בענין הרשאה
א.
בגדר דין הרשאה
גמ׳. כי הא דרב פפא הוו ליה תריסר אלפי דינרי בי חוזאי אקנינהו לרב שמואל בר אחא אגב אסיפא דביתיה. מבואר בגמ׳ דר״פ הרשה לרב שמואל בר אחא להביא לו את כספו, והרשאה צריכא קנין וכדאיתא בסוגיין. ועיין בתוס׳ (
בב״ק דף ע. ד״ה ומטלטלין ובדף קד: ד״ה אגב) שמובאות ב׳ גירסאות בעובדה דרב פפא דפליגי האם מיירי שהכסף היה פקדון או מלוה
א.
והנה איתא בגמ׳ ב״ק
(דף ע.) ״אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי, אמר רב אשי לאמימר מ״ט, א״ל משום דר׳ יוחנן דאמר ר״י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. איכא דאמרי אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה, טעמא דכפריה דמיחזי כשיקרא אבל לא כפריה כתבינן. ואמרי נהרדעי אורכתא דלא כתיב ביה זול דון וזכי ואפיק לנפשך לית ביה מששא מ״ט משום דא״ל היאך לאו בע״ד דידי את. אמר אביי ואי כתיב ביה למחצה לשליש ולרביע מיגו דמישתעי דינא אפלגא מישתעי דינא אכולא. אמר אמימר אי תפס לא מפקינן מיניה. רב אשי אמר כיון דכתביה ליה כל דמתעני מן דינא קבלית עלי שליח שויה. ואיכא דאמרי שותפא שויא, למה נ״מ למיתפס פלגא. והלכתא שליח שויה״. יש כמה שיטות הראשונים בביאור הסוגיא.
א) כתב בעה״מ וז״ל נ״ל דרב אשי חולק הוא על נהרדעי והלכתא כוותיה דשליחא שויא הלכך לא בעיא זיל דון וזכי ואפיק לנפשך ואפ״ה לא מצי למימר ליה היאך לאו בעל דברים דידי את דשלוחו של אדם כמותו הלכך ל״ש דכפריה ול״ש דלא כפריה כתבינן ולא קשיא אדר׳ יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו׳ דכיון דשליחא שויא אישתכח דהאי טעמא לחוד והאי טעמא לחוד עכ״ל. ונראה לבאר לפי״ז דשתי הלשונות נחלקו ביסוד גדר דין הרשאה, דללישנא קמא הרשאה הויא חלות דין הקנאה, דהיינו שהמרשה מקנה את זכויותיו למורשה, ובדבר שאינו ברשותו דלית ליה כח הקנאה ליכא הרשאה. מאידך האיכא דאמרי סברי דהרשאה חלה מדין שליחות, ומכיון דהויא חלות שליחות מועילה הרשאה אפילו בדבר שאינו ברשותו. ולפי״ז המורשה הוי שליח בעלמא ואינו בעל דבר, ונ״מ לענין דאינו צריך קנין וגם דאי תפס מפקינן מיניה.
ב) הרמב״ם כתב (פ״ג מהל׳ שלוחין ה״א) וז״ל מי שהיתה לו קרקע תחת יד אחר או שהיו לו מטלטלין פקדון ורצה לעשות שליח לדון עם זה ולהוציא הקרקע או הפקדון מתחת ידו הרי זה כותב לו הרשאה וצריך לקנות מידו שהרשהו ואומר לו דון וזכה והוצא לעצמך וכיוצא בענינים אלו. ואם לא כתב לו אינו יכול לדון עמו מפני שהוא אומר לו אין אתה בעל דיני. ואע״פ שכתב לו כן אינו אלא שליח וכל מי שיזכה בו הרי הוא למשלחו עכ״ל. ולכאורה מדברי הרמב״ם משמע דהרשאה הויא חלות קנין דפסק דהרשאה צריכה קנין ואמירת ״דון וזכה והוצא לעצמך״. מאידך עיין ברמב״ם (שם ה״ו) שפסק נמי כהאיכא דאמרי וז״ל התובע חבירו בדין במטלטלין או במעות שהפקיד אצלו וכפר בו אינו יכול לכתוב הרשאה עליו שנמצא זה כמשקר וכו׳ עכ״ל, וצ״ב. ונראה דלפי שיטת הרמב״ם אף לאיכא דאמרי הרשאה הויא חלות קנין, ומ״מ דין דר׳ יוחנן אינו חל דס״ל דקנין הרשאה אינו חלות קנין בעצם הדבר אלא קנין בזכות הגבייה. וגם דבר שהוא גזול הוי ברשות הבעלים לענין גבייה, ומשו״ה שפיר יכולים הבעלים להקנות את זכות הגבייה למורשה.
אמנם צ״ע דהרמב״ם נמי פסק דשליח שוויה, ואם הרשאה הוי חלות קנין, למה יש צורך גם בחלות שליחות. ונראה דלשיטת הרמב״ם הרשאה הוי גם חלות קנין וגם חלות שליחות כי יש ב׳ דינים בבעל דבר: א) בעל דבר שיכול לעשות מעשה גבייה מהנתבע, ב) בעל דבר שיכול להזקיק ב״ד לדון. והרמב״ם סובר דהרשאה חלה כקנין דע״י הקנין נעשה המורשה בעל דבר שיכול לבא ולגבות מהנתבע, דאילו לשליח דעלמא יכול הנתבע לטעון לאו בעל דברים דידי את. אמנם עצם זכות הגבייה לבדה שקנה המורשה לא תזקק בית דין לדון את הדין, כי ב״ד נזקק לדין רק כדי להציל עשוק מיד עשקו, כלומר כדי להציל את מי שמבלי הדין היה מפסיד ממון. ומאחר דהמורשה לא יפסיד ממון אם הב״ד אינו נזקק לדינו שהרי אין לו קנין בגוף הדבר אלא רק זכות הגבייה, לכן צריכים חלות שליחות - דהמרשה שהוא הבעל דבר העשוק צריך למנות את המורשה לשלוחו כדי שב״ד יזדקק לדון את הדין.
ועוד נראה לבאר בשיטת הרמב״ם דס״ל דאע״פ שהמורשה הוי בעל דבר מחמת שקנה את זכות הגבייה, מ״מ המרשה הוא הבעל דבר העיקרי. דפשיטא דהמרשה אינו מפסיד את זכות הממון שלו עם הקנאת זכות הגבייה למורשה כי כל גביית המורשה הוא כדי שהמרשה יזכה בממון שגובה. ולפיכך סובר הרמב״ם שהמרשה צריך נמי לעשות את המורשה לשלוחו, שאם אינו שלוחו יכול הנתבע לטעון ״לאו בעל דברים דידי את״, ר״ל דמכיון דהמרשה הוא הבעל דבר העיקרי יש לנתבע הזכות לטעון שרוצה לדון עם המרשה שהוא הבעל דבר העיקרי ולא עם המורשה ואע״פ שיש למורשה קנין לגבות. ומשו״ה יש צורך שיהא המורשה גם שליח. ובשליחות לבדה עדיין יכול הנתבע לטעון למורשה ״לאו בעל דברים דידי את״, דאינו בעל דבר שלו, דליכא שליחות בעלמא לגבות ממון. אך מחמת הקנין פקעה טענה זו, דהריהו בעל דבר בפני עצמו. אבל כדי שלא יוכל לסלקו בטענה צדדית שרוצה לדון רק עם הבעלים הראשונים מועלת חלות דין שליחות.
ג) כתב הרמב״ן במלחמות ה׳ וז״ל וקסברי נהרדאי בלישנא קמא דלא כתבינן ליה אמטלטלי דגניבה וגזילה וה״ה לזוזי דהלואה לפי שאין כאן בעלים להרשות בהן, דכל דלא מקדיש ולית ליה הקנאה בנכסים לית ליה בגוייהו רשות דלא מיקרי בעלים להרשות כלל. וללישנא בתרא לא חיישינן להכי אלא אע״ג דלא מקדשינן בעלים הוו, ואית להו בגוייהו הרשאה בדלא כפריה. ואמרי נהרדעי נמי דבעינן אפיק לנפשך דלא לימא ליה דלאו בעל דברים דידי הוא בשליח, ומכיון שנתנה לו במתנה ואמר לו אפיק לנפשך אע״פ שהוא מטבע או גזילה שאינו יכול להקנותה לו ואם בא לחזור חוזר, מ״מ כיון שעדיין לא חזר בו בעל דברים דידיה הוא שהרי הבעלים נתנוה לו ואין הלה יכול לטעון עליו כיון שלא קנית אותה לא אתן לך שהרי הבעלים אמרו לו לתובעו ושלוחם הוא הלכך יהיב ליה נהליה בעל כרחיה וכו׳ דהאי אורכתא אית בה שליחות ובעי נמי לשון מתנה, הלכך ממ״נ מפיק מיניה דהא שליח הוא ואם הלה רוצה ליתן לו ידו כיד הבעלים דשלוחו של אדם כמותו, ויכול לכופו שיתן לו מחמת לשון מתנה שבה דבעל דברים דידיה הוא לנפשיה אפיק וכו׳ עכ״ל.
שיטת הרמב״ן היא דאליבא דשתי הלשונות הרשאה מהווה חלות קנין. ללישנא קמא הוי חלות הקנאה בשעתה ולפיכך לא חל בגזל משום דין דר׳ יוחנן. וללישנא בתרא אינה חלות הקנאה בשעתה אלא הקנאה לאחר זמן, דהיינו שהמורשה יקנה את הממון לאחר הגבייה לכשיבוא החפץ לרשותו של המרשה. וללישנא בתרא עיקר ההרשאה בשעתה הויא חלות שליחות אלא דבכדי לסלק את טענת ״לאו בעל דברים דידי את״ מועילה נגיעת ממון שיש למורשה שירוויח ממון לאחר זמן. ויש להסתפק לשיטת הרמב״ן האם צריך לקנין שני לכשיבא הממון ברשותו, דיש לעיין האם סובר הרמב״ן שיכול אדם להקנות דבר שאינו ברשותו לכשיבא ברשותו, (וכשיטת התוס׳
בכתובות דף נט: ד״ה שדה ועיי״ש בשטימ״ק) ולפי״ז א״צ קנין שני, או״ד דס״ל דבכל אופן אין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו, אלא דלענין טענת לאו בעל דברים דידי את סגי בדעת מקנה אע״פ דע״פ דין יש צורך לקנין שני,
ב ודו״ק היטב בלשון הרמב״ן.
ונ״ל דבזה חולק הרמב״ן עם הרמב״ם, דלשיטת הרמב״ם בלי חלות קנין בשעתה לענין גבייה ליכא חלות שליחות, דמי שאינו בעלים לגבייה אינו בר הכי של שליחות. ולפיכך הרמב״ם מצריך הקנאת זכות הגבייה למורשה בשעת ההרשאה עצמה כדי לעשות את המורשה לבעל דבר. מאידך הרמב״ן סובר דחלה חלות שליחות לגבות אפילו בלי קנין לגבות, אלא דמ״מ יש לנתבע זכות נפרדת לעכב את הממון מהשליח ולטעון ״לאו בעל דברים דידי את״. בנוגע לטענה זאת מועילה הנגיעה של המורשה שהוא ירויח ממון לאחר זמן, ולכן יכול המורשה לחזור ולומר לנתבע דרוצה לקיים עכשיו את השליחות ולגבות כדי להרויח ממון לאחר זמן, ומשו״ה הוי בעל דבר עכשיו לתובעו בבית דין.
ב.
קנין סודר בהרשאת מלוה
לפי גירסא אחת בגמ׳ אם מטבע נקנה בחליפין אפשר להרשות מלוה בחליפין. והשוואה זו לכאורה קשה, דהא אפשר דמלוה אינו נקנה בחליפין משום דאינו חפצא ואילו מטבע דהוי חפצא שפיר נקנה בחליפין. ונראה כפירוש הרמב״ן דמטבע אינו נקנה בחליפין משום דלענין חליפין אין גופו ממון, וה״ה במלוה דמדאינו גופו ממון אינו נקנה בחליפין. דדין מטבע שוה לדין מלוה בחליפין, דבשניהם חסר חפצא שגופו ממון.
ג.
שיטת הרמב״ם בהרשאת מלוה
והנה בסוגיא איתא דרב פפא הקנה הכסף בקנין אגב, ואי מיירי בחוב מוכח דחוב נקנה בקנין אגב. ברם יש לעיין דאי מיירי בחוב מדוע לא הקנה ר״פ במעמד שלשתן אי נמי בכתיבת ומסירת שטר החוב. ומשמע דקנינים אלו אינם מועילים לקנין הרשאת חוב, וצ״ב מ״ש הרשאה מהקנאת חוב דעלמא דנקנית בקניני מעמד שלשתן וכתיבה ומסירה.
ונראה דהנה כתב הרמב״ם (פ״ו מהל׳ מכירה ה״ז - ה״יד) וז״ל ראובן שהיה לו חוב על שמעון והקנה ללוי קרקע ועל גבה חוב שיש לו אצל שמעון נראה לי שלא קנה החוב. היו עומדין שלשתן ואמר לו מנה שיש לי בידך בין פקדון בין שהיה מלוה תנהו לזה קנה לוי ואין אחד משלשתן יכול לחזור בו ודבר זה אמרו חכמים שהיא הלכה שאין לה טעם, לפיכך אין למדין ממנה לדין אחר וכו׳. המוכר שטר חוב לחבירו או נתנו לו במתנה אינו נקנה במסירת השטר לידו שלא מכר אלא הראיה שבו ואין הראיה נתפסת ביד. וכיצד יקנה השטר, שיכתוב לו המקנה קנה שטר פלוני וכל שעבוד שבו וימסור לו השטר ונמצא שנקנה בכתיבה ובמסירה וכו׳. קנין השטרות בדרך הזאת מדברי סופרים אבל מה״ת אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר בלבד קנוי. לפיכך המוכר שטר חוב לחבירו עדיין יכול למוחלו וכו׳ המקנה לחבירו קרקע כל שהוא והקנה לו על גבה שטר חוב הרי זה קנה השטר בכל מקום שהוא בלא כתיבה ובלא מסירה. ונראה לי שגם זה יכול למחול אחר שמכרו עכ״ל. ומבואר דהרמב״ם סובר שניתן למכור מלוה בשטר בשלשה קנינים: או במעמד שלשתן או בכתיבה ובמסירה או באגב. מאידך במלוה על פה רק קנין מעמד שלשתן קונה. ונראה דס״ל דקניני כתיבה ומסירה ואגב אינם חלים במלוה על פה מדליכא בו שטר, וקניני כתיבה ומסירה ואגב חלות קניני שטר הם.
ובנוגע להרשאה כתב הרמב״ם (פ״ג מהל׳ שלוחין ה״ז) וז״ל מי שהיו לו מעות פקדון ביד אחר ורצה להרשות שליח להביאן אין הקנין מועיל בזה שאין המטבע נקנה בחליפין אלא כיצד עושה נותן לו קרקע כל שהוא ומקנה לו המעות על גבה כדי להוציאן בהרשאה זו והולך ודן עמו ומוציאן, היתה לו מלוה ביד אחר אינו יכול לכתוב הרשאה עליה ואפילו היה החוב בשטר מפני שהמלוה להוצאה ניתנה ואין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם, ואין לו דרך שיקנה אדם חוב בה אלא במעמד שלשתן והוא דבר שאין לו טעם כמו שביארנו או בהקניית שטר החוב עצמו בכתיבה ומסירה מפני שהוא מקנה השעבוד שבו עכ״ל. ומבואר דלהרמב״ם אין הרשאה חלה בחוב משום שקנין המועיל להקנות חוב דעלמא אינו חל בהרשאה, דניתן להקנות חוב בקנין כתיבה ומסירה או בקנין מעמד שלשתן, ושני קנינים אלו אינם חלים בהרשאה.
ונראה בביאור דבריו, שקנין כתיבה ומסירה אינו מועיל בהרשאה משום שיסוד חלות הקנין של כתיבה ומסירה הוא שחלה ע״י מסירת בעלות השטר, כלומר שע״י כתיבה ומסירה נעשה הקונה לבעל השטרג. ונראה דכתיבה ומסירת השטר אינו קונה ישירות את שעבודי החוב, כי לא שייך מעשה קנין בשעבודי החוב דהוי דבר שאין בו ממש. ואף אינו חל בשעבוד הגוף שעל הלוה לשלם את החוב למלוה מאחר דהוי מצוה דחלה בין גברא לגברא דאינו נקנה במעשה קנין. אך קנין כתיבה ומסירה מועיל לשנות את חלות השם דבעל השטר, דע״י כתיבה ומסירה השטר מעיד בעד הקונה הנעשה לבעל השטר החדש וממילא זכות גביית החוב נמי נעשה שלו, דמכיון שהשטר מעיד בעדו ממילא קונה את הזכות לגבות את החוב שבשטרד. אולם י״ל דע״י שנעשה בעל השטר הרי הוא קונה רק את זכות גביית החוב ולא את עצם החוב והשעבוד לשלם, דעצם השעבוד אינו נתפס בהקנאה. ומשו״ה אפילו אחרי כתיבה ומסירת השטר עדיין נחשב המלוה לבעל החוב שיכול למוחלו. ולפי״ז מבואר נמי מדוע קנין כתיבה ומסירה אינו מועיל לפי הרמב״ם בהרשאה, דהרשאה חלה גם מדין קנין וגם מדין שליחות אך אינה משנה את חלות שם בעל השטר, והוא משום דהמורשה אינו נעשה לבעל דבר אלא כלפי הנתבע בלבד, אך לגבי המרשה הוא רק שלוחו, ועיקר השטר עדיין מעיד רק למלוה - המרשה לבדו, ולכן קנין כתיבה ומסירה אינו מועיל בהרשאה, דאפילו אחרי ההרשאה המרשה עדיין הוא בעל השטר ולא המורשה.
והנה עיין בתוס׳ (
ב״ק דף ע. ד״ה אמטלטלין) שדנו בקניני חוב ובהרשאת חוב. ושיטתם היא דחוב נקנה הוא בקנין אגב, ואף הרשאת חוב נקנית בקנין אגב. ומאידך הרמב״ם (פ״ו מהל׳ מכירה הל״ז והלי״ד) פסק שאין קנין אגב קונה במלוה על פה ודקונה רק במלוה בשטר. ומאידך הרמב״ם פסק שאין הרשאה מועלת במלוה כלל, ואף אינה מועלת במלוה בשטר מאחר שאין דרך להקנות את המלוה למורשה. וצ״ע למה לא יקנה למורשה את החוב בקנין אגב.
ונראה שהביאור הוא כנ״ל בנוגע לחלות קנין כתיבה ומסירה, דקנין אגב מועיל להקנות מלוה בשטר דוקא משום דע״י הקנין נעשה הקונה לבעל השטר וממילא קונה על ידו את החוב. אך עכ״ז עיקר שעבוד החוב לא נקנה באגב, והראייה דהרמב״ם פסק שאף אחרי הקנין עדיין יכול המלוה למחול את החוב, והוא משום שמכר רק את השטר עם זכות הגבייה שבו ולא מכר את עיקר החוב המוטל על הלוה לשלם למלוה עצמו. ונראה דבהרשאה משום שהמורשה אינו נעשה לבעל השטר, משו״ה קנין אגב אינו מועיל, כמו שקנין כתיבה ומסירה אינו מועיל.
ולשיטת הרמב״ם אף מעמד שלשתן אינו קונה בהרשאה. וכתב הרמב״ם (פ״ג מהל׳ שלוחין ה״ז) דהוא משום דהוי קנין בלא טעם, ודבריו מחוסרים ביאור. ויתכן דר״ל שמעמד שלשתן אינו חל מדין מעשה קנין, אלא שיסודו הוא בחלות דין פרעון, כלומר שהחוב הראשון למלוה פרוע וחל במקומו חוב חדש בין הלוה לבין הקונה. וזהו הביאור ב״תן לו״ שאומר המלוה ללוה, כלומר ״החוב הראשון שיש לי עליך פרוע הוא וחוב חדש מתחדש במקומו בינך לבין הלוקח״. והנה פרעון החוב הראשון שייך רק במעמד שלשתן דעלמא כשחל חוב חדש בין הקונה לבין הלוה, אך אין זה שייך להרשאה, דהמורשה אינו מקבל חוב חדש, דהחוב הראשון שבין המרשה ובין הלוה עדיין חל, ולפיכך קנין מעמד שלשתן אינו שייך בהרשאת חוב.
והנה יש לעיין ביסוד חלות דין מעמד שלשתן - האם קנין חוב בעלמא הוא או״ד דהוי פרעון של החוב הראשון וחלות חוב שני חדש. ונראה לומר דזה תלוי במחלוקת הראשונים, דהא קיי״ל דאם מכר שטר חוב דעלמא לחבירו וחזר ומחלו מחול. ומאידך במעמד שלשתן שיטת הר״ת (עיין בתוס׳ מס׳
גיטין דף יג: ד״ה תנהו) שאם חזר ומחלו אינו מחול. אך ראשונים אחרים חולקים על הר״ת וס״ל דגם במעמד שלשתן החוב מחול (עיין בחו״מ ס׳ קכ״ו סעיף א׳ ובש״ך ס״ק י׳). ונראה דאליבא דהראשונים הנ״ל מעמד שלשתן חל מדין קנין חוב בעלמא בדומה לכתיבה ומסירת השטר, ולפיכך אם חזר המוכר ומחלו הריהו מחול כדין קנין חוב דעלמא. ומאידך הר״ת סובר דבמעמד שלשתן החוב הראשון פרוע הוא וחל במקומו חוב חדש, ומשו״ה זכות המלוה למחול את החוב פקעה, כי החוב הראשון שלו פרוע.
ה
והנה שיטת הרמב״ם צ״ע דבפ״ו מהל׳ מכירה (ה״יב) פסק שהמוכר שט״ח לחבירו בכתיבה ומסירה וחזר המוכר ומחלו מחול. אך בנוגע למעמד שלשתן (שם בה״ח) השמיט את דין המוכר שחזר ומחלו האם המחילה חלה או לא. ולפימש״נ בשיטת הרמב״ם דס״ל שאין מעמד שלשתן מועיל בהרשאה משום דס״ל דמעמד שלשתן חל מדין פרעון יוצא דס״ל כשיטת ר״ת שהמוכר שטר חוב לחבירו במעמד שלשתן וחזר ומחלו אינו מחול, וצ״ע.
ד.
שיטת התוס׳ בהרשאת מלוה
עיין בתוס׳ (
ב״ק דף ע. ד״ה אמטלטלין) וז״ל ואין לתמוה על מה שאנו נוהגין לכתב הרשאה אפילו במלוה אע״פ שאין אדם יכול להקנות הלוואתו לחבירו דכיון דקיי״ל כאיכא דאמרי ולהך לישנא אמטלטלין דגזילה נמי כתבינן אורכתא אע״פ שאין יכול להקנותו כמו שאינו יכול להקדיש וכו׳ ה״ה הלואה וכו׳ וטעמא וכו׳ דשליח שוויה ועשו תקנה לשליחות כאילו הוא קונה קנין גמור עכ״ל. ומבואר דלפי התוס׳ חוב דעלמא אינו ברשות המלוה להקנותו, והרשאה חלה אפילו בדבר שאינו ברשותו, דשליח שוויה ולפיכך מועילה הרשאה בחוב. ועיין ברשב״א (דף ע. ד״ה איכא) שכתב שאע״פ שחליפין אינו קונה את גוף החוב, מ״מ מועיל לקנין הרשאה מכיון דהוי קנין כל דהו דחל כדי שהמורשה יחשב לבעל דבר בעלמא.
מאידך מדברי הרמב״ם מבואר שחולק על התוס׳ משום שכתב (בפ״ו מהל׳ מכירה ה״י - הי״ב) וז״ל המוכר שטר חוב לחבירו או נתנו לו במתנה אינו נקנה במסירת השטר לידו שלא מסר לו אלא הראייה שבו ואין הראייה נתפסת ביד. וכיצד יקנה השטר וכו׳ ונמצא שנקנה בכתיבה ומסירה וכו׳ קנין השטרות בדרך הזאת מדברי סופרים, אבל מה״ת אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר בלבד קנוי עכ״ל. ומבואר דלהרמב״ם קנין חוב הוא דין דרבנן, ומשום שאין ראייה נתפסת ביד, כלומר דליכא מעשה קנין המצורף להחוב, דאפילו אם יתפוס את השטר, תפיסתו אינה מראה בעלות על החוב שאין הראייה שבשטר נתפסת ביד. אולם החוב נחשב לדבר שברשותו ודלא כדסברי התוס׳ דהחוב הוי דבר שאינו ברשותו.
ולכאורה יש נפ״מ בין הרמב״ם לבין התוס׳ בהקדיש את החוב. דלשיטת התוס׳ מכיון דחוב אינו ברשות המלוה אינו יכול להקדישו. משא״כ לרמב״ם דחוב הוי ברשותו, אלא דמדאורייתא חסר בו מעשה קנין, אמנם אם הקדיש את החוב יתכן דההקדש חל מדאורייתא מאחר דהקדש חל באמירה בלבד בלי מעשה קניןו.
ה.
בדין הרשאה לאחר מיתת המרשה
עיין בסוגיא ובתוס׳ (
ב״ק דף קד: ד״ה אגב) ובמלחמות ה׳
(ב״ק דף ע.). ומבואר מהרמב״ן דעיקר דין הרשאה חל מדין שליחות, אלא שיש גם קנין לאחר זמן למורשה, כדי שהנתבע לא יוכל לטעון ״לאו בעל דברים דידי את״. והרמב״ן סובר שאם המרשה מת ההרשאה בטלה, דהרשאה חלה מדין שליחות, ואין שליחות לאחר מיתה. אמנם מהשקו״ט שבתוס׳ משמע דלא ס״ל כשיטת הרמב״ן, וס״ל דהרשאה אינה בטילה לאחר מיתת המרשה. ויתכן שזוהי נמי שיטת הרמב״ם שהביא את הדין שהמרשה יכול לבטל את ההרשאה (פ״ג מהל׳ שלוחין ה״ח), ולא כתב שאם מת המרשה דההרשאה בטילה מעצמה. ונראה דהראשונים האלו סוברים שעיקר חלות דין הרשאה חל מדין קנין, ולפיכך הרשאה חלה אף לאחר מיתה. ובפשטות שאילת מיתת המרשה תלויה בדיון הסוגיא (דף ע.) אם שליח שויה או שותפא שויה. ועיין עוד בתוס׳ כתובות
(דף נה:) ד״ה שאם.
ו.
הרשאה בד׳ אמות שבא״י
שיטת הגאונים המובא בתוס׳ וברמב״ם (פ״ג מהל׳ שלוחין ה״ז) שהמרשה יכול להשתמש בד׳ אמות מחלקו בא״י כקרקע לעשות קנין אגב עם המורשה. והרמב״ם השיג עליהם וז״ל ודברים אלו דברים קלים הן עד מאוד ורעועים שזה מי יאמר שיש לו חלק בא״י ואפילו הוא ראוי אינו ברשותו עכ״ל. ונראה שהגאונים סוברים שעם חורבן הארץ וגלות ישראל מא״י נתבטלה חלוקת הארץ וחזרה א״י להיות ממונם של כלל ישראל, והוי ממון הציבור, והציבור נותן לכל אחד שצריך ד׳ אמות מהקרקע שבא״י שתהיינה ברשותו להשתמש בהן לעשות קנין אגב. אך אפילו אחרי שהשתמש בד׳ האמות האלו והקנם לאדם אחר אזי מקבל ממילא עוד פעם נוספת שוב ד׳ אמות שהרי הוא יהודי דתמיד יש לו חלק בקנין של הציבור בא״יז. ויש ראשונים המפרשים שמשתמש בד׳ אמות שיש לו עבור קברו שבא״י שהן שלו וברשותו. ונראה שאף הד׳ אמות עבור קבר בארץ ישראל הריהן בבעלותן של כלל ישראל, אלא שכלל ישראל נותן לכל יהודי ויהודי ד׳ אמות לקברו, ואם היהודי השתמש בהן לעשות קנין אגב אזי מקבל עוד פעם ד׳ אמות בשביל קברו. והרמב״ם חולק ע״ז דס״ל דכל זמן שלא נקבר אין הד׳ אמות האלה ברשותו להשתמש בהן לשם קנין.
ע״כ ענין הרשאה
גמ׳. דלית ליה סודר עיין בשיטה מקובצת שהביא מחלוקת בין תלמידי רבינו פרץ ובין הריטב״א האם סודר שאול מועיל לקנין סודר או לא. וז״ל רבינו פרץ, דלית ליה סודר אלא שאול, מכאן משמע דאין קנין בסודר שאול, והיינו טעמא כדאמרינן לעיל
(דף ז.) האי סודרא כיון דתפיס ביה שלש על שלש קרינן ביה ונתן לרעהו דכמאן דפסיק דמי, וכיון שהוא שאול לא מהני כלום דאין בעליו רוצה שיפסקו סודרו עכ״ל. וכתב הריטב״א וז״ל דליכא סודר כלל ואפילו מושאל דהיינו דאמרינן איכפל תנא לאשמועינן גברא ערטילאי, וש״מ שאילו הו״ל סודר מושאל קונין בו, וכשם שקונין אגב קרקע מושאל כדאיתא במס׳ גיטין
(דף עז:), וטעמא דמילתא דכיון דסודר ואגב קנין ע״מ להקנות הוא בכל דהו סגי, ואין קפידא למשאיל בדבר זה עכ״ל.
ובביאור פלוגתתם נראה דיש לחקור בגדר דין קנין סודר,ח האם חל מדין מעשה קנין בעלמא או מדין חליפי חפצא בחפצא. והנה אי נימא דקנין סודר חל מדין מעשה קנין בעלמא אזי י״ל דאף סודר שאול מועיל. אך אם חל הקנין מדין חליפי חפצא בחפצא, י״ל דמאחר דהסודר שאול ואסור להפסיקו, א״א לקרותו חליפי חפצא בחפצא, ומשו״ה אינו מועיל.
והנה הריטב״א הביא סמך לשיטתו דסודר שאול מועיל לקנין סודר מהא דמועיל קנין סודר בקני ע״מ להקנות. ונראה דר״ל דמזה דמועיל קני ע״מ להקנות מוכח דקנין סודר אינו חל מדין חליפי חפצא בחפצא, אלא דקנין סודר מהווה מעשה קנין בעלמא, ומשו״ה ס״ל דאף סודר שאול מועיל לקנין. ונראה דאליבא דתלמידי רבינו פרץ אף קנין ע״מ להקנות נחשב לחליפי חפצא, משא״כ בשואל דליכא חליפי חפצא.ט
ובנוגע לטענת רבינו פרץ דסודר צ״ל ראוי לפסיקא, נראה דאזיל לשיטתו דסובר דקנין סודר חל מדין חליפי חפצא, ומשו״ה סובר דהסודר צ״ל ראוי לפסיקא ממש, וא״א לעשות קנין סודר בסודר שאול. ואילו הריטב״א סובר דהסודר אינו צריך להיות ראוי לפסיקא ממש מכיון דקנין סודר אינו אלא מעשה קנין בעלמא. והגמרא לעיל רק הוכיחה מסודר דאף בשנים אוחזים בו, כל א׳ הו״ל תפוס עד מקום שידו מגעת וכאילו פסיק דמי, דהמקנה מוחזק ותפוס בחלק הסודר שהחזיק בידו, ונחשב למעשה קנין דתפיסת סודר. אך אין כוונת הגמרא דצריכים ראוי לפסיקא ממש כדי שיחול קנין סודר, אלא רק שתחול חלות תפיסה בסודר כאילו הוא פסיק, וחלות דין תפיסה חל אף בסודר שאול לשוויה מעשה קנין.
ועוד נראה לבאר דיש שני דינים בתפיסה: א) דין תפיסה בעלמא, ב) תפיסה דהויא חזקה המבררת דכל מה שתחת יד אדם שלו. והגמרא לעיל מיירי בדין תפיסה המבררת בשנים אוחזים בטלית, וקבעה שאף התפיסה בקנין סודר צ״ל תפיסה המבררת ולא תפיסה בעלמא. אולם אין הכרח שצריך שיהא הסודר ראוי לפסיקא ממש. ומשו״ה ס״ל להריטב״א דסודר שאול מועיל לקנין סודר מדנתפס בתפיסה המבררת.
נעשה כאומר הלויני עד שיבוא בני או עד שימצא מפתח.
א.
הראשונים נחלקו אם חל בזה היתר מדאורייתא או מדרבנן. מרש״י משמע דחל היתר מדאורייתא משום שכתב וז״ל אין כאן רבית דאגר נטר ליה שאפילו הלואה אם יש לו בביתו מותר לתת לו עודף דהוה ליה הלויני עד שיבא בני עכ״ל.י אולם בעלי התוס׳ (בד״ה נעשה) ס״ל דההיתר הוי היתר דרבנן וז״ל וא״ת נהי דשרי סאה בסאה בעד שיבא בני וכו׳ סאה בסאתים כי הכא שנותן לו טריסית יותר אסור והוי רבית גמור וי״ל דהכא אינו נותן לו אותו מטבע עצמו שלקח אלא מין אחר דדמי למקח וממכר וכו׳ משום דסאה בסאה רבית דרבנן ה״נ דרך מקח וממכר אפילו סאה בסאתים מותר באומר עד שיבא בני עכ״ל. ועיין בשיטמ״ק בשם הראב״ד וז״ל יש בבני הדור שאומר שמותר להלוות ברבית אם יש לו מעות בתוך ביתו וסומך דבריו על זה שאומר רב אשי. וכמה הוא טועה שלא מצינו זה ההיתר כי אם לסאה בסאה וכו׳ אבל לא ראינו לעולם שהיתר ללות ברבית במקום שיש לו בתוך ביתו, והכא משום דדרך מקח וממכר היא עכ״ל. וצ״ע בביאור שיטת הראשונים דס״ל דכשיש לו מעות בביתו ולוה עד שיבא בני חל היתר רבית דאורייתא. ועוד צ״ב מהי כוונת התוס׳ במש״כ דהוי דרך מקח וממכר, דמ״ש מהלוואה בעלמא דחלה רבית דאורייתא.
ונראה בביאור שיטת רש״י (ושיטת בני הדור המובא בשיטמ״ק בשם הראב״ד) דס״ל דיש שני דיני הלוואה: א) הלוואה עם זמן פרעון, ב) הלווה בלי זמן פרעון, אלא דחייב הלוה לפרוע את החוב מיד. והנה במלוה דעלמא חל זמן פרעון משא״כ בלוה עד שיבא בני ואמצא את המפתח דליכא זמן פרעון, דבאמת חייב לשלם מיד ומחכה רק לבנו להביא לו את המפתח לפתוח את ביתו להוציא את הפרעון ולשלם. ונראה דאיסור רבית חל רק באגר נטר - דהיינו כשהלוה התחייב לשלם את החוב לאחר זמן והרבית היא בעד המתנת זמן הפרעון, אמנם היכא דליכא המתנה עד זמן הפרעון כבציור דעד שיבא בני, לא חל איסור רבית. דהא דמחכה לביאת בנו אין זה מדין זמן ההלוואה אלא רק היכי תימצי בעלמא.כ
ועוד נראה דבמלוה שאין בו זמן פרעון לא חל חלות שם הלוואה גמורה ולכן לא חל בו איסור רבית. ומשמע הכי מדכתיב (
ויקרא כ״ה: ל״ה - ל״ו) ״וכי ימוך אחיך ומטה ידו עמך והחזקת בו גר ותושב וחי עמך. אל תקח מאתו נשך ותרבית ויראת מאלוקיך וחי אחיך עמך״, ובפשטות מבואר דכשאין לעני כסף בביתו חל מצוה להלוותו, והויא הלואה לזמן ורק בכה״ג דהוי הלואה לזמן חל איסור רבית מה״ת. ולפי״ז יל״ע האם חל דין השמטת כספים בשביעית כשלוה עד שיבא בני, דלפימש״נ בכה״ג הריהו חייב לפרוע את החוב מיד, וליכא זמן המתנה לפרעון, ולפי מה שצדדנו דליכא בכה״ג חלות שם הלוואה גמורה וליכא בהלוואה כזו חלות איסור רבית מה״ת, יתכן נמי דאין שביעית משמטתו.
ל
והנה כתב הרמב״ם (פ״יג מהל׳ מלוה ה״ה) וז״ל המלוה את חבירו וקבע לו זמן לפרעו אע״פ שלא קנו מידו אינו יכול לתובעו עד סוף הזמן בין במלוה על פה בין במלוה בשטר וכו׳ וסתם מלוה ל׳ יום בין בשטר בין על פה בין על המשכון, ואם התנה שיתבע בכל זמן שירצה יש לו לתובעו ביומו שתנאי ממון הוא עכ״ל. וצ״ע למה הוצרך הרמב״ם לומר דיכול לקבוע זמן למלוה פחות מל׳ יום משום דיכול להתנות על מה שכתוב בתורה בתנאי שבממון, דלכאורה הטעם שחלה ההלואה הוא משום שהלוה והמלוה יכולים להתחייב ולקבוע ביניהם איזה זמן שירצו שיהיה זמן הפרעון לשלם את החוב.מ
ויעויין בגמ׳ מכות
(דף ג:) ״א״ל שמואל לרב מתנה לא תיתב אכרעיך עד דמפרשת לה להא שמעתא מנא הא מילתא דאמור רבנן המלוה את חבירו סתם אינו רשאי לתובעו פחות מל׳ יום אחד המלוה בשטר ואחד המלוה על פה. א״ל דכתיב קרבה שנת השבע שנת השמיטה, ממשמע שנאמר קרבה שנת השבע איני יודע שהיא שנת שמטה, אלא מה ת״ל שנת השמטה לומר לך יש שמטה אחרת שהיא כזו ואיזו זו המלוה את חבירו סתם שאינו רשאי לתובעו פחות מל׳ יום, דאמר מר ל׳ יום בשנה חשוב שנה״. ומבואר דסתם מלוה ל׳ יום הוי דין דאורייתא, דממצות ההלוואה ליתן ללוה ל׳ יום לפרוע את החוב. ומשו״ה ס״ל להרמב״ם דכדי לשנות את זמן ההלוואה מל׳ יום לפחות מל׳ יום בעינן דין תנאי שבממון שתנאו קיים. ומבואר מכאן שדין זמן מלוה הוי דין בעצם חלות דין מלוה מה״ת. ולפי״ז י״ל כמש״נ לעיל, דכשלוה עד שיבא בני, שהתחייב לפרוע את החוב מיד, וליכא חלות זמן פרעון והמתנת זמן לפרעון, בכה״ג לא חל חלות שם הלוואה גמורה מדאורייתא, וחסר בה שם מלוה גמור, והוי חלות שם מלוה בעלמא, ומשו״ה ליכא בו איסור רבית. ויתכן נמי דלא חל בו מצות השמטת כספים, וצ״ע בזה.
ב.
אמנם עדיין צריך ביאור במש״כ התוס׳ דהלואה עד שיבא בני חשוב כמקח וממכר ולא כמלוה, ומשו״ה לא חל בו איסור רבית מדאורייתא. ונראה לבאר דהנה יש לדקדק במש״כ התוס׳ וז״ל דהכא אינו נותן לו אותו מטבע עצמו שלקח אלא מין אחר דדמי למקח וממכר וכו׳ עכ״ל, דר״ל דבכל הלוואה החיוב דחל על הלוה לכתחילה הוא לשלם מאותו מין המטבע שלוה, דרק בדלית ליה מאותו המין יכול לשלם בשוה כסף. דכך יסדו בדברי התוס׳ במס׳ ב״ק (דף ט. ד״ה רב הונא) וז״ל וב״ח אי אית ליה זוזי לא מצי לסלק אלא בזוזי כדמוכח בהכותב
(כתובות דף פו.) גבי ההוא תולה מעותיו בנכרי הוה וכו׳ עכ״ל. ונראה דכ״ז הוי הדין דחל במלוה דעלמא, ואילו בסוגיין מיירי דנתחייב הלוה מלכתחילה לשלם עם שוה כסף ולא לשלם מאותו מין המטבע שלוה, ולפיכך לא הוי חלות שם הלוואה אלא חלות שם מקח וממכר, דהיינו דהמוכר מכר לו מטבע ממין אחד ונתחייב הלוקח לשלם בעד מקחו בשוה כסף ממין מטבע אחר שיש לו בביתו. ולכן הרבית אינו איסור רבית דאורייתא דחל רק במלוה אלא הוי איסור אבק רבית דבמקח וממכר דחל מדרבנן (ועיין רמב״ם פ״ח ממלוה הל״א).
ועוד יתכן לבאר באופן אחר למה ליכא בסוגיין חלות שם מלוה ואיסור רבית דאורייתא. דהא איתא בגמ׳ ״הרי שהיו חמריו ופועליו תובעין אותו בשוק ואומר לשולחני תן לי בדינר מעות ואפרנסם ואני אעלה לך יפה דינר וטרסית ממעות שיש לי בביתי״, דהיינו דהשולחני נעשה ערב משום שפרע את חוב חבירו מדעתו, דהמשכיר דהפועלים התחייב לשלם לשולחני מדין ערבו ששילם, ומפני דשילם השולחני את חובו לפועלים. ובדין ערב כתב הרמב״ם (פכ״ו מהל׳ מלוה ולוה ה״ו) וז״ל ערב שקדם ונתן לבעל חוב את חובו הרי זה חוזר וגובה מן הלוה כל מה שפרע על ידו אע״פ שהיתה מלוה על פה או בלא עדים כלל. בד״א בשאמר לו הלוה בעת שנעשה לו ערב ערבני ושלם וכו׳ עכ״ל.
והנה יש לחקור בדין ערב ששילם את חוב הלוה למלוה מדעת הלוה דחוזר הערב וגובה את כל מה ששילם מן הלוה, האם החוב הראשון פרוע וחל חוב חדש על הלוה לשלם להערב עבור מה ששילם למלוה, או״ד דהחוב הראשון בין המלוה ללוה עובר מעתה לחול בין הערב ללוה, דהיינו דהערב עומד מעכשיו במקום המלוה וגובה את החוב הראשון מהלוה במקום המלוה. ועיין במס׳ ב״ב
(דף לב:) ״ההוא ערבא דא״ל ללוה הב לי מאה זוזי דפרעתי למלוה עילוך והא שטרא, א״ל לאו פרעתיך, א״ל לאו הדרת שקלתינהו מינאי, שלחא רב אדא בר אבין לקמיה דאביי כה״ג מאי, שלח ליה אביי מאי תבעי ליה, הא איהו דאמר הילכתא כוותיה דרבה בארעא והלכתא כוותיה דר׳ יוסף בזוזי דהיכא דאוקמי זוזי לוקמו, וה״מ דא״ל הדרת אוזפתינהו מינאי אבל א״ל הדרתינהו נהילך מחמת דהוו שייפי וסומקי אכתי איתיה לשעבודא דשטרא״. ועיי״ש ברשב״ם שפירש דבדא״ל הדרת אוזיפתינהו מינאי אין השטר מועיל משום דהו״ל כשטר שנמחל שעבודו, אבל כשטען דהוו שייפי וסומקי והחזיר לו את הזוזי, דטען הערב דלא שילם לו הלוה את החוב דחל מחמת תשלומי הערב, דהערב נאמן מחמת השטר שבידו שעדיין שעבודו קיים, דלערב יש טענת שטרך בידי מאי בעי. והנה אי נימא דכשהערב שלם את חוב הלוה, החוב הראשון פרוע וחל חוב חדש בין הלוה והערב אזי השטר מהמלוה הראשון הוי שטר שנמחל שעבודו, וא״כ היאך יכול הערב לטעון שטרך בידי מאי בעי שתופס השטר של המלוה הראשון, דהרי נמחל שעבוד השטר. ומוכח דהרשב״ם סובר דהערב קם במקום המלוה לתפוס את שטרו והוא גובה את החוב הראשון מן הלוה במקום המלוה, ומשו״ה כשהערב תופס בידו את השטר דההלוואה הראשונה יכול לטעון שטרך בידי מאי בעי.
אולם עיין בשיטה מקובצת שם שכתב בשם הרשב״א וז״ל והא שטרא, כלומר הא שטרא שנתחייבת לו למלוה ושאני ערב בו, וכשכתב לו המלוה התקבלתי ונתן לו זכותו, הא לאו הכי אע״פ ששטר החוב יצא מתחת ידי הערב אינו גובה בו וכמלוה על פה דמי, שהלוה לא נשתעבד בשטר זה לערב אלא למלוה, וכיון שפרע ערב למלוה כבר נמחל שעבודו של שטר, וכ״כ מורי הרב ז״ל, עכ״ל. ומבואר מדברי הרשב״א דערב דעלמא המשלם חוב עבור הלוה אינו גובה מן הלוה במקום המלוה, ולא נעשה בעל השטר כי השטר דהחוב הראשון בטל, ושאני התם דמיירי דהמלוה הקנה לערב את החוב עם שטרו. אך בעלמא אחרי ששילם הערב אזי החוב הראשון פרוע הוא ושטרו בטל. והא דחייב לוה דעלמא לשלם לערב בשביל מה שפרע למלוה הוא משום דחל חוב חדש בין הלוה להערב, אמנם החוב הראשון פרוע הוא ונמחל שעבודו ושטרו.
ומבואר דנחלקו הראשונים בגדר דין ערב ששילם, דלפי הרשב״ם ערב ששילם קם במקום המלוה, ונעשה לבעל השטר של המלוה הראשון. ואילו הרשב״א ס״ל דהחוב הראשון פרוע הוא ושטרו בטל, וחל חוב חדש על הלוה לשלם לערב, והוי מלוה על פה משום דחל חוב בעלמא בין הלוה לבין הערב בלי שטר. ולכאורה יש נמי נ״מ בנוגע לחלות השעבוד שבין הלוה לערב, דאי נימא דהערב קם במקום המלוה וגובה את החוב הראשון אזי השעבוד הראשון עדיין קיים והערב גובה למפרע מזמן ההתחייבות של ההלוואה הראשונה. משא״כ אי נימא דהחוב הראשון פרוע, וחל חוב חדש בין הלוה להערב בשעה שפרע הערב את החוב הראשון עבור הלוה, גם השעבוד הראשון בטל, והערב גובה רק מהנכסים המשועבדים שנשתעבדו לו משעת הפרעון ולא מהנכסים המשועבדים מזמן ההלוואה הראשונה. ועוד יתכן דיש נ״מ לגבי חיוב שכר שכיר דאין שמיטה משמטתו, ויל״ע מהו הדין היכא שקם ערב ושילם את החוב לשכיר מדעת המשכיר, האם שמיטה עכשיו משמטת את החוב דהערב, די״ל שאם הערב קם במקום המלוה - דהיינו במקום השכיר הראשון, אף החוב של המשכיר לשלם לערב אינו משמט משום דהערב גובה מהמשכיר את החוב הראשון דהוי שכר שכיר - דאין שביעית משמטתו. אולם אם נאמר דחל דין מלוה חדש בין המשכיר לבין הערב שמיטה משמטתו, דאין החוב החדש חלות חיוב שכר שכיר, אלא מהווה חלות שם חוב חדש בין המשכיר והערב אזי י״ל דשביעית משמטתו.
ולפי״ז יתכן לומר דבזה פליגי הראשונים בסוגיין לענין דין רבית. דלרש״י (ושיטת בני דורו של הראב״ד) כשהשולחני שילם לפועלים את החוב הראשון אזי החוב הראשון נמחל ובטל, וחל חיוב חדש בין השולחני ובין המשכיר של הפועלים, וא״כ הרבית נתחייבה בשעת חלות הלוואה חדשה, ובדין היה צ״ל רבית מדאורייתא, אלא ״שעד שיבא בני״ מתיר אפילו איסור רבית דאורייתא, כדנתבאר לעיל. ואילו הראב״ד סובר דלא חל חיוב מלוה חדש, אלא דהערב קם במקום המלוה, דהיינו דהשולחני קם במקום הפועלים לגבות את החוב הראשון שהמשכיר היה צריך לשלם, ולכן אין כאן שעת חלות התחייבות של הלוואה חדשה וליכא משו״ה קציצת רבית בשעת ההלוואה, שהרי לפי״ז התחייבות הרבית חלה לאחר שעת ההלוואה דהיינו שעת שכירת הפועלים, ומשו״ה לא חל איסור רבית מדאורייתא ואינו אלא איסור רבית מדרבנן.נ
אך יש לדחות דאין הנדון דומה לראייה, דיש לחלק בין המחלוקת בין הרשב״א והרשב״ם בדין ערב ששילם לבין הדין דשולחני ששילם לפועלים, דשאני ערב שהיה ערב משעת מתן מעות ונשתעבד מתחילת ההלוואה לשלם את החוב עבור הלוה, ומשו״ה י״ל דכששילם הערב למלוה קם תחתיו, ונעשה הערב לבעל השטר דהחוב הראשון, וגובה את החוב הראשון מהלוה. משא״כ בשולחני שלא נעשה ערב בשעת השכרת הפועלים בשעת מתן מעות הראשון, אלא שאח״כ הסכים לשלם עבור המשכיר, דבכה״ג לא קם השולחני תחת הפועלים לגבות מהמשכיר את החוב שלהם, אלא דע״י ששילם השולחני לפועלים אזי החוב הראשון שבין המשכיר והפועלים פרוע, וחל חוב חדש בין השולחני לבין המשכיר משעה ששילם לפועלים. ועוד אפשר לחלק בין ערב ששילם לבין שולחני ששילם, דהדין שהערב קם תחת המלוה חל רק היכא דחל חלות שם ערב דהיינו דהתחייב בחיוב ערבות על החוב לשלמו תחת הלוה, משא״כ שולחני שלא נעשה ערב כלל, דרק שילם את חוב המשכיר כשהגיע זמן הפרעון אך לא התחייב בחיוב ערבות לשלם את החוב, ומשו״ה לא קם השולחני במקום הפועלים, וחל חוב חדש בינו לבין המשכיר.
ועוד נראה דיתכן לחלק בין דין השטר לבין דין איסור הרבית, די״ל דאה״נ דהערב קם במקום המלוה לענין תפיסת השטר של המלוה הראשון, ומ״מ שעת הפרעון כשמשלם הערב את החוב נחשב לשעת קציצת רבית מדאורייתא. והביאור הוא דמכיון דבשעת הפרעון חל שינוי בבעלות החוב מהמלוה להערב הריהי שעת קציצת רבית מדאורייתא, דמכיון דבאותה שעה נתחדשו תנאים חדשים במלוה, דהיינו חלות בעלים חדשים, חל באותה שעה איסור רבית מדאורייתא.
ועיין ברמב״ם (פ״ו מהל׳ מלוה ולוה ה״ג) שכתב וז״ל הורו רבותי שהמלוה את חבירו ולאחר זמן תבע חובו ואמר לו הלוה דור בחצרי עד שאחזיר לך חובך הרי זה אבק רבית, לפי שלא קצץ בשעת הלוואה שנאמר לא תתן לו בנשך עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד שם וז״ל חיי ראשי לא יפה הורו שאם הגיע זמן הפרעון וארווח ליה זמניה משום ההוא דירה כשעת מתן מעות דמיא וקידושין יוכיחו עכ״ל. ומבואר דנחלקו הרמב״ם והראב״ד בדין הרווחת זמן אי הוי איסור רבית מדאורייתא, דאליבא דהראב״ד הרווחת זמן נחשבת כשעת ההלוואה הראשונה האסורה ברבית דאורייתא משא״כ לרמב״ם. ובביאור מחלקותם נראה דהרמב״ם סובר דאיסור רבית דאורייתא חל רק בשעת עיקר ההלוואה דהיינו בשעת מתן מעות דמעיקרא. משא״כ הראב״ד ס״ל דאף שעת שינוי תנאי ההלוואה, וכגון הרווחת זמן הפרעון נחשב לשעת איסור קציצת רבית מדאורייתא, דאע״פ דעיקר החוב לא נתחדש דלא חל באותה שעה מ״מ מכיון שדיניו ותנאיו נשתנו חשיב שפיר כשעת ההלוואה לענין איסור רבית. וכן מבואר נמי מדברי הראב״ד (בפ״ה מהל׳ אישות הל׳ ט״ו) דהרווחת זמן חוב לאשה נחשבת כשעת מתן מעות לקדש אשה. ולפי״ז יוצא דיתכן דהערב נחשב לבעל השטר הראשון, ומ״מ כשהלוה התחייב לשלם לו רבית חל איסור רבית מדאורייתא.ס
א. ועיין באריכות ברשימות שיעורים למס׳ ב״ק שם.
ב. מסתבר דרבינו זצ״ל ר״ל דחל קנין התחייבות מהמרשה המתחייב להקנות לו למורשה את הממון לכשיבוא לרשותו לאחר זמן, ברם חלות ההתחייבות חלה עכשיו בשעת קנין ההרשאה, ומשו״ה אינו קנין של דבר שאינו ברשותו שאינו חל.
ג. עיין ברשימות שיעורים לב״ק בענין יאוש ושינוי רשות אות א׳ חלק ג׳, ובשיעורים לקמן
(דף נו.) בענין מכירת שטר חוב.
ד. עיין באגרות הגרי״ד הלוי עמ׳ רמא - רמד, ובשיעורים לזכר אבא מרי ח״א עמ׳ רצ״ב.
ה. לכאורה צ״ע דאם חל חוב חדש מדוע גובה הקונה מנכסים המשועבדים לחוב הראשון, הרי החוב הראשון פרוע הוא. ויתכן שאע״פ שחל חוב חדש מ״מ המחייב לשלם אותו עדיין הוא החוב הראשון, ושעבוד הנכסים תלוי הוא בהמחייב. ודומה איפוא לכתובת אשה דלא ניתן לגבות הכתובה מחיים וחיוב הכתובה חל בשעת מיתת הבעל ומ״מ שעבוד הנכסים חל משעת הנישואין שהיא שעת המחייב של הכתובה, עיין בשיעורים לב״ק
(דף עא.) ד״ה אחריות של שומר. ויש לחלק בין כתובה למעמד שלשתן. ואולי כ״ז נכלל בהלכתא בלי טעמא, וצ״ע. וע״ע לקמן
(דף נו.) בענין מכירת שטר חוב אות ט׳.
ו. עיין בחידושי רבנו חיים הלוי על הרמב״ם (פ״כב מהל׳ מכירה ה״יז) ובס׳ רשימות שיעורים למס׳ ב״ק ח״א (דף לו:) בענין צדקה.
ז. ויפלא בדין מי שקנה קנין אגב באופן שהמקנה השתמש בד׳ אמות שלו בא״י, דיוצא לכאורה דאחרי הקנין שיש לו לקונה שמונה אמות בא״י ודבר כזה לא שמענו. וצ״ל דבקנין ד׳ אמות מחבירו מאבד הקונה הד׳ אמות שהיה לו מכבר ונשאר רק עם ד׳ אמות דחברו והוא פלא, והוא חלק מתמיהת הרמב״ם על שיטת הגאונים.
ח. ושלא כשיטת הגר״ח זצ״ל הנ״ל. וע״ע בהערה לעיל על השיעורים (דף מה:) ד״ה היה עומד.
ט. ומסתבר נמי דלר״פ לית ליה לשואל קנין הגוף בחפצא אלא רק קנין פירות בעלמא ומשו״ה דבר שאול אינו בר חליפי חפצא בחפצא ודו״ק. ועיין בענין שכירות ביומיה מכירה היא
(לקמן דף נו:).
י. וקשה מרש״י לעיל
(מד:) ד״ה דנרי דביאר דעד שיבא בני הוי היתר דרבנן דהא כאן ס״ל דהוי היתר מדאורייתא.
כ. ובביאור שיטת תוס׳ והראב״ד יתכן דס״ל דבעד שיבא בני יש עכ״פ אגר נטר בהיכי תמצי עד שעת ביאת הבן, וע״ז נמי חל איסור רבית. א״נ דרבית חלה בלי אגר נטר אלא אף באגר עצם ההלוואה שהלווהו.
ל. אמנם מלשון הקרא ״וזה דבר השמיטה שמוט כל בעל משה ידו אשר ישה ברעהו, לא יגש את רעהו״ משמע קצת דכל חוב בכלל מצות שמוט ואף מלוה דעד שיבא בני, ויל״ע בזה.
מ. ועיין בחידושי מרן רי״ז הלוי על הרמב״ם (פ״כו מהל׳ מלוה ולוה ה״ב).
נ. ומש״כ הראב״ד דהוי דרך מקח וממכר ר״ל דהחוב הראשון של הפועלים קנוי לשולחני בדרך מקח וממכר דכאילו הקנו ומכרו לו את חובם.
ס. אך נראה דעדיין ניתן לחלק דדוקא הרווחת זמן מהווה אגר נטר וחל איסור רבית דאורייתא, משא״כ בהשתנה חלות שם המלוה כבציור דשולחני, דליכא הרווחת זמן ואגר נטר, לא חל איסור רבית דאורייתא.
וְחוֹזֵר וְאוֹמֵר הֲרֵי הֵן מְחוּלָּלִין עַל מְעוֹת שֶׁיֵּשׁ לִי בַּבַּיִת טַעְמָא דְּאֵין בְּיָדוֹ מָעוֹת הָא אִם יֵשׁ בְּיָדוֹ מָעוֹת לַיקְנֵי לְהוּ לְאִידַּךְ בִּמְשִׁיכָה וּפָרֵיק דְּהָכִי עֲדִיף דְּהָוֵה לֵיהּ נֻכְרַי.