶּׁכָּתוּב בַּתּוֹרָה הוּא וְכׇל הַמַּתְנֶה עַל מַה שֶּׁכָּתוּב בַּתּוֹרָה תְּנָאוֹ בָּטֵל.
GEMARA: The Gemara asks a question with regard to the mishna’s statement that bailees can issue conditions and change the liabilities imposed on them by Torah law: Why are they able to do so? This is a case of one who stipulates counter to that which is written in the Torah, as the Torah determines who takes an oath and who must pay, and with regard to anyone who stipulates counter to that which is written in the Torah, his condition is void.
גמ׳. אמאי מתנה ע״מ שכתוב בתורה הוא וכל המתנה ע״מ שכתוב בתורה תנאו בטל הא מני ר׳ יהודה דאמר בדבר שבממון תנאו קיים. הנה נתבאר מדברי ה״ר יהונתן (הנ״ל) דלגבי שומר חנם חל התנאי לגבי נאמנות - דמתנה ש״ח להיות נאמן בטענה קלה ואינו צריך לישבע, וצ״ע א״כ אמאי מקשה הגמ׳ דהו״ל מתנה ע״מ שכתוב בתורה והרי בכהת״כ חל תנאי על נאמנות ולא הוי מתנה ע״מ שכתוב בתורה, דעיין ברמב״ם (פט״ו מהל׳ מלוה ולוה ה״ג - ה״ד) וז״ל התנה המלוה על הלוה שיהא נאמן בכל עת שיאמר שלא פרעו ה״ז נוטל בלא שבועה אע״פ שטען שפרעו וכו׳ התנה עליו שיהיה המלוה נאמן כשני עדים אע״פ שהביא עדים שפרעו הרי זה גובה ממנו בלא שבועה שהרי האמינו כשני עדים ואפילו הביא מאה עדים שפרעו הרי גובה ממנו בלא שבועה שהשנים כמאה עכ״ל. ומבואר דחל תנאי לגבי נאמנות ולא הוי מתנה ע״מ שכתוב בתורה, וא״כ צ״ע מהי קושיית הגמ׳. ויתכן דהגמ׳ כאן מקשה רק משואל ושומר שכר דחל בהם התנאי לגבי ההשתעבדות וחיובי ממון, ולא הקשה הגמ׳ משומר חנם שתנאו חל לענין נאמנות. ועוד נראה לומר דתלוי מה היה התנאי - דאם התנה שיהא שומר ומתנה רק שטענתו יהא נאמן כשבועה או כמאה עדים אזי לא הוי מתנה ע״מ שכתוב בתורה. דשבועה חלה בתורת נאמנות ואם המפקיד (או המלוה) מקבל טענת השומר ומאמינה אזי הוי טענת השומר כשבועה ולא נחשב למתנה ע״מ שכתוב בתורה. אבל אם התנה שהשמירה לא מחייבת שבועה אזי הוי מתנה ע״מ שכתוב בתורה - דהתורה קבעה דש״ח חייב לישבע שלא פשע. וע״כ הקשה הגמ׳ דהוי מתנה ע״מ שכתוב בתורה - דמיירי שהתנה השומר חנם שעצם השמירה לא תחייב אותו לישבע.
ב גמרא על האמור במשנה שיכולים השומרים להתנות ולשנות מחובתם שלפי דין תורה, שואלים: אמאי [מדוע] יהא הדין כך? הלא מתנה על מה שכתוב בתורה הוא ושם נקבע מי שנשבע ומי משלם, וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל!
GEMARA: The Gemara asks a question with regard to the mishna’s statement that bailees can issue conditions and change the liabilities imposed on them by Torah law: Why are they able to do so? This is a case of one who stipulates counter to that which is written in the Torah, as the Torah determines who takes an oath and who must pay, and with regard to anyone who stipulates counter to that which is written in the Torah, his condition is void.
הכל
(5) הָא מַנִּי ר׳ רַבִּי יְהוּדָה הִיא דְּאָמַר זבְּדָבָר שֶׁבְּמָמוֹן תְּנָאוֹ קַיָּים דְּתַנְיָא הָאוֹמֵר לְאִשָּׁה הֲרֵי אַתְּ מְקוּדֶּשֶׁת לִי עַל מְנָת שֶׁאֵין לִיךְ עָלַי שְׁאֵר כְּסוּת וְעוֹנָה הֲרֵי זוֹ מְקוּדֶּשֶׁת וּתְנָאוֹ בָּטֵל דִּבְרֵי ר״מ רַבִּי מֵאִיר רַבִּי יְהוּדָה אוֹמֵר בְּדָבָר שֶׁבְּמָמוֹן תְּנָאוֹ קַיָּים.
The Gemara explains: In accordance with whose opinion is this mishna? It is that of Rabbi Yehuda, who says that if the condition that runs counter to that which is written in the Torah is referring to monetary matters, his condition is valid. As it is taught in a baraita: With regard to one who says to a woman: You are hereby betrothed to me on the condition that you have no claim against me to give you food, clothing, and conjugal rights, she is betrothed but his condition is void; this is the statement of Rabbi Meir. And Rabbi Yehuda said: With regard to monetary matters, i.e., her food and clothing, his condition is valid.
זהו ביאור המשנה וכלה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמ׳ אלו הן:
האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל לענין עונה וקיים לענין שאר וכסות:
ומסבירים: הא מני [הלכה זו כשיטת מי היא] — כשיטת ר׳ יהודה היא, שאמר: אם התנה בדבר שבממון — תנאו קיים. דתניא [שכן שנינו בברייתא]: האומר לאשה ״הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך (לך) עלי לתת לך שאר (מזונות) כסות (לבוש) ועונה (תשמיש) ״— הרי זו מקודשת אבל תנאו שהתנה בטל, אלו דברי ר׳ מאיר. ור׳ יהודה אומר: אם התנאי בדבר שבממון (כגון שאר וכסות) — תנאו קיים.
The Gemara explains: In accordance with whose opinion is this mishna? It is that of Rabbi Yehuda, who says that if the condition that runs counter to that which is written in the Torah is referring to monetary matters, his condition is valid. As it is taught in a baraita: With regard to one who says to a woman: You are hereby betrothed to me on the condition that you have no claim against me to give you food, clothing, and conjugal rights, she is betrothed but his condition is void; this is the statement of Rabbi Meir. And Rabbi Yehuda said: With regard to monetary matters, i.e., her food and clothing, his condition is valid.
הכל
(6) וּמִי מָצֵית מוֹקְמַתְּ לַהּ כר׳ כְּרַבִּי יְהוּדָה אֵימָא סֵיפָא כׇּל הַמַּתְנֶה עַל מַה שֶּׁכָּתוּב בַּתּוֹרָה תְּנָאוֹ בָּטֵל אֲתָאן לר״מ לְרַבִּי מֵאִיר הָא לָא קַשְׁיָא לְעוֹלָם ר׳ רַבִּי יְהוּדָה הִיא וְסֵיפָא בְּדָבָר שֶׁאֵינוֹ שֶׁל מָמוֹן.
The Gemara raises a difficulty: But can you establish the mishna in accordance with the opinion of Rabbi Yehuda? Say the latter clause of the mishna: Anyone who stipulates counter to that which is written in the Torah, his condition is void. In this clause we arrive at the opinion of Rabbi Meir. The Gemara answers: This is not difficult, as actually you can explain that the mishna is in accordance with the opinion of Rabbi Yehuda, and the latter clause is referring to non-monetary matters.
ומקשים: ומי מצית מוקמת לה [והאם יכול אתה להעמיד, לפרש, אותה את משנתנו] כשיטת ר׳ יהודה? אימא סיפא [אמור את סופה של המשנה] ששנינו: כל המתנה על מה שכתוב בתורה — תנאו בטל, ואם כן אתאן [הגענו] לפיכך לשיטת ר׳ מאיר! ומתרצים: הא לא קשיא [דבר זה אינו קשה]; לעולם תפרש שמשנתנו כר׳ יהודה היא, וסיפא [וסופה] מדובר בדבר שאינו של ממון.
The Gemara raises a difficulty: But can you establish the mishna in accordance with the opinion of Rabbi Yehuda? Say the latter clause of the mishna: Anyone who stipulates counter to that which is written in the Torah, his condition is void. In this clause we arrive at the opinion of Rabbi Meir. The Gemara answers: This is not difficult, as actually you can explain that the mishna is in accordance with the opinion of Rabbi Yehuda, and the latter clause is referring to non-monetary matters.
הכל
(7) אֵימָא סֵיפָא כׇּל תְּנַאי שֶׁיֵּשׁ בּוֹ מַעֲשֶׂה בִּתְחִילָּתוֹ תְּנָאוֹ בָּטֵל מַאן שָׁמְעַתְּ לֵיהּ דְּאִית לֵיהּ הָא סְבָרָא ר״מ רַבִּי מֵאִיר דְּתַנְיָא אַבָּא חֲלַפְתָּא אִישׁ כְּפַר חֲנַנְיָא אָמַר מִשּׁוּם ר״מ רַבִּי מֵאִיר תְּנַאי קוֹדֵם לַמַּעֲשֶׂה הֲרֵי זֶה תְּנַאי מַעֲשֶׂה קוֹדֵם לַתְּנַאי אֵינוֹ תְּנַאי.
The Gemara continues to question this explanation: But say the latter clause from near the end of the mishna: And any condition that is preceded by an action, the condition is void. Who have you heard who accepts this reasoning? It is Rabbi Meir, as it is taught in a baraita: Abba Ḥalafta, from the village of Ḥananya, said in the name of Rabbi Meir: If a condition was stated before the action, this is a valid condition, but if the action came before the condition, it is not a valid condition.
אימא סיפא כל תנאי שיש מעשה בתחילתו תנאו בטל אתאן לר׳ מאיר – הכא משמע דלא כפי׳ הקונטרס דפי׳ בסוף פרק מי שאחזו (גיטין דף עה. ד״ה משום) דאפילו רבנן דרבי מאיר מודו דבעינן תנאי קודם למעשה גבי הא דקאמר אלא אמר רבא משום דהוי מעשה קודם לתנאי.
כשם שהשומר יכול להתנות על עצמו כך בעל הפקדון יכול להתנות להחמיר על השומר כגון שומר חנם להיות כשומר שכר או כשואל ואין צריך קנין או עדים שכל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין ועוד שבהנאת מה שהוא נאמן אצלו גומר ומשעבד עצמו וכן יראה שהשואל מתנה להתחייב במתה מחמת מלאכה ויש לפקפק בה אם צריך קנין אם לאו:
כל תנאי וכו׳. זה ששנינו כל תנאי שהוא מעשה מתחלתו תנאו בטל אף על גב דלא אשכחן לה אלא לרבי מאיר דאמר תנאי קודם למעשה תנאו קיים מעשה קודם לתנאי תנאו בטל הלכתא בהא כרבי מאיר משום דתני לה גבי הלכתא דהא מתניתין סתמא היא וכלהו הלכתא נינהו. רבינו חננאל ז״ל.
גמרא: אתאן לרבי מאיר דתניא אבא חלפתא אומר משום רבי מאיר וכו׳. ואם תאמר ומאי קושיא ודילמא כולה רבי יהודה היא ומודה רבי יהודה לרבי מאיר דבעינן תנאי קודם למעשה דהא לא אשכחן בשום דוכתא דפליג עליה. ותירצו בתוספות דבפרק השולח דתנן המוציא את אשתו משום איילונית רבי יהודה אומר יחזיר וחכמים אומרים לא יחזיר אמרינן עלה בגמרא מאן חכמים רבי מאיר היא דאמר בעינן תנאי כפול ומשום דלא כפליה לתנאיה ורבי יהודה דפליג עליה סבר דלא בעינן תנאי כפול ומסתמא כי היכי דפליג רבי יהודה בתנאי כפול דלא גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן הכי נמי פליג בתנאי קודם למעשה דהא רבי מאיר תרווייהו מבני גד ובני ראובן גמר להו. ועוד דכיון דקתני בברייתא אבא חלפתא אומר משום רבי מאיר מכלל דרבנן פליגי עליה ומסתמא היינו רבי יהודה בר פלוגתיה. ובודאי דהא לאו קושיא גמורה היא דפריך תלמודא דהא אפשר דהאי תנא סבר לה כרבי יהודה בחדא ופליג עליה בחדא אלא כל היכא דאפשר לאוקמה אליבא דחד תנא טפי עדיף. הריטב״א.
ומקשים עוד: אימא סיפא [אמור את סופה של המשנה]: כל תנאי שיש בו מעשה בתחילתו — תנאו בטל, מאן שמעת ליה דאית ליה הא סברא [מי שמעת אותו שיש לו, שהוא סובר, סברה זו] — ר׳ מאיר, דתניא [שכן שנינו בברייתא]: אבא חלפתא איש כפר חנניא אמר משום (משמו של) ר׳ מאיר: אם היה תנאי קודם למעשה — הרי זה תנאי ודבריו קיימים, ואם היה המעשה קודם לתנאי — אינו תנאי.
The Gemara continues to question this explanation: But say the latter clause from near the end of the mishna: And any condition that is preceded by an action, the condition is void. Who have you heard who accepts this reasoning? It is Rabbi Meir, as it is taught in a baraita: Abba Ḥalafta, from the village of Ḥananya, said in the name of Rabbi Meir: If a condition was stated before the action, this is a valid condition, but if the action came before the condition, it is not a valid condition.
הכל
(8) אֶלָּא כּוּלַּהּ ר״מ רַבִּי מֵאִיר הִיא וְשָׁאנֵי הָכָא דְּמֵעִיקָּרָא לָא שַׁעְבֵּד נַפְשֵׁיהּ.
Rather, the Gemara retracts the previous explanation and states that the entire mishna is in accordance with the opinion of Rabbi Meir. Why, then, is the bailee exempt from payment or an oath? Because here it is different, as at the outset he did not obligate himself in the halakhot of a bailee as stated in the Torah. Before he entered into the agreement, he clearly stated that he is unwilling to accept upon himself the liabilities of a paid or an unpaid bailee by Torah law.
אפי׳ תימא ר״מ שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה. פי׳ שלא נעשה שומר שכר שלו ולא שואל אלא הפקיד אצלו ולא קבל זה עליו להיות שומר, כאלו אמר הנח לפני ואיני שומר שלך ולא על כרחו הוא חייב לשמור. מה שאין כן גבי הרי את מקודשת ע״מ שאין לך עלי שאר וכסות ועונה שאם היא מקודשת לו אי אפשר שלא יתחייב לה בשאר כסות ועונהא. וכן נמי ע״מ שאין לך עלי אונאה לר״מ יש לו עליו אונאה הואיל ולקח ממנו. וכן בע״מ שלא תשמטנו שביעית כדאיתא במסכת מכות פ״קב. ורש״י ז״ל כתבג הכא דשומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה והאי כי משיך כבר פירש ע״מ שאין לו עליו שבועה ולא שעבד נפשיה בשמירת שומרין אלא במקצת ולמה שירד ירד, אבל המקדש את האשה מכי אמר לה הרי את מקודשת לי אקדשה לה וכי אמר לה ע״מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה מתנה על מה שכתוב הוא שאין אישות לחצאין וכי תפוס קדושין לגמרי תפוס והוה ליה מתנה על מה שכתוב בתורה, כל זה לשון רש״י ז״ל. ואינו ברור לי שהתנאי האמור בקידושין כך אמר לה מעיקרא ע״מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי את מקודשת לי, שאם לא כן הוה מעשה קודם לתנאי, אלא דהכא לא קפיד אלישניה דלאו ההוא דינא אתא לאשמועינן. ועוד מאי שנא אישות הא ר״מ בכל המתנין על מה שכתב בתורה אמרה, כגון אונאה ושביעית וכדכתיבנא. ואיפשר דהכי נמי קאמר שא״א לקדש אשה שלא יתחייב לה בשאר כסות ועונה שהתורה חייבתו ולאו דוקא אישות אלא שאין לך דבר בתורה שאפשר לעשותו לחצאין בתנאי הבא לבטל מקצת ולקיים מקצת וכדכתיבנא.
סליק פרק השוכר את הפועלים
א. וכ״כ בחידושי הר״ן. ועיין בחידושי הריטב״א מה שפירש ומה שהקשה על פרש״י.
ב. ג ב.
ג. בד״ה אפי׳ תימא.
אפילו תימא רבי מאיר שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה. פירש רש״י דרישא לאו מתנה על מה שכתוב בתורה הוא אלא שאמר אי אפשי להיות שומר שלך וכו׳ ואינו מחוור חדא דמתניתין דקתני מתנה שומר חנם סתמא קתני ואפילו כשהתנה בשעה שמשך ומתניתין דהרי את מקודשת לי אפילו כשהתנה קודם הקידושין וקדש על התנאי ההוא ועל כרחך נמי הכי הוו דהא רבי מאיר תנאי כפול בעי והכי אמר לה אם יהיה ליך עלי שאר כסות ועונה לא תהיי מקודשת ואם לאו תהיי מקודשת. ומאי דקאמר אין אישות לחצאין הא אפשר שתהא כאן אישות ולא יהיה חייב שאר וכסות ואם תאמר גזרת הכתוב שאין אישות בלא שאר וכסות הכא נמי נימא גזרת הכתוב שלא יהיה שומר שלא יתחייב בדיני שומרים. והפירוש הנכון בזה בעיני דהא דשומרים לא דמי לאידך דאיתמר בהו מתנה על מה שכתוב בתורה דבכלהו אידך אזהר רחמנא בהדיא דבאונאה כתיב אל תונו ובשביעית כתיב לא תגוש ובשאר וכסות כתיב לא יגרע ובאלו רחמנא קפיד בהו הילכך כל שמתנה כנגד זה מתנה על מה שהקפידה תורה אבל בדיני שומרים לא גלי קרא קפידא ולא אזהר עליה שלא יפטר מדיני שומרים אלא שגזר הכתוב על השומרים שמקבלים שמירה סתם מה יהא דינם אבל כל שפירש לגרוע מחיובו ולא נחית להכי לא קפיד רחמנא כלל וכשמתנה לגרוע מחיובו או להוסיף אינו מתנה על דין תורה. ולפירושו קשה מאי דמעיקרא לא שעבד נפשיה דקאמר. ועיין בכתובות פרק אף על פי בתוספות (דף נ״ו ע״ב).
וזה לשון רבינו חננאל ז״ל: ודחינן לה ואוקימנא ואפילו לרבי מאיר ומודה רבי מאיר במתנה שומר חנם להיות פטור וכו׳. ומתניתין דברי הכל היא דמעיקרא לא שעבידו נפשייהו. פירוש כיון שהתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל מלשלם וכו׳ דלא ירדו לה בשמירה של תורה ולא שעבדו עצמן ואינם חשובין מן השומרים של תורה וכגון הנח ותיב נטר דמי ואינו דומה למקדש את האשה שתלו עליו קידושין וכשמתנה שלא תזון ושלא לכסות בא לבטל הכתוב לפיכך תנאו בטל. עד כאן.
וזה לשון הראב״ד ז״ל: אלא כולה רבי מאיר היא ושאני הכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה אבל גבי קידושין כיון דאמר לה הרי את מקודשת לי מיד אשתעבד לה בשאר כסות ועונה לפי שאין אשה לחצאין וכיון שהיא אשתו לכל דבר גם הוא משועבד לה בכל דברי אישות וכי אמר לה על מנת לאו כלום קאמר לה אבל לענין שמירה הרי השמירות חלוקות זו מזו הילכך הכל לפי תנאו. עד כאן.
וזה לשון הרמב״ן ז״ל: אפילו תימא רבי מאיר שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה. פירוש לא נעשה שומר שכר שלו ולא שואל אלא הפקיד אצלו ולא קבל זה עליו להיות שומר כאלו אמר הנח לפני ואני שומר שלך ולא על כרחו הוא חייב לשמור מה שאין כן גבי הרי את מקודשת על מנת שאין לך עלי שאר וכסות ועונה שאם היא מקודשת אי אפשר לו שלא יתחייב בשאר כסות ועונה וכן נמי על מנת שאין לך עלי אונאה לרבי מאיר יש לו עליו אונאה הואיל ולקח ממנו וכן בעל מנת שלא תשמטנו שביעית כדאיתא בפרק קמא דמכות. ורש״י ז״ל כתב הכא דשומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה וכו׳. ואינו ברור לי שהתנאי האמור בקידושין כך אמר לה מעיקרא על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי את מקודשת לי שאם לא כן הוה מעשה קודם לתנאי. אלא דהכא לא קפיד אלישניה דלאו ההוא דינא אתא לאשמועינן. ועוד מאי שנא אישות הא רבי מאיר בכל המתנין על מה שכתוב בתורה אמרה כגון אונאה ושביעית וכדכתיבנא. ואפשר דהכי נמי קאמר שאי אפשר לקדש אשה שלא יתחייב לה בשאר כסות ועונה שהתורה חייבתו ולאו דוקא אישות אלא שאין לך דבר בתורה שאפשר לעשותו לחצאין בתנאי הבא לבטל מקצת ולקיים מקצת וכדכתיבנא. הרמב״ן ז״ל.
וזה לשון הרא״ש: מעיקרא לא שעבד נפשיה. והתורה לא חייבה השומרים אלא כל אחד לפי הנאתו ודעתו ולא דמי לכל דוכתא דחשבינן מתנה על מה שכתוב בתורה היינו היכא דחייבתו תורה על ידי דבר אחר לא מחמת שהעלה בדעתו ליתן כגון שאר כסות ועונה דחייבה תורה לכל מקדש אשה בסתם. עד כאן.
גמ׳. כולה ר״מ היא ושאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה. עיין ברש״י (ד״ה אפילו תימא) וז״ל והאי לאו מתנה ע״מ שכתוב בתורה הוא אלא שאמר לו אי אפשי להיות שומר שלך אלא בכך, ושומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה והאי כי משיך כבר פירש על מנת שאין לו עליו שבועה ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרין אלא למקצת ולמה שירד ירד, אבל המקדש את האשה מכי אמר לה הרי את מקודשת לי איתקדשה לה וכי אמר לה על מנת שאין לך עלי מתנה ע״מ שכתוב בתורה דאין אישות לחצאין, וכי תפיס קדושין לגמרי תפיס והוה מתנה ע״מ שכתוב בתורה עכ״ל. ומבואר מרש״י דיש שמירה לחצאין ולכן לא הוי מתנה ע״מ שכתוב בתורה כשמתנה להיות פטור משבועה אבל בקידושין אם התנה הרי את מקודשת לי ע״מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הוי מתנה ע״מ שכתוב בתורה משום דאין קידושין ואישות לחצאין, וצ״ב מהו יסוד החילוק בין שמירה לקידושין דמאי טעמא חל תנאי בשומר לגרוע מדין שמירתו.
אלא, עלינו לחזור בנו מן ההסבר הקודם ולומר כי המשנה כולה כשיטת ר׳ מאיר היא, ומשום מה אין השומר משלם או נשבע למרות שכתוב בתורה כי שאני הכא דמעיקרא [שונה כאן שמתחילה] לא שעבד נפשיה [עצמו] לקבל עליו דין שומר הכתוב בתורה, שמראש אמר שאינו מתחייב להיות כשומר חנם או שומר שכר הכתוב בתורה.
Rather, the Gemara retracts the previous explanation and states that the entire mishna is in accordance with the opinion of Rabbi Meir. Why, then, is the bailee exempt from payment or an oath? Because here it is different, as at the outset he did not obligate himself in the halakhot of a bailee as stated in the Torah. Before he entered into the agreement, he clearly stated that he is unwilling to accept upon himself the liabilities of a paid or an unpaid bailee by Torah law.
הכל
(9) תָּנָא חוּמַתְנֶה שׁוֹמֵר שָׂכָר לִהְיוֹת כְּשׁוֹאֵל בְּמַאי בִּדְבָרִים אָמַר שְׁמוּאֵל בְּשֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ.
A Sage taught in a baraita: Just as a bailee can issue a condition that he should be exempt, the converse is also possible: A paid bailee can stipulate to be like a borrower, i.e., he can accept upon himself all the responsibilities of a borrower. The Gemara asks: By what means is this commitment binding? Is it merely by speech alone? Mere speech is not sufficient to demonstrate a commitment of this kind. Shmuel said: No; it is referring to a case where the owner performed an act of acquisition with the bailee affirming this arrangement. The obligation goes into effect only if there was an act of acquisition.
כתיבא עשר תעשר את כל תבואת זרעך וגומ׳, ואכלת לפני ד׳ וגומ׳. תניא בסיפראב מפני מה חרבו חניות של בית חנן שלש שניםג קודם ירושלם, מפני שהעמידו דבריהם על דין תורה ולא עשו סיג לתורה, שהיו אומ׳ עשר תְעַשֵר ואכלת ולא מוכר, תבואת זרעך ולא לוקח, אלמא מוכר ולוקח איסורן לאו דאוריתא ואי אכיל לוקח בלא עישור לא מיחייב מיתת עון טבל.
אמ׳ ר׳ ינאיד אין הטבל מתחייב במעשר וחייב על אכילתו מיתה בעון תרומה ותרומת מעשר שבו, עד שיראה פני הבית, שנא׳ ביערתי הקדש מן הבית. ור׳ יוחנן אמ׳ אפילו חצר קובעת, שנא׳ ואכלו בשעריך וגומ׳. אוקימנה מילתיהה דר׳ ינאי בזתים וענבים ושאר פירות, אבל חטים ושעורים ושאר מיני קטניות בהדיא כתיב בהו גורן דכתיבו כתרומת גורן וגומ׳, והא דר׳ ינאי בדאוריתא נמי קאמ׳, וחכמים עשו סייג לתורהז, ומיחייב לעשורי מקמי הכי, מיהו אי לא עישר ליכא עון מיתה.
התבואה משהביאה שלישח עד שימרח הגורןט, בעל הבית אוכל עראי, ואי זה הוא עראי שלא יצרף ולא יהבהבי. והלוקח נמי אוכל עראיכ, אע״ג דר׳ מאיר סברל דלוקח [אינו] אוכל בדבר שלא נגמרה מלאכתו רבנן פליגי עליה. וכן נמי אם תרמן עד שלא נגמרה מלאכתןמ ר׳ אליעזר אוסר לאכל מהן עראי וחכמים מתירין.
תניא בתוספתאנ מודה ר׳ מאיר לחכמים לוקח שבלין ועתיד לעשותן גורן, ענבים ועתיד לעשותן יין, זתים ועתיד לעשותן שמן, שאוכל מהן עראי. ומודים חכמים לר׳ מאיר בפירות שאין צריכין גמר מלאכה שלא יאכל מהן עראי. אי זה הוא מירוח כדתנןס התבואה משימרח, וגרסי בני מערבאע ר׳ חנניה בשם ר׳ יוחנן מאן די ישער אפוי דברייה.
תניא בסיפראפ כדגן מן הגורן מן הנמוךצ מיכן אמרו התבואה משתמרח והיין משיקפה והשמן משירד לעוקה. הפירות נמי כדתנןק מאימתי הפירות חייבין במעשרות וכול׳, התאנים משיבחלו וכול׳ וגמר מלאכתן איזה הוא גרנן למעשרות וכול׳ הכי נמי בין הַשְּׁנֵי עתיםר בעל הבית אוכל עראי, אבל אם צירףש או כבש או שלק או מלח אינו אוכל עד שיעשר, דתנןת הכובש השולק והמולח בשדה חייב וכול׳, ובין אילו הַשְּׁנֵי עתים אם צירף או כבש או מלח או הבהב הויא גמר מלאכתן ואיטבול למעשר. ואין צירוףא וכיבוש ושלק והמלח בפחות משנים דכתיבב כי קבצם כעמיר גורנה. אבל אחת אחת לא חישי. ברם הפועל אית ליה לצרופי ומיכל דרחמנא זכי ליה. ודאמרינןג מה נפשך אתה אוכל ופטור אף פועל אוכל ופטור אבל לוקח חייב דברי הכל היא, דהא אין צריכין גמר מלאכה. ולאו בכל מידי דאמי פועל לבעל הבית, דאילו בעל הבית עראי הוא דאכיל, ופועל אפילו בצירוףד. והיכא דמלחה פועל איטבול למעשר ולא אכיל להו.
והיכאו דקצץ פועל בהדי בעל הבית שיעור אכילה לית ליה למיכל אלא עראי דהוי ליה כלוקח. והיכא דתנןז השוכר את הפועל לקצות בתאנים ואמ׳ לו על מנת, שאוכל בתאנים וכול׳, גרסי בני מערבא עלה הכיח, למה לי על מנת אפילו שלא על מנת ר׳ אבון בשום ר׳ שמלאי לכן צריכה אפילו על מנת, פיר׳ מהו דתימא הוי כלוקח, קא משמע לן דלא. ומשוםט דמיתח[ז]י בנו כלוקח אפילו עראי לא אכיל, דהא אין צריכין גמר מלאכה. ברם היכאי דנגמרה תבואה ונגמרה מלאכת הפרי בהכנסתו לחצר, אסור למיכל מיניה עראי, ואי עביד ביה פועל, לא אכיל עד דמעשר, ולא אתי עשה דואכלת ענביםכ וגומ׳ ודחי לא תעשה דלא תשאו עליו חטאל ועשה דעשר תעשרמ.
והנך שיעורין דתנן במתניתין כגון היין משיקפה וכול׳נ, דרבנן נמי נינהו, ולא מיחייבו עליהו מיתה עד דמעייל בתרעא דחצר משתמרת. ומדגרסי בני מערבאס חצר בית שמירה (אוכלת)ע שמע מינה דהילכתא כר׳ יוחנן.
זה הכלל, התבואה משהביאה שליש עד שעת מירוחה אין בה עון, ופועל אוכל כדבעי ובעל הבית ולוקח אוכלין עראי. משנתמרחה יש בה עון מיתה לאוכל בעל הבית, ולוקח איסורא איכא, מיתה ליכא.
הפירות מתחילת שיעורין ששמו במתניתין אוכל בעל הבית ולוקח עראי, ואם לקח מהן לוקח כדי לגמרן במלאכה אוכל עראי, ואי לא איטבול להו, אם נכנסו על שער בעל הבית מיחייב עליהו עון מיתה. ואפילו בתר שיעורי מתניתין דַיַין משֶיַקְפֶה וכול׳ לית בהו עון מיתה, מיהו לא אכיל עראי ולא פועל דסייג לפנים דסייגפ עבוד רבנן. והיכא דהכניסן על פתח חצרו המשתמרת, איכא עון מיתה. וכן הן המעלות האור והמלח חשוב כקיפה וכחלקה. עד הם אוכל עראי ופועל אוכל קבע, מיכן ואילך אינו אוכל עראי ולא פועל אוכל עראי. נשלמו פיסקי מעשר לרב״ס ז״ל.
פרק שמיני – פרק השואל
א. דברים יד, כב.
ב. דברים פרשת ראה, פיסקא קה.
ג. כ״ג הגמ׳ וגירסתינו בספרא שתי שנים קודם לארץ ישראל.
ד. פז, ב.
ה. פח, ב.
ו. במדבר טו, כ.
ז. עי׳ תוס׳ ד״ה עד.
ח. מעשרות פ״א מ״ג.
ט. שם מ״ז.
י. סט ע״א וע״ב.
כ. פט, ב.
ל. תוספתא מעשרות פ״ב ה״ד.
מ. מעשרות פ״ב מ״ד.
נ. מעשרות פ״ב מ״ד.
ס. מעשרות פ״א מ״ו.
ע. מעשרות פ״א ה״ד, [עיי״ש הגירסא].
פ. במדבר פרשת קרח פיסקא קכא.
צ. צ״ל מן הגמור וכן גירסתינו שם.
ק. מעשרות פ״א מ״ב.
ר. פי׳ משבאו שליש לגמר מלאכה למעשר.
ש. פט ע״א וע״ב.
ת. פ״ד מ״א.
א. פט, ב.
ב. מיכה ד.
ג. פח, א.
ד. פט, ב.
ה. פט, ב.
ו. פט, ב.
ז. מעשרות פ״ב מ״ז.
ח. שם ה״ד.
ט. בגליון כתה״י נרשם בצד שורה זו: עיין.
י. פח, א.
כ. דברים כג, כה.
ל. במדבר יח, לב.
מ. דברים יד, כב.
נ. מעשרות פ״א מ״ז.
ס. מעשרות פ״ב ה״ג.
ע. לפנינו ליתא, ובכתה״י מצויין עיין על תיבה זו.
פ. בגליון כתה״י נרשם על תיבות ״סייג לפנים דסייג״ עיין.
אמר שמואל בשקנו מידו. הקשה הראב״ד ז״ל, כיון שתנאי בשעת משיכה הוא, למה לי קנין, והא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין, ונשאר לו ז״ל בקושיא. ונראה לי שאין כאן קושיא, שלא מצינו שיתחייב אדם אלא מחמת שנהנה מחבירו בהלואה, או שנעשה לו שומר שכר. או שואל שהנאה שלו וכיוצא בזה, או שהתנה לאחר על פיו כקבלן וערב דבשעת מתן מעות, ואי נמי בקנין שהוא כחליפין אליבא דהלכתא (בבא מציעא מז.) דבעינן כליו של קונה, ואדרבה יש לתמוה, שומר חנם שחייבה תורה אלא שכיון שקבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק, אבל להתחייב באונסין במה יתחייב. והילכך לשמואל עד שיקנו מידו, ולר׳ יוחנן משום דחשיב כמקבל הנאה להתחייב על ידה, והוא שיוצא עליו שם אדם נאמן, כן נראה לי. (שיטמ״ק).
אמר שמואל בשקנו מידו. ואם תאמר על מה חל הקנין קנין דברים בעלמא הוא. ויש לומר דחל הקנין על גופו דגופו משועבד להיות כשואל. תלמיד הר״פ ז״ל.
הקשה הראב״ד ז״ל כיון שתנאי בשעת משיכה הוא למה לי קניה והא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין. ונשאר לו ז״ל בקושיא. ונראה לי שאין כאן קושיא שלא מצינו שיתחייב אדם אלא מחמת שנהנה מחבירו בהלואה או שנעשה לו שומר שכר או שואל שהנאה שלו וכיוצא בזה או שהתנה לאחר על פיו כקבלן וערב דבשעת מתן מעות ואי נמי בקנין שהוא כחליפין אליבא דהלכתא דבעינן כליו של קונה ואדרבה יש לתמוה שומר חנם שחייבה תורה בפשיעה אלא שכיון שקבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתה הרי זה קרוב למזיק אבל להתחייב באונסין. במה יתחייב. והילכך לשמואל עד שיקנו מידו ולרבי יוחנן משום דחשיב כמקבל הנאה להתחייב על ידה והוא שיוצא עליו שם אדם נאמן כן נראה לי. הרשב״א.
וזה לשון הראב״ד בסוף הפרק בהשמטה: בשקנו מידו. קשיא ליה כיון דתנאי בשעת מעשה הוא למה לי קנין והלא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין. ולאו קושיא היא דכל תנאי שהוא בשעת מעשה תנאו קיים ואם לא יתקיים תנאו תהיה השמירה בטלה ומשיכתה לשומר בטלה וכל שכן שיהיה פטור לפיכך צריך קנין. עד כאן.
ועיין בשטמ״ק (ד״ה אפילו תימא בא״ד) וז״ל והפירוש הנכון בעיני דהא דשומרים לא דמי לאידך דאיתמר בהו מתנה ע״מ שכתוב בתורה, דבכלוהו אידך אזהר רחמנא בהדיא, דבאונאה כתיב אל תונו ובשביעית כתיב לא יגוש ובשאר וכסות כתיב לא יגרע ובאלו רחמנא קפיד בהו הלכך כל שמתנה כנגד זה מתנה ע״מ שהקפידה התורה אבל בדיני שומרים לא גלי קרא קפידא ולא אזהר עליה שלא יפטר מדיני שומרים אלא שגזר הכתוב על השומרים שמקבלים שמירה סתם מה יהא דינם אבל כל שפירש לגרוע מחיובו ולא נחית להכי לא קפיד רחמנא כלל וכשמתנה לגרוע מחיובו או להוסיף אינו מתנה על דין תורה עכ״ל. ומבואר דהשיטמ״ק סובר דמתנה ע״מ שכתוב בתורה חל דוקא כשיש איסור והתנה לעקור את האיסור.
תנא [שנה החכם בתוספתא]: כשם שמתנה שומר לפטור עצמו, כך גם להיפך — ומתנה שומר שכר להיות כשואל, שמקבל על עצמו אחריות בכל מה ששואל מתחייב בו. ושואלים: במאי [במה] כיצד נעשית התחייבות זו? האם רק בדברים, באמירה בלבד?! אמר שמואל: לא, אלא בשקנו מידו כשעושים מעשה של קנין, שרק על ידי זה חלה ההתחייבות.
A Sage taught in a baraita: Just as a bailee can issue a condition that he should be exempt, the converse is also possible: A paid bailee can stipulate to be like a borrower, i.e., he can accept upon himself all the responsibilities of a borrower. The Gemara asks: By what means is this commitment binding? Is it merely by speech alone? Mere speech is not sufficient to demonstrate a commitment of this kind. Shmuel said: No; it is referring to a case where the owner performed an act of acquisition with the bailee affirming this arrangement. The obligation goes into effect only if there was an act of acquisition.
הכל
(10) ור׳ וְרַבִּי יוֹחָנָן אָמַר אֲפִילּוּ תֵּימָא טבְּשֶׁלֹּא קָנוּ מִיָּדוֹ בְּהָהִיא הֲנָאָה דְּקָא נָפֵיק לֵיהּ קָלָא דְּאִינִישׁ מְהֵימְנָא הוּא גָּמַיר וּמְשַׁעְבֵּד נַפְשֵׁיהּ.:
And Rabbi Yoḥanan said: You may even say that it is referring to a situation where the owner did not perform an act of acquisition with the bailee, and even so he is liable as a borrower. The reason is that by means of that benefit he receives from the fact that a rumor goes out about him that he is a trustworthy person, he commits wholeheartedly to obligate himself, even by means of a verbal promise alone. Therefore, there is no need for a formal act of acquisition.
אפילו תימא – רישא דקתני מתנה שומר חנם להיפטר משבועה ר״מ והאי לאו מתנה על מה שכתוב בתורה הוא אלא שאמר לו אי אפשי להיות שומר שלך אלא בכך ושומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה והאי כי משיך כבר פירש על מנת שאין לו עליו שבועה ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרין אלא למקצת ולמה שירד ירד אבל המקדש את האשה מכי אמר לה הרי את מקודשת לי איתקדשה לה וכי אמר לה על מנת שאין ליך עלי מתנה על מה שכתוב בתורה דאין אישות לחצאין וכי תפיס קדושין לגמרי תפיס והוה מתנה על מה שכתוב בתורה.
ורבי יוחנן אמר אפילו תימא בשלא קנו מידו בההיא הנאה וכו׳. ואם תאמר והא לעיל אמר רבי יוחנן דאינו בא בהקדש לכלל חיוב אלא אם כן קנו מידו אבל בדברים לא ואמאי לא אמרינן בההיא הנאה וכו׳. ויש לומר דדוקא הכא קאמרינן הכי משום דמעיקרא היה שומר חנם והיה חייב בפשיעה משום הכי אמרינן שפיר בההיא הנאה וכו׳ לאחשובי ליה שואל אבל לעיל דמן הדין אינו בא לכלל זה כלל אלא אם כן קנו מידו לפיכך אינו יכול לבא לכלל חיוב אלא אם כן קנו מידו. ועוד יש לומר דבהדיוט שייך למימר בההיא הנאה וכו׳ דכולי עלמא לא מהימני ליה אבל גבי הקדש מבדל בדילי אינשי מיניה ולא שייך ביה הימנותא תלמיד הר״ף. ועיין בפרק הזהב (דף נ״ח א׳).
אמנם יש עוד ביאור בראשונים דהיינו דבקידושין יש פרשה אחת של אישות ואילו בשומרים יש ד׳ דיני שומרים מה״ת ולכן יכול להתנות בשומרים דין שמירה בפני עצמה, וכן מבואר מדברי התוס׳ בכתובות (דף נו: ד״ה הרי זו) וז״ל וי״ל דשאני התם כיון שריבתה התורה שומרים הרבה שומר חנם והשואל נושא שכר וכו׳ יכול נמי כל א׳ לפי תנאו עכ״ל. וכ״כ הראב״ד שבשיטמ״ק (ד״ה וז״ל הראב״ד) וז״ל אלא כולה ר״מ היא ושאני הכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה אבל גבי קידושין כיון דאמר לה הרי את מקודשת מיד אישתעבד לה בשאר כסות ועונה לפי שאין אשה לחצאין וכיון שהיא אשתו לכל דבר גם הוא משועבד לה בכל דברי אישות וכי אמר לה על מנת לאו כלום קאמר לה, אבל לענין שמירה הרי השמירות חלוקות זו מזו הלכך הכל לפי תנאו עכ״ל.
ור׳ יוחנן אמר: אפילו תימא [תאמר] כי מדובר באופן שלא קנו מידו בכל זאת נקנית ההתחייבות לגמרי כי בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא [באותה הנאה שנהנה שיוצא עליו קול שאדם נאמן] הוא — גמיר ומשעבד נפשיה [גומר ומשעבד עצמו] בהבטחה בלבד, ואיננו צריך שיעבוד בדרך קנין.
And Rabbi Yoḥanan said: You may even say that it is referring to a situation where the owner did not perform an act of acquisition with the bailee, and even so he is liable as a borrower. The reason is that by means of that benefit he receives from the fact that a rumor goes out about him that he is a trustworthy person, he commits wholeheartedly to obligate himself, even by means of a verbal promise alone. Therefore, there is no need for a formal act of acquisition.
הכל
(11) וְכׇל שֶׁאֶפְשָׁר לוֹ לְקַיְּימוֹ בְּסוֹפוֹ וְכוּ׳.: אָמַר רַב טַבְלָא אָמַר רַב זוֹ דִּבְרֵי רַבִּי יְהוּדָה בֶּן תֵּימָא אֲבָל חֲכָמִים אוֹמְרִים אע״פ אַף עַל פִּי שֶׁאִי אֶפְשָׁר לוֹ לְקַיְּימוֹ בְּסוֹפוֹ וְהִתְנָה עָלָיו מִתְּחִילָּתוֹ תְּנָאוֹ קַיָּים.
§ The mishna teaches: With regard to any condition that ultimately can be fulfilled, if he stipulated it initially, his condition is valid. Rav Tavla says that Rav says: This is the statement of Rabbi Yehuda ben Teima, but the Rabbis say: Even though one cannot ultimately fulfill the condition, and he stipulated with regard to it initially, his condition is valid.
ג שנינו במשנה: וכל שאפשר לו לקיימו בסופו גם אם התנה עמו מתחילתו — תנאו קיים. אמר רב טבלא אמר רב: זו דברי ר׳ יהודה בן תימא, אבל חכמים אומרים: אף על פי שאי אפשר לו לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו — תנאו קיים.
§ The mishna teaches: With regard to any condition that ultimately can be fulfilled, if he stipulated it initially, his condition is valid. Rav Tavla says that Rav says: This is the statement of Rabbi Yehuda ben Teima, but the Rabbis say: Even though one cannot ultimately fulfill the condition, and he stipulated with regard to it initially, his condition is valid.
הכל
(12) דְּתַנְיָא הֲרֵי זֶה גִּיטִּךְ ע״מ עַל מְנָת שֶׁתַּעֲלִי לָרָקִיעַ עַל מְנָת שֶׁתֵּרְדִי לַתְּהוֹם עַל מְנָת שֶׁתִּבְלְעִי קָנֶה שֶׁל מֵאָה אַמָּה עַל מְנָת שֶׁתַּעַבְרִי אֶת הַיָּם הַגָּדוֹל בְּרַגְלַיִךְ נִתְקַיֵּים הַתְּנַאי הֲרֵי זֶה גֵּט לֹא נִתְקַיֵּים הַתְּנַאי אֵינוֹ גֵּט.
As it is taught in a baraita: If a man said to his wife: This is your bill of divorce on the condition that you ascend to the skies, or on the condition that you descend to the depths; or on the condition that you swallow a reed of one hundred cubits in size; or on the condition that you cross the Great Sea by foot, only if the condition was fulfilled and she did as he demanded is this a valid bill of divorce, but if the condition was not fulfilled it is not a valid bill of divorce. According to this tanna, the condition is binding despite the fact that it cannot be fulfilled in practice.
דתניא [שכן שנינו בברייתא], אמר לאשה: ״הרי זה גיטך על מנת שתעלי לרקיע״ או ״על מנת שתרדי לתהום״, או ״על מנת שתבלעי קנה של מאה אמה״, או ״על מנת שתעברי את הים הגדול ברגליך״; אם נתקיים התנאי ועשתה מה שאמר לה לעשות — הרי זה גט, לא נתקיים התנאי — אינו גט. וכמובן, תנאי כזה אי אפשר לקיימו, אבל לדעת תנא קמא יש לתנאי זה תוקף.
As it is taught in a baraita: If a man said to his wife: This is your bill of divorce on the condition that you ascend to the skies, or on the condition that you descend to the depths; or on the condition that you swallow a reed of one hundred cubits in size; or on the condition that you cross the Great Sea by foot, only if the condition was fulfilled and she did as he demanded is this a valid bill of divorce, but if the condition was not fulfilled it is not a valid bill of divorce. According to this tanna, the condition is binding despite the fact that it cannot be fulfilled in practice.
הכל
(13) רַבִּי יְהוּדָה בֶּן תֵּימָא אוֹמֵר כָּזֶה גֵּט כְּלָל א״ר אָמַר רַבִּי יְהוּדָה בֶּן תֵּימָא כֹּל שֶׁאִי אֶפְשָׁר לוֹ לְקַיְּימוֹ בְּסוֹפוֹ וְהִתְנָה עָלָיו מִתְּחִילָּתוֹ אֵינוֹ אֶלָּא כְּמַפְלִיגָהּ וְכָשֵׁר.
Rabbi Yehuda ben Teima says: A document such as this is a valid bill of divorce. The condition is negated, and therefore the bill of divorce is valid even though the condition was not fulfilled. As Rabbi Yehuda ben Teima stated a principle: With regard to any condition that one cannot ultimately fulfill, i.e., a condition that cannot be fulfilled at all, and yet he stipulated to this effect, even if he did so initially, he is considered as only exaggerating, and the document is valid. The supposed condition is not taken seriously and is not binding.
ועיין בשיטה מקובצת שכתב בשם הרא״ש (ד״ה וז״ל הרא״ש מעיקרא לא שעביד נפשיה) וז״ל והתורה לא חייבה השומרים אלא כל אחד לפי הנאתו ודעתו ולא דמי לכל דוכתא דחשבינן מתנה ע״מ שכתוב בתורה היינו היכא דחייבתו תורה על ידי דבר אחר לא מחמת שהעלה בדעתו ליתן כגון שאר כסות ועונה דחייבה תורה לכל מקדש אשה בסתם עכ״ל. ובביאור דבריו נראה דבקידושין חל דעת מקנה לקנין האישות והחיוב דשאר כסות ועונה וכתובה חל ממילא ע״י קנין האישות, דעצם הקידושין וחלות האישות היא שהאשה אסורה לעלמא ומותרת לו, ואין חיובי שאר כסות ועונה וכתובה חלין מחמת דעת המתחייב מסוימת לשכו״ע, אלא דחלה התחייבות דשאר כסות ועונה ממילא מחמת חלות האישות. ולכן אי אפשר לקדש אשה ע״מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה דאין אישות לחצאין - דמאחר שחל חלות האישות אזי ממילא חל נמי חיוב שאר כסות ועונה, ואי אפשר להתנות שתחול חלות אישות בלי חיוב שאר כסות ועונה משום דאין אישות לחצאין. משא״כ בשומר י״ל שאין השומר חייב מחמת דעת המתחייב שמקבל על עצמו חלות שם שומר וממילא מתחייב בדיני שומר - אלא דבשמירה חלה דעת המתחייב מסוימת על כל חיובי הממון. דהאומר הנך לפני להיות ש״ח קיבל על עצמו התחייבות ממון להתחייב על פשיעה, וכן המקבל על עצמו להיות ש״ש התחייב מדעת בנגיבה ואבדה כי בשומר חלה דעת המתחייב על חיובי הממון, וע״כ היכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה לא חלה התחייבות הממון ולא הוי מתנה ע״מ שכתוב בתורה.
ר׳ יהודה בן תימא אומר: כזה — גט, כלומר, התנאי איננו תופס, והגט חל למרות שלא נתקיים התנאי. כי כלל אמר ר׳ יהודה בן תימא: כל שאי אפשר לו לקיימו בסופו, כלומר, תנאי שאיננו ניתן למילוי כלל והתנה עליו אפילו מתחילתו — אינו אלא כמפליגה בדברים וכשר, שתנאו הוא רק כדברי הבאי, ואינם מחייבים.
Rabbi Yehuda ben Teima says: A document such as this is a valid bill of divorce. The condition is negated, and therefore the bill of divorce is valid even though the condition was not fulfilled. As Rabbi Yehuda ben Teima stated a principle: With regard to any condition that one cannot ultimately fulfill, i.e., a condition that cannot be fulfilled at all, and yet he stipulated to this effect, even if he did so initially, he is considered as only exaggerating, and the document is valid. The supposed condition is not taken seriously and is not binding.
הכל
(14) אָמַר רַב נַחְמָן אָמַר רַב יהֲלָכָה כְּרַבִּי יְהוּדָה בֶּן תֵּימָא אָמַר רַב נַחְמָן בַּר יִצְחָק מתני׳ מַתְנִיתִין נָמֵי דַּיְקָא דְּקָתָנֵי כׇּל שֶׁאֶפְשָׁר לוֹ לְקַיְּימוֹ בְּסוֹפוֹ וְהִתְנָה עָלָיו מִתְּחִילָּתוֹ תְּנָאוֹ קַיָּים הָא אִי אֶפְשָׁר לוֹ לְקַיְּימוֹ תְּנָאוֹ בָּטֵל שְׁמַע מִינַּהּ.:
Rav Naḥman says that Rav says: The halakha is in accordance with the opinion of Rabbi Yehuda ben Teima. Rav Naḥman bar Yitzḥak said: The mishna is also precisely formulated in accordance with this opinion, as it teaches: With regard to any condition that ultimately he can fulfill, and he stipulated with regard to it initially, his condition is valid. This indicates that if he cannot fulfill it, his condition is void. The Gemara affirms: One can learn from this formulation that the unattributed mishna does in fact represent the opinion of Rabbi Yehuda ben Teima.
אמר רב נחמן בר יצחק מתני׳ נמי דיקא כו׳ – וא״ת מאי קמ״ל רב נחמן הא רב אמר לעיל זו דברי ר׳ יהודה בן תימא ועוד מה שייך דיקא מה שהוא בהדיא ואיכא למימר דלא שמיע ליה דרב ושייך נמי דיקא כיון שאינו בפירוש במשנה אבל קשה דהוה ליה למיתני כל שאי אפשר לו לקיים תנאו בטל כי אינך דרישא ונראה לומר [עוד] דרב נחמן הוה ידע להא דרב ומפרש מנליה לרב דמתניתין כוותיה דהא איכא למימר דאתי ככולי עלמא וקאי ארישא דקתני כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ויהיב טעמא משום דכל תנאי שאפשר לקיימו בסופו דוקא הוי תנאי קיים אבל מתנה על מה שכתוב בתורה שאי אפשר לו לקיימו תנאו בטל והתנה עליו מתחילתו נמי קאי ארישא דקתני וכל שיש בו מעשה מתחילתו תנאו בטל דוקא התנה עליו מתחילתו תנאו קיים שהתנאי קודם למעשה ודייק דאתיא כרבי יהודה בן תימא מדקתני כל דאי סיומא דרישא הוא לא הוה ליה למיתני כל אלא ואם אפשר לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו תנאו קיים אלא ודאי סיפא מילתא באפי נפשיה הוא ושום חידוש אתא לאשמועינן אם כן ודאי אתא למידק אפשר אין לא אפשר לא ופי׳ רבינו שמואל אין נראה לר״י כלל לכך לא כתבתיו.
השני שיהא הן קודם ללאו כלומר אם תתני לי מאתים זוז תתקדשי לי ואם לאו אל תתקדשי אבל אם אמר אם לא תתני לי מאתים זוז אל תתקדשי ואם תתני התקדשי התנאי בטל ואף לדעת האומר בממון שאין צריך לתנאי כפול אם כפלו מ״מ והקדים את הלאו הפקיע את התנאי ויש חולקין בזו שלדעת האומר שאין בממון צורך לתנאי כפול אף לאו קודם להן אין מפקיעו וכן בכל דיני התנאי היוצאים מתנאי בני גד ובני ראובן ולאו והן שהזכרנו ענינו על לאו והן של מעשה אבל לאו והן של תנאי אין בו קפידא אם הן קודם אם לאו כמו שביארנו בשלישי של קדושין:
מתניתין. מתנה שומר חנם להיות פטור מן השבועה. כלומר אם תגנב או תאבד או תשבר או תשבה או שתמות על ידי מלאך המות שהצריכתו תורה לישבע עליהן ולא האמינה אותו תורה אלא בשבועה ואם התנה עתה עם בעל הבהמה שיאמינהו בדיבורו הקל כשאירעו לבהמתו אונסין כאלו תנאו תנאי אבל לא קתני להיות פטור מתשלומין כמו דתני בשואל לפי שאין שטות כזה עולה על דעת אדם שיתנה שיהיה פטור מפשיעה שאם כן לא נקרא שומר אלא מזיק ולא מסרה לו כי אם לשמרה אלא עלה על דעתו שיפטרנו מדבר שבא לו על ידי אונסין. וכן נמי שואל אינו רוצה שיפטרוהו מפשיעה אלא מאונסין שהוא חייב יותר משומר חנם שלא היה נאמן אפילו בשבועה ורוצה עתה ומתנה עמו שיהיה נאמן בדיבורו הקל. וכן נושא שכר והשוכר נמי לפטרו אפילו משבועה בגנבה ואבדה שיהיה נאמן בדיבורו הקל ומשבורה ושבויה ומתה שלא יהא נאמן אלא בשבועה לפטור עצמו והוא מתנה עתה שיהא נאמן בדיבורו ויפטר מאונסין כאלו כיון שאינם באין בפשיעתו אבל אי פשע בהן אין אחד מכל אלו ארבעה שומרים שיתנה לפטור עצמו. ה״ר יהונתן.
אבל בהגה״ת אשר״י כתוב בשם ה״ר ברוך מרינגנשפורק מדלא נקט גבי שומר חנם להיות פטור מתשלומין כדקתני גבי שומר שכר משמע דלא מיפטר אם פשע אפילו התנה מא״ז. ע״כ.
אמר רב נחמן הלכה כרבי יהודה בן תימא. ולא קשה מאי דקיימא לן בעלמא דלית הלכתא כרבי מאיר דאמר בעינן תנאי כפול והן קודם ללאו כדכתיבנא בדוכתי אחריני. שאין כל דקדוקי תנאי שוין דבתנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה אפשר דלא קיימא לן כרבי מאיר ובהא דבעינן תנאי שאפשר לקיימו קיימא לן כוותיה דהא לאו משום דגמרי לה מתנאי בני גד אלא משום דמשמע לן טעמא דמסתבר דכל תנאי שאי אפשר לקיימו אינו חשוב תנאי אלא כמפליג בדברים בעלמא. ותדע דהא מודו רבנן דבעינן תנאי דאפשר לקיים המעשה על ידי שליח ואי לאו אינו תנאי ומזה הטעם אין תנאי בחליצה כדאיתא ביבמות וכן בפרק המדיר. ואמרינן דבעינן דומיא דתנאי בני גד דאפשר לקיים המעשה על ידי שליח משום דמשמע לן טעמא דמסתבר דכל היכא שהמעשה אלים כולי האי שאי אפשר לקיימו על ידי שליח כי חייל לגמרי חייל ואין כח בתנאי לבטלו ותדע כי מה שהתנה משה בתנאי בני גד שיהא תנאי שאפשר לקיימו ושיהא המעשה על ידי שליח בעל כרחו היה צריך לאמרו דהא אי אפשר התנאי אלא בהעברת הירדן ואי אפשר לעשות מעשה אלא בנתינה להם ארץ הגלעד דבשלמא בתנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה נראה שאינו קפידא ולפיכך אמר רבי מאיר דגמרינן מינייהו לעלמא ורבנן סברי דאף אותם דקדוקים צריך היה לאמרם על כל פנים ולא גמרינן מינייהו אבל בתנאי שאפשר לקיימו ומעשה שאינו על ידי שליח צריך היה לומר כן על כל פנים ואם כן מאן דגמר מהתם אינו אלא מסברא דמשמע ליה דהוי טעמא דמסתבר או דגמיר לה הילכך אף על גב דלית הלכתא כרבי מאיר בתנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה אפשר שיהא הלכה לענין תנאי שאפשר לקיימו על ידי שליח. הריטב״א.
אמר רב נחמן בר יצחק מתניתין נמי דייקא. ואם תאמר והא כבר אמרה רב טבלא בשם רב מדקאמר זו דברי רבי יהודה בן תימא. ויש לומר דרב נחמן בר יצחק לא אמרה על דברי רב טבלא אלא על הברייתא ומה שפסק רב הלכה כרבי יהודה אלא שהתלמוד הביאה כשהביא הברייתא לסיוע דברי רבינו בלא שם רב. ואם תאמר מכל מקום מאי אשמועינן רב נחמן בר יצחק דהא פשיטא וזיל קרי ביה רב הוא דהכי דייקא מתניתין. ויש לומר דדילמא הוה אמינא דהא דקתני מתניתין תנאו בטל לאו למימרא דהתנאי בטל והמעשה קיים אלא שניהם בטלים ממש והא קמשמע לן דתנאו בטל לאלתר ואף על פי שקבע זמן להשלים תנאו דאנן סהדי שאי אפשר לקיימו וכיון שכן הרי הוא כאלו נאמר לענין שהוא בטל מעכשיו ושיהא גם כן המעשה בטל קמשמע לן רב נחמן בר יצחק דכיון דלא קתני תנא אלא שתנאו בטל לישנא דאיק שהתנאי לבדו בטל אבל המעשה קיים. וקרוב לזה תירץ הראב״ד. מפי רבי. הריטב״א.
וזה לשון הראב״ד: אמר רב נחמן בר יצחק מתניתין נמי דייקא וכו׳. הא אי אפשר תנאי בטל. ואי איתא דאורחא דמילתא קאמר לפי שאין דרך בני אדם להתנות על הדברים המופלגים אם כן לא ליתנייה כלל אם כן ליתני כל תנאי שהתנה עליו מתחלתו תנאו קיים דהא ודאי הוה מפיק מדרבי יהודה בן תימא אלא ודאי מדיוקיה נקט לה ורבי יהודה בן תימא וסתם לן כוותיה. עד כאן.
אמר רב נחמן בר יצחק מתניתין נמי דייקא וכו׳. אפשר אין לא אפשר לא וכו׳ ככתוב בתוספות. ורבינו שמואל היה מפרש דרב נחמן בר יצחק קאי אדרב טבלא אמר רב זו דברי רבי יהודה בן תימא וקאמר ליה את אמרת זו דברי רבי יהודה בן תימא ומשמע מדבריך דפשטא דמתניתין אתיא כרבי יהודה בן תימא אדרבה משמע לפום ריהטא דאתיא כרבנן דאי כרבי יהודה בן תימא הוה ליה למתני סיפא בכי האי גוונא דקתני דהנך דקא נקיט בהו תנאו בטל הכא נמי הוה ליה למימר כל תנאי שאי אפשר לקיימו בסופו תנאו בטל ומדלא נקט הכי שמע מינה רבנן היא ולדידהו לא הוה מצי למתני תנאו בטל דסבירא להו תנאו קיים. והא דלא תנא במתניתין כל תנאי שאי אפשר לקיימו תנאו קיים והוה שמעינן מינה דכל שכן דתנאו קיים היכא דאפשר לקיימו בסופו טפי מהיכא דאי אפשר משום דכי לא אפשר הוה ליה כמפליגו בדברים. מכל מקום סבירא להו לרבנן דטפי אית לן למימר תנאו קיים היכא דלא אפשר מהיכא דאפשר דהיכא דאפשר אינו חושש אם לא יקיים שהתנה עמו דבר שיכול לעשות אבל היכא דלא אפשר קפיד אתנאו ואינו רוצה לעשות מעשה אם לא יתקיים התנאי שלכך התנה עמו תנאי שלא יוכל לעשות כיון שלא יתקיים המעשה. אלא מכל מקום איכא למידק דאתיא כרבי יהודה בן תימא מדקתני כל שאי אפשר לו לקיימו בסופו וקתני בתריה והתנה עליו מתחלתו הא תו למה לי הא תנא ליה רישא וכל תנאי שיש בו מעשה בתחלתו תנאו בטל דמינה שמעינן שצריך תנאי קודם למעשה אלא על ההיא רישא קא מהדר דמשמע מינה הא תנאי קודם למעשה תנאו קיים ועלה קאמר הא דאמרת תנאי קודם למעשה תנאו קיים היינו היכא דאפשר לקיימו בסופו אבל אי אפשר תנאי קודם למעשה תנאו בטל אלמא רבי יהודה בן תימא היא דאלו רבנן בין אפשר בין אי אפשר תנאו קיים. והשתא אין להקשות אמאי לא תנא בסיפא תנאו בטל בשיטה דהנך דהא לפרושי רישא אתא והשתא ליכא למימר רבנן היא. והכי מפרש לה לרישא הא דאמרת תנאי קודם למעשה תנאו קיים היינו בין אפשר לקיימו בסופו בין אי אפשר לקיימו בסופו והוא כל שאפשר וכל שכן אי אפשר תנאו קיים כדפירשתי דכיון דפסק וקתני כמו שהוכחנו דאתא לפרושי רישא ולומר דכל תנאו שקיים היינו בין אפשר לקיימו בין אי אפשר לקיימו הוה ליה לפרושי בהדיא תרווייהו אפשר ולא אפשר. ואין נראה לרבי כלל חדא דלישנא דמתניתין נמי דקא משמע דאתו לסיועי לגמרי. ועוד מאי קאמר דאפילו אתיא כרבי יהודה בן תימא לא קשיא מידי הא דלא קתני תנאו בטל בסיפא בשיטה דרישא כיון דלפרושי רישא אתא. מכל מקום תיקשי אמאי איצטריך לפרושי רישא ליתני בבא בפני עצמה כל תנאי שאי אפשר לקיימו בסופו תנאו בטל. ועוד דבגיטין פרק בתרא מוכח דלא קאי רב נחמן בר יצחק אדרב טבלא אלא אדרב נחמן אמר רב הלכה דמייתי התם עלה לההיא דרב נחמן בר יצחק ולא מיירי התם בההיא דרב טבלא כלל. תוספות שאנץ.
כתוב בתוספות אבל קשה דהוה ליה למיתני כל שאי אפשר לו לקיים וכו׳. ונראה לומר דרב נחמן הוה ידע וכו׳. וקשה שעדיין לא תירצו בכל זה קושית האבל קשה שאמרו. ולבי אומר לי דעל כרחך פשטא דמתניתין בדוכתיה קאי דדבר והפכו תנינן דאי מילתא תליתאה באנפי נפשה קתני הוה ליה למנקט סירכא דרישא לומר וכל שאי אפשר לו לקיימו וכו׳ תנאו בטל דמאי שנא דבאינך תני ביטול ובהאי תני איפכא אלא דתנא מילתא אגב אורחיה קמשמע לן מדתני כל דלאו דוקא שאי אפשר לקיימו מצד הפך הדת תנאו בטל דהוא הדין נמי היכא שאי אפשר לו לקיימו מצד הדבר במציאותו דהיינו פלוגתא דרבנן ורבי יהודה בן תימא והיינו לישנא דדאיק שאינו בפירוש המשנה אלא מייתורא דכל דייקינן דאי סיומא דרישא בלחוד הוא לא הוה ליה למתני כל אלא ואם אפשר לו לקיימו. והיינו נמי מאי דאתא לאשמועינן רב נחמן דאתא לפרושי מנא ליה לרב דמתניתין כוותיה דרבי יהודה בן תימא דהא איכא למימר דמתניתין ככולי עלמא וכו׳.
ואם תאמר מה הוצרך התנא לדבר והפכו והא מכלל לאו אתה שומע הן ומכלל הן אתה שומע לאו. יש לומר דטעמא הוא דקיהיב מאי טעמא המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל דאדרבה אית לן למימר שהמעשה בטל כיון שהתנה תנאי שאי אפשר להתקיים מצד הדת אם כן המעשה שהיה באותו התנאי נתבטל מאליו משום הכי קאמר תנא דליתא אלא דכל תנאי שהוא אפשר להתקיים הוא תנאי ומה שאינו אפשר להתקיים אינו תנאי וכמאן דליתיה דמי ואגב זה תנא נמי והתנה בתחלתו ואף על גב דלא יהיב ביה טעמא אלא שצריך שיהא התנאי בתחלת המעשה. ואי קשיא בלאו דיוקא דכל נמי אלא שנאמר דסיומא דרישא הוא שמעינן דמתניתין כרבי יהודה בן תימא מדיהיב טעמא למתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל משום דבעינן תנאי שהיה אפשר לההקיים בסופו מינה דעל מנת שתעלי לרקיע דאי אפשר להתקיים כלל דלאו תנאי הוא כל שכן דהוא יותר אי אפשר להתקיים מצד הענין עצמו ממה שאפשר להתקיים מצד עצמו אלא שמצד הדת אי אפשר להתקיים. יש לומר דכשהתנה על מה שכתוב בתורה הא נחית לקיים המעשה אם יתקיים אותו תנאי כיון דאפשר להתקיים אם ירצה לעבור על דברי תורה וכיון דכן אף על פי שלא יתקיים התנאי יהיה קיים המעשה דאנן תנאי שיהיה אפשר להתקיים מצד הדת בעינן והוא נמי מעיקרא נחית לקיום מעשה מיהת כדפירשתי ובהא אפילו רבנן דרבי יהודה בן תימא מודו. אבל כשהתנה תנאי שאי אפשר להתקיים בסופו כלל מצד הענין בעצמו לא סליק אדעתיה דהאי קיום מעשה כלל דהא אי אפשר לעלות לרקיע וממילא לא שיער במחשבתו שבשום צד יהיה קיום אל המעשה ואם כן לא נתכוון אלא לצחק בה מה שאין כן במתנה על מה שכתוב בתורה דסליק אדעתיה שתעבור היא על מה שכתוב בתורה כדי שיתקיים המעשה וכיון דמעיקרא סליק אדעתיה קיום המעשה אמרינן אנן אף על פי שלא יתקיים התנאי יהיה המעשה קיים שאינו חוץ מדעתו לגמרי וליה הוצרך התנא ליתן טעם לדבר. באומר דאנן בעינן תנאי שיהא יכול להתקיים על פי התורה דלאו כל כמיניה דהאי גברא לעקור דבר תורה ושתאמר שאם כן לא יתקיים המעשה אי אפשר דהוא לקיום מעשה נחית וכדפירשתי אלא שהיה רוצה שתעבור זו על דבר תורה ולא שמעינן ליה. כן נראה לי.
עוד כתבו בתוספות אם כן ודאי אתא למידק וכו׳. והכא ליכא למפרך ליתני כל שאי אפשר לו לקיים תנאו בטל כי אינך דרישא משום דהוה אמינא דיהיב טעמא לרישא כדאמרינן לעיל ואתיא ככולי עלמא ומדתנא כל שאפשר לו לקיימו וכו׳ ולא תנא כל שאי אפשר לו לקיימו וכו׳ הא ודאי מילתא באנפי נפשה היא ולמידק דאתיא כרבי יהודה בן תימא דאי יהיב טעמא ואתיא ככולי עלמא ליתני כל שאי אפשך לו לקיימו כאינך דרישא או ליתני ואם אפשר לו לקיימו תנאו קיים והוה אמינא הא אי אפשר לקיימו מדאורייתא תנאו בטל ויהיב טעמא לרישא ומדלא תנא הכי שמע מינה לדיוקא אתא ואתיא כרבי יהודה. וליכא למפרך דלימא נמי ואם אי אפשר לקיימו תנאו בטל אי הוה יהיב טעמא ומדקאמר כל שאי אפשר לקיימו אתיא כרבי יהודה בן תימא והדרא קושיא לדוכתין דלא מצית לתת טעם בלשון ואם שהוא הפך מלשון כל דמתניתין אם כן אי הוה יהיב טעמא הוה ליה למימר כל שאי אפשר לו לקיים תנאו בטל ומדלא קאמר הכי ולא קאמר נמי ואם אפשר לו לקיים תנאו שמע מינה כדאמרן. עד כאן. גליון. נראה שהוא מיסוד מורנו הרב ר״י קארו נ״ר.
ירושלמי. זה הכלל שהיה רבי יהודה בן תימא אומר כל דבר שאי אפשר להתקיים כגון על מנת שתעלי לרקיע וכו׳ וכיוצא בהן והתנה עמה לא נתכוון אלא להפליגה בדברים והגט כשר בין התנה בפה בין בכתב. כל המתקיים בפה מתקיים בכתב. רבינו חננאל ז״ל.
סליק פרק שביעי השוכר
פרק שמיני
תוספות בד״ה אמר רב נחמן ב״י כו׳ שאינו בפירוש במשנה אבל ק׳ דה״ל כו׳ עכ״ל דבריהם אינם מובנים לכאורה דאגופה דמתניתין ה״ל להקשות כן גם לפי דרכם שכתבו ונראה לומר דרב נחמן הוה ידע כו׳ לא יתיישב קושייתם זאת והנראה לדקדק בדבריהם שהוא סיומא דריש דבריהם שאמרו שהדיוק אינו בפירוש במשנה משום שהוא קשה דה״ל למיתני נמי אהך בבא כל שא״א כו׳ תנאו בטל כדתני באינך דרישא ולכך אצטריך ליה לאשמועינן הך דיוקא ויש להגיה בדבריהם ונראה עוד לומר דרב נחמן כו׳ וק״ל:
סליק פרק השוכר את הפועלים
אמר ר׳ נחמן אמר רב: הלכה כשיטת ר׳ יהודה בן תימא. אמר רב נחמן בר יצחק: מתניתין נמי דיקא [משנתנו גם כן מדוייקת] כשיטה זו, דקתני [ששנה בה]: כל שאפשר לו לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו — תנאו קיים, ונדייק מכאן: הא [הרי] אי אפשר לו לקיימו — משמע שתנאו בטל. ומעירים: אכן, שמע מינה [למד מכאן] שכן הוא, וסתם משנתנו כר׳ יהודה בן תימא.
Rav Naḥman says that Rav says: The halakha is in accordance with the opinion of Rabbi Yehuda ben Teima. Rav Naḥman bar Yitzḥak said: The mishna is also precisely formulated in accordance with this opinion, as it teaches: With regard to any condition that ultimately he can fulfill, and he stipulated with regard to it initially, his condition is valid. This indicates that if he cannot fulfill it, his condition is void. The Gemara affirms: One can learn from this formulation that the unattributed mishna does in fact represent the opinion of Rabbi Yehuda ben Teima.
הכל
(15)
הדרן עלך השוכר את הפועלים
פרק ח – השואל את הפרה
Chapter 8
הכל
(16) מתני׳ מַתְנִיתִין : הַשּׁוֹאֵל אֶת הַפָּרָה כוְשָׁאַל בְּעָלֶיהָ עִמָּהּ אוֹ שָׂכַר בְּעָלֶיהָ עִמָּהּ ל שָׁאַל הַבְּעָלִים אוֹ שְׂכָרָן וְאַחַר כָּךְ שָׁאַל אֶת הַפָּרָה וָמֵתָה פָּטוּר שֶׁנֶּאֱמַר {שמות כ״ב:י״ד} אִם בְּעָלָיו עִמּוֹ לֹא יְשַׁלֵּם
MISHNA: In the case of one who borrowed a cow and borrowed the services of its owner with it, or he borrowed a cow and hired its owner with it, or he borrowed the services of the owner or hired him and afterward borrowed the cow; in all such cases, if the cow died, the borrower is exempt from liability. Although a borrower is generally liable to pay if a cow he borrowed dies, here he is exempt, as it is stated: “If its owner is with him, he does not pay” (Exodus 22:14).
מתני׳ השואל. ה״ג: השואל את הפרה ושאל בעליה עמה או שכר בעליה עמה. לא גרסינן שכירות בכולה מתניתין גבי פרה אלא גבי בעלים דאשמעינן היכא דפרה שאולה כל היכא דהוו בעלים עמו במלאכתו בין בשאילת גופו ובין שנשכר אצלו קרינא ביה אם בעליו עמו אבל בפרה שכורה לא אשמעינן מתניתין דפטור בבעלים אבל מברייתא שמעינן לה.
השואל את הפרה ושאל בעלה וכול׳ רבי׳ משה נר״ו [בתרגום: בא בקבלה שזה שאמר יתעלה אם בעליו עמו לא ישלם, כלומר אם שאל בעליו עמו בשעת שאלה. וכלל הוא אצלינו בדינים אלו היה עמו בשעת שאלה אינו צריך להיות עמו בשעת שבירה ומיתה, לא היה עמו בשעת שאלה אף על פי שהיה עמו בשעת שבירה ומיתה חייב ולא נאמר בזה בעליו עמו. ומן הכללים עוד שאם] שאל פרה ובעליה ואפילו פשע בה פטור.
הרבה דברים הוזכרו במקומות אחרים בענין התנאי שלא הוזכרו כאן והריני כותב בכאן מקצתן או רובן אחר שהתחלנו בביאורן התנאי צריך שיהיו בו הרבה דברים שאם יחסר אחד מהם אינו תנאי והמעשה קיים הראשון שיהא תנאי כפול כלומר אם תעשה כך יהיה כך ואם לא תעשה לא יהיה ויש מי שאומר שלא נאמר כן אלא בגיטין וקדושין ואף גדולי המפרשים נוטים בה לומר כן וראיה לדבריהם שהרי אף אומדנא וגלויי דעתא מעכבין בו תנאי בפירוש אע״פ שאינו כפול לא כל שכן ומ״מ אפשר לומר שכל שיש שם אומדנא לכל העולם הוא יתר מתנאי שאינו משלימו כראוי והם נסמכים עוד לדבריהם מצד שסתם ממון יש בו קנין וכל שיש בו קנין וצא כמעכשו וכמו שאמרו בפרק מי שמת שבהקנאה אינו צריך מהיום אבל גדולי המחברים כתבו שאף בממון כן וראיה לדבריהם שהרי מתנאי בני גד ובני ראובן למדוהו והרי תנאי זה בדבר שבממון היה ומ״מ אינה ראיה שכל שעל פי הדבור ורוח הקדש באיסורין הוא או שמא ר׳ מאיר הוא שסובר כן אף בממון אלא שאין אנו פוסקין כמותו אלא בגיטין וקדושין וכבר הארכנו בדברים אלו בשלישי של קדושין מ״מ יש מי שאומר לדעת זה שלא נאמר כן אלא בשקובע התנאי לאחר אם תעשה אם יעשה אבל כל שקובע התנאי לעצמו כגון אם אוביר ולא אעביד אין צריך לתנאי כפול ויש אומרים דאם אוביר שאני שאפילו לא התנה ראוי לומר כן ואי משום דקאמר בדמיטבא לא דוקא אלא שפירושו כראוי וכן יש מי שאומר שאין אומרים כן אלא לענין אוקומי ממונא אבל הוצאת ממון אין עושין עד שיקיים תנאו אע״פ שאינו כפול:
השלישי שיהא תנאי קודם למעשה והוא שהוזכר במשנתנו וענינו שיאמר אם תתני לי מאתים זוז התקדשי לי ואם לאו אל תתקדשי אבל אם אמר התקדשי לי אם תתני מאתים זוז אין התנאי כלום וגדולי המחברים פרשו בו ענין אחר והוא שיקדים את התנאי כלו בכל הלכותיו קודם שיעשה המעשה ר״ל אם תתני מאתים זוז תתקדשי ואם לאו אל תתקדשי ויתן לה אח״כ הדינר והרי היא מקודשת אם תתן מאתים זוז אבל אם אמר התקדשי לי ונתן לה הדינר והשלים אחר נתינת הדינר לומר בתוך כדי דבור אם תתני לי מאתים זוז התקדשי ואם לא תתני לא תתקדשי אין התנאי כלום שכבר קדם המעשה לתנאי והדברים זרים מפני שדבר זה לא הוצרכנו ללמדו מתורת דינין שבתנאי אלא מתורת דין אחר הידוע במקומו שאין אומרין בקדושין וגרושין תוך כדי דבור כדבור:
הרביעי הוזכר גם כן במשנתנו והוא שיהא תנאי שאפשר לקיימו אע״פ שאסור לקיימו הואיל ומ״מ אפשר לקיימו כגון אם תאכלי בשר חזיר התקדשי לי ואין אומרין המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל בכל שאינו דבר ממון אלא בשהתנה לעצמו לזכות במה שמנעה תורה ממנו או ליפטר במה שחייבתהו תורה או שהתנה בגופה להתחייב במה שפטרה אותה תורה כגון שהתנה שלא לקיים בה מצות עונה או שקדש יפת תואר והתנה להתעמר בה אבל זה שהתנה שאם תאכל חזיר תהא מקודשת או תאכלנו או לא תתקדש ומ״מ אם יאמר לה דבר שאי אפשר כגון לעלות ברקיע וכיוצא בה אין התנאי כלום וכן אם התנה עמה בעשיית איסור של אחרים כלומר שיתנה לעשות פלוני עברות כך וכך שאין בידה להביאם לידי אסור אבל בדבר אחר של אחרים כגון שיתן לי פלוני חצרו או שישיא בתו לבני או תפייסהו עד שיעשה כן או לא תתקדש:
החמישי אתה למד אותו מזה הרביעי והוא שאע״פ שאפשר לקיימו צריך שלא יהא מתנה לעצמו ליפטר ממה שחייבתהו תורה בדבר איסור או לזכות במה שמנעתהו תורה מצד איסור הן להקל לעצמו על הדרכים שביארנו כגון ליפטר מעונה ולזכות ביפת תואר בהתעמר בה הן להקל לה כגון מה שאמרו בתלמוד המערב בעל מנת שאם ימות לא תהא זקוקה ליבם שהתנאי בטל אבל בדבר שבממון תנאו קיים כמו שבארנו בשאר כסות וכן דין ודברים אין לי בנכסיך וכן מה שאמרו בתלמוד המערב שיכול להתנות עם אשתו שלא יירשנה ואע״פ שאמרו בני בכורי לא יטול פי שנים פלוני בני לא יירש עם אחיו אינו מועיל כמו שיתבאר במקומו שאני נחלות שכתוב בהן והיתה לבני ישראל לחקת משפט ולא עוד שאינו מתנה עם הבנים הא אם התנה עמהם ומחלו הרי זה מועיל:
הששי תנאי שאפשר לקיימו על ידי שליח ויתבאר מענין חליצה מוטעת בענין מה שאמרו במסכת כתבות חליצה מוטעת כשרה ואיזו היא חליצה מוטעת שאומרין לו חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז ואמרו עליה שהיא כשרה ופירשו שם הטעם מפני שכל דיני תנאי אנו למדים מתנאי בני גד ובני ראובן ומה התם תנאי שאפשר לקיים מעשה שהתנאי בא עליו על ידי שליח אף בכל תנאי כן וחליצה אי אפשר לקיימה על ידי שליח וטעם הדבר הוא שכל שאפשר לקיימו על ידי שליח מעשה חלוש הוא והתנאי יכול לבטלו אבל מעשה שאי אפשר לעשותו על ידי שליח אלא על ידי עצמו ועשאו מעשה חזק הוא ואין תנאי יכול לבטלו ובני גד ובני ראובן הרי המעשה היה יכול להתקיים על ידי שליח שהרי אפשר שיחזיקם באותם הארצות על ידי שליח וגדולי הרבנים פרשו בענין זה במסכת כתבות דברים שלא נראו לנו וכן יש אומרים שכל שעל ידי שליח אין צרך לתנאי כפול ואף בשאלתות מצאוה כן בפרשת מטות וטעם הדבר שאין אדם ממנה שליח אלא למה שאומר לו:
השביעי תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר אבל אם הכל בענין אחד אין התנאי כלום כמו שיתבאר מסוגית הרי זה גיטיך והנייר שלי במסכת גיטין ומה שאמרו באתרוג על מנת שתחזירהו לי על מנת שאני כמו שנבאר:
השמיני שיתנה בדבר שבא לעולם התשיעי בדבר שיש בו ממש:
העשירי שלא יהא כענין פטומי מילי כמו שביארנו והוא כשמתנין אחר מעשה או שהתנה מי שאין התועלת שלו בתנאי זה ויש דברים אחרים בתנאי הגט כמו שיתבאר במקומו:
דברים אלו רובם כשנאמר התנאי בלשון אם אבל אם אמר על מנת או מעכשו אם תעשי וכו׳ אין צריך לכפל התנאי ולהן קודם ללאו ולתנאי קודם למעשה ולכיוצא בהם אבל צריך הוא לדבר שאפשר לקיימו והוא צד רביעי וחמישי ולדבר שיש בו ממש ושבא לעולם ונמצא לדעת זה שכל דיני התנאים בשאין שם מעכשו ולא על מנת אלא לשון אם ונמצא שאין לשון אם קרוי אסמכתא אלא כשהוא דרך גזום כמו שכבר ביארנו וכן הדברים נראין ויש אומרים שכל דיני התנאי אמורים בעל מנת או מעכשו אבל בלשון אם אינו קונה לעולם אפילו היה שם כל דינים אלו ואין הדברים נראין ואע״פ שבהרבה מקומות בתלמוד אתה מוצא קצת דיני התנאים בשמועות שהם בעל מנת או מעכשו שיטפת הלשונות הוא ואינו בא בדקדוק או שמא הם שנויות לדעת ר׳ מאיר שסובר כן אף בעל מנת ומעכשו אלא שאין אנו פוסקין כמותו באלו כמו שביארנו בשלישי של קדושין ואע״פ שבגט של שכיב מרע יש בו מהיום על כל פנים שאם לא כן הרי אין גט לאחר מיתה ואעפ״כ התקינו בו תנאי כפול והן קודם ללאו לרווחא דמילתא התקינו כן הואיל ור׳ מאיר סובר כן כמו שביארנו שם:
ונשלם הפרק ת״ל:
פרק שמיני בע״ה:
השואל את וכו׳ זה הפרק יסוד הכונה בה להשלים מה שהתחיל בפרק השוכר את הפועלים מעניני ארבעה שומרים ובפרט מענין השואל ולבאר עוד ענין החלק הששי והוא ענין שכירות בתים ועל זה הצד יחלקו עניני הפרק לחמשה חלקים הראשון לבאר דין השואל השני במחלוקות שארעו בין השואל או שאר השומרין ובין המפקיד השלישי לבאר בו על איזה צד נקרא שואל ומאיזו שעה הרביעי בא ע״י גלגול לבאר בענין לוקח שאירע לו מחלוקת עם אותו שלקח ממנו החמישי יבאר בו ענין החלק הששי והיא שכירות בתים זהו שרש הפרק דרך כלל אלא שיבאו בו דברים על ידי גלגול שלא מן הכונה כמשפט סוגית התלמוד כמו שקדם:
והמשנה הראשונה ממנו אמנם תיוחד לבאר ענין החלק הראשון והוא שאמר השואל את הפרה ושאל בעלה עמה השוכר את הפרה ושכר בעלה עמה שאל את הבעלים או שכרן ואחר כך שאל את הפרה ומתה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם אבל שאל את הפרה ואחר כך שאל את הבעלים או שכרן ומתה חייב שנאמר בעליו אין עמו שלם ישלם אמר הר״ם מפי השמועה למדנו שזה שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם ר״ל אם שאל בעליו עמו בשעת שאלה והעקר אצלנו באלו הדינין היה עמו בשעת שאלה אינו צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה חייב ולא נאמר בזה בעליו עמו ומן העקרים גם כן בששאל פרה ובעליה אפילו פשע בה פטור:
אמר המאירי השואל את הפרה ושאל בעלה עמה כגון ששאלו לסייעו לחרוש עמו עם הפרה או אפילו ששאלו למלאכה אחרת כגון ששאלו להשקות מים או לעדור עמו ונעתר לו על זה והשאילו בהמתו באותה שעה או ששאל את הפרה ושכר את הבעלים אם באותה מלאכה כגון לחרוש עמו אם למלאכה אחרת או ששאל את הבעלים תחלה ואח״כ שאל את הפרה בעוד ששאלת הבעלים קיימת ומתה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם ויתבאר בגמרא שכן הדין בשומר שכר או שוכר או שומר חנם ששאלו את הבעלים או שכרום שפטורים אפילו מן הפשיעה כללו של דבר כל שבשעה שנעשה זה שומר הן חנם הן שכר הן שאלה היו בעלים אלו של פרה שאולים או שכורים לשומרים פטורים השומרים שהרי בעליו עמו הן לאותה מלאכה הן למלאכה אחרת הן שנעשו הבעלים שאולים או שכורים מקודם אבל אם שאל זה או שכר את הפרה או קבלה בשמירת חנם ואח״כ שאל את הבעלים או שכרן ומתה חייב שזהו בעליו אין עמו שהרי באותה שעה שנעשה זה שומר לא היו בעלים עמו הא כל שהבעלים עמו אפילו לא שאלו או לא השכירו אלא לטעון עמו במשאוי או להתקין לו את הבהמה או איזה דבר נעשה בעליו עמו ופטור והוא הדין אם נעשה לו שומר גם כן באותה שעה כמו שביארנו בשמור לי ואשמור לך:
זהו ביאור המשנה וכלה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:
ולפימש״נ בדברי הרא״ש נראה לבאר מש״כ רש״י ״ושומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה והאי כי משיך כבר פירש על מנת שאין לו עליו שבועה ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרין אלא למקצת ולמה שירד ירד״, דר״ל דאם היתה חלה אחריות שמירה באמירת ״הנך לפני״ גרידא אזי י״ל דחל ״בהנך לפני״ חלות שם שומר וחלות קבלת שמירה סתם וממילא חלה ההתחייבות דחיובי ממון, דהא ליכא מעשה קנין מצד השומר להתחייב בחיובי תשלומי שומר, ד״הנך לפני״ חל להחיל עליו חלות שם שומר וממילא חל חיוב תשלומין, ואזי דין שומר היה שוה לקידושין - דמאחר דחל חלות אישות אי אפשר להתנות שלא יחולו חיובי שאר כסות ועונה דאין אישות לחצאין, והוא הדין בשומר דמאחר שחל חלות דין שומר ממילא חלין חיובי ממון דשמירה וא״כ לא יחול התנאי דהוי מתנה ע״מ שכתוב בתורה. אולם מהא דשומר בעי קנין משיכה מוכח דבשומר חל דין דעת המתחייב מסוימת להתחייב בחיובי הממון, דמשו״ה בעי קנין משיכה כדי להתחייב בחיובי ממון דשומר - דכשם שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים - דקנין משיכה בשומרים הוי קנין ממון להתחייב בחיובי ממון, ומשו״ה לא הוי מתנה ע״מ שכתוב בתורה, דחיובי השומר תלויים בהתחייבות השומר מדעתו ואינן חלין ממילא מחמת חלות שם שומר.
ועיין ברמב״ן (בשיטמ״ק ד״ה וז״ל הרמב״ן) וז״ל אפילו תימא רבי מאיר שאני הכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה. פירוש לא נעשה שומר שכר שלו ולא שואל אלא הפקיד אצלו ולא קבל זה עליו להיות שומר כאילו אמר הנך לפני ואני שומר שלך ולא על כרחו הוא חייב לשמור, משא״כ גבי הרי את מקודשת ע״מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה שאם היא מקודשת אי אפשר שלא יתחייב בשאר כסות ועונה עכ״ל, ונראה דהרמב״ן נמי סובר דהחיובים דשאר כסות ועונה אינן חלין מחמת התחייבות ודעת המתחייב אלא הן חלין ממילא מחמת חלות שם אישות וחלות הקידושין, ומשו״ה חל בהו דין מתנה ע״מ שכתוב בתורה. משא״כ בחיובי שומר דהחיוב תלוי בהתחייבות השומר ובדעת המתחייב ולכן אם השומר מתחייב על פחות ממה שכתוב בתורה אינו חייב אלא על מה שנתחייב בו ולא הוי מתנה ע״מ שכתוב בתורה.
ונראה דכל זה נכון אליבא דמסקנת הגמ׳ דכולה ר״מ היא, אמנם לפי התירוץ שבגמ׳ דמשנתנו אזלה אליבא דר״י - דבתנאי שבממון מתנה ע״מ שכתוב בתורה, י״ל דבשומר נמי חל חלות קבלת שמירה בעלמא וממילא חלין חיובי ממון והתחייבות דשמירה, וליכא חלות דעת המתחייב על חיובי ממון, וע״כ הוי בכלל מתנה ע״מ שכתוב בתורה.
גמ׳. ומתנה שומר שכר להיות כשואל במאי בדברים אמר שמואל בשקנו מידו ור׳ יוחנן אמר וכו׳ בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמיר ומשעבד נפשיה. עיין בשיטמ״ק בשם הרשב״א (ד״ה הקשה הראב״ד) וז״ל הקשה הראב״ד ז״ל כיון שתנאי בשעת משיכה הוא למה לי קניה והא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין, ונשאר לו ז״ל בקושיא. ונראה לי שאין כאן קושיא שלא מצינו שיתחייב אדם אלא מחמת שנהנה מחבירו בהלואה או שנעשה לו שומר שכר או שואל שהנאה שלו וכיוצא בזה או שהתנה לאחר על פיו כקבלן וערב דבשעת מתן מעות, ואי נמי בקנין שהוא כחליפין וכו׳ ואדרבה יש לתמוה שומר חנם שחייבה תורה בפשיעה אלא שכיון שקיבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק אבל להתחייב באונסין במה יתחייב והילכך לשמואל בשקנו מידו ולר׳ יוחנן משום דחשיב כמקבל הנאה להתחייב על ידה והוא שיוצא עליו שם אדם נאמן עכ״ל.
ובביאור דבריו נראה דהראב״ד הקשה דמאחר דעשה השומר חנם קנין משיכה מדוע צריך לעשות עוד מעשה קנין כדי שיתחייב כשואל דאמאי אינו מועיל התנאי שהתנה בשעת המשיכה להתחייב כשואל. והרשב״א מתרץ דהקנין משיכה מועיל רק לחייב את השומר בחיובי שמירה שהטילה עליו התורה, אולם אם השומר רוצה להתחייב בחיובי שמירה יותר ממה שהטילה עליו התורה וכגון ש״ש דמתנה להיות כשואל אזי אין התחייבות חלה אלא ע״י קנין חליפין או דמשעבד נפשיה עבור הנאה. דקנין משיכה מועיל בשומר כדי לגמור את ה״הנך לפני״ דהיינו דע״י המשיכה הפקדון נמסר מרשות הבעלים לרשות השומר וחלה לחייבו בדין שומר כפי דין התורה ולא לחייבו יותר ממה שחייבתו התורה. והא דחל שעבוד והתחייבות יתירה דשמירה הוא רק ע״י קנין חליפין דהוי קנין השתעבדות או ע״י שמקבל הנאה. דיש ב׳ דינים בקנין חליפין - א) קנין חליפין דחל בתורת קנין החפצא, ב) קנין חליפין דחל בתורת קנין שעבודים.
ובהמשך דבריו כתב וז״ל ואדרבה יש לתמוה שומר חנם שחייבה תורה בפשיעה אלא שכיון שקיבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק אבל להתחייב באונסין במה יתחייב והילכך לשמואל בשקנו מידו ולר׳ יוחנן משום דחשיב כמקבל הנאה להתחייב על ידה והוא שיוצא עליו שם אדם נאמן עכ״ל, ונראה דהרשב״א הקשה דאם המשיכה אינה מחייבת וכדחזינן דבעי עוד קנין כדי להתחייב כשואל א״כ אמאי מתחייב שומר חנם בפשיעה ע״י משיכה. והרשב״א מתרץ דרק בשומר חנם חלה ההתחייבות בפשיעה ע״י המשיכה ואמירת ״הנך לפני״ - דמאחר שקיבל השומר על עצמו לשמור והבעלים סמכו דעתם עליו חייב בפשיעה - דפושע כמזיק. אמנם נראה דהרשב״א סובר דרק בש״ח חל התחייבות דפשיעה ע״י ״הנך לפני״ ומשיכה, משא״כ בש״ש ההתחייבות לגניבה ואבידה חלה ע״י הנאת ממון ובשואל ע״י הנאת תשמיש, ולכן אי ש״ח רוצה לחייב את עצמו כש״ש או כשואל צריך לעשות עוד מעשה קנין דחליפין בפ״ע. ויוצא אליבא דהרשב״א דהמסירה לשמירה בהנך לפני מחייבת רק בפשיעה וש״ש שחייב בגנו״א הוא מחמת שמקבל דמי השכירות ושואל שחייב באונסין הוא מחמת דכל הנאה שלו.
ועיי״ש בשיטמ״ק שכתב בשם הראב״ד (ד״ה בשקנו מידו) וז״ל קשיא לי כיון דתנאי בשעת מעשה למה לי קנין והלא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין. ולאו קושיא היא דכל תנאי שהוא בשעת מעשה תנאו קיים ואם לא יתקיים תנאו תהיה השמירה בטלה ומשיכתה לשומר בטלה וכל שכן שיהיה פטור לפיכך צריך קנין עכ״ל. ונראה לומר דהראב״ד מתרץ דבעלמא היכא דחל תנאי אם נתקיים התנאי אזי המעשה קיים ואם לא נתקיים התנאי אזי המעשה בטל, דהתנאי הוא מעשה גברא שבקיומו או ביטולו תלוי החלות. אולם התנאי כאן אינו מעשה גברא שבקיומו או ביטולו תלוי החלות אלא דהתנה הש״ש שיחול עליו חלות חיובי שואל, דאם אינו יכול להתנות להיות כשואל אזי לא חלה השתעבדות שמירה כלל אף להיות כשומר חנם ואינו שומר כלל, ועל כן צריך לעשות קנין חליפין להתחייב. דכדי ששומר חנם יתחייב בשעבודים וחיובים נוספים להיות כשואל דהוי התחייבות יותר ממה שחייבה אותו התורה צריך לעשות ע״ז מעשה קנין נפרד, ואפילו לר׳ יהודה דבדבר שבממון תנאו קיים בעינן קנין כדי להתחייב יותר ממה ששעבדה התורה. אמנם אם התנה ש״ש להיות פטור מגניבה ואבדה דמתחייב פחות ממה שחייבה התורה חלה ההשתעבדות ע״י התנאי בשעת קבלת שמירה לפי ר׳ יהודה דס״ל דבדבר שבממון תנאו קיים, דיכול להתנות ע״מ שכתוב בתורה לפטור מחיובי התורה אך א״א להתנות תנאי להתחייב יותר ממה שחייבה התורה. דיש כח להתנות לגרע מזכות התורה אך א״א לחייב יותר מדין תורה, והוא חידוש בדין מתנה ע״מ שכתוב בתורה. ולפי״ז אע״פ דאליבא דר׳ יהודה יכול אדם לקדש אשה ע״מ שאין לו שאר כסות ועונה י״ל דא״א לו לקדשה ע״מ שיתחייב כפל מהסכום דשאר כסות ועונה, דהתורה נתנה לו רק רשות לגרע מחיובי קידושין ולא להוסיף עליהם.
אך עדיין צ״ע דבגמ׳ מבואר דחיובי שומר תלוי בהתחייבותו ובשעבוד נפשיה וא״כ מהי הנ״מ דמדיני תנאים א״א לו להתנות להתחייב יותר עמ״ש בתורה, דלמה אינו יכול להוסיף ולשעבד את עצמו ע״י קנין משיכה בלבד בלי קנין חליפין. וצ״ל דהראב״ד סובר דקנין משיכה אינו יכול להוסיף על חיובי התורה דשומר בעלמא, ואילו לגרע מחיובי התורה יכול השומר להשתעבד במשיכה לבדה משום דלא שעביד נפשיה אלא לפחות ממה שחייבתו התורה, ואילו אם רוצה השומר להוסיף על דיני התורה צריך הוא לעשות קנין חליפין. ויוצא דלהראב״ד יש חלות שם שמירה לדיניה וא״א להוסיף עליהם בלי קנין נוסף דחליפין. אך השומר יכול לגרע מדיני התורה ע״י קנין משיכה בלבד, דאין חיובי השומר חלין בעל כרחו של השומר דלא רצה להשתעבד כל כך כפי דיני התורה. ומשו״ה יכול השומר לגרע מדיני שומר בלי קנין נוסף אך א״א לו להוסיף על דיני התורה אא״כ עשה קנין חליפין. ונמצא דהראב״ד והרשב״א נחלקו בזה, דלפי הרשב״א שומר יכול להוסיף על חיובו אך קנין משיכה אינו אלא התחייבות לפשיעה בלבד. ואילו הראב״ד סובר דמשיכה הוי קנין התחייבות דשומרים אך אינה מועילה להוסיף על דיני השומר.
גמ׳. גמיר ומשעבד נפשיה. עיין בתוס׳ לעיל (דף נח. ד״ה אמר ר׳ יוחנן בשקנו מידו) שכתבו וז״ל וא״ת דבפ׳ הפועלים תנא מתנה ש״ח להיות כשואל להתחייב באונסין ופריך במאי מתנה בדברים ומשני אמר שמואל בשקנו מידו ור׳ יוחנן אמר אפילו תימא לא קנו מידו בההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה א״כ מאי בעי קנין וי״ל דהכא דפטור אפילו משבועה לא משעבד נפשיה בלא קנין. א״נ התם כיון שמתחייב כשואל סבורים העולם שהשאיל לו בההיא הנאה משעבד נפשיה עכ״ל. ונראה לבאר דאליבא דהתירוץ הראשון בתוס׳ מזה דליכא שבועת השומרים בקרקע ופטור השומר אף מפשיעה בקרקע, מוכח דליכא חלות שמירה בקרקע כלל. ובזה נחלקו התוס׳ על הרמב״ם (פ״ב מהל׳ שכירות ה״ג) דס״ל דשומר שפשע בקרקע חייב משום דהפושע מזיק הוא. וביאר הגר״ח זצ״ל דהרמב״ם סובר שחל דין מסוים בשומר דפושע הוי מזיק ואילו בעלמא פשיעה לא הוי אלא גרמא בנזקין דפטור, ומוכח דהרמב״ם סובר דחלה חלות שמירה על הקרקעות. ונראה דהתוס׳ חולקים על הרמב״ם וס״ל דליכא חלות שמירה בקרקע כלל ומשו״ה צריך השומר לעשות קנין להתחייב בשמירת קרקעות. משא״כ כשמתנה ש״ח להיות כשואל מאחר שחל עליו חלות דין שמירה בתורת שומר חנם יכול הוא להתחייב להיות כשואל בלי קנין בההיא הנאה בלבד דגמר ומשעבד נפשיה להיות כשואל. ובתירוץ השני ס״ל להתוס׳ דדוקא הנאה דהוי שואל נחשבת לקנין ולא הנאה דהוי שומר בעלמא. ולכאורה תירוץ זה צ״ע קצת דלקמן (דף צו.) בעי רמי בר חמא האם שאלה ליראות בה הו״ל שואל ופרש״י שם שההנאה היא שיהא נראה כעשיר, ולכאורה זוהי עצם ההנאה דמיירי בה בתירוץ התוס׳, ובשלמא אם ליראות בה הוי שואל ניחא תירוץ התוס׳ אך אם ליראות בה אינו שואל קשה קצת למה הוי שואל כאן.
ונראה דשאני הכא דלפחות הוי שומר חנם ורוצה להתחייב יותר ולהיות חייב כשואל דאזי אף ההנאה ליראות בה מועלת להוסיף על התחייבותו כש״ח להיות כשואל. משא״כ בספק דרמי בר חמא שאינו שומר כלל ורוצה לשאול הפרה כדי ליראות בה דיתכן דבאופן כזה לא חלה שמירה כלל. והנה מצינו בכמה מקומות ״דבההוא הנאה גמר ומקנה״ וכגון באחין שחלקו (ב״ב דף קו:). אמנם נראה דהתם נמי חלה החלוקה עכ״פ מטעם ירושה אלא ד״בההיא הנאה״ חל נמי חלות דין קנין של לקוחות להוסיף על הקנין דיורשים, ואכמ״ל.
ועיין בקצות החשן (סימן ש״מ ס״ק א׳) שנסתפק בשואל המתחייב לשלם במתה מחמת מלאכה אם צריך קנין ע״ז או לא. (ועיין מש״כ בזה בשיעורים לקמן דף צו: ד״ה אלא אמר רבא).
גמ׳. כל שאי אפשר לו לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו אינו אלא כמפליגה וכשר. ומבואר בגמ׳ דאם התנה תנאי שא״א לקיימו אזי התנאי בטל והמעשה קיים. וה״ה בכל משפטי התנאים כגון תנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה שאם לא התנה התנאי כדין ובמשפטי התנאים התנאי בטל והמעשה קיים. ועיין ברמב״ם (פ״ג מהל׳ זכייה ומתנה ה״ז - ה״ח) וז״ל כבר ביארנו שכל תנאין שיש במתנות או במקח וממכר צריך שיהיה תנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ויהיה תנאי שאפשר לקיימו, ואם חסר אחד מאלו התנאין בטל וכאילו אין שם תנאי. וכל האומר ע״מ כאומר מעכשיו דמי ואינו צריך לכפול התנאי. כך הורו מקצת הגאונים ולזה דעתי נוטה. ורבותי הורו שאין צריך לכפול התנאי ולהקדים הן ללאו אלא בגיטין ובקידושין בלבד ואין לדבר זה ראיה עכ״ל. והשיג הראב״ד וז״ל אע״פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר דטעם גדול יש לדבר ואיך יתכן דזה מוכר קרקע או נותנו לו או מוכר אא״כ יעשה לי כך וכך ונוציא אותה מידו ולא עשה בו מה שהתנה עליו, אבל בגיטין וקידושין אומדן דעתה הוא מכיון שנתן דעתו לגרש או לקדש אינו אלא כמפליג בדברים וקירוב הדעת וריחוק הדעת אין תנאי מועיל בו לרחק או לקרב אא״כ חזקו בכפילו ובכל הענינים שנתפרשו בו כי כולם חיזוק התנאי הם וכו׳ עכ״ל. ונראה דהרמב״ם והראב״ד פליגי בדיני ממונות דלפי הראב״ד גם בלי חלות דין משפטי התנאים גופא של הדעת מקנה מותנה בקיום התנאי דבלי קיום התנאי ליכא דעת מקנה כלל. ואילו להרמב״ם עצם דעת המקנה ישנה גם בלי קיום התנאי ודוקא מחמת חלות שם תנאי מותנה חלות המעשה בקיום ובביטול התנאי. ואילו בגיטין וקידושין הראב״ד מסכים לשיטת הרמב״ם דעיקר הדעת לקדש או לגרש אינו תלוי בקיום התנאי, דבכל אופן ואף אם נתבטל התנאי יש דעת לקדש ולגרש, אלא שחלות דין תנאי חל לקיים או לבטל את המעשה, ולכן צריך להתנות את התנאי כפי משפטי התנאים, דבלי משפטי התנאים ליכא חלות שם תנאי. אך נראה דכ״ז נכון בשאר משפטי התנאים, אך בדין תנאי שאי אפשר לקיימו גם הראב״ד מסכים להרמב״ם דבכל אופן התנאי בטל והמעשה קיים ואף בדיני ממונות, דאינו אלא כמפליג בדברים, והתנאי אינו שייך לעיקר דעת הגברא להקנות כי התנאי הוא דברי הבל ושטות. אמנם לפי״ז צ״ע בשיטת רבנן דס״ל דתנאי שא״א לקיימו הוי תנאי לבטל את המעשה, וצ״ע דלכאורה אינו אלא כמפליג בדברים ואינו תנאי כלל. וי״ל דס״ל דכמו שבגיטין וקידושין אם התנה כמשפטי התנאים התנאי קיים ואע״פ שמפליג בדבריו דה״ה בתנאי שא״א לקיימו דאע״פ שהוא מפליג בדברים טפי מ״מ אם התנה את התנאי כפי משפטי התנאים התנאי חל כדי לקיים או לבטל את המעשה.
סליק פרק השוכר את הפועלים
משנה. השואל את הפרה ושאל בעליה עמה וכו׳ שאל הבעלים או שכרן ואחר כך שאל את הפרה ומתה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם.
בדין בעליו עמו לא ישלם
יש להסתפק בביאור ההלכה שבמשנה, האם נאמרה הלכה אחת - דאם היו בעליו עמו במלאכתו בשעת השאלה אזי השומר פטור, ולא שנא אי נתחייבו הבעלים למלאכה בשעת מסירת הפרה לשאלה או שנתחייבו למלאכה לפני השאלה, מ״מ אי חלה התחייבות הבעלים בשעת השאלה חל פטור דבעליו עמו. או״ד דקתני במשנה שתי הלכות נפרדות: א) דין פטור דבעליו עמו היכא דחלה התחייבות הבעלים בשעת השאלה - דהיינו היכא שחלה השאלה והתחייבות הבעלים למלאכה בבת אחת, ב) דין פטור דבעליו עמו היכא שהתחילו הבעלים במלאכה לשואל לפני חלות השאלה, דמכיון דהבעלים היו עמו במלאכתו בשעת השאלה חל פטור דבעליו עמו, והן ב׳ דינים נפרדים.
ועיין ברמב״ם (פ״ב מהל׳ שאלה ופקדון ה״א) וז״ל השואל בבעלים אפילו נגנב או אבד בפשיעה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם. ובלבד שישאל הבעלים תחילה עם החפץ. ואחד השואל את הבעלים או ששכרן ואחד ששואל את הבעלים לאותה המלאכה או ששאלן ושכרן למלאכה אחרת וכו׳ אפילו אמר לחבירו השקיני מים ושאל ממנו בהמתו והשקהו ונתן לו את הבהמה הרי זו שאלה בבעלים ופטור. משך את הבהמה בתחלה ואח״כ השקהו אינה שאלה בבעלים וכן כל כיוצא בזה עכ״ל. ולכאורה מלשון הרמב״ם משמע קצת דיש שני דיני פטור בדין שמירה בבעלים: א) דין בעליו עמו כשחלה התחייבות הבעלים במלאכה בב״א אם שאילת החפץ, וכמש״כ ״ובלבד שישאל הבעלים תחילה עם החפץ״. ב) דין פטור בפ״ע דבעליו עמו במלאכתו כשהתחילו במלאכה ואח״כ חלה השאלה וכמש״כ ״אפילו אמר לחבירו השקיני מים וכו׳ והשקהו ונתן לו את הבהמה ה״ז שאלה בבעלים״, ומלשון הרמב״ם משמע דמיירי אף בגוונא דהשקהו מים ולאחר שגמר להשקותו מים נתן לו בהמתו בשאלה ואעפ״כ פטור משום דחלה מלאכת הבעלים קודם לשאלה. אמנם יעויין בלשון השו״ע (חו״מ סימן שמ״ו סעיף א׳) שכתב המחבר ״והשאיל לו פרתו בעוד שהוא משקהו״, דמשמע שצריך שהבעלים יהא עסוק במלאכה בשעת השאלה בכדי שיחול הפטור דבעליו עמו, ולכאורה צ״ל כן אף בדעת הרמב״ם. ולפי״ז נמצא דישנן שתי דינים בפטור דשמירה בבעלים: א) דין פטור היכא שנתחייבו הבעלים במלאכה בבת אחת עם משיכת החפץ, ב) דין פטור דעמו במלאכתו שחל היכא שהבעלים עוסקים במלאכה לשואל ואח״כ שאל את החפץ.
והנה עיין בגמ׳ (דף צד:) ״פרה במשיכה ובעלים באמירה״, דמבואר דחל הדין דבעליו עמו בשעת משיכת הפרה לשאלה, ולכאורה צ״ע בזה דהרי רוב הראשונים ס״ל דא״צ משיכה בכדי להתחייב באונסים (עיין בתוס׳ דף צט. ד״ה כך וברא״ש סימן ט״ו וברמ״א חו״מ סימן ש״מ סעיף ד׳), דס״ל דחלה אחריות דשמירה משעת סילוק הבעלים בשעה שאמר השומר ״הנך לפני״, והא דבעינן משיכה היינו רק בכדי שלא יוכלו הבעלים לחזור בהם, וא״כ צ״ע מדוע אינו חל הפטור דבעליו עמו בשעת חלות האחריות של השואל דהיינו משעת סילוק הבעלים (כשאמר השומר הנך לפני), ומדוע תלוי הפטור דבעליו עמו בשעת משיכה.
ונראה דחלות דין פטור דבעליו עמו תלוי בקנין השואל לשאלה ובחלות קניני שאלה ולא בחלות חיוב אחריות דשאלה גרידא. והטעם בזה הוא משום דצריך שיחול צירוף בין התחייבות הבעלים למלאכתם ושאלת הפרה, דאם חל מעשה אחד של שאלת הבעלים והפרה בב״א אזי חלה הפקעה בעצם המחייב של חובת שמירה. וע״י המסירה של הפרה מהבעלים ומשיכת השומר חלין בב״א דעת מקנה של התחייבות הבעלים למלאכה ביחד עם דעת מקנה שלהן להשאיל את בהמתן - וחל צירוף בין התחייבות הבעלים למלאכה וחלות שאלת הפרה - וחלה הפקעה בעצם המחייב דשאלה מדין בעליו עמו, משום דחשיב חד מעשה דשאלת הבעלים והפרה ביחד - דבשעת מסירת הפרה התחייבו הבעלים נמי למלאכה. אולם חלות קבלת אחריות דאונסים דחלה כשאמר השואל ״הנך לפני״ חלה ממילא ע״י סילוק הבעלים ואינו מצטרף לשאלת הבעלים למלאכה דליכא מעשה אחד לצרפם, ומשו״ה דין בעליו עמו תלוי בשעת משיכה ולא בשעת סילוק הבעלים דרק ע״י מסירת הבעלים בשעת משיכה חל מעשה אחד של שאלת הבעלים והפרה בב״א וחלה הפקעה מחיובי שמירה. אולם נראה דכ״ז נכון לגבי הדין דבעליו עמו שחל בב״א עם שאלת החפץ, דהפטור חל מחמת התחייבות הבעלים למלאכה בבת אחת עם השאלה, דכשחלה התחייבות הבעלים במלאכה בב״א עם שאלת הפרה אזי פקע המחייב דשמירה. משא״כ לענין הדין דעמו במלאכתו - דהיינו שאם הבעלים היו עסוקים במלאכה בשעת השאלה אזי השומר פטור מלשלם, י״ל דדין זה תלוי בקבלת אחריות בלבד, דאין הפטור חל מחמת התחייבות הבעלים ביחד עם השאלה, דהרי הבעלים נתחייבו לעשות מלאכה לפני שעת השאלה ויסוד הפטור חל משום שהיו הבעלים עסוקים עמו במלאכה בפועל, ולפי״ז יתכן דאף אם היו עסוקים במלאכה בשעת סילוק הבעלים כשאמר השואל ״הנך לפני״ דהוי שעת חלות חיוב אחריות נמי חל דין פטור דעמו במלאכתוא.
והנה עיין ברמב״ם (פ״ב מהל׳ שכירות ה״ג) שפסק דשומר שפשע בקרקעות חייב מדין מזיק, וז״ל יראה לי שאם פשע השומר וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן וכו׳ אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין וכו׳ עכ״ל. והקשה עליו הראב״ד (שם) דאי פושע מזיק הוא צ״ע מדוע פשיעה בבעלים פטור (וכדפסק הרמב״ם בפ״א מהל׳ שכירות ה״ג). ותירץ מרן הגר״ח זצ״ל דחלוק הדין של עבדים שטרות וקרקעות מהדין דבעליו עמו, דבעצם חל דין שמירה בעבדים, שטרות, וקרקעות אלא דחל בעבדים שטרות וקרקעות דין פטור מתשלומין. ומשו״ה קיי״ל דפשיעה בקרקעות מחייבת את השומר, דתשלומי הפשיעה אינם תשלומי שומר שחלין מדין אחריות שמירה בעלמא, אלא דהוי חלות חיוב תשלומין מדין מזיק, ואע״פ שבקרקע שומר פטור מתשלומים מדין שמירה מ״מ חייב לשלם תשלומין שחלין מדין תשלומי מזיק. משא״כ הפטור דבעליו עמו מהווה חלות הפקעת דין שמירה - דלא חלה חלות חיוב שמירה היכא דבעליו עמו. ומשו״ה קיי״ל דבעינן שהבעלים יהיו עמו במלאכה דוקא בשעת התחלת השאלה וליכא פטור דבעליו עמו אם היו הבעלים עמו במלאכה רק בשעת אונסים (וכדמבואר בגמ׳ דף צו. ״אי לאו שאלה שבורה ומתה במאי עביד״), דמכיון דיסוד הפטור דבעליו עמו מהווה הפקעת חלות שמירה בעינן שיהיו הבעלים עמו במלאכה בשעת השאלה דאזי פקע כל המחייב דשמירה מעיקרא ולא חל דין שמירה על השואל כלל. משא״כ אי היה הפטור דבעליו עמו רק חלות פטור מתשלומין מסתבר דאף אם היו עמו בשעת אונסים היה חל דין פטור תשלומין. ומוכח דהפטור דשמירה בבעלים מהווה חלות דין הפקעה דפקע מהשומר חלות דין שמירה ואינו חלות דין פטור תשלומין בעלמאב. ולפי״ז אמר הגר״ח זצ״ל דיש ליישב את קושיית הראב״ד דאע״פ דקיי״ל דפושע כמזיק הוא מ״מ פשיעה בבעלים פטור, משום דיסוד הדין דפושע כמזיק הוי דין מסוים בשומר, דבעלמא פשיעה אינה מחייבת מדין מזיק דלא הויא אלא גרמא בעלמא ואינה היזק בידיים, אלא דנתחדש דין מיוחד בשומר דפשיעה מחייבת שומר מדין מזיק, וחלות דין פושע כמזיק תלוי בחלות שם ודין שומר. ויסוד הדין דפשיעה בבעלים פטור הוא משום דבבעליו עמו חל הפקעה בחלות שם שומר, ומשו״ה אינו מתחייב מדין פשיעה כמזיקג. אמנם לפי״ז י״ל דאי השומר פשע בקרקע הריהו חייב לשלם, דמכיון דחלה חלות דין שמירה בקרקע והפטור דשמירה בקרקע לא הוי אלא חלות פטור מתשלומי שמירה בעלמא י״ל דכשפשע השומר בקרקע חייב הוא לשלם מדין תשלומי מזיק לשלם אף בקרקעות. והגר״ח זצ״ל הוסיף דלפי״ז י״ל דתהא עוד נפ״מ בין דין פטור דשמירה בבעלים לדין פטור דקרקעות, דבשמירה בבעלים חל הפטור רק היכא שהיו הבעלים במלאכה בשעת משיכת השומר (וכדמבואר ברמב״ם פ״א מהל׳ שכירות ה״ג), משום דחלה מדין הפקעת שמירה מעיקרא. משא״כ דין קרקע דהוי חלות פטור תשלומין בעלמא י״ל דתלוי בשעת אונסים בלבד, ואם מסרו בעלים קרקע לשומר ואח״כ נעשה תלוש, ומשנתלש נאבד י״ל דהשומר יתחייב בתשלומין, דחיוב התשלומין חל בשעת האבידה ובאותה שעה היתה תלושה.ד
אולם יש להעיר על דברי הגר״ח זצ״ל דבגמ׳ (דף מא:) איתא דשליחות יד בבעלים חייב ועל כרחך דאע״פ דבעליו עמו חל ביה חלות דין שומר ומשו״ה חייב על שליחות יד, ולכאורה מוכח דחל חלות שמירה ובעליו עמו אינו אלא פטור תשלומיןה. ונראה דאף לדברי הגר״ח זצ״ל דבבעלים מהווה חלות הפקעת שמירה לא התכוון הגר״ח זצ״ל לומר דבבעליו עמו לא חל בשומר חלות שם שומר וליכא דין שמירה כלל, אלא ר״ל דחל הפקעה בהמחייב של שמירה - דבבעליו עמו פקע המחייב דחיובי שומר, משא״כ בשליחות יד דחל החיוב מדין גזילה קיי״ל דהשומר חייב בבעליו עמו דאע״פ שהיו בעליו עמו וחלה הפקעה מהמחייב דחיובי שומר מ״מ חל חיוב דשליחות יד משום דהוי חיוב מדין גזילהו.
ולפימש״נ דיש ב׳ דינים דבעליו עמו: א) דין בעליו עמו דשאלה כשחלה התחייבות השאלה והבעלים בב״א, ב) דין בעליו עמו במלאכה שחל היכא שהתחילו הבעלים במלאכה ואח״כ שאל את החפץ, יתכן לומר דחלוקים הם ביסוד דינם, דכשנתחייבו הבעלים במלאכה בשעת השאלה אזי חלה הפקעה בעיקר דין שמירה דלא חל על השומר חיובי שמירה, משא״כ הדין דבעליו עמו במלאכה שהתחילו הבעלים במלאכה קודם לשאלה ואח״כ שאל את החפץ דלא הוי אלא חלות פטור תשלומין בעלמא. ולפי״ז י״ל דהיכא שהתחילו הבעלים במלאכה לפני השאלה אזי אם פשע השומר הריהו חייב לשלם, דפושע כמזיק וחייב בתשלומין מדין מזיק, ואע״פ דהוי פשיעה בבעלים. דבכה״ג חל דין בבעלים רק מדין פטור תשלומין, ואינו פוטר מתשלומין שחלין מדין תשלומי מזיק.
והנה עיין בגמ׳ (דף צד:) דאיתא ״ובעלים באמירה״, ופרש״י וז״ל משאמר לו הרי פרתי ואני נשאלין לך הוי גופו שאול לו ופרה אכתי מיחסרא משיכה וכו׳ עכ״ל, ומשמע דהתחייבות הבעלים במלאכה אינו תלוי בדין התחייבות של פועלים בעלמא דהתחייבות פועלים בעלמא למלאכה חלה רק בהתחלת מלאכה, ואילו לרש״י התחייבות דבבעלים חלה באמירה בלבד. אמנם עיין בשיטמ״ק (צד ב ד״ה עמה) שכתב בשם הראב״ד וז״ל האי אמירה לאו אמירה בלחוד היא דהא בעיא התחלה במלאכה או בהליכה למלאכה אלא כיון שאמר לו השאילני פרתך ותשאל לי עמה כיון שהתחיל ללכת עם פרתו אע״פ שעדיין לא יצא מביתו כבר התחיל בשאלתו. אי נמי הא דבעינן התחילו או הלכו ה״מ לאחיובי ממונא אבל תרעומת מיהא אית להו משום דשלא כדין עבדי, אלמא כל היכא דלא הדרי בהו באמירה בעלמא שאולין נינהו וכו׳ עכ״ל. ונראה לבאר דבתירוץ השני ס״ל להראב״ד דגם בפועלים חלה התחייבות פועלים באמירה לענין דין תרעומת, וס״ל דדין תרעומת הויא דין ממון ואינו חלות דין איסור בלבד. ומבואר מדברי הראב״ד (בתירוץ השני) דדין בעליו עמו חל באמירה ואינה תלויה בהתחייבות פועלים למלאכה דעלמא דחלה בהתחלת המלאכה. משא״כ לפי התירוץ הראשון בראב״ד דין בעליו עמו תלוי בהתחלת המלאכה דהוי קנין פעולה ואינו חל באמירה בעלמא. אמנם עכ״פ לפי ב׳ הפירושים שבראב״ד א״צ התעסקות ממש במלאכה להחיל דין בעליו עמו אלא רק התחייבות בלבד - דעמו במלאכתו חל או ע״י התחייבות דהתחלת המלאכה (התירוץ הראשון) או ע״י התחייבות דאמירה (התירוץ השני). אולם יעויין בתוס׳ (דף צד. ד״ה פרה) וז״ל וי״ל דלאו דוקא בעידן עבדתייהו אלא בשעת הליכתן או אפילו מזמנים עצמן לילך ולעשות חשיב בעידן עבדתייהו אבל ודאי משעת אמירה של קודם פסק מלאכה לא חשוב שאלה בבעלים וכו׳ עכ״ל. ונראה דהתוס׳ חולקים על שיטת רש״י והראב״ד וס״ל דדין בבעלים אינו חל בהתחייבות הבעלים למלאכה אלא דבעינן התעסקות במלאכה והזמנה למלאכה חשיבא כהתעסקות במלאכה ממש. ובביאור פלוגתתם י״ל דרש״י והראב״ד ותוס׳ נחלקו האם במשנה יש רק הלכה אחת - דהיכא דבעליו עמו במלאכה חל פטור דבעליו עמו דאזי יסוד הפטור תלוי בהתעסקות במלאכה ממש (וכדס״ל להתוס׳), או״ד דבאמת יש שני דינים במשנה: א) דין בעליו עמו שחל בהתחייבות הבעלים במלאכה בב״א עם חלות השאלה, ב) דין בעליו עמו במלאכתו - שחל היכא דהתעסקו הבעלים במלאכה לפני שחלה שאלת הפרה. ונראה דדין בעליו עמו שחל בב״א עם שאלת החפץ חלוק מדין בעליו עמו היכא שנשאלו הבעלים לפני שאלת החפץ, דדין בעליו עמו שחל בב״א עם השאלה תלויה בהתחייבות הבעלים למלאכה, דבעינן צירוף בין התחייבות הבעלים ושאלת החפץ, דעי״ז שחלה התחייבות הבעלים והשאלה בב״א פקע מהשומר דיני שמירה. ואזי י״ל שדין בעליו עמו חל בהתחייבות הבעלים למלאכה ולא בהתעסקות הבעלים ממש במלאכה וכשיטת רש״י והראב״ד. משא״כ דין בעליו עמו במלאכה תלוי בהתעסקות הבעלים במלאכה ממש.
אמנם באמת צ״ע בשיטת רש״י אי ס״ל דדין בעליו עמו תלוי בהתחייבות למלאכה או בהתעסקות במלאכה ממש, דהנה עיין ברש״י לקמן (דף צז. ד״ה כשאלה בבעלים דמו) וז״ל אם משהיה זה במלאכתו שאל הימנה בהמה באותה שעה ומתה פטור עכ״ל. ומשמע דחל הפטור דבעליו עמו רק כשהבעלים עוסקים במלאכה ממש בשעת השאלה ואין הפטור חל בהתחייבות למלאכה בלבד. ומאידך עיין ברש״י לעיל (דף פא. ד״ה איגלאי מילתא) וז״ל ולא היה במלאכתן שעדיין לא התחיל לאפות ונמצא שבשעה שנעשו הן שומרין לא מסר עצמו להיות מלאכתן עליו אבל אם נתעסק מיד לאפות ולאחר שאפה שתא שכרא ובאותה שעה אבדה טליתו פשיעה בבעלים נמי הויא הואיל וכשנעשו שומרין היו במלאכתן עכ״ל. וממש״כ ״ולא היה במלאכתן שעדיין לא התחיל לאפות וכו׳ ונמצא שבשעה שנעשו הן שומרין לא מסר עצמו להיות מלאכתן עליו״, משמע קצת דס״ל דחל דין בבעלים ע״י התחייבות לעשות מלאכה ולא בעינן שיעסוק ממש במלאכה (ודלא כדנקטו התוס׳ בדף צד. ד״ה פרה בהך סוגיא). וכן משמע נמי מרש״י (דף צד. ד״ה בעלים באמירה) וז״ל משאמר לו הרי פרתי ואני נשאלין לך הוי גופו שאול עכ״ל. ולפי״ז צ״ע מ״ט נקט רש״י בשתלא דמתא דדין בבעלים תלוי בהתעסקות ממש במלאכה ומדוע ליכא דין בבעלים בשתלא דמתא גם שלא בעידן עבדתייהו מחמת שחלה התחייבות הבעלים למלאכה.
וי״ל דהיכא דחלה התחייבות כללית לעשות מלאכה לכל בני העיר אזי לא חל דין בבעלים אא״כ הריהו עוסק במלאכה ממש עבור השואל עצמו. דהתחייבות לציבור אינה התחייבות גמורה לעבודה משום דלגבי כל יחיד ויחיד יכול הבעלים לטעון שהוא יעבוד עבור אדם אחר ואינו משעובד לו לעבודה, ומשו״ה לא הוי שאלה בבעלים אא״כ הבעלים עוסק ממש במלאכת השואל. א״נ י״ל דרש״י סובר דדין בבעלים דהתחייבות חל רק כשהתחייב בשעת השאלה ואילו הכא חלה ההתחייבות לפני השאלה ומשום הכי מוקמינן לה דמיירי שהיו עוסקים ממש במלאכה בשעת השאלה דאזי חל פטור בבעלים אע״פ שהתחייבו למלאכה לפני השאלה. ולפי״ז יוצא דרש״י חולק על תוס׳ דסברי דדין בעליו עמו חל רק בהתעסקות במלאכה ולא בהתחייבות גרידא. דלרש״י לפעמים חל דין בבעלים בהתחייבות ולפעמים חל בהתעסקות, ויל״ע עוד בשיטתו, וצ״ע.ז
תוס׳ ד״ה פרה
א.
האם דין בעליו עמו תלוי בהתעסקות במלאכה או בהתחייבות למלאכה
האם דין בעליו עמו תלוי בהתעסקות במלאכה או בהתחייבות למלאכה
יש לעיין בדין בעליו עמו במלאכתו האם הוא תלוי בהתעסקות הבעלים ממש במלאכה בשעת השאלה או דחל פטור בעליו עמו בהתחייבות בעלמא למלאכה בשעת השאלה - ואפילו בלי התעסקות במלאכה. והנה כתבו התוס׳ (ד״ה פרה) וז״ל דלא דוקא בעידן עבדתייהו אלא בשעת הליכתן או אפילו מזמנים עצמן לילך ולעשות חשוב בעידן עבדתייהו, אבל ודאי משעת אמירה של קודם פסק מלאכה לא חשוב שאלה בבעלים כדאמרינן בס״פ האומנין (פא.) לסוף איגלאי מילתא דההיא שעתא שכרה הוי שתי ולא הוי פשיעה בבעלים עכ״ל. ונראה דתוס׳ ס״ל דרק התעסקות במלאכה פוטרת ולא התחייבות למלאכה בעלמא, ומשו״ה ס״ל דחל פטור בעליו עמו אם התחילו הבעלים לזמן את עצמן למלאכה או שהתחילו ללכת למלאכתן, דעי״ז נחשב שהבעלים מתעסקים במלאכה - וע״י ההתעסקות במלאכה חל פטור דבעליו עמו. והתוס׳ הוכיחו שיטתם מהגמ׳ (לקמן צז א) ״מקרי דרדקי שתלא טבחא ואומנא ספר מתא כולהו בעידן עבדתייהו כשאלה בבעלים דמו״ דמשמע דחל פטור ע״י התעסקות במלאכה ממש. וכן הביאו ראייה מהגמ׳ (לעיל פא א) ״הנהו אהלויי דכל יומא הוי אפי לה חד מינייהו, ההוא יומא אמרו ליה לחד מינייהו זיל אפי לן, אמר להו נטרי לי גילמאי אדאתא פשעו בה ואגנוב, אתו לקמיה דרב פפא חייבינהו, אמרו ליה רבנן לרב פפא אמאי פשיעה בבעלים היא וכו׳, לסוף איגלאי מילתא דההוא שעתה שכרא הוי קא שתי״, ופרש״י בד״ה איגלאי מילתא וז״ל ולא היה במלאכתן שעדיין לא התחיל לאפות ונמצא שבשעה שנעשו הן שומרין לא מסר עצמו להיות מלאכתן עליו, אבל אם נתעסק מיד ואפה ולאחר שאפה שתי שכרא ובאותה שעה אבדה טליתו פשיעה בבעלים נמי הויא הואיל וכשנעשו שומרין היה במלאכתן וכו׳ עכ״ל. ומבואר מהגמ׳ דמאחר שלא היה עוסק במלאכה בשעת התחלת השמירה דליכא פטור דבעליו עמו, ומוכח דדין בעליו עמו תלוי בהתעסקות במלאכה ולא בהתחייבות למלאכה גרידא.
והנה בדין שתלא וטבחא דמתא נחלקו רש״י ושאר הראשונים, דרש״י (לקמן צז. בד״ה כשאלה) נקט דמיירי שהטבח עסוק במלאכת השואל עצמו, שכתב וז״ל אם משהיה זה במלאכתו שאל הימנה בהמה באותה שעה ומתה פטור עכ״ל, ומשמע דרש״י סובר דהתחייבות בעלמא למלאכה לא סגי לשוויה בעליו עמו. ועיין בשיטמ״ק (ד״ה האי שתלא) וז״ל כולהו בעידן עבידתא שאלה בבעלים הוו והשואל מהן פטור מלשלם, והטעם מפני שכל אלו נוטלין שכרן מבני העיר כאחת והרי הן במלאכה אצל כל בני העיר ואפילו כשעושין מלאכה לאחד מהן כאילו עושין לכולן כי לכולן הן נשכרין וכו׳ עכ״ל. ונ״ל דהשיטמ״ק נמי סובר דיסוד הפטור דבעליו עמו חל מחמת שמתעסק במלאכה ולא מחמת ההתחייבות למלאכה, ואפילו הכי סובר דאע״פ שעוסק במלאכה רק לא׳ מבני העיר חל פטור בעליו עמו לכל בני העיר, דמכיון שבני העיר משלמין לו שכרו עפ״י דין נחשב כאילו עוסק במלאכה לכל בני העיר.ח
אמנם עיין ברא״ש (סימן ו׳) וז״ל ובעידן עבדתייהו פירש הראב״ד ז״ל בזמן הראוי למלאכה קאמר ואע״פ שאין עוסק בה, לפי שאין רשאי להשמט מן המלאכה ההוא. ר״ל כיון שהוא שכור לכל בני העיר למלאכה זו בכל עת שהם צריכים לו בכל עת ובכל שעה הויא שאלה בבעלים לכל בני העיר כיון שאם יצטרך לו מחוייב לעשות מלאכתו עכ״ל. ונראה דלפי הראב״ד הפטור דבעליו עמו חל מחמת ההתחייבות למלאכה וא״צ התעסקות במלאכה כלל, ומשו״ה חל פטור בעליו עמו לכל בני העיר מאחר שחלה התחייבות לכל בני העיר לעשות מלאכה אם יצטרכו לו. ועיין בפלפולא חריפתא (אות כ׳) שחילק בין אמירה בעלמא דאינה מחילה חלות דין בעליו עמו לבין טבחא דמתא דחל דין בעליו עמו מחמת ההתחייבות למלאכה אף בלי התעסקות במלאכה ממש. ונל״ב דבאמירה בעלמא ליכא התחייבות גמורה דהרי יכול לחזור בו, ולכן ליכא חלות בעליו עמו באמירה גרידא. משא״כ בטבחא דמתה דהוי שכיר ומחוייב בחיוב גמור לעבוד עבור בני העיר חל בו דין בעליו עמו אף בלי התעסקות.ט
ועיין בשיטמ״ק (דף צד: ד״ה עמה ממש מי משכחת לה פרה במשיכה ובעלים באמירה) שכתב בשם הראב״ד וז״ל האי אמירה לאו אמירה בלחוד היא דהא בעיא התחלה במלאכה או בהליכה למלאכה, אלא כיון שאמר לו השאילני פרתך ותשאל לי עמה כיון שהתחיל ללכת עם פרתו אע״פ שעדיין לא יצא מביתו כבר התחיל בשאלתו. אי נמי הא דבעינן התחילו או הלכו הני מילי לאחיובי ממונא אבל תרעומת מיהא אית להו משום דשלא כדין עבדי. אלמא כל היכא דלא הדרי בהו באמירה בעלמא שאולין נינהו, אבל הפרה אינה נשאלת עד שתצא מרשותו לסימטא ואז היא נקנית לו במשיכה לימי שאלתה ולהתחייב באונסיה ובמזונותיה. ואע״פ שבעל הפרה יכול לחזור בו משאלת גופו שאפילו בחצי היום יכול לחזור בו מכל מקום כל זמן שלא חזר בו אם מתעסק בשמשו עם פרתו נשאל הוי עכ״ל. ונראה דבתירוץ הראשון נקט הראב״ד דהפטור דבעליו עמו תלוי בהתעסקות ממש במלאכה אלא דס״ל דמשהתחיל ללכת למלאכה חשיב כאילו התחיל במלאכה וכשיטת התוס׳י. ואילו בתירוץ השני נקט הראב״ד דדין בעליו עמו חל באמירה דחלה התחייבות באמירה מדין תרעומת (וכדמבואר בגמ׳ לעיל עו ב). ומבואר מדברי הראב״ד דדין תרעומת אינה טענה בעלמא אלא דחל מחמת תרעומת חיוב ממון, ומכיון שחל התחייבות ממון משו״ה חל נמי דין בעליו עמו.
אמנם יש לעיין בדברי הראב״ד דמה הסברא לחלק בין קנין הפרה לשאלה שאינה חלה אלא במשיכה לבין שאלת הבעלים לפעולה שאמירה מחייבת. ונל״ב דאמירה מחילה חלות התחייבות ממון אולם האמירה רק מחילה התחייבות לענין חיוב פעולה דבאמירה חלה התחייבות לעבוד, משא״כ בקנין פרה דבעינן שיחול חלות קנין בגוף הפרה אין הקנין חל אלא במשיכה, דלא שייך התחייבות להקנות חפצא שהוא בעין דבעינן קנין ממש, ואמירה אינה קניןכ. משא״כ לגבי שעבוד פועל לעבודה חלה התחייבות באמירה בלבד. ועוד י״ל דאפילו אם בעלמא שייך להחיל חלות התחייבות להקנות חפצא שבעין באמירה בלבד היינו היכא שחל קנין גמור בחפץ, אך שאלה מהוה נמי חלות דין שמירה, וחלות שמירה לא חל אא״כ החפץ נמצא ברשות השומר, דאי אפשר להתחייב להיות שומר, ולכן אמירה אינה מועילה ואין השאלה חלה עד שימסר את הפרה לרשות השואל, ולכן בעינן משיכה.
והנה בסוף דבריו כתב הראב״ד וז״ל ואע״פ שבעל הפרה יכול לחזור בו משאלת גופו שאפילו בחצי היום יכול לחזור בו מכל מקום כל זמן שלא חזר בו אם מתעסק בשמשו עם פרתו נשאל הוי עכ״ל. ודבריו צ״ב דממש״כ ״אם מתעסק בשמשו עם פרתו נשאל הוי״ משמע דס״ל דהפטור דבעליו עמו תלוי בהתעסקות ממש, ואילו מדבריו לעיל משמע דס״ל דחל הפטור דבעליו עמו בהתחייבות למלאכה. ונ״ל דהראב״ד סובר דדין בעליו עמו תלוי בהתחייבות למלאכה וגם בהתעסקות במלאכה, דמכיון שיכול לחזור בו מההתחייבות לעשות מלאכה אין ההתחייבות חלה אא״כ עסק לבסוף בפועל במלאכה דשוב אינו יכול לחזור בו ולבטל למפרע אמירתו והתחייבותו לעבוד. ומשו״ה כתב ד״אם מתעסק בשמשו נשאל הוי״ דאזי חלה ההתחייבות לגמרי. ולכאורה נפ״מ בזה שאם התחייב למלאכה בקנין סודר דא״א לחזור בו מההתחייבות אזי י״ל דחל דין בעליו עמו מבלי שיתעסק במלאכה מאחר שחל התחייבות גמורה לעבודל.
ב.
שיטת הרמב״ם בדין בבעלים - התחייבות או התעסקות
שיטת הרמב״ם בדין בבעלים - התחייבות או התעסקות
יש לעיין בשיטת הרמב״ם בדין בעליו עמו האם ס״ל דדין בעליו עמו תלוי בהתחייבות למלאכה או בהתעסקות במלאכה. ועיין ברמב״ם (פ״א מהל׳ שכירות ה״ג) וז״ל המפקיד אצל חבירו בין בחנם בין בשכר או השאילו או השכירו, אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהן או שכרן הרי השומר פטור מכלום, אפילו פשע בדבר ששמר ואבד מחמת הפשיעה הרי זה פטור שנא׳ אם בעליו עמו לא ישלם וגו׳, בד״א בששאל הבעלים או שכרן בעת שנטל החפץ אע״פ שאין הבעלים שם עמו בעת הגניבה והאבידה או בעת שנאנס. אבל אם נטל החפץ ונעשה עליו שומר תחלה ואחר שבא לרשותו שכר הבעלים או שאלן אע״פ שהיו הבעלים עומדין שם בעת שנאנס הדבר השמור הרי זה משלם שנא׳ בעליו אין עמו שלם ישלם, מפי השמועה למדו היה עמו בשעת השאלה אע״פ שאינו בעת הגניבה והמיתה פטור, לא היה עמו בשעת השאלה אע״פ שהיה עמו בעת המיתה או השביה חייב, והוא הדין לשאר השומרים שכולן בבעלים פטורין אפילו פשיעה בבעלים פטור עכ״ל. ומבואר מדברי הרמב״ם דחל דין בבעלים רק היכא ששאל השומר את הבעלים למלאכתו בבת אחת עם התחלת שמירת הפקדון, ואם השומר התחיל לשמור ואח״כ שאל הבעלים למלאכתו השומר חייב וליכא פטור דבעליו עמו. וצ״ע דלכאורה אף אם הבעלים התחייבו לעבוד עבור השואל לפני מסירת הפקדון נמי הוי בעליו עמו, וא״כ צ״ע מדוע הרמב״ם דקדק דהתחייבו הבעלים במלאכה בבת אחת עם מסירת הפקדון לשמירה. ועוד צ״ע דממה שכתב ״אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהן או שכרן הרי השומר פטור מכלום״ משמע קצת דס״ל דהפטור דבבעלים חל רק כשהבעלים עובדים במלאכתם יחד עם הפקדון וכגון שהבעלים מחמר אחר חמורו שהשאיל, וכדעת רב המנונא (צה.) דאמר ״לעולם הוא חייב עד שתהא פרה וחורש בה חמור ומחמר אחריה ועד שתהא בעלים משעת שאילה עד שעת שבורה ומתה״. ולכאורה הרמב״ם פסק כוותיה במקצת וסובר דבעינן שהבעלים יהיו עוסקים במלאכה עם הדבר השאול. אמנם צ״ע בזה מדברי הרמב״ם (פ״ב מהל׳ שאלה ופקדון ה״א) שכתב וז״ל השואל בבעלים אפילו נגנב או אבד בפשיעה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם, ובלבד שישאל הבעלים תחלה או עם החפץ כמו שביארנו. ואחד השואל את הבעלים או שכרן ואחד השואל את הבעלים לאותה המלאכה או ששאלן ושכרן למלאכה אחרת או לשום דבר בעולם אפילו אמר לחבירו השקני מים ושאל ממנו בהמתו והשקהו ונתן לו את הבהמה הרי זו שאלה בבעלים ופטור וכו׳ עכ״ל. ומבואר להדיא דאף כשעוסקים הבעלים במלאכה אחרת לפני השאלה חל פטור דבעליו עמו ואינם צריכים להתחייב לעבוד בב״א עם השואל באותה מלאכה, וצ״ע.
ונראה דיסוד שיטת הרמב״ם היא דדין בבעלים חל רק כשהתחייבות הבעלים למלאכה מצטרפת לדעת הבעלים להפקיד פקדונם לשמירה, וכמו שכתב בהל׳ שכירות ״ששאל את הבעלים או שכרן בעת שנטל החפץ״, אמנם הרמב״ם סובר דאף כשהתחייבו הבעלים למלאכה לפני מסירת הפקדון חל נמי דין בבעלים - דהוי כאילו התחייבו הבעלים בבת אחת עם מסירת הפקדון לשמירה. והביאור בזה הוא דמאחר שפועל יכול לחזור בו מההתחייבות למלאכה בכל שעה, משו״ה י״ל דכל זמן שהבעלים לא חזרו מהתחייבותם לעבוד הוי כאילו התחייבו עכשיו באותה שעה בהתחייבות חדשה לעבוד בכל רגע ורגע. ולכן בשעת מסירת הפקדון מכיון שהבעלים המשיכו התחייבותם למלאכה ולא חזרו בהם חשיב כאילו ההתחייבות חלה בב״א עם מסירת הפקדון לשמירה, וההתחייבות למלאכה מצטרפת לתחילת חלות השמירה וחל דין בעליו עמו. ולפי״ז י״ל דאילו הבעל היה מתחייב למלאכתו לפני שעת מסירת הפקדון באופן שאינו יכול לחזור בו מההתחייבות לעבוד לא חל דין בבעלים. דלפי הרמב״ם דין בבעלים חל דוקא כשיש צירוף בין דעת ההתחייבות למלאכה ודעת המסירה לשמירה, והתחייבות שאינו יכול לחזור בו אינה מתחדשת בכל רגע ורגע ומשו״ה אינה מצטרפת לדעת המסירה לשמירה, ולא חל דין בעליו עמו בכהאי גוונא. ונפ״מ לשיטות הראשונים (עיין בשיעורים ריש פרק השוכר את האומנים) דס״ל דאם פועל נתחייב במלאכה בקנין סודר אי אפשר לחזור בו מההתחייבות למלאכה, והא דפועל יכול לחזור בו מיירי כשהתחייב ע״י התחלת המלאכה. ולפי״ז י״ל דאם הבעלים נתחייבו למלאכתם בקנין סודר לפני שעת מסירת הפקדון לשמירה דלא יחול דין בבעלים, דאין ההתחייבות למלאכה מצטרפת למסירת הפקדון לשמירה. אמנם הרמב״ם עצמו לא ס״ל כהנך ראשונים וסובר דאף כשהתחייב הפועל למלאכתו בקנין סודר יכול לחזור בו, וא״כ לשיטתו ההתחייבות לפני השאלה חלה בבת אחת עם שעת מסירת הפקדון.מ
ועיין ברמב״ם (פ״ב מהל׳ שאלה ופקדון ה״ב) וז״ל השאיל בהמתו או השכירה למשוי ויצא עמה לסעדה עם השואל או השוכר ולטעון עמו במשאו הרי זה שמירה בבעלים עכ״ל. וצ״ע דמה חידש הרמב״ם בהלכה זו, דכבר פסק דין בעליו עמו בהל׳ א׳ שם. ונראה דהרמב״ם מחדש דחל דין בעליו עמו אף כשלא התחייבו הבעלים לעבוד אלא דהבעלים הם מתעסקים באותה מלאכה ממש עם הפקדון משעת המסירה לשומר. ומבואר לפי״ז דלהרמב״ם יש ב׳ דיני בעליו עמו: א) בהתחייבות למלאכה ואף אם התחייב למלאכה אחרת, ב) בהתעסקות ממש כשעוסק במלאכה אחת עם הדבר הנשאל.
אמנם יש לדקדק בלשון הרמב״ם (בפ״ב הל׳ שאלה ופקדון ה״א) וז״ל אמר לחבירו השקני מים ושאל ממנו בהמתו והשקהו ונתן לו את הבהמה הרי זו שאלה בבעלים ופטור עכ״ל, וצ״ע ל״ל להשקהו ולמה לא מספיק התחייבותו להשקות לו מים כדי להחיל פטור דבעליו עמו. ומשמע דהרמב״ם סובר דבהתחייבות גרידא בלי התעסקות ממש במלאכה לא חל דין בבעלים. אולם יתכן דהרמב״ם סובר שדין בעליו עמו אינו חל מחמת עצם ההתעסקות, אלא דהתעסקות מהוה שיעור ותנאי בהתחייבות דלאחר שהתעסק במלאכה הויא התחייבות גמורה, ודין בעליו עמו תלוי בהתחייבות גמורה למלאכה.
ועיין (בהל׳ ג׳) שם וז״ל מלמד תינוקות והנוטע לבני המדינה והמקיז להם את הדם וכו׳ ביום שהוא יושב בו לעסוק במלאכתן אם השאיל או השכיר לאחד מאלו שהוא עוסק במלאכתן ה״ז שמירה בבעלים עכ״ל. ויתכן דהרמב״ם סובר דדין בעליו עמו תלוי בהתעסקות וחל פטור בבעלים עבור א׳ מבני העיר שהפועל עסוק במלאכתו. והרמב״ם אזיל לשיטתו בהשקני מים דמצריך התעסקות ביחד עם התחייבות. ועוד י״ל דהרמב״ם אינו ר״ל דמתעסקים אלא דהשאיל ביום שחייב לעבוד וחל דין בבעלים אף בלי התעסקות, ויוצא דבשתלא דמתה הוי בבעלים לגבי כל א׳ מבני העיר מכיון דמשועבדים הם למלאכה לכל בני העיר ול״צ התעסקות ממש כדי שיחול הפטור דבעליו עמו. משא״כ בציור דהשקני מים ס״ל להרמב״ם דחל דין בעליו עמו רק ע״י שמשקהו מים דמאחר דליכא בכה״ג התחייבות למלאכה משו״ה ס״ל דרק ע״י התחלת מלאכה חל דין בבעלים.
ועיין בשיטמ״ק (צז א ד״ה נימא) שפירש ה״ר יהונתן דהשקהו מים מאותו כלי שהשאילו. וצ״ע דלכאורה זהו כפי שיטת רב המנונא ולמסקנא לא קיי״ל כוותיה. וי״ל דמיירי שהשקהו מבלי התחייבות למלאכה דאזי ההתעסקות לבדה פוטרת, ומשו״ה בעינן שהשקהו מאותו כלי שהשאיל לו, וכדנתבאר בדעת הרמב״ם. ולפימש״נ לעיל בשיטת הרמב״ם דבעינן שיצטרף דעת ההתחייבות למלאכה עם מסירת הפקדון לשמירה י״ל דבשתלא דמתה חל פטור בבעלים רק כשאחד מבני העיר שאל ממנו והפועל עוסק ממש במלאכה עבורו, דאזי חל הצטרפות בין ההתחייבות למלאכה ובין מסירת הפקדון לאותו בן העיר. ואילו להראב״ד דס״ל דההתחייבות עצמה פוטרת י״ל דבשתלא דמתה דחל התחייבות ושעבוד מלאכה לכל בני העיר חל דין בבעלים לכל בני העיר.נ
ג.
בדין בבעלים בקבלנות ובעבדות
בדין בבעלים בקבלנות ובעבדות
והנה יש לעיין האם חל דין בעליו עמו רק כשהבעלים עובדים בתורת פועל או אף כשהן עובדים בתורת קבלן, ומלשון הרא״ש (בסימן ו׳) ״ר״ל כיון שהוא שכור לכל בני העיר למלאכה זו בכל עת שהם צריכים לו בכל עת ובכל שעה הויא שאלה בבעלים לכל בני העיר כיון שאם יצטרך לו מחוייב לעשות מלאכתו״, משמע דליכא דין בעליו עמו בקבלנות, דהרי קבלן אינו שכור לעבוד בכל עת ובכל שעה אלא רק ליצור שבח בחפצא והקבלן משתלם בסוף עבור השבח ולא עבור השעות שעסק במלאכה. ולפי״ז יתכן לומר דיש לדחות ראיית התוס׳ מהסוגיא (לעיל פא א) ד״איגלאי מילתא דההיא שעתא שכרה הוי שתי״ דבעינן התעסקות ממש במלאכה לדין בעליו עמו, די״ל דהתם מיירי בקבלן דהוי בעליו עמו רק בשעה שעוסק ממש במלאכה, דאילו מצד ההתחייבות אין הקבלן מתחייב לעבוד בכל עת ובכל שעה דנימא דההתחייבות משוויה לבעליו עמו, ורק ההתעסקות ממש במלאכה מחילה דין בעליו עמו. אמנם יש לדון בזה דיתכן לומר דבקבלן ליכא חלות דין בעליו עמו אף בשעה שמתעסק במלאכה לשואל, משום דקבלן אינו משתלם עבור ההתעסקות במלאכה אלא משתלם עבור השבח שיצר לבסוף מלאכתו. וא״כ י״ל דאף בשעת המלאכה אינו עובד עבור הבעה״ב אלא דעובד עבור עצמו, ולפיכך י״ל דליכא דין בעליו עמו בקבלנות דאינו נחשב שעובד עבור השואל אלא עבור עצמו. ולפי״ז י״ל דהסוגיא דההוא שעתא שכרא הוי שתי (פא.) מיירי בפועל ולא בקבלן, ומאחר דההוא שעתא לא עסק במלאכה ליכא דין בעליו עמו אע״פ שחלה התחייבות לעבוד באותה שעה, ומזה הוכיחו התוס׳ דדין בעליו עמו תלוי בהתעסקות במלאכה ממש ולא בהתחייבות למלאכה.
והנה יש לעיין האם חל דין בעליו עמו בעבד עברי וכגון ששאל ממנו פרתו וקנאו להיות עבד עברי בבת אחת האם חל דין בעליו עמו או לא. ועיין בגמ׳ קידושין (דף טז.) ״עבד עברי גופו קנוי״, ונחלקו הראשונים האם כוונת הגמ׳ היא דחל קנין ממון בגוף העבד או רק קנין איסור, וכדי להפקיע את הקנין איסור בעינן שטר שחרור. ויתכן לומר דאם יש לאדון קנין ממון בגוף העבד ליכא דין בעליו עמו בעבד עברי, דהאדון לוקח את המלאכה מעבדו בתורת שלו, ואין העבד כפועל שנותן מלאכתו לבעל הבית. דאין לבעה״ב קנין בגוף הפועל אלא רק זכות שעבוד שיעבוד הפועל עבורו. אך אם ננקוט דאין לאדון קנין ממון בגוף העבד עברי למלאכה ויש לו רק זכות שעבוד ממון שיעבוד העבד עברי עבורו א״כ י״ל דע״ע שוה לפועל וחל בו דין בעליו עמו, וצ״עס.
ונראה דעבד כנעני בודאי אינו בבעלים עם אדונו משום דהעבד קנוי לאדונו כשורו וחמורו ומלאכת העבד קנויה מעיקרא לאדונו וא״א לומר שהעבד נותן את מלאכתו לאדונו כמו שפועל נותן מלאכתו לבעה״ב, אלא שהאדון בעצמו לוקח את מלאכת העבד בע״כ של העבד מכיון דהמלאכה מעיקרא של האדון היא, ופשיטא שאין כאן חלות דין בבעלים, שלא כמו בפועל.
א. דאם מתה הפרה לפני המשיכה השומר פטור מלשלם מכיון שחל פטור דעמו במלאכתו משעת סילוק הבעלים, ויל״ע בזה.
ב. ועיין בקצה״ח (סימן רצ״א ס״ק י״ח) ובנתיבות המשפט (סימן רצ״א ס״ק ל״ד, ובסימן ש״א ס״ק א׳) דנקטו דפטור דבעליו עמו מהווה חלות פטור תשלומין ואינה הפקעת שמירה ודלא כדברי הגר״ח זצ״ל. והקצות נקט דשומר דבעליו עמו חייב לישבע שבועת השומרים, ולכאורה לפי״ד הגר״ח זצ״ל י״ל דאינו נשבע שבועת השומרים. ועיין לקמן בשיעורים לדף צה. בענין פשיעה בבעלים שדן רבנו זצ״ל באריכות בדברי מרן הגר״ח זצ״ל. ועיין בס׳ שיעורי רבנו חיים הלוי (ב״מ דף צה. ד״ה איתמר פשיעה בבעלים).
ג. עיין לקמן בשיעורים (דף צה.) בענין פשיעה בבעלים, ובשיעורי רבנו חיים הלוי ד״ה איתמר פשיעה בבעלים, ובס׳ ברכת שמואל עמ״ס ב״מ סימן מ״ז אות ג׳.
ד. ועיין ברשימות שיעורים למס׳ שבועות ח״ב עמ׳ עב - ע״ג. והנה בנוגע להקדש פסק הרמב״ם (פ״ב מהל׳ שכירות ה״ה) וז״ל הפקיד הקדש ואח״כ פדהו והרי הוא חולין בעת שנטלו מיד השומר או שהשאילו חולין ואח״כ הקדיש והוא ביד השואל וכן עכו״ם שהפקיד ואח״כ נתגייר כל אלו אין בהן כל דיני השומרין עד שתהא תחילתן וסופן נכסי הדיוט ונכסי ישראל עכ״ל. ומבואר דחל פטור שמירה בהקדש היכא דהוי הקדש בשעת מסירה לשואל אע״פ שבשעת אונסים הוי חולין. ואמר הגר״ח זצ״ל דמשמע איפוא דהפטור דהקדש חל מדין הפקעת שמירה דתלויה היא בשעת המסירה לשמירה, ודומה לדין בעליו עמו דהוי הפקעת שמירה מעיקרא. ולפי״ז י״ל אע״פ דהרמב״ם סובר דשומר שפשע בקרקע חייב מ״מ פשיעה בהקדש פטור, דהקדש מופקע מחלות שמירה, משא״כ דין קרקע הוי פטור תשלומין גרידא, עכ״ד הגר״ח זצ״ל.
ה. ועיין בקצה״ח סימן שמ״ו ס״ק א׳ ובנתיבות סימן רצ״א ס״ק ל״ד.
ו. ויש לעיין האם שומר שבעליו עמו נשבע שבועה שלא שלח בו יד או לא.
ז. עיין בחו״מ (שמו: ג) דפסק המחבר וז״ל השאיל לו בהמתו או השכירה לו למשוי והלך עמה לסעדה ולהטעינה הוי שאלה בבעלים אע״פ שמעצמו נשאל לו עכ״ל. והשיג הרמ״א וז״ל ודלא כיש חולקין בזה עכ״ל. וכוונתו לשיטת המרדכי שהובא בב״י (סימן שמ״ו) וז״ל דאין נקרא עמו במלאכתו אלא דשואל בקש מהמשאיל עשה לי דבר פלוני אבל אם עשה מעצמו אין זה עמו במלאכתו עכ״ל. וי״ל דפליגי בזה דהמחבר סובר דהתעסקות בלי התחייבות נמי הויא בבעלים ואילו הרמ״א והמרדכי ס״ל דרק התחייבות הויא בבעלים, אך התעסקות לבדה אינה מהווה בבעלים. ומשו״ה צריך להתחייב לבקשת השואל דאל״ה לא הוי בעליו עמו.
ח. ועיין לעיל בשיעורים ד״ה השואל וכו׳ מש״כ בשיטת רש״י.
ט. ואע״פ שאף טבחא דמתא יכול לחזור בו מ״מ אם חוזר בו הריהו חייב לשלם וידו על התחתונה, משא״כ באמירה בעלמא אם הפועל חוזר בו פטור מלשלם ואין עליו אלא תרעומת.
י. אולם יש לדחות דהראב״ד ס״ל דדין בעליו עמו תלוי בהתחייבות למלאכה אלא דס״ל דבעינן התחייבות גמורה למלאכה דחלה בהליכה למלאכה המהווה קנין התחייבות דפועל.
כ. לכאורה צ״ע בזה מדין דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה (לעיל דף מט.) ועיי״ש בשיעורים.
ל. דבקנין סודר חל התחייבות ממון לעבוד דא״א לחזור ממנה בלי לשלם ולכן התחייבות אלימתא כזו מהווה בעליו עמו גם בלי שיעבוד הבעלים בפועל ממש. משא״כ אמירה דאינה אלא התחייבות קלישא לענין תרעומת דיכול לחזור בו לא חשיב בעליו עמו אא״כ עוסק במלאכה בפועל דאזי למפרע הוי בבעלים משעת ההתחייבות למלאכה דהויא התחייבות גמורה.
מ. ואליבא דהרמב״ם פשיטא דעבד עברי אינו בבעלים עם אדוניו דהא בין אם גופו קנוי בקנין הגוף ובין אם חל בו קנין איסור אין צירוף בין חיובי עבד עברי ובין מסירת הפקדון לשמירה (רבינו זצ״ל).
נ. והנה בפועלי העיר חלה התחייבותם לפני שעת השאלה והרמב״ם פוטרם כאילו התחייבו בבת אחת עם השאלה. וצ״ע קצת דהרי ביארנו דלרמב״ם רק התחייבות שאפשר לחזור ממנה פוטרת כשחלה לפני השאלה, ובפשטות פועלי העיר אינם יכולים לחזור בהם מהתחייבותם. ויתכן דאע״פ שאינם יכולים לחזור בהם לגמרי כי קנו מידם להתחייב אך עיקר יום פעולתם ושעות פעולתם הריהם בידם לחזור בהם, ולכן הם דומין לפועל בעלמא דיכול לחזור בו מהתחייבותו מאחר שהן יכולים לבחור לעבוד ביום אחר. ועוד י״ל דהתחייבותם הוא לכל בני העיר, ורק כשמתחילים לעבוד עבור א׳ מבני העיר אזי חלה ההתחייבות לעבוד בשבילו והשאילו בשעה שעבדו בשבילו ולכן ההתחייבות אליו חלה בב״א עם שעת השאלה.
ס. יש לעיין מ״ש עבד עברי מאשה העובדת עבור בעלה והו״ל בעליו עמו (כדמבואר בגמ׳ צו ב). וי״ל דאשה מתחייבת בשעבוד הגוף לעבוד בשביל בעלה בביתו וע״כ חל בזה דין בעליו עמו, משא״כ עבד עברי דאינו מתחייב בשעבוד הגוף לעבוד עבור אדונו אלא דגופו קנוי לאדוניו בקנין הגוף וממילא מחוייב הוא לעבוד עבור אדונו ומשו״ה לא הוי בעליו עמו.
א משנה השואל את הפרה ושאל בעליה עמה, שגם ביקש מבעלי הפרה שיבואו ויסייעו לו בעבודתו, או שכר בעליה עמה, ששכר את בעל הפרה לעבודתו, או שאל את הבעלים או שכרן ואחר כך שאל את הפרה, בכל מקרה כזה אם מתה הפרה — פטור. למרות שבדרך כלל שואל חייב לשלם גם עבור אונס מיתה, שנאמר: ״אם בעליו עמו לא ישלם״ (שמות כב, יד).
MISHNA: In the case of one who borrowed a cow and borrowed the services of its owner with it, or he borrowed a cow and hired its owner with it, or he borrowed the services of the owner or hired him and afterward borrowed the cow; in all such cases, if the cow died, the borrower is exempt from liability. Although a borrower is generally liable to pay if a cow he borrowed dies, here he is exempt, as it is stated: “If its owner is with him, he does not pay” (Exodus 22:14).
הכל
© כל הזכויות שמורות. העתקת קטעים מן הטקסטים מותרת לשימוש אישי בלבד, ובתנאי שסך ההעתקות אינו עולה על 5% של החיבור השלם.List of Editions
© All rights reserved. Copying of paragraphs is permitted for personal use only, and on condition that total copying does not exceed 5% of the full work.