ועוד יש להביא ראיה דיש חילוק בין ש״ח לש״ש לגבי חיוב השבת הפקדון מהא דאיתא בגמ׳ ״איבו איפקיד כיתנא בי רוניא אזל שבו שמטיה מיניה לסוף הוכר הגנב אזל לקמיה דר״נ חייביה לימא פליגא דרב הונא בר אבין דשלח רב הונא בר אבין נגנבה באונס ואח״כ הוכר הגנב אם שומר חנם הוא רצה נשבע רצה עושה עמו דין, אם שומר שכר הוא עושה עמו דין ואינו נשבע״, ועיין ברש״י שפירש דמיירי בנגנבה באונס דהיה הגנב לסטים מזויין, ומבואר דלרב הונא בר אבין ש״ח פטור מלשלם דיכול לומר הרי שלך לפניך ואילו ש״ש חייב לשלם. וצ״ב דמיירי בגניבה באונס ולכאורה אף ש״ש יהא פטור מלשלם. ונראה דמצד אחריות שמירה בין ש״ח ובין ש״ש תרוויהו פטורין דהא נגנבה באונס וליכא חסרון בקיום שמירה. אמנם רב הונא בר אבין ס״ל דמאחר דהיה הש״ש יכול לטרוח ולהציל מידי הלסטים דחייב לשלם ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך מחמת חיוב מיוחד דיש לש״ש להשיב החפצא להבעלים או לשלם. דיש לש״ש חיוב מיוחד מדין חיוב השבת החפץ להבעלים בנוסף לחיוב אחריות שמירה על החפץ.
תוס׳ ד״ה אי הכי. וז״ל א״ת לאביי נמי דמוקי לה בעידנא דעיילי אינשי מי ניחא והא מ״מ אם היה יכול להציל חייב אלמא תחילתו בפשיעה הוא, וי״ל דלא חשיב ליה פשיעה אלא גניבה ואבדה ויש ללמוד מכאן דתחילתו דכעין גניבה ואבידה וסופו באונס דפטור וכו׳ עכ״ל.
שיטת התוס׳ היא דבתחילתו כעין גניבה ואבדה וסופו באונס פטור. ולכאורה נראה לבאר דבריהם עפ״י שיטת הרי״ף (דף כ. בדפי הרי״ף) דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אפילו אם אין האונס בא מחמת הפשיעה, ובביאור שיטתו נראה דהיכא דחל חיוב שמירה אזי השומר חייב אף על האונסין אא״כ נתקיים קיום שמירה מעלייתא - דקיום שמירה מהוה פוטר. ולמשל בשומר חנם דפטור על גניבה ואונסין אין הפשט דש״ח בעצם אינו מחוייב על גניבה ואונסין - דבעצם מחמת חלות דין שומר חייב השומר אף על האונסין, דמסירת החפץ מהבעלים להשומר מחייבת באחריות ואף באונסין כדין גזלן וכדין שומר שחייב בשמירת נזקין, אלא דקיום שמירה מהוה פוטר. ולכן מאחר דהש״ח קיים את חובת השמירה המוטלת עליו - דלא פשע - הקיום שמירה פוטרתו מלשלם עבור גניבה ואבדה ואונסין. ולפי״ז נראה דבתחילתו בפשיעה - דלא נתקיים השמירה כתיקונה - חייב השומר אף על אונס ואפילו אם אין האונס בא מחמת הפשיעה, דהאונס עצמו הוי המחייב וליכא קיום שמירה לפוטרו. וא״כ י״ל דהיכא דחל קיום שמירה דשומר שכר דלא פשע לגמרי באופן שלא שמר כלל אלא דלא שמר כראוי לגבי גניבה ואבדה אזי חל קיום שמירה במקצת ומשו״ה פטור על האונס שלבסוף. אמנם צ״ע דהרי שיטת התוס׳ (דף עח. ד״ה הוחמה בהר פטור) היא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב רק כשהאונס בא מחמת הפשיעה, ולשיטתם י״ל דהפשיעה מהוה המחייב - דבתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב מחמת הפשיעה ולכן חייב רק על אונס שבא מחמת הפשיעה. ומבואר דהרי״ף ותוס׳ נחלקו האם למ״ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב החיוב הוא על האונס (הרי״ף), או דחייב על הפשיעה (תוס׳). ולפימש״נ דתוס׳ ס״ל דהתחילתו בפשיעה מחייבת, א״כ צ״ע בתוס׳ דידן דס״ל דבשומר שכר תחילתו בגניבה ואבדה וסופו באונס פטור, דלכאורה לשיטתם י״ל דאף בגנו״א נימא דיתחייב מחמת שתחילתו בגניבה ואבדה, ואי האונס בא מחמת שלא שמר לגנו״א יהא חייב מחמת דתחילתו בגניבה ואבדה, וצ״ע.
והנה עיין ברמב״ם (פ״ג מהל׳ שכירות ה״ט) וז״ל וכן רועה שהעביר הבהמות על הגשר ודחפה אחת מהן לחברתה ונפלה לשיבולת הנהר הרי זה חייב שהיה לו להעבירן אחת אחת שאין השומר נוטל שכר אלא לשמור שמירה מעולה והואיל ופשע בתחלה והעבירן כאחד אע״פ שנאנס בסוף בעת הנפילה הרי הוא חייב עכ״ל. וצ״ב דאי מיירי בש״ש הו״ל להתחייב משום גניבה ואבדה ומדוע נקט הרמב״ם דחייב משום פשיעה. ונראה לבאר דברי הרמב״ם בב׳ אופנים: א) י״ל דהרמב״ם חולק על תוס׳ וס״ל דתחילתו בגניבה ואבדה וסופו באונס חייב. ומש״כ ״הואיל ופשע בתחילה״ ר״ל שלא קיים השומר חובת שמירתו, והוי כעין גניבה ואבידה וס״ל דאע״פ שסופו באונס חייב ודלא כתוס׳. ב) ועוד י״ל דהרמב״ם סובר דחייב מדין פשיעה, דאין בש״ש פטור דנטרי כדנטרי אינשי, דבשומר שכר שמירה כדנטרי אינשי נחשב לפשיעה ואע״פ שלענין ש״ח לא הוי פשיעה. והביאור בזה דיש ב׳ דינים בפשיעה: א) פשיעה מחמת חיוב אחריות דשמירה, ואי נטרו כדנטרי אינשי לא הוי פשיעה בתורת חיוב אחריות בין לגבי ש״ח ובין לגבי ש״ש. ב) דין פשיעה מחמת חיוב השבת החפצא. ויתכן דש״ש יש לו חיוב מסוים דפשיעה מחמת חיוב השבה, משום שיש לש״ש חיוב מיוחד להשיב החפצא להבעלים, וזהו כוונת הגמ׳ ״להכי יהבי לך אגרא לנטורי לי נטירותא יתירתא״ דחל דין פשיעה מסוים בשומר שכר אע״פ דנטרו כדנטרי אינשי מחמת חיוב השבת החפצא. ויש חילוק בין ש״ש לש״ח, דבנוגע לש״ש דחייב בשמירה מעולה אי נטריה כדנטרי אינשי הוי פשיעה, ואילו ביחס לש״ח לא נחשב לפשיעה מכיון דש״ח חייב לשמור בשמירה פחותה בלבד. ועיין ברמב״ם (פ״ג מהל׳ שכירות ה״ו) וז״ל רועה שהיה לו להציל הטריפה או השבויה ברועים אחרים ובמקלות ולא קרא וכו׳ שומר שכר חייב לשכור הרועים והמקלות עד כדי דמי הבהמה וכו׳ ואם לא עשה כן וכו׳ הרי זה פושע וחייב עכ״ל. ומבואר דאע״פ דלא הוי פשיעה בנוגע לשומר חנם מ״מ חיוב ההשבה דש״ש קובע את זה לפשיעה מיוחדת בדין שומר שכר.
תוס׳ ד״ה איבעי לך לעבורי. וז״ל נראה דלא חשיב לה פשיעה מהאי טעמא אלא כעין גניבה ואבידה ומחייב מטעמא דאדעתא דהכי יהבי לך אגרא דתינטר נטירותא יתירתא כדר׳ חסדא ורבה בר רב הונא וכו׳ וסבר רב פפא דהכא כרבא בפרק הכונס (ב״ק נח א) דאמר משום דאיבעי לך לעבורי חדא חדא לאו פשיעה היא ולא כרב כהנא דאמר התם דהוי פשיעה גבי נפלה לגינה עכ״ל.
ומבואר דרב כהנא ורבא נחלקו לענין שמירת נזקיו, ובדחפה אחת לחברתה והזיקה לרבא דס״ל דהבעלים פטורים מנזקין אזי בנוגע לשמירת גופו ש״ח נמי פטור, והא דחייב ש״ש בשמירת גופו הוא משום דהוי כעין גניבה ואבדה, ואילו אליבא דרב כהנא דהוי פשיעה לענין נזקין אף ש״ח חייב בשמירת גופו. ולכאורה צ״ע בשיטת הרמב״ם, דבהל׳ שכירות (פ״ג מהל׳ שכירות ה״ט) סובר דש״ש חייב בתורת פשיעה אע״פ דש״ח פטור, דיש דין פשיעה מסוים לש״ש. אמנם הרמב״ם (פ״ג מהל׳ נזקי ממון הי״א) פסק דבדחפה אחת לחברתה הוי פשיעה בהל׳ נזקין (כסברת רב כהנא), וצ״ע דא״כ אף שומר חנם יהא חייב בשמירת גוף החפץ וא״כ למה פסק הרמב״ם (בפ״ג מהל׳ שכירות ה״ט) דרק ש״ש חייב וש״ח פטור.
ונראה דיש ב׳ דיני פשיעה - דין פשיעה דשוה בש״ח ובש״ש דהוי דין פשיעה מצד אחריות שמירה ויש דין פשיעה מסוים לש״ש מחמת חיוב השבת החפצא. ונ״ל דדחפה אחת לחברתה הוי פשיעה לגבי ש״ש אבל אינו נחשב לפשיעה לגבי ש״ח. ויש הבדל בין ש״ש לש״ח לא רק לענין אחריות אלא אף לגבי איכות השמירה שלהם, דחל דין פשיעה בנוגע לש״ש אע״פ שלענין שומר חנם לא הוי פשיעה, דש״ש חייב בשמירה מעולה ואילו שומר חנם חייב רק בשמירה פחותה. ובדחפה אחת לחבירתה אע״פ דלגבי ש״ח לא הוי פשיעה בשמירת גופו מ״מ זה נחשב כפשיעה לענין שמירת גופו לגבי ש״ש - דחייב בשמירה מעולה. אמנם לענין נזקין י״ל דאי הוי פשיעה לגבי ש״ש לגבי אחריות גוף החפץ אזי חשיב כפשיעה אף לגבי ש״ח לענין נזקין, דזהו השיעור דשמירה פחותה דבעינן לענין שמירת נזקין שלא תהיה פשיעה אפילו בנוגע לשומר שכר לענין שמירת גופו, ומשו״ה פסק הרמב״ם (פ״ג מהל׳ נזקי ממון הי״א) דבדחפה אחת לחבירתה חייב בנזקין. אמנם אם נפרש מש״כ הרמב״ם (פ״ג מהל׳ שכירות ה״ט) ״הואיל ופשע״ דר״ל שהשומר לא מילא חובתו לענין גניבה ואבידה אזי עדיין צ״ע בסתירת דבריו. אמנם לפימש״כ דיש דין פשיעה מסוים בש״ש מחמת חיוב השבת הפקדון ניחא.
ועיין ברמב״ן (ד״ה איבעי לך לעבורי חדא חדא) וז״ל דכי אמרינן דשמירת נזקין כשמירת שומר חנם ה״מ לענין דסגי ליה כשנעל בפני בהמתו כראוי, אבל לענין זה כיון דשכיח שדוחפות זו לזו חייבין בעלים לשמרן מזה כדי שלא יזיקו וזה בכלל שמירה פחותה היא, אלא דבשומר חנם בלחוד הוא שהקלו בשמירתו שלא לחייבו כיון דנטרו כדנטרי אינשי, ותדע דעל בעידנא דעיילי אינשי פטור בש״ח לדברי הכל ואילו יצא באותה שעה שורו והזיק חייב עליו ודאי עכ״ל. ומבואר דהרמב״ן מחלק בין פשיעה לגבי בעלים ופשיעה לגבי נזקין, דלגבי נזקין אינו מועיל שמירה פחותה דנטרי כדנטרי אינשי אע״פ שמועיל לענין שמירת גופו וחובת אחריות דשמירה. דבש״ח הוי פשיעה בשמירת גופו רק אי לא נטרי כדנטרי אינשי, אבל בנזקין חל פשיעה אף אם נטריה כדנטרי אינשי. ולכן בדוחפות זו לזו חייב לענין נזקין דהוי פשיעה אע״פ שלענין הבעלים ביחס לשמירת גופו יש קולא דלא נחשב לפשיעה, דיש דין לגבי הבעלים דאי נטרי כדנטרי אינשי לא הוי פשיעה משא״כ לענין נזקין דהוי פשיעה. והרמב״ן מתרץ דיש חילוק בין פשיעה דש״ח לענין בעלים ובין פשיעה לענין נזקין, והרמב״ם נמי ס״ל כרמב״ן דיש לחלק בין שמירת נזקין לשמירת גופו דבשמירת נזקין ליכא פטור דנטרי כדנטרי אינשי (פ״ג מהל׳ נזקי ממון הי״א). אולם לענין שמירת גופו הרמב״ם (פ״ג מהל׳ שכירות ה״ט) מחלק בין ש״ח לש״ש דבש״ח אי נטרי כדנטרי אינשי לא הוי פשיעה משא״כ לגבי ש״ש הוי פשיעה בשמירת גופו דש״ש חייב בשמירה מעולה, ויש דין פשיעה מסוים בש״ש מחמת חיוב השבת הפקדון.
משנה. הלסטים הרי זה אונס וכו׳ אמתי בזמן שבאו מאליהן אבל הולכין למקום גדודי חיה ולסטים אינו אונס מתה כדרכה הרי זה אונס ספגה ומתה אינו אונס.
מבואר במשנה דשומר שהכניס עצמו לתוך אונס חייב דהוי פושע. והנה יש לעיין מה הדין בכהת״כ במכניס עצמו למצב של אונס האם חייב או לא, ועיין ברמב״ם (פ״ה מהל׳ יסוה״ת ה״ד) שאם א׳ עבר על ג׳ עבירות דיהרג וא״י ולא נהרג אינו נענש משום שעבר באונס ואין מלקין וממיתין אלא לעובר עבירה ברצונו ובעדים והתראה שנא׳ ולנערה לא תעשה דבר, והרמב״ם מוסיף ״אבל אם יכול למלט נפשו ולברוח מתחת יד המלך הרשע ואינו עושה הנה הוא ככלב שב על קיאו והוא נקרא עובד עכו״ם במזיד והוא נטרד מן העוה״ב ויורד למדרגה התחתונה של גהינום״. ומבואר דהמכניס עצמו למצב של אונס חייב דנקרא עובד ע״ז במזיד. אמנם נראה דהציור שברמב״ם שאני דמאחר שהיה יכול לברוח י״ל דלא חשיב מכניס עצמו לאונס כלל אלא הוי מזיד. אולם עיין בבעל המאור (שבת פ״ק דף ז.) דמפליגין בספינה ג׳ ימים לפני השבת שמותר לאדם להכניס עצמו למצב של פקו״נ. אמנם נראה דפקו״נ לא דמי לאונס - דלדברי הגר״ח זצ״ל אונס הוי מעשה עבירה אלא דפטור מעונשים, משא״כ פקו״נ הוי מתיר. אמנם יש להעיר בדברי הבעה״מ עצמו ממש״כ הבעה״מ בפ׳ ר״א דמילה (נג.) דאם נשפכו החמין מלפני המילה דוחין את המילה לאחר השבת (ודלא כשיטת הרמב״ן שסובר דמאחר שחל דחייה על מילה בשבת מותר להכניס עצמו לפקו״נ ולהחם המים). ולכאורה צ״ע דמשמע דס״ל דאסור להכניס עצמו למצב שידחה שבת משום פקו״נ, וצ״ע דלכאורה סותר מש״כ לגבי מפליגין בספינה דמותר להפליג יותר מג׳ ימים לפני השבת. וי״ל דיש חילוק בין לפני השבת לשבת עצמה, דלפני השבת מותר לעשות מעשה שיגרום שיהא במצב של פקו״נ בשבת משא״כ בשבת עצמה אסור לעשות מעשה שיגרום מצב של פקו״נ שיצטרך לדחות שבתא. ועוד י״ל דמפליגין בספינה לא הוי ברי היזקא ואינו מצב שבודאי יהיה במצב של פקו״נ שיצטרך לחלל שבת משא״כ במילה היכא דאישתפיך חמימיה דבודאי יצטרך לחלל שבת. ולפי״ז יתכן לומר דאי באו הלסטים מאליהן הרי זה אונס משא״כ אם הביא הבהמה למקום ליסטים לא הוי אונס דברי היזקא. ועיין ברמב״ם (פ״ג מהל׳ שכירות ה״ד והל׳ ט׳) וז״ל הארי והדוב והנמר והברדלס והנחש הרי אלו אונסין, אימתי בזמן שבאו מאליהן אבל אם הוליכם למקום גדודי חיות ולסטים אין אלו אונסין וחייב לשלם וכו׳ תקפתו ועלתה לראשי צוקין ותקפתו ונפלה הרי זה אונס. העלה לראשי צוקין או שעלתה מאליה והוא יכול למנעה ולא מנעה אע״פ שתקפתו ונפלה ומתה או נשברה חייב שכל שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב וכו׳ עכ״ל. וצ״ע דבה״ד כתב דהוליכה למקום גדודי חיות ולסטים אין אלו אונסין ומשמע דחייב משום דהוי פשיעה גמורה, ואילו בה״ט כתב דבהעלה לראש צוקין ותקפתו ונפלה חייב משום דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב וצ״ע מ״ש העלה לראשי צוקין מהוליכה למקום גדודי חיות ולסטים. ונראה דבהוליכה למקום גדודי חיות ולסטים ברי היזקא ומשו״ה הו״ל פשיעה גמורה, משא״כ בהעלה לראשי צוקין לא ברי היזקא והו״ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס. אך קצת צ״ע בדברי הרמב״ם שכתב בה״ט הדין ד״סגפה ומתה אינו אונס״, ביחד עם הדין דהעלה לראשי צוקין דהו״ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס, וצ״ע דלכאורה סגפה ומתה הוי ברי היזקא והו״ל פשיעה גמורה ולמה כלל הרמב״ם דין זה בה״ט ולא הביאו בה״ד יחד עם ההלכה דהוליכה למקום גדודי חיות ולסטים. וי״ל הרמב״ם אינו מפרש כפרש״י (בד״ה סיגפה) וז״ל עינה ברעב או העמידה בקיץ בחמה ובחורף בצינה לענות נפש עכ״ל, דאזי הו״ל ברי היזקא, אלא כדפירשו התוס׳ (בד״ה סיגפה) וז״ל וי״ל דקמ״ל דאפילו יש לתלות ולומר שמתה גם בשביל דבר אחר אפילו הכי חייב דלא היה לו לסגפה עכ״ל, דמיירי בסגפה ומתה מחמת דבר אחר דלא הוי ברי היזקא וחייב משום דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, ולכן הביא הרמב״ם דין זה בה״ט ביחד עם ההלכה דהעלה לראשי צוקין ונפלה חייב.
גמ׳. איבעיא להו ליסטים מזויין ורועה מזויין מהו מי אמרינן אוקי גברא להדי גברא או דילמא האי מסר נפשיה האי לא מסר נפשיה מסתברא דהאי מסר נפשיה והאי לא מסר נפשיה. יל״ע מדוע יש חיוב לש״ש להכניס עצמו לספק סכנת נפשות להציל ממון הבעלים והרי יש דין פקו״נ. ולכאורה נראה דזהו חידוש דנלמד מדין הבא במחתרת דמותר להורגו משום דחזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו והאי מימר אמר אי אזלינא קאי לאפאי ולא שביק לי ואי קאי לאפאי קטלינא ליה והתורה אמרה הבא להרגך השכם להורגו
(סנהדרין דף עב.), ואע״פ שאפשר לבעה״ב לוותר על ממונו ולא להכניס עצמו לסכנה ולעמוד כנגד הגנב להציל את ממונו מ״מ התורה התירה לבעל הבית להכנס לספק סכנה כדי להציל את ממונו מהגנב. וה״ה לשומר דמותר לו להכניס את עצמו לספק סכנה להציל את ממון הבעלים מהלסטים. אמנם עדיין צ״ע דנהי דיתכן למילף מבא במחתרת דמותר לשומר לסכן את עצמו כדי להציל את הפקדון, אמנם מהיכא תיתי שחייב לסכן את עצמו. ונראה דאה״נ עפ״י דיני פקו״נ אין השומר חייב לסכן את עצמו, אולם י״ל דשומר שכר התחייב בדיני ממונות לשמור על הפקדון ואפילו בסכנת חייו ואם לא עשה כן משלם, ואע״פ שמדיני סכנת נפשות ופקו״נ אינו חייב לסכן את עצמו מ״מ פקו״נ לא הוי פוטר לגבי שומר שכר. והא דשומר שכר פטור מלשלם כשבאו לסטים הוא משום דהלסטים הם יותר אלימים ממנו ואין לו היכולת ללחום כנגדם ולהציל מהם הפקדון והריהו אונס. וכן משמע ממש״כ הרמב״ם (פ״ג מהל׳ שכירות ה״ד) וז״ל לסטים מזויין הרי הוא אונס ואפילו היה הרועה מזויין ובא לו לסטים אחר מזויין הרי זה אונס שאין הרועה מוסר נפשו כלסטים עכ״ל. ומשמע דהרועה פטור משום דהוי אונס דהלסטים הן יותר אלימים ממנו אך לא מטעם דהוי פקו״נ וחל פטור משום פקו״נ. ולכאורה מבואר מזה דהרמב״ם סובר דפקו״נ הוי פטור מעונשים אבל אינו פוטר ש״ש מלשלם.
ב והנה קיי״ל דהמציל עצמו בממון חבירו חייב לשלם (עיין בגמ׳.
ב״ק דף קיז: וברמב״ם פ״ח מהל׳ חובל ומזיק ה״ב), ונראה דפשיטא שמותר לו להציל עצמו בממון חבירו משום פקו״נ, ולישנא דגמ׳ ״ס״ל אסור להציל עצמו בממון חבירו״ לאו דוקא הוא, אלא ר״ל דחייב לשלם. וכן משמע מדברי הרמב״ם
(שם) שכתב ״המציל עצמו בממון חבירו חייב לשלם״ ולא כתב דאסור להציל את עצמו בממון חבירו, ולפי״ז י״ל דה״ה נמי בשומר שחייב לשלם ממון, ואע״פ שמדיני הצלת נפשות פטור מלהסתכן כנגד הלסטים אבל חיובי ממון דשומר אינם תלויים באיסורים ובמצות סכנת נפשות, דחל התחייבות ממון דשומר שכר לשלם.
א. ועיין בס׳ רשימות שיעורים למס׳ יבמות (עמ׳ ק״י - קי״ג).
ב. אך עיין ברש״י (ד״ה האי מסר נפשיה) וז״ל הלסטים ע״מ כן באו או ליהרג או להרג ויקח ממון אבל הרועה אין לו למסור נפשו על כך עכ״ל. ומשמע דס״ל דפקו״נ פוטר את השומר מלשמור ומלשלם אף בדיני ממונות.
הָא נְטַר כִּדְנָטְרִי אִינָשֵׁי אֲמַר לֵיהּ אַבָּיֵי אֶלָּא מֵעַתָּה עָל לְמָתָא בְּעִידָּנָא דְּעָיְילִי אִינָשֵׁי הָכִי נָמֵי דְּפָטוּר אֲמַר לֵיהּ אִין גְּנָא פּוּרְתָּא בְּעִידָּנָא דְּגָנוּ אִינָשֵׁי הָכִי נָמֵי דְּפָטוּר