איתביה ר׳ יוחנן לריש לקיש לא שאדם רשאי להמיר אלא שאם המיר מומר וסופג את הארבעים א״ל הא מני ר׳ יהודה היא דאמר לאו שאין בו מעשה לוקין עליו.

א.
ביאור השקו״ט בגמ׳

יש לבאר את השקו״ט בגמ׳ בב׳ אופנים:

בענין פלוגתת ר׳ יוחנן וריש לקיש ובענין לאו שאין בו מעשה

א) י״ל דר׳ יוחנן סובר דיסוד האיסור בתמורה הוא לפעול חלות קדושת תמורה, ומכיון שהאיסור הוא עשיית חלות תמורה אזי עצם גדר הלאו נחשב ללאו שיש בו מעשה וכדאיתא בגמ׳ תמורה (ג:) ״א״ל ר׳ יוחנן לתנא לא תיתני מימר משום דבדיבוריה קעביד מעשה״. והיכא דגוף הלאו חשיב לאו שיש בו מעשה אזי לוקין אף ע״י דיבור, והוא הדין דלוקין כשחסמה בקול. ואילו ריש לקיש ס״ל דאין לוקין אא״כ הגברא נמי עשה מעשה בשעת עבירת הלאו, וע״ז הקשה ר׳ יוחנן דלשיטתך קשה מדוע לוקין במימר. ותירץ ריש לקיש דהלאו של תמורה הוא עצם הדיבור וההפלאה של תמורה וע״כ תמורה נחשבת כלאו שאין בו מעשה, והא דתנן דלוקין הוא אליבא דר׳ יהודה דס״ל לאו שאין בו מעשה לוקין עליו.

ב) א״נ י״ל דריש לקיש סובר דכדי ללקות צריך לעבור על עבירת הלאו בשלימותה, ואי עבר על הלאו דלא תחסום ע״י דיבור אזי לא עבר על האיסור בשלימותה דקא עביד רק מעשה זוטא דדיבור ולא חסם את הבהמה במעשה שבגופו, ומאחר שיש חסרון בעבירת הלאו משו״ה סובר ריש לקיש דאינו לוקה. ור׳ יוחנן הקשה עליו דמהא דחייבין מלקות בתמורה בקרבן ציבור והשותפין (לפי שיטת הרמב״ם פ״א מהל׳ תמורה ה״א) מוכח דחל חיוב מלקות עבור מעשה התמורה אע״פ שלא חל חלות קדושת תמורה. ונראה דהיכא דחל חלות קדושת תמורה אזי קא עבר על האיסור בשלימות וקא עביד מעשה רבה - דחל מעשה עבירה של דיבור, וחל נמי חלות קדושת תמורה. אולם בקרבן ציבור וקרבן השותפין נעשה רק מעשה זוטא והממיר לא עבר העבירה בשלימותה דלא חל חלות קדושת תמורה - ומוכח דחל חיוב מלקות אע״פ שלא עבר על הלאו בשלימות דלא חל חלות תמורה. ולפי״ז יש לומר דזוהי כוונת ר׳ יוחנן להקשות דחזינן מתמורת קרבן השותפין והציבור דלוקין על הלאו אע״פ שלא עבר על העבירה בשלימות. וריש לקיש מתרץ דהא דלוקין על מעשה ההמרה אע״פ דליכא חלות תמורה היינו רק אילבא דר׳ יהודה דס״ל לאו שאין בו מעשה לוקין עליו, ולדידיה לוקין על לאו שאין בו מעשה אף כשעבר על הלאו רק במעשה זוטא. אולם לפי שיטת ריש לקיש אין לוקין אא״כ עבר על הלאו בשלימות ואי שייך לחול חלות תמורה אין לוקין אא״כ חל נמי קדושת תמורה.

ב.
בישוב שיטת הרמב״ם בחסמה בקול

והנה עיין ברמב״ם (פי״ג מהל׳ שכירות ה״ב) שפסק כר׳ יוחנן דחסמה בקול לוקה, ומשמע דס״ל דעקימת פיו הוי מעשה, והקשו הלח״מ והמגיד משנה (שם) דהרמב״ם פסק (בפי״ח מהל׳ סנהדרין ה״ב) דכל לאו שאן בו מעשה אין לוקין עליו חוץ מנשבע ומימר ומקלל את חבירו בשם - דמשמע דס״ל דעקימת פיו לא הוי מעשה, וצ״ע. ועוד צ״ע דהרי ר׳ יוחנן אמר ״לא תיתני מימר משום דבידיבורו עשה מעשה״ (תמורה ג ב), וס״ל דתמורה הוי לאו שיש בו מעשה, אולם עיין ברמב״ם (פ״א מהל׳ תמורה ה״א) וז״ל כל המימר לוקה על כל בהמה ובהמה שימיר שנא׳ לא יחליפנו ולא ימיר אותו ואע״פ שלא עשה מעשה מפי השמועה למדו שכל מצות ל״ת שאין בה מעשה אין לוקין עליה חוץ מנשבע ומימר ומקלל את חבירו בשם. שלשה לאוין אלו אי אפשר שיהיה בהן מעשה כלל ולוקין עליהן עכ״ל. ומבואר דהרמב״ם סובר דתמורה הוי לאו שאין בו מעשה, וצ״ע מדוע לא פסק הרמב״ם כוותיה דר׳ יוחנן לגבי תמורה דלכאורה ס״ל כוותיה לענין לאו דחסימה. וביאר הגר״ח זצ״ל דהרמב״ם סובר דעיקר הלאו בתמורה הוא המעשה התמורה והדיבור - ומשו״ה ס״ל דאע״פ שבקרבן ציבור וקרבן השותפין ליכא חלות קדושת תמורה מ״מ אם המיר יחיד בהם הריהו לוקה משום דלוקין על מעשה ההמרה, דעיקר הלאו הוא מעשה התמורה, וע״כ הרמב״ם סובר דהלאו דתמורה הוי לאו שאין בו מעשה. משא״כ בנוגע ללאו דחסימה יסוד הלאו הוא שהבהמה דשה כשהיא חסומה - ועצם הלאו הוי לאו שיש בו מעשה, ולכן פסק הרמב״ם שאם נעשה מעשה זוטא וכגון דחסמה בקול לוקה. אולם ר׳ יוחנן סובר דעיקר הלאו בתמורה היינו להחיל חלות קדושת תמורה, ומשו״ה ס״ל דהוי לאו שיש בו מעשה דבידיבורו איתעביד מעשה - דחל חלות הקדש. ועיין בתוס׳ במס׳ שבועות דף כא. (ד״ה חוץ משנבע ומימר) וז״ל תימה והא ר׳ יוחנן אית ליה בהשוכר את הפועלים גבי חסמה בקול והנהיגה בקול עקימת פיו הוי מעשה וי״ל דשאני התם דבדיבור עושה מעשה שהבהמה נמנעת מלאכול והוי כמו מימר דא״ל ר׳ יוחנן לתנא לא תיתני מימר דבדיבור קעביד מעשה וכו׳ עכ״ל. וביאר מרן הגר״ח זצ״ל דתוס׳ ס״ל דר׳ יוחנן סובר דגוף האיסור דתמורה אינו מעשה התמורה דהיינו ההפלאה והדיבור אלא חלות התמורה, והדיבור אינו אלא היכי תימצי בעבירת הלאו. ור׳ יוחנן משווה האיסור דתמורה לחסמה בקול, דאף בלא תחסום גוף האיסור הוא שהבהמה דשה כשהיא חסומה והוי לאו שיש בו מעשה, והקול אינו אלא ההיכי תימצי היאך נחסמה הבהמה, אולם עצם האיסור הוי לאו שיש בו מעשה. ור׳ יוחנן סובר דהיכא דעצם גדר של האיסור הוי לאו שיש בו מעשה לוקין עליו אף אם עבר על הלאו רק ע״י דיבור. אולם אם עצם הלאו הוי איסור דיבור כמו במגדף ומקלל אביו ואמו ומסית ומדיח אזי גדר הלאו הוא לאו שאין בו מעשה ואין לוקין עליו. אמנם הרמב״ם פסק דיסוד האיסור דתמורה היינו מעשה ההמרה וההפלאה, וע״כ סובר דעצם גדר הלאו הוי לאו שאין בו מעשה.⁠^א

ג.
ביאור שיטת הרמב״ם בדין נשבע בשם ע״ז

והנה עיין ברמב״ם (פ״ה מהל׳ עכו״ם ה״י - הי״א) וז״ל הנודר בשם עכו״ם והנשבע בה לוקה שנא׳ ושם אלהים אחרים לא תזכירו וכו׳ ואסור להשביע עובד כוכבים ביראתו וכו׳ ואסור לגרום לאחרים שידרו ושיקיימו בשם עבודת כוכבים, ואינו לוקה אלא הנודר בשמה והמקיים בשמה והוא הנשבע בשמה עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל לא אמרו בגמ׳ אלא אליבא דר׳ יהודה דאית ליה לאו שאין בו מעשה לוקין עליו, ולית הלכתא כוותיה אלא כר׳ יוחנן משום דר׳ יוסי הגלילי דאמר כל ל״ת שבתורה וכו׳ חוץ מנשבע ומימר עכ״ל. וצ״ע בשיטת הרמב״ם מדוע ס״ל דהנשבע בשם עבודת כוכבים לוקה והרי הוי לאו שאין בו מעשה.

ונראה דיש לחקור בגדר האיסור להשבע בשם ע״ז האם הוא איסור מיוחד ומסוים בפני עצמו להשבע בשם ע״ז, או״ד דהוי איסור לכבד ולחבב ע״ז ע״י שבועה, ויסוד האיסור הוי איסור כללי לכבד ולחבב ע״ז ודומה לאיסור מגפף ומנשק לע״ז. והנה עיין ברמב״ם (פ״ג מהל׳ עבודת כוכבים ה״ו - ה״ז) וז״ל המגפף עבודת כוכבים והמנשק לה והמכבד והמרבץ לפניה וכו׳ וכל כיוצא בדברי האלו עובר בלא תעשה שנא׳ ולא תעבדם ודברים אלו בכלל עבודה הן ואע״פ כן אינו לוקה על אחת מהן לפי שאינה בפירוש עכ״ל. ומבואר דהמכבד או המנשק ע״ז עובר בלאו אבל אין לוקין ע״ז משום דהוי לאו שבכללות - דהלאו אינו אוסר מעשה מסוים - אלא דהוי איסור כללי לעשות מעשה שמכבד ומחבב ע״ז^ב. אמנם הרמב״ם (פ״ה מהל׳ עכו״ם הי״א) פסק דהנשבע בשם ע״ז לוקה ואינו לאו שבכללות דנאסר מקרא ד״ושם אלהים אחרים לא תזכירו לא ישמע על פיך״, והוי איסור נפרד ומסוים להשבע בשם ע״ז. ונראה דהרמב״ם סובר דהאיסור להשבע בשם ע״ז הויא איסור מסוים של כיבוד וחיבוב ע״ז ע״י שבועה, ואינו לאו שבכללות כאיסור מגפף ומנשק שהן נאסרו מלאו דלא תעבדם דהוי איסור כללי שלא לעשות שום מעשה שמכבד ומחבב ע״ז, משא״כ האיסור להשבע בשם ע״ז הוי איסור מסוים לכבד ולחבב ע״ז ע״י שבועה. אולם צ״ע בפסק הרמב״ם דהנשבע בשם ע״ז לוקה והרי קיי״ל דלאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו. ולפימש״נ נראה לתרץ דהרמב״ם סובר שהנשבע בשם ע״ז לוקה משום דהויא בכלל ״בדיבורו איתעביד מעשה״ דיסוד האיסור הוא שחל חלות כיבוד וחיבוב ע״ז ע״י השבועה, והשבועה אינה אלא מעשה העבירה, אולם יסוד האיסור הוא החלות כיבוד וחיבוב שחל ע״י השבועה, ומשו״ה פסק הרמב״ם דלוקה. משא״כ אם נאמר דהאיסור ד״ושם אלהים אחרים לא תזכירו וגו׳⁠ ⁠⁠״ הוא איסור מיוחד ומסוים בפ״ע להשבע בשם ע״ז והאיסור הוא עצם מעשה השבועה בשם ע״ז אזי י״ל דהוי איסור דיבור בעלמא והו״ל לאו שאין בו מעשה שאין לוקין עליו. ולפי״ז יש ליישב תמיהת הלח״מ (פי״ג מהל׳ שכירות ה״ב), די״ל דהרמב״ם פסק דחסמה בקול לוקה משום דס״ל דהתם בדיבורא איתעביד מעשה - דהאיסור הוא החלות והמציאות שהבהמה דשה כשהיא חסומה, והקול אינו אלא היכי תימצי לעבור על הלאו. משא״כ במימר ס״ל דהוי לאו שאין בו מעשה - דהרמב״ם סובר דעיקר הלאו דתמורה חל על מעשה התמורה ולא על עשיית חלות קדושת תמורה, וכדמוכח ממה שפסק (פ״א מהל׳ תמורה ה״א) וז״ל וא׳ מן השותפין שהמיר או מי שהמיר בקרבן מקרבנות הציבור הואיל ויש לו בהן שותפות הרי זה לוקה ואין התמורה קודש עכ״ל, דמהא דא׳ מן השותפין שהמיר או המימר בקרבן ציבור לוקה אע״פ שלא חל חלות תמורה מוכח דיסוד האיסור בתמורה הוא מעשה ההמרה ולא התהוות ועשיית חלות קדושת תמורה. ולכן הרמב״ם סובר דבנוגע לתמורה לא אמרינן דבדיבורא איתעביד מעשה, והוי בכלל לאו שאין בו מעשה אלא דמ״מ לוקין עליו.

ד.
בדין לאו שיש בו מעשה לענין חיוב קרבן

והנה עיין בסוגית הגמ׳ בסנהדרין (דף סה. - סה ב) שדנה האם בעינן מעשה להתחייב בקרבן בחייבי כריתות שוגגין, וז״ל והתניא אינו חייב אלא על דבר שיש בו מעשה כגון זיבוח קיטור וניסוך והשתחואה ואמר ריש לקיש מאן תנא השתחואה ר״ע היא דאמר לא בעינן מעשה, ור׳ יוחנן אמר אפילו תימא רבנן כפיפת קומתו לרבנן הוי מעשה וכו׳, ור׳ יוחנן מאי שנא דכפיפת קומתו לרבנן הוי מעשה ועקימת שפתיו לא הוי מעשה, אמר רבא שאני מגדף הואיל וישנו בלב, מתיב ר׳ זירא יצאו עדים זוממים שאין בהן מעשה ואמאי הא ליתניהו בלב אמר רבא שאני עדים זוממים הואיל וישנו בקול, וקול לר׳ יוחנן לאו מעשה הוא והא איתמר חסמה בקול והנהיגה בקול ר׳ יוחנן אמר חייב וריש לקיש אמר פטור, ר׳ יוחנן אמר חייב עקימת פיו הוי מעשה ריש לקיש אמר פטור עקימת פיו לא הוי מעשה, אלא אמר רבא שאני עדים זוממים הואיל וישנן בראייה עכ״ל. ומבואר בגמ׳ דאליבא דר״ל המשתחווה לע״ז אינו מתחייב בקרבן אליבא דרבנן משום דלא עשה מעשה רבה והוי לאו שאין בו מעשה שאינו מחייב בקרבן. וצ״ע דהרי פשיטא דעצם הגדר של האיסור השתחוואה לע״ז הוי לאו שיש בו מעשה - דהשתחוואה הויא מעשה, וא״כ צריך ביאור מדוע ס״ל לריש לקיש דאליבא דרבנן אינו מתחייב בקרבן, דריש לקיש סובר דהמשתחווה לע״ז חייב קרבן רק אליבא דר״ע שאינו מצריך מעשה. וביאר הגר״ח זצ״ל דמוכח מהגמ׳ דשאני חיוב מלקות מחיוב קרבן, דבמלקות יש שני דינים: א) דבעינן שהלאו יהיה דומיא דלאו דחסימה (עיין בגמ׳ מכות דף יג:) - והיינו דבעינן דעיקר גדר דהלאו יהא לאו שיש בו מעשה. ב) דין נוסף דכדי ללקות בעינן שהגברא יעבור האיסור ע״י מעשה בפועל, וכדדרשינן מקרא אם לא תשמור לעשות וגו׳ והפלה ה׳ את מכותיך - זו מלקות (עיי״ש בסוגיא במכות יג ב). וכדי להתחייב מלקות בעינן שעצם חלות הלאו יהיה לאו שיש בו מעשה וגם שיעשה הגברא מעשה בפועל בעבירת הלאו. משא״כ בקרבן ליכא דין דבעינן שעצם הלאו יהיה מוגדר בעיקר חלותו כלאו שיש בו מעשה, אלא יסוד החיוב תלוי האם הגברא עבר האיסור ע״י מעשה בפועל או לא, דאם עשה מעשה אזי הריהו מתחייב בקרבן ואע״פ שאין עצם הגדר של הלאו - לאו שיש בו מעשה. ובסוגיא בסנהדרין נחלקו ר״י ור״ל האם כפיפת קומתו הויא מעשה או לא, דר״ל סובר דלא הוי מעשה ומשו״ה פטור מקרבן אליבא דרבנן אע״פ שעיקר חלות שם והגדר של הלאו להשתחוות לע״ז הוי לאו שיש בו מעשה.

והנה הגמ׳ הקשה ״ור׳ יוחנן מ״ש דכפיפת קומתו לרבנן הוי מעשה ועקימת שפתיו לא הוי מעשה״ ומשני ״אמר רבא שאני מגדף הואיל וישנו בלב״ ופרש״י (בד״ה הואיל) וז״ל עיקר חיוב הבא עליו תלוי בלב שמתכוין לברך השם שאפילו מברך את השם כל היום ואין בלבו כלפי מעלה אלא שהעלה את השם לדבר אחר ומכנהו בשם המיוחד ומקללו אינו מתחייב עכ״ל. ומבואר מרש״י דגוף האיסור דמגדף היינו במחשבה בלב ולא בעצם הדיבור ולכן מגדף הוי לאו שאין בו מעשה. והנה כתבו התוס׳ (ד״ה הואיל) וז״ל וקשה השתא השתחואה נמי ישנה בלב וכו׳ כדאמרינן גבי אנדרטא אי לא קיבלה באלוה לאו כלום הוא וי״ל מדכתיב גבי נינוה ממך יצא חושב על ה׳ רעה דהיינו רבשקה שגידף שהיה שלוחו של סנחריב מלך אשור ונינוה בארץ אשור ותלאו הכתוב במחשבה עכ״ל. ובביאור דבריהם נראה דר״ל דאע״פ דהשתחואה ומגדף תרווייהו תלויים בכוונת הלב, אך חלוקים הם בגוף חלות האיסור, דבהשתחואה גופו של האיסור הוי מעשה ההשתחואה, אלא דיש תנאי דבעינן כוונת הלב שמכוון לע״ז כדי לקבוע את מעשה ההשתחואה למעשה דעבודה זרה, ומשו״ה השתחואה הוי מעשה עבירה המחייב קרבן דגוף האיסור הוא מעשה. משא״כ במגדף דגוף האיסור הוי גידוף שבלב ועצם האיסור הוא שמכוון בלבו לגדף את השם, והא דבעינן דיבור הוא רק כדי לגלות שגידף את השם, אולם אין הביטוי שפתיים והדיבור גוף האיסור, ומכיון דגוף האיסור הוי בלב אינו חייב קרבן.

ועוד הקשה הגמ׳ ״מתיב ר׳ זירא יצאו עדים זוממין שאין בהן מעשה ואמאי הא ליתנהו בלב״ והגמ׳ מתרצת ״אמר רבא שאני עדים זוממים הואיל וישנו בקול״. ונראה דכוונת רבא לתרץ דאין חלות שם הגדת עדות תלויה בדיבור דהרי העדים יכולים לשלוח עדותן בכתב לבית דין (לפי שיטת רבינו תם) ומסתבר דג״כ יכולים להעיד בהרהון ראשיהם ובסימנים אחרים ולא בעינן דיבור דוקא, דיסוד הענין של הגדת עדות אינה דיבור אלא הגדה דהיינו שהעדים מוסרים את המידע שיודעים לב״ד באיזה אופן שהוא, ומשו״ה אין הגדת עדות נחשב למעשה עבירה המחייב קרבן דדמי למגדף שאין האיסור עצם הדיבור ולכן אע״פ שדיבר הוי לאו שאין בו מעשה לגבי קרבן.

והנה בגמ׳ שם הקשה ״וקול לר׳ יוחנן לאו מעשה הוא והא איתמר חסמה בקול והנהיגה בקול ר׳ יוחנן אמר חייב וכו׳⁠ ⁠⁠״ וצ״ע בקושיית הגמ׳ דמהו הדמיון בין חיוב מלקות לחיוב קרבן, די״ל דלגבי מלקות שאני הלאו דחסימה דעצם גדר הלאו הוי לאו שיש בו מעשה, ומשו״ה לוקה אף אם חסמה ע״י דיבור וקול. משא״כ לענין קרבן י״ל דעצם הלאו דעדות שקר הוי לאו שאין בו מעשה ואינו מחייב קרבן. ועל כרחך צ״ל כדברי הגר״ח זצ״ל דשאני חיוב קרבן מחיוב מלקות, דבקרבן לא בעינן שיהא עצם גדר הלאו - לאו שיש בו מעשה, אלא בעינן שיעשה הגברא מעשה בפועל. והגמ׳ הקשה דאם דיבור הוי מעשה עבירה בפועל בנוגע לחיוב מלקות וכדחזינן מהא דחסמה בקול לוקה (לר׳ יוחנן) א״כ הוא הדין לענין קרבן צריך להיות נחשב כמעשה לחייב קרבן, וא״כ מדוע עדים זוממים נתמעטו מקרבן. דאע״פ דדיבור אינו קובע את עצם גדר הלאו ללאו שיש בו מעשה מ״מ ס״ל לר״י דדיבור הוי מעשה עבירה בפועל לחייב מלקות, וא״כ צ״ע מדוע עדים זוממים נתמעטו מקרבן דנהי דגוף האיסור של עדות שקר אינו לאו שיש בו מעשה - מכיון דעצם הגדת עדות לא בעי מעשה (דהרי יכול להעיד בהרהון הראש ובכתב לפי ר״ת וכדנתבאר לעיל), אמנם מ״מ נראה דהדיבור והגדת העדות של העדים זוממים הוי מעשה עבירה, וא״כ אמאי אין עדים זוממים מתחייבים קרבן. אולם הגמ׳ לא הקשה ממגדף משום דגוף האיסור דמגדף הוא איסור במחשבה והדיבור אינו מצטרף כלל למעשה העבירה, (עיין ברש״י שם סה א ד״ה הואיל וישנו בלב וברש״י סה ב ד״ה אמר רבא שאני עדים זוממים).⁠^ג

ה.
ביאור דברי הגמ׳ ״שאני עדים זוממים הואיל וישנן בראייה״ - וביסוד החיוב דעדים זוממים

ועיי״ש בסוגיית הגמ׳ ״מתיב ר׳ זירא יצאו עדים זוממים שאין בהן מעשה ואמאי הא ליתניהו בלב אמר רבא שאני עדים זוממים הואיל וישנו בקול, וקול לר׳ יוחנן לאו מעשה הוא והא איתמר חסמה בקול והנהיגה בקול ר׳ יוחנן אמר חייב וריש לקיש אמר פטור, ר׳ יוחנן אמר חייב עקימת פיו הוי מעשה ריש לקיש אמר פטור עקימת פיו לא הוי מעשה, אלא אמר רבא שאני עדים זוממים הואיל וישנן בראייה״. וברש״י (ד״ה בראייה) כתב וז״ל עיקר חיובא בא ע״י הראייה שמעידים שראו וראייה לית בה מעשה עכ״ל, ודבריו צ״ב. ונראה לבאר עפי״ד הגר״ח זצ״ל דהמחייב דעדים זוממים אינה מעשה העבירה ד״לא תענה ברעך עד שקר״ והגדת עדות שקר אלא חלות השם עד זומם שבגברא. דהרי קיי״ל דעדים זוממים חייבים רק ע״י הזמה - כלומר שבאו עוד עדים והעידו ״עמנו הייתם במקום אחר״, ואפילו אם בא הרוג ברגליו דמוכח שהעידו עדות שקר אינם חייבים, ומוכח דהמחייב דעדים זוממים אינו עבירת הלאו ד״לא תענה ברעך עד שקר״ ומעשה הגדת עדות שקר בלבד, אלא המחייב הוא חלות השם עד זומם שבגברא. ונראה לומר דאילו המחייב היה עבירת הלאו ד״לא תענה ברעך עד שקר״ אזי י״ל שמעשה הגדת עדות שקר בב״ד הוי מעשה גברא לחייב בקרבן. אמנם מאחר שאין המחייב עבירת הלאו דלא תענה אלא חלות השם עד זומם בגברא י״ל דאין ההגדה נחשבת כמעשה עבירה לחייב בקרבן. ויתכן דזהו כוונת רש״י דהחיוב של עדים זוממים בא ע״י הראייה ״שמעידים שראו וראייה לית בה מעשה״ - דר״ל דהמחייב דעדים זוממים הוי החלות שם עד זומם שחל בעדים ע״י הזמה ולא עבירת הלאו דהגדת עדות שקר, דעדים זוממים אינם חייבים אא״כ המזימים מעידים עמנו הייתם ולא ראיתם את מה שאתם מעידים שראיתם, ומכיון שהגדת עדות המזימים מעכבת בחיוב דעדים זוממים אין הגדתם נחשבת למעשה עבירה גמור לחייב קרבן, ולכן אין אומרים בעדים זוממים דעקימת פיו הוי מעשה.

והנה הגר״ח זצ״ל הביא כמה ראיות ליסוד זה דהמחייב בעדים זוממים הוא החלות שם עד זומם ולא מעשה העבירה דהגדת עדות שקר: א) במשנה במכות (דף ה:) איתא ״ר׳ עקיבא אומר לא בא השלישי להקל אלא להחמיר עליו ולעשות דינו כיוצא באלו ואם כן ענש הכתוב לנטפל לעוברי עבירה כעוברי עבירה וכו׳⁠ ⁠⁠״, ועיין בנימוקי יוסף (מכות דף ב: בדפי הרי״ף ד״ה לא בא הג׳ להקל וכו׳) וז״ל פירש הר״י בן גיאות דאם הוזמו השנים אע״פ שלא הוזם השלישי נעשו כולם זוממים וענש הכתוב השלישי שנטפל לשנים שעברו והעידו שקר וכו׳ עכ״ל. ולכאורה צ״ע דהרי העד השלישי לא הוזם ולא עבר על העבירה של הגדת עדות שקר וא״כ מדוע חל עליו עונש דכאשר זמם. ועכצ״ל דמכיון שהשלישי הצטרף לכת הזוממים וחל הזמה בכת חל על הכת כולה חלות שם עדים זוממים, ולכן השלישי נענש מחמת חלות שם עד זומם שיש בו, ואע״פ שלא עבר על עבירת הלאו דלא תענה ברעך עד שקר. ב) עיין בסוגיא בב״ק (דף עב:) דנחלקו אביי ורבא האם עד זומם למפרע הוא נפסל או דנפסל מכאן ולהבא, דאביי סובר דנפסל למפרע משום ״דמההוא שעתא דאסהיד הוה ליה רשע והתורה אמרה אל תשת רשע עד״, ואילו רבא סובר ד״עד זומם חידוש הוא מאי חזית דציית להני ציית להני, הלכך אין לך בו אלא משעת חידוש ואילך״. וצ״ב בסברת רבא דלכאורה מאחר שהאמינה התורה למזימים הוברר שהעדים העידו עדות שקר וא״כ מדוע לא נפסלו למפרע משעת העבירה. וביאר הגר״ח זצ״ל דהמחייב של עדים זוממים הוא החלות שם עד זומם בגברא ורבא סובר דחלות שם עד זומם חל בשעת הגמר דין כשב״ד מזימם ולכן נפסלו לעדות מאותה שעה ולא למפרע. והוסיף הגר״ח זצ״ל די״ל דאף אביי סובר דהחלות שם עד זומם הויא המחייב אלא דס״ל דחל חלות שם עד זומם למפרע משעת ההגדה אולם אף אביי מודה שאין המחייב המעשה עבירה של הגדת עדות שקר בב״ד. ג) עיין ברמב״ם (פ״כ מהל׳ עדות ה״ד) וז״ל ואין לעדים זוממים שגגה לפי שאין בה מעשה לפיכך אין צריכים התראה כמו שביארנו עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל זה הטעם לא ידעתי מהו וכו׳ א״כ מגדף לדעת חכמים לא יהא צריך התראה עכ״ל. וביאר הגר״ח זצ״ל דיש לתרץ קושיית הראב״ד דיש חילוק בין המחייב דמגדף למחייב בעדים זוממים, דהמחייב במגדף הויא מעשה העבירה והיכא דהמחייב הוי המעשה עבירה אזי בעינן התראה ואי עבר בשוגג אינו נענש, משא״כ בעדים זוממים דהמחייב הוי החלות שם עד זומם ואין המחייב מעשה העבירה ומשו״ה חייבין אף בשגגה ואין צריכים התראה. ד) מבואר במשנה (מכות ב א) דעדים זוממים שהעידו על כהן שהוא בן גרושה או בן חלוצה לוקין, וכתבו התוס׳ (מכות דף ד: ד״ה ורבנן) דלוקין משום לא תענה דהגזה״כ ד״והיה אם בן הכות הרשע״ מגלה דעדים זוממים לוקין משום לא תענה אע״פ דהוי לאו שאין בו מעשה. אולם עיין ברמב״ם (פ״כ מהל׳ עדות ה״ח - ה״ט) וז״ל עדים שהעידו על אחד שהוא רשע והרשיעוהו רשע שאין בו לא מלקות ולא מיתה ולא חיוב ממון ואח״כ הוזמו הרי אלו לוקין אע״פ שלא זממו להלקות זה, כיצד העידו על כהן שהוא חלל כגון שהעידו בפנינו נתגרשה אמו או נחלצה במקום פלוני ביום פלוני והוזמו הרי הן לוקין, וכן אם העידו על אדם שהרג בשגגה והוזמו לוקין ואינן גולין, העידו על שורו של זה שהרג הנפש והוזמו הרי הן לוקין ואין משלמין את הכופר, העידו עליו שנמכר בעבד עברי והוזמו לוקין. וארבע דברים אלו מפי הקבלה הן. כך קיבלו חכמים ששנים שהרשיעו את הצדיק והצדיקו את הרשע בעדותן ובאו עדים אחרים והזימום וכו׳ הרי אלו הראשונים לוקים אע״פ שלא הרשיעו הצדיק להלקותו עכ״ל. והרמב״ם לא כתב דלוקין משום לא תענה אלא דלוקין משום שכך קיבלו חכמים דבארבע דברים אלו לוקין. ואמר הגר״ח זצ״ל דנראה לומר דנכלל בקבלה זו שלוקין על ד׳ דברים אלו משום החלות שם עד זומם ולא משום עבירת הלאו דלא תענה ברעך עד שקר^ד.

ו.
ביאור הסוגיא לפי הרי״ף והרמב״ן

אמנם עיין ברי״ף (סנהדרין דף טז: בדפי הרי״ף) שגרס ״אמר רבא שאני עדים זוממים הואיל וישנן באיה״, וביאר הרי״ף וז״ל והדין הוא פירושא דהדין פירקא, אקשינן ואמרינן לר׳ יוחנן מאי שנא כפיפת קומתו לרבנן דהויא מעשה ומ״ש הקצת שפתיו דמגדף דלא הויא מעשה, ופריק רבא שאני מגדף הואיל וישנו בלב ולפיכך הקצת שפתיים אינה חשובה מעשה שהרי יתכן לגדף בלבו בלא הקצת שפתים ולפיכך הקצת שפתיו ומחשבות לבו שאין בהם הקצה אחד הן. ואותיב רב זירא וקאמר אי מהאי טעמא דלא חשבת להקצת שפתיו דמגדף מעשה אמאי תאני יצאו עדים זוממים שאין בהן מעשה והא ליתנהו בלב, ופריק רבא שאני עדים זוממים הואיל וישנו באיה כלומר אע״פ שאינן בלב שאינו מעשה יש בו צד אחר שאינו מעשה כמו הלב שאינו מעשה ומאי ניהו הואיל וישנו באיה כגון שהעיד א׳ מן העדים והשלים עדותו ואמרנו לחבירו כך אתה מעיד כמו שהעיד חבירך ואמר איה או אין הרי עדותן עדות נמצאו זוממים חייבין וכו׳, וכיון שישנן באיה ובאין עדותן עדות ואע״פ שאין בהן הקצת שפתים, שאותיות אלו מאותיות הגרון הן ואין בהם הקצת שפתים שיש בהם מעשה, לפיכך אע״פ שהעיד בהקצת שפתים אינה חשובה מעשה, שהרי אפשר לו להעיד בלא הקצת שפתים. ונמצאת עדותן בהקצת שפתים ובלא הקצת שפתים אחד הן, לפיכך אין הקצת שפתים חשובה מעשה וכו׳ עכ״ל. ועיין ברמב״ן במלחמות ה׳ (טז: בדפי הרי״ף ד״ה שאני עדים זוממים) וז״ל ועוד השיב הרב אברהם ב״ר דוד ז״ל מה יעשה במקלל אביו ואמו ומסית ומדיח ונביא שקר דכולהו בהדי עדים זוממים נשנו בספרא וכולהו ממעט להו התם מפני שאין בהם מעשה, ואמאי והא ליתנהו בראיה אבל באיה ישנן, דכולהו מצי למימר מאי דבעו בלא הקצת שפתים שהוא באותיות בומ״ף, או שיאמרו להם אחרים והם אומרים הן, הלכך לא חשיב מעשה אע״ג דאיכא הקצת שפתים וכו׳ עכ״ל. ומבואר מדברי הראב״ד והרמב״ן דמקלל אביו ואמו ומסית ומדיח חייבין כשאחרים קיללו והם ענו הן, והנך לאווין חשיבי ללאוין שאין בהם מעשה מכיון דישנן באיה דהיינו שיכול לעבור ע״י דיבור באותיות הגרון בלא הקצת שפתים. ודבריו צ״ב, דמהיכי תיתי דיתחייב משום מקלל אביו ואמו ומסית ומדיח ונביא שקר בעניית הן, דהרי צריך לקלל את אביו בשם מן השמות המיוחדים (וכדפסק הרמב״ם פ״ה מהל׳ ממרים ה״ב) ומנלן שאם אדם אחר קילל את אביו בשם והבן ענה למקלל ״הן כן הוא״ דחייב משום מקלל אביו.

ונראה לבאר דבריהם דהרי מצינו דחל דין אמן בשבועה, וכדכתב הרמב״ם (פ״ב מהל׳ שבועות ה״א) וז״ל אחד הנשבע אחד מארבע שבועות אלו מפי עצמו ואחד המושבע מפי אחרים וענה אמן אפילו השביעו עכו״ם או קטן וענה אמן חייב שכל העונה אמן אחר שבועה כמוציא שבועה מפיו ואחד העונה אמן או האומר דבר שענינו כענין אמן כגון שאמר הן וכו׳ וכל כיוצא בזה בכל לשון הרי זה כנשבע לכל דבר בין לחייבו מלקות בין לחייבו קרבן עכ״ל. והנה יש לחקור ביסוד הדין דכל העונה אמן אחר השבועה כמוציא שבועה מפיו (שבועות כט ב), האם עניית אמן חלה מדין צירוף לצרף שבועת המשביע למושבע, אולם השבועה הוי שבועת המשביע, או״ד דאמן בו שבועה ר״ל דחל שבועת המושבע, דעניית אמן לשבועה מהוה חלות דין מעשה שבועה בפ״ע, דחל דין מושבע מפי עצמו. ויש להביא ראיה ממש״כ הרמב״ם שעכו״ם או קטן יכול להיות המשביע והעונה אמן אחר שבועתם חייב, וצ״ע דהרי עכו״ם וקטן אינם בכלל הפרשה של הפלאה וחלות שבועה, ועל כרחך מוכח דע״י עניית אמן חלה שבועת המושבע והוי מושבע מפי עצמו ואין האמן חל מדין צירוף לצרף המושבע לשבועת המשביע. אמנם לכאורה דין זה הוי הלכה מסוימת בשבועה. אולם עיין עוד ברמב״ם (פ״א מהל׳ ברכות הי״א) וז״ל וכל העונה אמן אחר המברך הרי זה כמברך והוא שיהיה המברך חייב באותה ברכה עכ״ל. ומבואר שאם ענה אמן לברכה של עכו״ם או קטן שאינן בני חיובא אינו יוצא, ואין דין שלשון אמן היא בעצמה חלות ברכה, וצ״ע דמ״ש אמן בברכה מאמן בשבועה. ונראה לבאר דהנה עיין ברמב״ם (פ״ב מהל׳ נדרים ה״א) וז״ל אחד הנודר מפי עצמו או שהדירו חבירו ואמר אמן או דבר שענינו כענין אמן שהוא קבלת דברים עכ״ל. ויש לדקדק דהרמב״ם כתב ״או שהדירו חבירו ואמר אמן״ ולא נקט ציור דענה אמן לנדר של עכו״ם או קטן, וצ״ע. ונראה לבאר עפ״י דברי הגמ׳ (שבועות דף לו.) ״אמר ר׳ יוסי ב״ר חנינא אמן בו שבועה אמן בו קבלת דברים וכו׳ בו שבועה דכתיב ואמרה האשה אמן אמן, בו קבלת דברים דכתיב ארור אשר לא יקים את דברי התורה הזאת״, ומבואר דחלין ב׳ דינים בעניית אמן: א) אמן בו שבועה - דאמן עצמה היא לשון שבועה והוי כאילו נשבע בעצמו והוציא שבועה מפיו, ב) אמן חל מדין קבלת דברים, והריהו כמודר או מושבע מפי חבירו. ונראה דהרמב״ם סובר דיש חילוק בין שבועות לנדרים - דבשבועה חל אמן כאילו הוציא שבועה מפיו וחל דין שבועה מפי עצמו. משא״כ בנדרים ובברכה חל אמן מדין קבלת דברים בלבד, שהעונה אמן מקבל על עצמו נדר המדירו או ברכת המברך. וי״ל דיש נפ״מ בזה לדינא - דאם ענה אמן לנדר של קטן או עכו״ם לא חל דין נדר ואינו אסור, משא״כ אם ענה אמן לשבועה של עכו״ם או קטן הרי זה כאילו הוציא שבועה מפיו וחייב^ה. ולפי״ז נראה לבאר דברי הראב״ד והרמב״ן די״ל דבמקלל אביו ואמו ומסית ומדיח חל דין אמן מדין קבלת דברים. דאמן מדין קבלת דברים אינה הלכה מסוימת בהפלאה וכדחזינן דחלה אף בברכות וילפינן לה מקללות דהר עיבל. והאומר הן למקלל אביו ואמו ומסית חייב מדין קבלת דברים, דל״צ לומר דוקא ״אמן״ אלא ״כל דבר שענינו כענין אמן שהוא קבלת דברים״ (וכמש״כ הרמב״ם פ״ב מהל׳ נדרים ה״א).

ועיי״ש בהמשך דברי הרמב״ן במלחמות ה׳ וז״ל ואל יקשה עליך חסמה בקול דחשיב ליה לר׳ יוחנן מעשה, שיש לומר דכי אמרינן הואיל הני מילי לענין קרבן דכתיבה ביה עשיה להוציא דיבור שאין בו מעשה לעולם, דכיון דעיקר אדיבור הוא דמחייבינן ליה לעולם מיעט הכתוב דיבור שיש בו הקצת שפתים כדיבור שאין בו הקצת שפתים דבעינן תורה אחת לעושה, אבל חסמה בקול לענין מלקות כל היכא דאיכא הקצת שפתים חייב, ולא עשו בו דיבור שיש בו מעשה זוטא כדיבור שאין בו מעשה כלל דחיוביה דהאי לאו דיבורא הוא לעולם, ובכה״ג לא מיעט רחמנא ממלקות עכ״ל. ונראה דהרמב״ן הקשה מדוע נחשבת חסימה בקול למעשה מאחר דשייך לחסום בלא עקימת פיו והקצת שפתים, וכי היכי דאמרינן דמשו״ה עדים זוממים ומגדף הווין לאווין שאין בהם מעשה הואיל וישנן באיה ה״נ נימא לגבי חסימה בקול. והרמב״ן מתרץ דיש לחלק בין חיוב קרבן לחיוב מלקות, דלגבי קרבן אמרינן דעדים זוממים הוי לאו שאין בו מעשה ואינו מחייב קרבן אף באופן שהעידו בהקצת שפתים מכיון דשייך לעבור ולהעיד בלי הקצת שפתים. משא״כ לענין מלקות קיי״ל דאי עבר ע״י הקצת שפתים לוקה, ומשו״ה ס״ל לר׳ יוחנן דחסמה בקול לוקה, ודבריו צ״ב.

ונראה לבאר דהרמב״ן סובר דלגבי חיוב קרבן אין אנו דנים על עצם גדר הלאו אי הוי לאו שיש בו מעשה או לא, אלא בעינן שיעשה הגברא חלות שם מעשה עבירה בפועל, וכיון שאפשר לעדים זוממין לעבור ע״י הגהת אותיות איה שאין בהם הקצת שפתים, ושייך לעבור על האיסור דעדות שקר בלי מעשה אזי אף אם עבר ע״י ביטוי שפתים שהגה אותיות בומ״ף שיש בהם הקצת שפתים מ״מ לא נחשב עפ״י דין כמי שעשה מעשה עבירה בפועל, מכיון שהעבירה נעשית נמי בלי הקצת שפתים. דמכיון דלא בעינן מעשה כדי לעבור על האיסור א״כ י״ל דאף כשעשה מעשה לא חל חלות שם מעשה עבירה בפועל בעבירת הלאו, דהרי המעשה הוא מיותר דלא בעינן מעשה כדי לעבור על הלאו, ומאחר דליכא חלות שם מעשה עבירה בפועל בעבירת הלאו ליכא חיוב קרבן. משא״כ במלקות דהחיוב תלוי בעצם הגדרת הלאו אי הויא לאו שיש בו מעשה או לא, והלאו דחסימה הוי ביסודו לאו שיש בו מעשה ולוקין עליו. אמנם הרמב״ן סובר שאינו לוקה אא״כ חסמה ע״י הקצת שפתים ולא כשחסמה בקול בעלמא, משום דס״ל דכדי שיתחייב החוסם מלקות בעינן לצרף את מעשה חסימת הפרה לגברא החוסם, וכדי לצרף אליו החסימה בעינן שיעשה הגברא מעשה בפועל ושפיר מועיל לזה מעשה דהקצת שפתים. משא״כ כשחסמה ע״י קול בעלמא (באיה) בלי הקצת שפתים דלא קאעביד מעשה ליכא צירוף בין חסימת הפרה לגברא, ומשו״ה אינו לוקה. והרמב״ן סובר דאי חסמה בקול ע״י הקצת שפתים הריהו לוקה משום מעשה החסימה, והא דבעינן הקצת שפתים הוא רק כדי לצרף את מעשה החסימה אליו, משא״כ אי חסמה בקול בלי הקצת שפתים אינו לוקה מכיון שאין החסימה מצטרפת לחוסם.⁠^ו

ועיין בשיטמ״ק (בד״ה אבל הרמב״ן ז״ל) שכתב בשם הראב״ד וז״ל והוי יודע שאי אפשר לחסימה ולהנהגה בלא עקימת פה שאלו היה אפשר אע״פ שעקם פטור כדאמרינן התם שאני עדים זוממים שישנו בראיה זה פי׳ הראב״ד ז״ל עכ״ל. ונראה דהראב״ד סובר דכדי ללקות בעינן שעצם הלאו יהא מוגדר כלאו שיש בו מעשה ובעינן נמי שיעשה הגברא מעשה עבירה בפועל ואם יתכן לעבור על הלאו מבלי לעשות מעשה אזי אפילו כשעבר ע״י מעשה לא הוי מעשה עבירה לענין מלקות, והראב״ד אינו מחלק בין חיוב קרבן וחיוב מלקות, דס״ל דבתרווייהו בעינן שעצם הלאו יהא לאו שיש בו מעשה ושיעשה הגברא מעשה עבירה בפועל, ודלא כהרמב״ן.

ז.
פלוגתת תוס׳ והרמב״ן בדין לאו שאין בו מעשה

והנה עיין בתוס׳ (במס׳ שבועות דף ד. ד״ה אבל) שנקטו דאם נשבע שבועה שאוכל ככר זה היום ובאותו היום זרק הככר לים דהו״ל לאו שאין בו מעשה, ויש לפרש דברי התוס׳ בב׳ אופנים: א) דכיון דעצם גדר הלאו הוי לאו שאין בו מעשה דהאיסור הוא בשב ואל תעשה - שלא אכל את הככר באותו היום, אין לוקין על הלאו ואפילו אם עשה מעשה, ב) מכיון שיתכן לעבור על הלאו בלי מעשה י״ל דאפילו אם עבר ע״י מעשה לא נחשב כאילו עשה הגברא מעשה עבירה. אמנם עיין בחידושי הרמב״ן במכות (דף טו: ד״ה והא) דהביא בשם הירושלמי (במס׳ שבועות) שחולקים על התוס׳, וס״ל דבנשבע שבועה לאכול ככר זה היום וזרק הככר לים לוקה דהוי לאו שיש בו מעשה. וביאר הגר״ח זצ״ל דהירושלמי סובר דיסוד חיוב מלקות תלוי במעשה הגברא בפועל, ובזרק הככר לים קעביד הגברא מעשה עבירה בפועל שזריקתו לים גרמה שיעבור על השבועה, ואע״פ שהאיסור שבועה הוי בשב ואל תעשה הריהו לוקה משום שעבר על האיסור ע״י מעשה. ואילו תוס׳ ס״ל דדין לאו שאין בו מעשה תלוי בגדר של עצם הלאו אי יש בו מעשה או לא, ובנשבע שבועה לאכול ככר זו היום עצם גדר הלאו הוי בשב ואל תעשה והויא לאו שאין בו מעשה ואין לוקין עליו אפילו בגוונא שעבר ע״י מעשה, עכ״ד הגר״ח זצ״ל^ז.

והנה יל״ע בשיטת הרמב״ן והירושלמי דס״ל דכשנשבע לאכול ככר זה היום וזרק את הככר לים דלוקה, והרי האי גוונא לא דמי ללאו דחסימה - דבחסימה עצם גדר הלאו יש בו מעשה ומשו״ה לוקין עליו, משא״כ בשבועה שאוכל ככר זה היום דעצם הלאו הוא בשב ואל תעשה - שעובר על הלאו של שבועת שקר ע״י שנמנע מלאכול הככר כל היום, וא״כ צ״ע אמאי לוקה. ויתכן לפרש דברי הרמב״ן בב׳ אופנים: א) יתכן דהרמב״ן סובר דהא דבעינן שעצם החפצא של הלאו יהא לאו שיש בו מעשה היינו בלאו שאיסורו בקום ועשה, משא״כ בלאו דאיסורו בשב ואל תעשה לא בעינן שיהא עצם גדר הלאו יש בו מעשה, אלא אם עבר על הלאו ע״י מעשה וכגון שזרק ככר לים לוקה. ולפי״ז י״ל דחל חיוב מלקות רק בסוף היום כשחל עבירת הלאו בזה שעבר היום ולא אכל. ב) יתכן לומר דזוהי הלכה מיוחדת בשבועה דהיסוד של איסור שבועה הוי שבועת שקר, ואם משווה לשבעותו שבועת שקר ע״י שעשה מעשה אזי הדין הוא דחייב מלקות. ולפי״ז י״ל שחל חיוב מלקות מיד כשזרק הככר לים, דע״י המעשה זריקה קא גרים שיעבור על שבועתו ומשוויה לה שבועת שקר. אמנם עיין ברמב״ן שם שכתב דלמ״ד התראת ספק לא שמה התראה אם נשבע לאכול ככר זה היום וזרק את הככר לים אינו לוקה דהו״ל התראת ספק. אך שיטת התוס׳ (שבועות דף ד. ד״ה אבל) היא דאם נשבע לאכול ככר זה היום וזרק את הככר לים באמצע היום דהוי התראת ודאי, ופלוגתתם צ״ב. ונראה דיש לחקור במי שנשבע לאכול ככר זה היום וזרק את הככר לים באמצע היום מתי יעבור על האיסור דשבועת שקר - האם עובר בשעת הזריקה, או״ד דאינו עובר על השבועה אלא בסוף היום. ולכאורה י״ל דבזה נחלקו תוס׳ והרמב״ן, דלפי תוס׳ הנשבע עובר בשעת הזריקה, כי הזריקה מבטלת את האפשרות לקיים את השבועה וע״י הזריקה לים חילל וביטל את השבועה. ומשום כך ס״ל לתוס׳ דהוי התראת ודאי, דיש מעשה עבירה מסוים הנתפס בהתראה. משא״כ הרמב״ן סובר שאינו חייב על איסור חילול שבועתו עד סוף היום, כי אז גמר האיסור של אי - האכילה במשך כל היום, ואע״פ שזרק את הככר לים ועשה מעשה שגרם שיעבור על האיסור בסוף היום, מ״מ הו״ל התראת ספק מאחר דעצם האיסור הוא אי - האכילה במשך כל היום, דהוי איסור בשב ואל תעשה שנמשך כל היום, ומכיון דליכא מעשה עבירה מסוים להתרות עליו הו״ל התראת ספק.

ומבואר דתוס׳ והרמב״ן נחלקו בתרתי, דלפי תוס׳ מי שנשבע לאכול ככר זה היום וזרק את הככר לים באמצע היום הוי לאו שאין בו מעשה והתראת ודאי. ואילו הרמב״ן סובר דהוי לאו שיש בו מעשה והתראת ספק. ונראה דלתוס׳ דין לאו שיש בו מעשה תלוי בעצם הגדר של הלאו וגוף האיסור, ומאחר שעצם יסוד האיסור הוא בשב ואל תעשה, שהנשבע עובר ע״י שנמנע מאכילה כל היום הו״ל לאו שאין בו מעשה אע״פ שעשה הגברא מעשה בפועל שגרם בהיכי תימצי לעבור על השבועה. אולם לענין התראה הו״ל התראת ודאי, דמכיון שעשה הגברא מעשה בפועל לבטל ולחלל את השבועה חל מעשה עבירה מסוים הנתפס בהתראה. משא״כ הרמב״ן סובר דלענין לאו שיש בו מעשה אנו דנים האם עשה הגברא מעשה בפועל בהיכי תימצי בעבירת הלאו, ומשו״ה הו״ל לאו שיש בו מעשה. ואילו לענין התראה ס״ל דהו״ל התראת ספק מאחר שעצם הלאו הוא אי האכילה במשך כל היום, דליכא מעשה מסוים להתרות עליו.⁠^ח

ח.
ביאור שיטת הרמב״ם בדין מלקות בלאו דלא יראה ולא ימצא

עיין ברמב״ם (פ״א מהל׳ חמץ ה״ג) וז״ל אינו לוקה משום לא יראה ולא ימצא אא״כ קנה חמץ בפסח או חימצו כדי שיעשה בו מעשה עכ״ל, ומבואר דאם עבר על האיסור דבל יראה ובל ימצא ע״י מעשה אזי חייב מלקות. אמנם עיין ברמב״ם (פ״א מהל׳ תמורה ה״א) וז״ל מפי השמועה למדו שכל מצות ל״ת שאין בה מעשה אין לוקין עליה חוץ מנשבע וממיר ומקלל את חבירו בשם. שלשה לאוין אלו אי אפשר שיהיה בהן מעשה כלל ולוקין עליהן עכ״ל. והנה ממה שקבע הרמב״ם דבג׳ לאוין אלו ״אי אפשר שיהיה בהן מעשה כלל״ משמע דס״ל דיסוד גדר דין לאו שאין בו מעשה תלוי בעצם האיסור, ובג׳ לאוין אלו האיסור הוא עצם הדיבור, וע״כ הויין בכלל לאו שאין בו מעשה. ומשמע דאף אם יעשה הגברא מעשה בפועל כדי לעבור על ג׳ לאוין אלו וכגון שיכתוב במקום לדבר לא ילקה מכיון שעצם חלות הלאו הוי איסור שאין בו מעשה. וכן משמע נמי מפסק הרמב״ם בנוגע לאיסור שהיית מדה חסירה ברשותו שכתב בפ״ז מהל׳ גניבה (ה״ג) וז״ל כל מי שמשהה בביתו או בחנותו מדה חסרה או משקל חסר עובר בלא תעשה שנאמר לא יהיה בכיסך וגו׳ ואין לוקין על לאו זה לפי שאין בו מעשה עכ״ל. ומסתימת לשונו משמע דאף אם יעשה המדה בפועל אינו לוקה מכיון שעצם גדר הלאו הוא שהיית המדה ברשותו, ועצם גדר הלאו אין בו מעשה. ולפי״ז צ״ע מדוע פסק דהקונה חמץ בפסח או חימצו לוקה, דלכאורה עצם גדר הלאו דבל יראה ובל ימצא הוי איסור להשהות חמץ בביתו והוי איסור בשב ואל תעשה, ועצם גדר הלאו הוי לאו שאין בו מעשה, ומדוע פסק הרמב״ם דלוקין עליו כשעבר הגברא על עבירת הלאו ע״י עשיית מעשה. ונראה לתרץ דהרמב״ם סובר דעצם גדר הלאו דבל יראה אינו שהיית החמץ בביתו ואי קיום תשביתו אלא האיסור הוא שמקיים החמץ ברשותו. ויש להביא ראייה לזה מפסק הרמב״ם (פ״ד מהל׳ חו״מ ה״ד) וז״ל עכו״ם אנס שהפקיד חמצו אצל ישראל אם יודע הישראל שאם אבד או נגנב מחייבו לשלמו וכופהו ואונסו לשלם אע״פ שלא קבל עליו אחריות הרי זה חייב לבערו שהרי נחשב כאילו הוא שלו מפני שמחייבו האנס באחריותו עכ״ל. וצ״ע דהתשלומין לאנס אינם חלין מדין קבלת אחריות וא״כ מדוע חייב לבער את החמץ מביתו. ונ״ל דיסוד האיסור דב״י וב״י הוא שאסור לקיים את החמץ ברשותו, ומכיון שהישראל רוצה בקיום החמץ ומקיים את החמץ בביתו מחמת פחד האנס הריהו עובר על הלאו דב״י וב״י. וכן משמע מלשון הרמב״ם במנין הלאווין שלוקין עליהן (פי״ט מהל׳ סנהדרין ה״ד ל״ת צ״ט) שכתב וז״ל המקיים חמץ בפסח ברשותו כגון שחימץ עיסתו עכ״ל, ומבואר דיסוד האיסור דב״י וב״י אינו בשהיית החמץ ברשותו אלא האיסור הוא במעשה גברא שמקיים החמץ ברשותו. ולפי״ז נראה דעצם גדר הלאו דב״י וב״י נחשב כלאו שיש בו מעשה. והרמב״ם סובר דכדי להתחייב מלקות בעינן תרתי: א) שעצם גדר דהלאו הוי לאו שיש בו מעשה, ב) שיעבור הגברא על הלאו ע״י עשיית מעשה בפועל. ולכן רק אם קנה החמץ בפסח או חימצו ס״ל דלוקה. אמנם בלאו דשהיית מדה חסרה ס״ל דאין לוקין אפילו אם עבר ע״י מעשה משום דהתם עצם גדר האיסור הוא שהיית מדה חסרה בביתו דהו״ל לאו שאין בו מעשה.⁠^ט

ע״כ ענין לאו שאין בו מעשה

גמ׳. ת״ר החוסם פי פרה ודש בה לוקה ומשלם ד׳ קבין לפרה וג׳ קבין לחמור והא אינו לוקה ומת אינו לוקה ומשלם, אמר אביי הא מני ר׳ מאיר דאמר לוקה ומשלם. רבא אמר אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו, רב פפא אמר משעת משיכה איחייב לה במזונותיה ומילקא לא לקי עד שעת חסימה. בביאור המחלוקת בין האמוראים נ״ל דלאביי ורבא המחייב של תשלומין ד׳ קבין לפרה וג׳ קבין לחמור הוי הלאו דלא תחסום שור בדישו, ומכיון דהלאו מחייב בתשלומין צריכים לדון מדוע לוקה ומשלם והא קיי״ל דקלבד״מ, וע״כ נקטו דלוקה ומשלם אליבא דר״מ. ואילו רב פפא סובר דחל חיוב מזונות מחמת השכירות, וס״ל דהלאו דלא תחסום מחייב רק מלקות ואינו מחייב ממון כלל.

ועיין ברש״י (ד״ה רבא אמר) וז״ל ואע״ג דאי תבעה ליה בדינא קמן תן לי אתנני לא מחייבינן ליה דקים ליה בדרבה מיניה כי יהביה ניהלה אתנן הוא אלמא אפילו במקום מיתה רמו תשלומין עליה אלא שאין כח לענשו בשתים אבל ידי שמים לא יצא עד שישלם וכו׳ עכ״ל. אולם עיין בשיטה מקובצת לב״ק בשם המאירי (דף ע: ד״ה אתנן) שכתב וז״ל וחכמי הצרפתים מחדשים בזה שיטה אחרת לומר שאף ב״ד מחייבין ליתן אתנן אף בחייבי מיתות וכו׳ ולא אמרו אין אדם מת ומשלם אלא בדבר הבא דרך נזקין אבל בדבר שקבלו עליו דרך תנאי משא ומתן כגון אתנן וכגון חוסם פרה שקבל עליו שלא לחסום וכו׳ וכן מכר בשבת בלקיטת תאנה מכירה היא ומשלם בבית דין עכ״ל. ונראה לבאר סברת חכמי הצרפתים דס״ל דהיכא דחל חיוב ממון מדין דעת המתחייב ליכא פטור דקבלבד״מ, דהפטור דקלבד״מ חל רק בחיוב ממון שחל בתורת עונש מחמת ״רשעה״. אמנם לפי״ז צ״ע בסוגיין דא״כ מדוע חייב לשלם ד׳ קבין לפרה והרי לפי רבא החיוב דד׳ קבין חל מחמת הלאו דלא תחסום ולא מחמת דעת המתחייב וקנין השכירות, וא״כ מדוע ס״ל דלוקה ומשלם. וי״ל דההלכה שאינו מת ומשלם חל רק אם התשלומין חלין בתורת עונש על ״רשעה״, אולם אי הוי חיוב ממון בעלמא שאינו חל בתורת עונש אזי הדין הוא דלוקה ומשלם - ואע״פ שאין התשלומין חלין מדין דעת המתחייב. ולפי״ז י״ל דהתשלומין למזונות הפרה חלין מחמת הלאו דלא תחסום אולם אינם חלין מדין עונש אלא החיוב תשלומין הוי כעין מלוה הכתובה בתורה (בדומה לדמי פדיון הבן וערכין), וליכא בהו פטור דקלבד״מ ומשו״ה קיי״ל דלוקה ומשלם. ולפי״ז י״ל דאביי ורבא נחלקו בגדר דין תשלומי מזונות לפרה, דאביי סובר דהתשלומין חלין מחמת עבירת הלאו דלא תחסום, והתשלומין חלין מדין עונש ומשו״ה חל בהו דין קלבד״מ, והא דלוקה ומשלם היינו אליבא דר״מ דס״ל בעלמא דלוקין ומשלמין. ולאביי תשלומי מזונות לפרה דומין לדין תשלומי חבלה דהמחייב הוי האיסור והתשלומין חלין בתורת עונש. משא״כ רבא סובר דהלאו הוי המחייב אולם התשלומין אינן חלין מדין עונש מחמת עבירת הלאו אלא דהויין כעין מלוה הכתובה בתורה, ומשו״ה ליכא בהו פטור דקלבד״מ.

ועוד י״ל דרבא סובר כרב פפא דהמחייב דתשלומי מזונות הוי עצם חלות השכירות, אולם רבא סובר דמכיון דיש איסור לא תחסום משו״ה חל חיוב מזונות בעצם השכירות - דמכיון דיש איסור לחסום משו״ה נקטינן דהשכירות חלה בתנאי ומדעת שלא יחסום הפרה. ולפי״ז י״ל דהחיוב מזונות חל מדין דעת המתחייב, ואין בו פטור דקלבד״מ וכן מבואר מלשון המאירי בסוגיין וז״ל אבל תשלומין הבאים דרך פסק ותנאי כגון אתנן ושכירות פרה שחסימתה אסורה ואיסור חסימתה בכלל השכירות הרי זה מת ומשלם ולוקה ומשלם עכ״ל.⁠^י

והנה בנוגע לשיטת רש״י דאף בקלבד״מ חל חיוב לצאת ידי שמים ומועיל תפיסה יש לעיין האם ס״ל הכי בכל חיובי תשלומין שחלין לצאת ידי שמים, וכגון השולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן, והכופף קומתו של חבירו בפני הדליקה דקיי״ל (ב״ק דף נט:) דפטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים, או לא^כ. ולכאורה נראה לומר דרש״י סובר דרק באתנן ובקלבד״מ חל תפיסה משום דמעיקר הדין חל חיוב תשלומין עליו אף בדיני אדם אלא שאין ב״ד גובין ממנו את האתנן דקלבד״מ, וכדמשמע ממש״כ רש״י ״אלמא אפילו במקום מיתה רמו תשלומין עליה אלא שאין כח לענשו בשתים״. ומסתבר לומר דלרש״י אם לא ישלם לה האתנן יעבור על איסור לא תעשוק את רעך^ל. משא״כ בשאר חיובי לצאת ידי שמים י״ל דבדיני אדם פטור מתשלומין לגמרי וליכא איסור דלא תעשוק, רק דחל חיוב נפרד לשלם לצאת ידי שמים, ומשו״ה לא מועיל בהו תפיסה. ועוד י״ל דרש״י סובר דתפיסה מועילה רק בחיוב ממון כמו אתנן שחל מחמת דעת המתחייב, משא״כ בקלבד״מ בעלמא כגון מדליק גדיש של חבירו בשבת י״ל דליכא דין תפיסה וחיוב ממון לצאת ידי שמים. ולפי״ז יש לתרץ את קושיית הגרע״א זצ״ל, דבמשנה בשבועות (דף ל.) אי׳ ״שבועת העדות אינה נוהגת אלא בראוין להעיד״, ובגמ׳ (שם) דף לא. איתא ״לאפוקי מאי אמר רב פפא לאפוקי מלך, ורב אחא בר יעקב אמר לאפוקי משחק בקוביא, מ״ד משחק בקוביא כל שכן מלך, ומ״ד מלך אבל משחק בקוביא מדאורייתא מחזא חזי ורבנן הוא דפסלוהו״. ומבואר בגמ׳ דלחד מ״ד משחק בקוביא חייב בקרבן שבועת העדות משום דמדאורייתא ראוי להעיד. ועיין ברשב״א (שבועות דף לא. ד״ה מ״ד מלך וכו׳) שהקשה וז״ל מ״ד מלך אבל משחק בקוביא מחזי חזי ורבנן הוא דפסלוהו, תמיה לי מ״מ כיון דפסלוהו רבנן ואפילו יגיד לא יתחייב הלה ממון למה יגיד והלא לא חייבתו תורה אלא במפסיד לתובע ממון בכפירתו. ומתוך הדחק י״ל דמשחק בקוביא ופסולין דרבנן אע״פ שאין מוציאין ממון בעדותן מהני עדותן דאי תפיס ואפילו בעדים לא מפקינן מיניה עכ״ל. והקשה הגרע״א דצ״ע בדברי הרשב״א דבמשנה (שבועות לג א) איתא ״משביע אני עליכם אם לא תבואו ותעידו וכו׳ שהדליק גדישי בשבת הרי אלו פטורין״, ומבואר במשנה דבעדות דקלבד״מ ליכא דין שבועת העדות אע״פ דלפי רש״י חל תפיסה בקלבד״מ, וזה סותר את דברי הרשב״א. וי״ל דלפי רש״י חל תפיסה רק באתנן משום דהוי חיוב ממון שחל מדעת המתחייב, משא״כ במדליק את הגדיש ובחיוב ממון דקלבד״מ בעלמא ליכא דין תפיסה, ומשו״ה אין בה דין שבועת העדות. והרשב״א סובר דבמשחק בקוביא ושאר פסולי עדות מדרבנן מועיל עדותם לענין תפיסה, ורק נפסלו מדרבנן שאין ב״ד גובין עפ״י עדותם אבל על עצם החיוב הן נאמנים ומשו״ה חייבים קרבן שבועת העדות.

תוס׳ ד״ה הא מני ר״מ וכו׳.

עיין בתוס׳ במכות (דף ד. ד״ה לוקין ומשלמין שלא השם וכו׳) וז״ל פירוש מקרא דמביאן לידי מכות דהיינו מלא תענה אינו מביאן לידי תשלומין אלא מקרא ועשיתם לו כאשר זמם ומשו״ה לוקה ומשלם, משמע דאי ליכא אלא חד קרא אינו לוקה ומשלם וקשה הא אמרינן בהשוכר את הפועלים החוסם פי פרה לדוש בה לוקה ומשלם אע״ג דליכא אלא חד לאו דלא תחסום לכך פירש ה״ר מאיר מברגוני דהכי קאמר שלא השם המביאן לידי מכות אינו צריך להביאן לידי תשלומין, דתשלומין לא בעו אזהרה וכו׳ וכן בהך דלא תחסום אזהרה ע״כ דאזהרה דלא תחסום לא אתיא אלא למלקות דתשלומין ממילא נפקא דכיון דאינו רשאי לחסום דין הוא שישלם מה שראויה לאכול באותה שעה וכו׳ עכ״ל. ונראה לומר דמבואר מדברי הר״מ מברגוני דמעיקר הדין ר״מ נמי סובר דאין לוקין ומשלמין, אולם ר״מ סובר דהך דינא נלמד מקרא ד״כדי רשעתו על רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות״ דנפטר מחיוב ממון שחל מחמת ״רשעה״ דהיינו כעונש על מעשה העבירה. אמנם ר״מ סובר שאם חל חיוב ממון שלא מחמת ״רשעה״ אזי הדין הוא דלוקה ומשלם. ור״מ סובר דהסברא ״לא השם המביאן לידי מכות מביאן לידי תשלומין״ אינה הלכה מיוחדת בעדים זוממים, ור״ל דחיוב מלקות דעדים זוממים חל מחמת עבירת הלאו דלא תענה, משא״כ חיוב הממון דעדים זוממים אינו חל מחמת הרשעה ומעשה העבירה. דר״מ סובר דכל חיוב תשלומי ממון אינן חלין מחמת ״רשעה״ אלא הם חיוב ממון בעלמא, ולכן ס״ל דהדין הוא דלוקה ומשלם. ואילו הרבנן סברי דחל דין קלבד״מ אף בתשלומי ממון שאינם חלין מחמת ״רשעה״ בתורת עונש. א״נ י״ל דהרבנן סברי דתשלומי ממון דלא תחסום ועדים זוממין נמי חלין מחמת ״רשעה״ וכעונש על מעשה העבירה, ומשו״ה חל בהו דין קלבד״מ.

אולם עיין בשיטה מקובצת שכתב בשם הרמב״ן (דף צא. ד״ה הא מני ר׳ מאיר היא) וז״ל איכא דקשיא ליה דהא לא אמר ר״מ דלוקה ומשלם בכהאי גוונא דתנן מעידין אנו באיש פלוני וכו׳ שלא השם המביאו לידי מכות מביאו לידי תשלומין והכא השם המביאו לידי מכות מביאו לידי תשלומין שלא נתחייב בתשלומין אלא משום לא תחסום. ולי נראה דהכא נמי שני שמות הם שאינו משלם אלא משום והשיב את הגזילה אשר גזל שאף על פי שאלו לא נכתב לא תחסום לא היה כאן תשלומין מכל מקום כשנכתב נמי אין כאן תשלומין אלא משום והשיב את הגזלה אשר גזל הילכך לא השם המביאו לידי מכות מביאו לידי תשלומין, הרמב״ן עכ״ל. ומבואר דהרמב״ן סובר דאף לר״מ חיוב תשלומי מזונות לפרה הויא חלות חיוב ממון שחל משום רשעה, והחיוב ממון הוי עונש על מעשה העבירה, ואינו חיוב ממון בעלמא. אולם ר״מ סובר דלוקה ומשלם משום דלא השם המביאו לידי מלקות מביאו לידי תשלומין - דהאיסור דלא תחסום מחייב מלקות, ואילו החיוב תשלומין חל מחמת איסור גזילה וממצות והשיב את הגזלה אשר גזל. ובביאור דבריו נראה לומר, דהרמב״ן סובר שאם לא נתן מזונות לפרה אזי אסור להשתמש בפרה עצמה ועבר באיסור גזל בהשתמשות הפרה, והא דמשלם ד׳ קבין לפרה מפקיע את הגזילה, דכל זמן שלא קיים חיוב מזונות לפרה ההשתמשות בפרה הוי גזל. והלאו דלא תחסום אינו מחייב תשלומין מצד עצמו אלא החיוב חל מדין גזילת תשמישין, ולכן אף בחסימה י״ל דלא השם המביאו לידי מלקות מביאו לידי תשלומין. ונראה דהרמב״ן מפרש דלר״מ עדים זוממים לוקין ומשלמין ד״לא השם המביאו לידי מלקות מביאו לידי תשלומין״ ר״ל דהמלקות חלין משום האיסור של הגדת עדות שקר וכעונש על מעשה העבירה, ואילו החיוב ממון דעדים זוממים חל מחמת המציאות דהעידו עדות שקר וחלות השם עד זומם שחל בגברא, ולא מחמת מעשה העבירה והאיסור דעדות שקר, ומשו״ה ס״ל דלוקה ומשלם. וסמוכים לכך משיטת הרמב״ם (פ״כ מהל׳ עדות ה״ד) וז״ל ואין לעדים זוממים שגגה לפי שאין בה מעשה לפיכך אין צריכים התראה כמו שבאירנו עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל א״א זה הטעם לא ידעתי וכו׳ א״כ מגדף לדעת חכמים לא יהא צריך התראה עכ״ל. וביאר הגר״ח זצ״ל דהרמב״ם סובר דהמחייב בעדים זוממים אינו מעשה העבירה אלא המציאות וחלות השם עד זומם שחל בגברא הוא המחייב, ולכן ס״ל דחייבין בשוגג ולא בעי התראה, דרק היכא דמעשה העבירה ועבירת הלאו הוא המחייב בעינן התראה^מ. ובדומה לזה י״ל דהרמב״ן סובר דלר״מ החוסם פרה ודש בה לוקה ומשלם משום דהמלקות חלין מחמת עבירת הלאו דלא תחסום, ואילו תשלומי ממון חלין מחמת המציאות שדש בפרה חסומה, דיש איסור גזילה להשתמש בפרה חסומה, ואין הלאו דלא תחסום עצמו מחייב תשלומי ממון, ומשו״ה ס״ל לר״מ דלוקה ומשלם.

תוס׳ ד״ה בבא לצאת ידי שמים. וא״ת דאמרינן בפרק בן סורר (סנה׳ עב א) רבא איגניבו ליה דינרי במחתרתא אהדרינהו ניהליה ולא קבלינהו אמר הואיל ויצא מפומיה דרב דאמר הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור דבדמים קננהו, ואמאי לא קבלם והא חייבין לצאת ידי שמים. וי״ל דהם לא רצו לצאת ידי שמים אלא היו סבורין שבדין חייבין להחזיר ולכך לא קבלינהו וכו׳.

א.
ביאור שיטת תוס׳ ורבנו דוד

ובפשטות מבואר דתוס׳ סובר דבציור דרבא התשלומין היו בטעות דלא רצו לשלם אלא אם כן היו מחוייבין לשלם עפ״י דין ולא רצו לשלם כדי לצאת ידי שמים - ותשלומין בטעות לא הוו תשלומין, ומשו״ה רבא לא קיבל את הדמים. אמנם צ״ע מדוע לא קיבל רבא הדמים מדין תפיסה. ומשמע דהתוס׳ ס״ל דתפיסה בטעות אינה תפיסה. ולכאורה נחלקו בזה תוס׳ והרשב״א האם תפיסה בטעות הויא תפיסה, דכתב הרשב״א (שהובא בשיטמ״ק ד״ה אתנן אסרה תורה) וז״ל אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו וכו׳ ונפקא מינה דאי יהיב ליה וכסבור שהוא חייב בתשלומיו והלך זה וקדש בהם את האשה מקודשת, ולומר שאלו לא היה חייב בתשלומין וטעה ושלם אינו ממונו של בעל הפרה והרי זה כמקדש בגזל דאחרים דאינה מקודשת עכ״ל. ומשמע דהרשב״א סובר דתפיסה בטעות מועילה, משא״כ תוס׳ ס״ל דתפיסה בטעות אינה מועילה. אולם יתכן לומר דתוס׳ ס״ל דתפיסה אינה מועלת בקלבד״מ, ודלא כרש״י. ועוד יתכן לומר דאף אי תוס׳ ס״ל דתפיסה מועילה בקלבד״מ, מ״מ י״ל דהציור דבא במחתרת שאני דאינו פטור מדין קלבד״מ בעלמא אלא דבא במחתרת הוי גברא קטילא דאין לו דמים מדין רודף, ובהך דינא ליכא חיוב לצאת ידי שמים ומשו״ה אינו מועיל תפיסה.

ועיין בחידושי הר״ן (סנהדרין דף עב: ד״ה אהדרינהו) וז״ל ותירץ הר״ר דוד ז״ל דלא דמי דהתם גבי אתנן צריך האדם לעמוד בדיבורו אע״פ שלא יתחייב מן הדין, אבל כאן אחרי שקנו הני דיכרי בדמיהן לפי סברתו של רב נמצא שגנבה זו קנויה לגמרי ביד הגנבים ולא ניתנה להשבון, וכך הוא עובר אם הוא מחזיר כמי שאינו מחזיר, שאחר שקנאה אם החזיר מתנה בעלמא הוא דקא יהיב, וגם אינו צריך למחילה של בעל הממון לפי שקנאם בדמו, ולפיכך לא היה לו שום תועלת לגנב בחזרתו אם היה הדין כרב ורבא מדרך חסידות החמיר על עצמו כרב וכו׳ עכ״ל. ובביאור דבריו יש להקדים ביאור פלוגתת רב ורבא בסוגיא שם בסנה׳ (עב.) דרב סובר דהבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור אע״פ שהכלים קיימים משום דבדמים קננהו, ונראה לומר דרב סובר שהחיוב להחזיר את הבעין הוא משום ״והשיב את הגזלה אשר גזל״, ואי פקע חיוב השבה מדין והשיב את הגזילה משום דבדמים קננהו אזי הבעין הוי של הגזלן, ואין חיוב השבה מצד הסברא דממוני גבך. ואילו רבא חולק ע״ז וסובר דמסברא מילתא דרב בששיבר אבל אם הכלי בעין לא, דרבא סובר דמלבד חובת השבה המוטל על הגנב מדין ״והשיב את הגזלה אשר גזל״ חל עוד דין על הגנב להשיב את הגזלה משום דממוני גבך. ואף אם פקע חובת השבה מדין והשיב מ״מ חל חיוב השבה מדין ממוני גבך. ולפי״ז נראה לומר דהתוס׳ הקשו מדוע בבא במחתרת אין חיוב להשיב את הבעין מדין לצאת ידי שמים. ותירץ הר״ר דוד ז״ל דהחיוב לצאת ידי שמים חל רק בחיוב ממון שחל מחמת דעת המתחייב כמו באתנן, והיכא דאיכא חלות התחייבות מדעת המתחייב חל חיוב לצאת ידי שמים. משא״כ בבא במחתרת דליכא חלות התחייבות מדעת המתחייב ליכא חיוב לצאת ידי שמים ואינו מועיל תפיסה.

ועוד י״ל בביאור דברי רבנו דוד ז״ל, דהנה יש לחקור האם חל קנין גזילה לגזלן מיד כשגזל החפץ אלא דחל מצות השבת הגזילה להשיב לנגזל את הגזלה שקנויה לגזלן, או״ד דכל זמן שחל מצות השבת הגזילה ליכא קנין גזילה לגזלן, והחפץ הוי עדיין של הנגזל וכשפקע מצות השבה אזי נקנה החפץ לגזלן. וי״ל דאם החיוב השבה הוא ליתן לנגזל את החפץ אשר כבר קנוי לגזלן, דהגזלן קנה ההחפץ מיד בקניני גזילה, א״כ י״ל דאף בבבא במחתרת דבדמים קננהו חל חיוב לצאת ידי שמים ליתן לנגזל החפץ שקנוי להגזלן (מדין בדמים קננהו). אולם נראה דרבנו דוד סובר דהחיוב ״והשיב את הגזילה אשר גזל״ מונע את קנין הגזילה מלחול, וחל חיוב השבה להשיב להנגזל החפץ שקנוי לנגזל. ובבא במחתרת דחל קנין בחפצא לגזלן משום דבדמים קננהו פקע מצות השבה, דאין חיוב להשיב להנגזל החפץ אשר כבר קנוי להגזלן. ומאחר דליכא חיוב והשיב את הגזילה בדיני אדם דהחפץ כבר קנוי לגזלן ה״נ ליכא מצות השבה לצאת ידי שמים, ומשו״ה ליכא חיוב לצאת ידי שמים בבא במחתרת. ונראה דזוהי כוונת ר׳ דוד שכתב וז״ל אבל כאן אחרי שקנו הני דיכרי בדמיהן לפי סברתו של רב נמצא שגנבה זו קנויה לגמרי ביד הגנבים ולא ניתנה להשבון, וכך הוא עובר אם הוא מחזיר כמי שאינו מחזיר, שאחר שקנאה אם החזיר מתנה בעלמא הוא דקא יהיב עכ״ל. דמאחר שהחפץ קנוי לגמרי לגנב אי אפשר לקיים מצות והשיב אפילו לצאת ידי שמים. והוא הדין אם הגזלן קנה החפץ בשינוי או ביאוש דשוב ליכא שום קיום ד״והשיב את הגזילה אשר גזל״ בין בדיני אדם ובין לצאת ידי שמים. ורבנו דוד מחלק בין חיוב תשלומין לקנינים, דבחיובי תשלומין אפשר לומר שחל חיוב תשלומין לצאת ידי שמים אע״פ שפטור בדיני אדם. משא״כ בקנינים אי אפשר לומר שבדיני אדם החפץ קנוי להגזלן ואילו בדיני שמים החפץ קנוי להנגזל, ואפילו אם מחזיר את החפצא הוי מתנה בעלמא ולא קיים מצות השבת הגזילה.

ב.
בדין בא במחתרת ושיבר את הכלים לאחר זמן

והנה עיין בסוגיא בסנהדרין (דף עב.) ובראשונים שם שפסקו כשיטת רבא אלא דנחלקו האם גזלן הבא במחתרת פטור אף כששיבר בידים את החפצא שגזל לאחר זמן, דהרי״ף והרמב״ם והרמב״ן (במלחמת ה׳ יז. בדפי הרי״ף ד״ה כתוב בספר המאור) נקטו דבכה״ג הגזלן חייב לשלם, ואילו ורש״י ותוס׳ (בד״ה מסתברא מילתא דרב) והבעה״מ (דף יז. מדפי הרי״ף ד״ה תמה אני) ס״ל שהגזלן פטור. וצ״ע בשיטת רש״י ותוס׳ ובעל המאור דלכאורה הפטור של קלבד״מ חל רק בשעה שהוא במחתרת ולענין חיוב גזילה, אבל כששיבר את החפץ לאחר זמן הו״ל מזיק דעלמא ואמאי יפטר והרי ליכא חיוב מיתה בשעה שהזיק ואין פטור דקלבד״מ. ולכאורה צ״ל דהבעה״מ ודעימיה סברי דמאחר שהגזלן קנה את החפץ בקניני גזילה תו לא מתחייב אח״כ משום מזיק. אולם לכאורה אי אפשר לתרץ הכי, דעיין בגמ׳ (ב״מ מג א) ״אמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרה מחבריה מעיקרא שויא זוזא השתא שויא ארבעה, תברא או שתיה משלם ד׳⁠ ⁠⁠״, ומבואר דחל חיוב מזיק על גזלן שהזיק אחרי הגזילה, וא״כ צ״ע מ״ש דהבא במחתרת שהזיק אח״כ פטור^נ.

ועיין בבעה״מ שכתב וז״ל ומסתברא לן דהלכתה כרבא דאמר מסתברא מילתיה דרב בששבר דליתנהו, ואי אמרת אי בששבר מאי קמ״ל מתני׳ היא היה בא במחתרת ושבר את החבית אם אין לו דמים פטור, יש להשיב דאי ממתניתין הוה אמינא ה״מ בששבר במחתרת עצמה בשעה שנתחייב מיתה, אבל נטל ויצא שכבר נפטר מן המיתה משעה שיצא כרודף שחזר מלרדוף אחר הנרדף שנפטר ממיתה, ואי הוה כלים בעיניהו הוו הדרי למרייהו, כי שבר בתר הכי אשתכח דהשתא דקא גזל להו כדאמרינן במאן דגזל חביתא דחמרא וכו׳ תברא או שתיא משלם ד׳, משום דכיון דאילו איתא הדרא בעינא אישתכח דההיא שעתא הוא דקא גזיל ליה, קמ״ל דשאני דין רודף מדין גזלן, דרודף מכי אתי לידיה קננהו בדמיה מההיא שעתא, ולכי תבר לה בתר הכי דידיה קא תבר ופטור מלשלם. ואע״ג דכי איתנהו הדרי בעיניהו חומרא הוא דרמו רבנן עליה דלהדר ממונא למריה כיון דאיתיא בעיניה עכ״ל. וצ״ע במש״כ ״ואע״ג דכי איתנהו הדרי בעיניהו חומרא הוא דרמו רבנן עליה דלהדר ממונא למריה כיון דאיתיא בעיניה״, דבגמ׳ משמע דחייב להחזיר את החפץ מדאורייתא^ס. ונראה לבאר דהבעה״מ סובר דיש לגזלן קניני גזילה בחפצא שגזל וכדמוכח מהא דגזלן אינו משלם עבור תשמישי הגזילה, וחייב באחריות דאונסין, ויש לו זכות קנין בחפץ לקנות את החפץ ביאוש ובשינוי. אולם אין הקנין של הגזלן קנין גמור בחפצא שאינו חייב להשיב את הבעין לנגזל, אלא אי איתיה בעינה חייב להחזיר את החפץ שבעין להבעלים מדאורייתא מאחר דיש גם לנגזל קנין בעלות בחפצא, והבעלות של הנגזל שיש לו קנין הגוף בחפץ מחייב את הגזלן להשיב את הבעין. ויש לגזלן ולנגזל קנינים בחפץ הגזול וכדאמר ר׳ יוחנן (ב״מ ז א) ״גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינה ברשותו״, דהגזלן אינו יכול להקדיש את הגזילה לפי שאינה שלו שאין לו קנין הגוף בחפצא, והנגזל אינו יכול להקדישו לפי שאינה ברשותו דקנין גזילה של הגזלן מפקיע במקצת הבעלות של הנגזל. ולפי״ז נראה לבאר דברי הבעה״מ ״דכי איתנהו בעיניהו חומרא הוא דרמו רבנן עליה דלהדר ממונא למריה כיון דאיתיה בעיניה״ - דאין כוונתו לומר דחיוב השבת הבעין היא רק חומרא מדרבנן, אלא ר״ל דיש דין בפ״ע שהגזלן חייב להחזיר את הבעין - מאחר שיש לנגזל קנין הגוף בחפץ ולגזלן יש רק קנין זכות תשמיש ואחריות דאונסין, וקנין הנגזל עדיף מקנין גזילה של הגזלן ולכן קנין הנגזל בגוף החפץ מחייב את הגזלן להחזיר את הבעין להבעלים מדאורייתא, דאין לגזלן קנין גמור בחפצא להפקיע חובת השבת הבעין. אולם מכיון שיש לגזלן מקצת קנין בחפץ אי אפשר לחייב את הגזלן מדין מזיק, מכיון שיש לגזלן נמי קנין גזילה לענין אונסין וזכות השתמשות בחפץ, דהבעלות של הנגזל מחייב את הגזלן בהשבת הבעין אבל לא בתשלומי נזק. ולפי הבעה״מ רבא נמי סובר דיש לגזלן קנין גזילה בחפץ כרב, אולם אין הקנין קנין גמור מכיון דיש לנגזל קנין הגוף בחפץ, והמקצת קנין של הנגזל מחייב את הגזלן בהשבת הבעין, אבל אינו מחייבו מדין מזיק. ונראה דהבעה״מ סובר שכל זמן שחל מצות ״והשיב את הגזילה אשר גזל״ אזי החפץ הוי לגמרי בבעלות של הנגזל ויש לו קנין שלם בחפצא הגזולה, דמצות ״והשיב את הגזילה״ מונע ומעכב את קנין הגזלן מלחול (וכמו שנתבאר לעיל באות א׳ אליבא דרבנו דוד), ואין לגזלן אלא חיוב אחריות דאונסין. אמנם בבא במחתרת פקע מצות ״והשיב את הגזלה אשר גזל״ משום דהוי רודף ובדמים קננהו, ואזי יש לנגזל רק מקצת קנין בחפץ הגזול, אולם אף לגזלן יש מקצת קנין בחפצא ומשו״ה אי אפשר לחייב את הגזלן מדין מזיק, ומכל מקום מכיון שיש לגזלן רק מקצת קנין בהחפץ אם החפץ בעין אזי חייב הגזלן להשיב את הבעין לנגזל. והבעה״מ סובר דהא דמשלם ד׳ בתברא ושתיא (ב״מ מג א) הוא משום דהתם חל דין ״והשיב הגזילה אשר גזל״ שמונע ומעכב את קנין הגזלן בחפץ, ובכהאי גוונא יש לנגזל חלות שם בעלים גמורה לחייב את הגזלן משום מזיק, ומשו״ה שפיר חל נמי חיוב מזיק כששברו אח״כ. ולפי״ז י״ל דהרמב״ן חולק על הבעה״מ וסובר שחל חיוב מזיק אף במקום שיש לניזק רק מקצת קנין בחפץ. א״נ י״ל דהרמב״ן ס״ל דאף לאחר שפקע מצות והשיב חל לנגזל קנין שלם בחפץ, דלפי רבא יש לגזלן רק קניני חיוב לענין אחריות דאונסין אבל לא קניני זכות בחפצא, ומשו״ה הגזלן חייב משום מזיק.⁠^ע

אמנם נראה דיש לפרש שיטת רש״י תוס׳ והבעל המאור באופן אחר, דאע״פ דהבא במחתרת שגזל פטור מחיובי גזילה מדין קלבד״מ מ״מ קנה קניני גזילה בחפצא, ומשו״ה אם אח״כ שיבר את הכלי שגזל פטור מלשלם ואינו חייב מדין מזיק, דהקנין גזילה שיש לו בחפצא פוטרו מחיוב מזיק. משא״כ גזלן דעלמא ששיבר את הכלי חייב לשלם, אך אין חיוב זה חל מדין מזיק אלא מדין גזילה, כי שבירת הכלי לבסוף הוי המשך של מעשה הגזילה דמעיקרא ומחייב מדין גזילה. ואילו בבא במחתרת מכיון שחל פטור במעשה הגזילה דמעיקרא חל פטור גם על מעשה הגזילה שבשבירה שלבסוף, דהחיוב דתברא ושתיא אינו אלא בתורת המשך למעשה גניבה הראשון, ומאחר שחל פטור על המעשה גניבה הראשון מדין קלבד״מ תו אי אפשר לחייבו על המשך אותה הגזילה^פ. והבעה״מ מחלק בין גזלן דעלמא דחייב ד׳ בתברא ושתיא משום דהשבירה הוי המשך למעשה הגזילה הראשון, לבין גנב הבא במחתרת דפטור אף אם שיבר את הכלים אח״כ אחרי שיצא מן המחתרת, דמכיון דחל פטור על מעשה הגניבה הראשון תו לא מחייב על השבירה שלבסוף.

והגר״ח זצ״ל הביא ראיה ליסוד זה דהחיוב דתברא ושתיא אינו מדין מזיק אלא מדין גזילה, והשבירה אינו מעשה גזילה חדשה אלא הוי המשך של מעשה הגזילה דמעיקרא, מדברי הרמב״ם (פ״א מהל׳ גניבה הי״ד) שכתב וז״ל גנב בהמה או כלי וכיוצא בהן ובשעת הגניבה היה שוה ד׳ ועכשיו בשעת העמדה בדין שוה ב׳ משלם קרן כשעת הגניבה ותשלומי כפל או ד׳ וה׳ כשעת העמדה בדין, היה שוה בשעת הגניבה ב׳ ובשעת העמדה בדין ד׳ אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל או ד׳ וה׳ כשעת העמדה בדין, ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה עכ״ל. ומבואר ברמב״ם שאם הכלי נאבד מאליו הגנב משלם כפל כשעת הגניבה. ומאידך אם הגנב שיבר את הכלי בידים משלם כפל כשעת העמדה בדין. וצ״ע דהתינח דמשלם את הקרן כשעת השבירה מדין מזיק אך אם החיוב דתברא או שתיא חל מדין מזיק מדוע מתחייב לשלם תשלומי כפל או ד׳ וה׳ כשעת העמדה בדין. ואמר הגר״ח זצ״ל דמוכח מהרמב״ם דהחיוב דתברא ושתיא חל מדין גניבה, דהגניבה הראשונה נמשכת ונגמרת בשעת השבירה בידים, ומשו״ה משלם כפל על שעת השבירה וכשעת העמדה בדין.⁠^צ והדין דהגונב מן הגנב פטור חל רק כשיש גנב שני שעשה מעשה גניבה שניה, אבל בגנב ראשון שעשה עוד מעשה גניבה המעשה השני מצטרף למעשה הגניבה הראשונה והוי מעשה גניבה אחת, וחייב. ולפי״ז י״ל דרש״י ותוס׳ והבעה״מ ס״ל דהבא במחתרת ואח״כ שיבר את הכלים פטור משום דמכיון שחל פטור דקלבד״מ על מעשה הגניבה הראשונה אי אפשר להתחייב בתברא או שתיא אח״כ, דהחיוב דתברא ושתיא אינו אלא בתורת המשך למעשה גניבה הראשונה, ומאחר שחל פטור על המעשה גניבה הראשונה תו אי אפשר לחייבו על המשך של אותה הגניבה.

ובביאור שיטת הרמב״ן דהבא במחתרת ואח״כ שיבר את הכלים חייב י״ל דס״ל דגנב שהזיק חייב מדין מזיק דעלמא, ודלא כהרמב״ם. א״נ י״ל דהרמב״ן סובר דמאחר שהגנב הבא במחתרת פטור על מעשה הגניבה מדין קלבד״מ אינו קונה קניני גניבה, כי רק גנב המתחייב בחיובי גניבה קונה קניני גניבה משא״כ גנב שפטור מחיובי גניבה לית ליה נמי קניני גניבה. ומשום כך אם הבא במחתרת הזיק אח״כ את הכלים שנטל חייב מדין מזיק דעלמא מאחר דלית ליה קניני גניבה.⁠^ק ולפי״ז יתכן דהרמב״ם נמי סובר כשיטת הרמב״ן דאם שיבר אח״כ את הכלים יהיה חייב.⁠^ר

ועיין במשנה לעיל (ב״מ מג ב) הטה את החבית ונטל הימנה רביעית ונשברה אינו משלם אלא רביעית ובגמ׳ (מד.) איתא ״אמר רבה לא שנו אלא נשברה אבל החמיצה משלם את כולה מ״ט גירי דידיה הוא דאהנו לה״, ופרש״י (בד״ה אבל החמיצה) וז״ל פשיעה היא ומזיק בידים הוא דבשביל שחיסרה החמיצה שכן דרך יין להחמיץ בכלי חסר עכ״ל. ומבואר דאליבא דרש״י החיוב של השומר הוא מדין מזיק וישלם כשעה שהחמיצה. אמנם עיין ברמב״ם (פ״ג מהל׳ גזילה הי״ג) וז״ל כיצד הטה את החבית במקומה ונטל ממנה רביעית או יתר וכו׳ ואם החמיצה משלם את דמי כולה כשעת הגזלה עכ״ל. וצ״ע דאם החיוב דהחמיצה הוי משום מזיק מדוע שמין את היין כשעה שהטה את החבית דלכאורה צריך לשום ולפרוע תשלומי מזיק כשעת ההיזק. ומלשון הרמב״ם ״ואם החמיצה משלם את דמי כולה כשעת הגזלה״ משמע דההחיוב כשהטה את החבית חל מדין גזילה. ומבואר מהרמב״ם דאם השומר עשה מעשה גזילה במקצת הפקדון וגרם נזק בחפץ כולו הו״ל שולח יד בכולו וחל דין גזילה על כל החפץ. ולכן כשנטל השומר רביעית יין מהחבית ושלח בה יד נעשה גזלן וההיזק שלאח״כ בכל היין מצטרף למעשה הגזילה, וחייב על הכל מדין גזילה. ונראה דדין זה חל רק בשומר מדין שליחות יד, דבגזלן דעלמא אין צירוף בין המעשה גזילה בחלק של החפץ לההיזק שאירע אח״כ בשאר החפץ, משא״כ בשומר שחל עליו חיוב אחריות על כל החפץ ואם גזל חצי הפקדון והיזק בבת אחת שאר הפקדון הרי הוא חייב מדין גזלן על הנזק שבכולו, דההיזק מצטרף למעשה הגזילה. וחזינן דיתכן שמעשה היזק מצטרף למעשה הגזילה והחיוב נזק חל מדין גזילה, ודומה לדין תברא ושתיא אליבא דהרמב״ם.⁠^ש

תוס׳ ד״ה אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו וז״ל דעיקר אתנן בעריות כתיב דזונה מחייבי כריתות היא וכו׳.

ומבואר מדברי התוס׳ דחל דין אתנן זונה בעריות דחייבי כריתות הן, ולכאורה ס״ל כשיטת הראב״ד דחל דין זונה רק בנבעלה לחייבי כריתות ובמי שאין קידושין תופסים בו. דהנה עיין ברמב״ם (פי״ח מהל׳ איסורי ביאה ה״א) וז״ל מפי השמועה למדנו שהזונה האמורה בתורה היא כל שאינה בת ישראל או בת ישראל שנבעלה לאדם שהיא אסורה להנשא לו או איסור השוה לכל, או שנבעלה לחלל אע״פ שהיא מותרת להנשא לו וכו׳ והבא על הנדה אע״פ שהיא בכרת לא נעשית זונה ולא נפסלת לכהונה שהרי אינה אסורה להנשא לו עכ״ל. ועיין בראב״ד וז״ל ליתנהו להני כללי שאין זונה אלא מחייבי כריתות או מעכו״ם ועבד שאין בהן קידושין מיהו כל הפסולים לבא בקהל אם באו עליה פסולה מן הכהונה ומן התרומה ואפילו חלל משום דכתיב ולא יחלל זרעו מה הוא מחלל אף זרעו מחלל אבל ללקות עליה משום זונה לא עכ״ל. ומבואר שנחלקו הרמב״ם והראב״ד בחלות פסול ושם זונה, דהראב״ד סובר דחלות שם זונה תלוי באי - תפיסת קידושין, ולכן סובר דחל פסול זונה בחייבי כריתות ועכו״ם ועבד דלית בהו תפיסת קידושין. ואילו הרמב״ם סובר דחל פסול זונה אף בחייבי לאוין ואע״פ דחל בהו תפיסת קידושין, ועל כרחך צריך לומר דהרמב״ם סובר דחלות שם זונה אינו תלוי באי - תפיסת קידושין. והנה עיין ברמב״ם (פי״ח מהל׳ איסורי ביאה ה״ג) דגיורת אסורה לכהן משום זונה, ומוכח דס״ל דדין זונה אינו תלוי באי תפיסת קידושין - דחל קידושין בגיורת לכהן. ונראה דלהרמב״ם שם זונה בנוגע לאיסור לכהן תלוי או בביאת איסור (כחייבי לאוין) או בחלות שם זונה שחל בגברא (כגיורת עכו״ם ושפחה). ואילו להראב״ד (פי״ח איסורי ביאה הל״ג) גיורת אינה אסורה לכהן משום חלות שם זונה אלא משום איסור עשה, והראב״ד אזיל לשיטתו דס״ל דפסול זונה תלוי באי תפיסת קידושין, ומאחר דחלין קידושי כהן בגיורת על כרחך דגיורת אינה אסורה לכהן מדין זונה אלא שאסורה לכהן משום איסור עשה דכתיב בתולות מזרע בית ישראל.

אמנם נראה לומר שדין אתנן זונה אינו תלוי בחלות שם פסול זונה בגברא ובגדר דין זונה לגבי איסור זונה לכהן, דעיין ברמב״ם (פ״ד מהל׳ איסורי מזבח ה״ח) וז״ל איזהו אתנן האומר לזונה הא ליך דבר זה בשכריך אחד זונה כותית או שפחה או ישראלית שהיא ערוה עליו או מחייבי לאוין, אבל הפנויה אפילו היה כהן אתננה מותר, וכן אשתו נדה אתננה מותר אע״פ שהיא ערוה עכ״ל. ויש לדקדק דהרמב״ם השמיט דין אתנן בחייבי עשה, ומשמע דס״ל דלא חל בכה״ג דין אתנן, וצ״ע בזה דבנוגע לכהן פסק הרמב״ם (בפי״ח מהל׳ איסורי ביאה ה״ב) דאי נבעלה לא׳ מאיסורי עשה נעשית זונה ואסורה לכהן. וא״כ צ״ע מדוע השמיט דין אתנן זונה בחייבי עשה, דמ״ש דין אתנן זונה מחלות שם זונה לגבי איסור זונה לכהן. וביאר הגר״מ זצ״ל דיש חילוק בין חלות שם זונה הנאסרה לכהן ובין דין אתנן זונה, דחלות שם זונה לגבי איסור זונה לכהן חל מחמת שנבעלה למי שפוגם אותה בביאתו, וכמש״כ הרמב״ם (פי״ח מהל׳ איסורי ביאה ה״ה) וז״ל הא למדת שאין היותה זונה תולה בבעילה של איסור שהרי הבא על הנדה ועל הקדשה והנרבעת לבהמה נבעלה בעילה של איסור ולא נעשית זונה, ומי שנשאת לחלל נבעלה בעילה של היתר וכו׳ ונעשית זונה, ואין הדבר תלוי אלא בפגימה ומפי השמועה למדו שאינה פגומה אלא מאדם האסור לה או מחלל עכ״ל. ובנבעלת לחייבי עשה חל פגימה ומשו״ה נעשית זונה לגבי כהן. אולם חלות דין אתנן זונה חל רק כשעצם מעשה הביאה הויא ביאת זנות. והרמב״ם סובר דבחייבי עשה הביאה לא הוי חפצא דביאת זנות דרק בחייבי לאוין וחייבי כריתות חל חפצא של ביאת זנות, ומכיון דבחייבי עשה לא חל חפצא וחלות שם ביאת זנות לכן ליכא בחייבי עשה דין אתנן זונה, ואע״פ שחל פגם בביאה לחייבי עשה לפוסלה לכהן^ת.

והנה יל״ע במש״כ הרמב״ם (פ״ד מהל׳ איסורי מזבח ה״ח) ״וכן אשתו נדה אתננה מותר אע״פ שהיא ערוה״, דלכאורה צ״ע במש״כ הרמב״ם דנדה הויא ערוה, דבפשטות נדה אינה ערוה דהרי תפסי בה קידושין ואין הולד ממזר. ונראה לבאר עפ״י מש״כ הרמב״ם (בפי״ח מהל׳ איסורי ביאה ה״א) ״והבא על הנדה אע״פ שהיא בכרת לא נעשית זונה ולא נפסלת לכהונה שהרי אינה אסורה להנשא לו״. ונראה דנדה חלוקה משאר איסורי עריות - דבשאר עריות דחייבי כריתות יסוד האיסור הוא איסור אישות, משא״כ איסור נדה הוי חלות שם איסור ביאה בעלמא. ולכן בשאר עריות דחייבי כריתות לא חלו קידושין דיסוד האיסור בהו הוי איסור אישות והאיסור מפקיע את חלות תפיסת קידושין. וזהו מש״כ הרמב״ם ״והבא על הנדה אע״פ שהיא בכרת לא נעשית זונה וכו׳ שהרי אינה אסורה להנשא לו״ דאין בנדה חלות שם זונה משום שאינה אסורה להנשא לו כלומר דאין נדה חפצא של ערוה דחל בה איסור אישות, דנדה לא הוי אלא חלות שם איסור ביאה בעלמא. ונראה להביא ראיה לזה מדברי התוס׳ ביבמות (דף ב. ד״ה ואחות אשתו) וז״ל אין להקשות דנדה תאסר ליבם אע״פ שמטהרה אח״כ כמו אחות אשתו שאין מתייבמת אפילו מתה אשתו אח״כ דלא דמי דאחות אשה ושאר עריות האיסור עומד על היבם טפי משאר בני אדם אבל נדה לכולי עלמא אסירה עכ״ל. ובביאור דבריהם נראה דתוס׳ ס״ל דאין איסור כרת בעצמו פוטר את היבמה מיבום וחליצה אלא חלות שם ערוה בגברא, ואע״פ שחל איסור כרת בביאת נדה מ״מ אין הנדה עצמה חפצא של ערוה דהרי היא אסורה לכולי עלמא, ומכיון דנדה לא הוי חלות שם ערוה משו״ה תפסי בה קידושין ואין וולדיה ממזרין (עיין ביבמות דף מט:), ולפיכך נופלת נדה ליבום. ונראה דזה כוונתם במש״כ דנדה שאני משאר עריות דנדה אסורה לכל דהוי חלות שם איסור ביאה, ואילו חלות שם ערוה אוסר את האשה ליבם טפי משאר בני אדם. ומבואר דתוס׳ נקטו דנדה הוי איסור ביאה בעלמא ואינה חפצא של ערוה, ולא חל בה שם ערוה בגברא^א.

והנה יש לעיין האם חל בנדה דין יהרג ואל יעבור כשאר עריות, דהרי נדה אינה אסורה בחלות שם איסור ערוה בגברא ואינה חפצא של ערוה דתפסי בה קידושין, ורק דהאיסור ביאה הוי איסור כרת כעריות. ועיין בב״י (בטור יו״ד סימן קצ״ה) דנקט דחל דין יהרג ואל יעבור בנדה משום שהיא ערוה (וכ״כ הש״ך יו״ד סימן קצ״ה ס״ק כ׳ ועיין בביאור הגר״א ס״ק כ׳). אמנם הגר״ח זצ״ל הסתפק בזה דשמא י״ל דלא חל דין יהרג ואל יעבור בנדה משום שאינה אלא חלות שם איסור ביאה בעלמא ולא הוי חלות שם איסור ערוה בגברא^ב. ונראה להביא ראיה דדין יהרג ואל יעבור תלוי בחלות שם ערוה ולא באיסור ביאה שחייב עליה כרת, דעיין ברמב״ם (פ״ה מהל׳ יסודי התורה ה״ב) וז״ל אבל שלש עבירות אלו אם יאמר לו עבור על אחת מהן או תהרג יהרג ואל יעבור בד״א בזמן שהעכו״ם מתכוין להנאת עצמו כגון שאנסו לבנות לו ביתו בשבת וכו׳ או אנס אשה לבועלה וכיוצא בזה וכו׳ עכ״ל, ומבואר להדיא ברמב״ם שאם עכו״ם אנס בת ישראל ובא עליה להנאת עצמו דליכא דין דיהרג ואל יעבור. ועיין בכס״מ שכתב בשם הנמו״י דעכו״ם הבא על בת ישראל לא הוי בכלל גילוי עריות, אבל ישראל הבא על עבודת כוכבים בכלל ג״ע עריות דקנאין פוגעין בו ואם לא פגעו בו קנאים חייב כרת. ומבואר דאע״פ שמצד האיסור ביאה אין חילוק בין עכו״ם הבא על בת ישראל לישראל הבא על הכותית דבתרווייהו חל איסור ביאה לעכו״ם בשוה, מ״מ חל דין קנאין פוגעין בו ודין יהרג ואל יעבור דוקא בישראל הבא על הכותית, דחל בכותית חלות שם איסור ערוה בגברא, וישראל הבא על הכותית הוי בכלל ג״ע. משא״כ ישראלית הנבעלת לעכו״ם לא הוי בכלל גילוי עריות. ולפי״ז י״ל דאי נדה הוי חלות שם ערוה אזי חל בביאת נדה דין יהרג וא״י, משא״כ אי הוי רק חלות שם איסור ביאה אע״פ שיש בה חיוב כרת ליכא בה דין דיהרג ואל יעבור.