אך נראה לומר דיסוד הנידון תלוי בגדר האיסור מדרבנן, שאם האיסור מדרבנן מהווה חסרון בקיום מצות מע״ש עצמה אזי הדין הוא שאינו מתודה. ומאידך אם עבר על איסור צדדי מדרבנן שאינו פוגם את עצם קיום מצות מע״ש הדין הוא דמתודה. ונ״מ למי שהפריש מע״ש בשבת ועבר על איסור שבת מדרבנן, דהאיסור של מתקן פירותיו בשבת אינו חל בעצם קיום מצות הפרשת מעשר שני אלא מהווה איסור צדדי, דהאיסור מלאכה בשבת מדרבנן אינו מתייחס לעצם קיום מצות הפרשת מע״ש. וי״ל דבכה״ג שפיר מתודה. משא״כ היכא דלא בירך ברכת המצוה שמדרבנן לפני ההפרשה, חל חסרון בעצם קיום מצות הפרשת מעשר, דעצם מצות ההפרשה שעשה בלי ברכה פגומה היא, ומשו״ה אם לא בירך אינו מתוודה.
ונראה להביא כמה ראיות דברכת המצוה מהווה חלק מעצם קיום המצוה מדרבנן, דבלי הברכה יש חסרון בקיום המצוה בשלימותה. א) במשנה (תרומות א: ב) איתא שחרש המדבר ואינו שומע לא יתרום ואם תרם תרומתו תרומה. ובגמ׳ ברכות
(דף טו.) מבואר שהטעם דחרש לא יתרום הוא משום דצריך להשמיע את הברכה לאזניו. ומוכח דהחסרון בהברכה מהווה פגם וחסרון בעצם קיום מצות ההפרשה, ומשו״ה קיי״ל דלכתחילה חרש לא יתרום מאחר שאם יתרום יהיה חסרון בעצם קיום מצות ההפרשה. ולכן לכתחילה צריך ליתן לפקח לתרום בכדי שתתקיים מצות ההפרשה בשלימותה. ב) במילת אנדרוגינוס, דהויא ספק מצוה מדאורייתא פסק הרמב״ם (פ״ג מהל׳ מילה ה״ו) דמלין אותו מספק אבל אין מברכין על מילתו מפני שאינו זכר ודאי. והראב״ד סובר שאף מברכין ברכת המצוה על מילתו, ואע״פ שמלין רק מספק וברכת המצוה הויא רק חיוב מדרבנן, וצ״ע דלכאורה בדין היה שלא לברך דהרי קיי״ל דספק דרבנן לקולא. ונראה לתרץ דהראב״ד סובר דברכת המצוה חלה כחלק וקיום בעצם המצוה, ומשו״ה ס״ל דמכיון דחל דין להחמיר לעשות את המצוה מספק הוא הדין דמחמירין נמי לברך עליה.
ולפי״ז יש לעיין בנוגע לאיסור דרבנן שלא לעשות סלעין דינרין, האם האיסור הזה הוי איסור צדדי בפנ״ע או שחל האיסור בעצם קיום מצות מעשר שני, ואם עבר על איסור זה שוב אינו מתודה. והנה הרמב״ם פסק (פ״ד מהל׳ מע״ש הל׳ ה׳ - ו׳) דלכתחילה אין מחללין מעות מע״ש על מעות אחרות וכדומה ואם עבר וחילל הרי אלו מחוללין. ומסתבר דהאיסור לחלל מעות מע״ש על מעות אחרות חל בעצם קיום מצות מעשר שני, ואם עבר עליו אינו מתודה, וצ״ע בזה.
ע״כ ענין פדיון מע״ש
גמ׳. אין מטבע נעשה חליפין משום דדעתה אצורתא וצורתא עבידא דבטלה.
בענין קנין סודר
א.
שיטת הגר״ח זצ״ל ביסוד קנין סודר
עיין בתוס׳ (במס׳
קידושין דף סה: ד״ה לא איברו סהדי אלא לשקרי) שכתבו בשם ר״ת דאין צריך עדות לקיום הדבר בקנין סודר. ועיי״ש בתוס׳ הרא״ש שתמה על עצם דיונו של ר״ת, מדוע צריכים בכלל ראיות דא״צ עדות, דמה לי קנין סודר ומה לי קנין משיכה וחזקה וכו׳. אכן בתוס׳ במס׳ סנהדרין
(דף ו.) ד״ה צריכה קנין איתא דהריב״ם מתחילה היה רגיל לפרש דבעינן עדות לקיום הדבר בחליפין עפ״י הגמ׳ בב״ב דף (מ.) דקנין בפני שנים. ועיין ברמב״ם (פ״ה מהל׳ מכירה ה״ט) וז״ל זה הקנין (ר״ל קנין סודר) אין צריך להיות בפני עדים, אלא אם היה בינו ובין חבירו קנה וכו׳ אין צריך עדים, וכיון שקנה הקונה בדרך אחד מן הדרכים שקונין בהם, בין בהגבהה, בין במשיכה בין במסירה, בין בקנין בין בכסף, בין בשטר או בחזקה, קנה ואע״פ שאין שם עדים עכ״ל. ובהשגות כתב וז״ל א״א אין הכל מודים בקנין עכ״ל. וכ״ה בשיט״מ לב״ב
(דף מ.) בשם הראב״ד שכתב לחלק בין חליפין דסודר לבין חליפין דשוה בשוה, דבחליפין דסודר בעינן עדות לקיום הדבר, משא״כ בחליפין דשוה בשוה. וצריך להבין אליבא דשיטת הראב״ד והריב״ם, מ״ש קנין סודר מכל שאר קניני ממון, דדוקא בחליפין ס״ל דצריכין עדות לקיום הדבר.
וביאר מרן הגר״ח זצ״ל דקנין סודר חלוק ביסוד דינו משאר קנינים כמו קנין כסף וחזקה, דבשאר קנינים איכא מעשה קנין המהווה הסיבה לחלות הקנין, משא״כ בחליפין המעשה רק מורה על גמירת דעת אלימתא של המקנה ומכח גמירת הדעת האלימתא הזו חל הקנין. ומאחר דחליפין הוי חלות הקנאה מדעת בלי מעשה קנין שפועל להחיל את הקנין, לכן הריב״ם סובר דבעינן עדות לקיום הדבר בקנין חליפין, דבעינן עדים כדי להעלות את הדעת מדעת בעלמא לדעת אלימתא שמחילה את הקנין.א
ויש להביא כמה ראיות לדברי הגר״ח זצ״ל, דיעויין בגמרא
(לקמן דף מז.) דנחלקו האמוראים אי בעינן בסודר כליו של קונה או כליו של מקנה. ולחד דיעה בתוס׳ גיטין (מ. סוד״ה משום) חל הקנין או בכליו של קונה או בכליו של מקנה. וסברתם צ״ב. ולפי״ד הגר״ח זצ״ל נראה לבאר דס״ל דיסוד המעשה של מסירת הכלי אינו אלא סימן להראות שיש כאן דעת מקנה שלימה, דעצם מהות קנין חליפין הוי הקנאה מדעת. ואילו בשאר קנינים עצם מעשה הקנין יוצר ופועל את חלות הקנין, משא״כ בחליפין חלות הקנין חלה ע״י דעת, דאינה דעת מקנה בעלמא אלא דעת מקנה אלימתא ושלימה, ומשו״ה חל הקנין בין בכליו של קונה ובין בכליו של מקנה.
ועיין בשו״ע (חו״מ סימן קצ״ה ס״ו וס״ז) דפסק דבכל שאר הקנינים אפשר לחזור בהם רק בתוך כדי דיבור אבל בקנין סודר יכול לחזור בו כל זמן שעסוקים באותו ענין. ונראה דה״ט, דבכל שאר אופני הקנין, מעשה הקנין פועל ויוצר את חלות הקנין, ועל מעשה א״א לחזור אלא בתוכ״דב. משא״כ בקנין סודר הקנין חל מדין הקנאה מדעת (וכדביאר הגר״ח זצ״ל), וי״ל דכל זמן שעסוקים באותו ענין חשיב כאילו עוד לא נחלטה ולא נקבעה אותו הדעת השלמה דקנין חליפיןג.
ונראה עוד דקנין סודר חלוק משאר קנינים, דהנה קיי״ל דקניני קרקע אינם מועילים לקנות מטלטלין, וקניני מטלטלין אינם מועילים לקנות קרקע (עיין בנתיבות המשפט ריש סימן קצ״ו שייסד דין זה עפ״י הגמ׳
בגיטין כב א) ורק קנין סודר הוא הקנין היחידי המועיל בין בקרקע ובין במטלטלין. וקנין סודר שאני משאר קנינים דמועיל אף ליצור התחייבות ושעבודי ממון וכדכתיב בספר רות ״לקיים כל דבר״. ונראה דהטעם בזה הוא משום דקנין סודר אינו מעשה קנין קרקע או מעשה קנין מטלטלין, אלא הוי סימן שחלה גמירת דעת שלימה, והקנין חל מדין הקנאה מדעת, ומשו״ה שאני קנין סודר שחל בין בקרקע ובין במטלטלין ומועיל נמי ליצור התחייבות. ולפי יסוד זה מבואר נמי פסק הרמב״ם (פ״ה מהל׳ עבדים ה״ג) שעבד כנעני יוצא לחירות דוקא בכסף ובשטר ולא ע״י קנין סודר, דס״ל דלשחרור עבדים בעינן מעשה קנין, וחליפין לא מהני דהוי רק קנין שחל מדין הקנאה מדעת גרידא.
ד
ולפי״ז ביאר הגר״ח זצ״ל את פסק הרמב״ם (בפכ״ט מהל׳ מכירה ה״ט) שכתב דאע״פ שתקנו חכמים שבקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין, מ״מ חליפין לא מהני בקטן, וז״ל אם קנו מיד הקטן וכו׳ לא קנה הלוקח וכו׳ ואין קנין מיד הקטן כלום, שהקנין בשטר ואין העדים חותמים אלא על שטר של אדם גדול עכ״ל. וכתב המגיד משנה וז״ל לפי שסתם קנין לכתיבה עומד, וכל שאינו ראוי לכתיבה אינו קנין עכ״ל. ודבריו צ״ע דלכאורה הא דסתם קנין לכתיבה עומד היינו דאיכא אומדנא דמוכח דדעתו של המקנה בסודר לכתוב שטר וא״כ במקום שאי אפשר לכתוב שטר, כגון בקטן שאינו בר דעת ליצור שטרות אפילו מדרבנן, מדוע נאמר שאף קנין סודר לא חל.
ונראה דהדין דסתם קנין לכתיבה עומד אינו אומדנא בעלמא, אלא דהוי דין בדיני שטרות וחליפין. דקיי״ל דלכתוב שטר בעינן שיהא השטר נכתב מדעת המתחייב, דבלא״ה הוא פסול מדין מפיהם ולא מפי כתבם (עיין בתוס׳
כתובות דף כ. ד״ה ור׳ יוחנן). ועיין בגמ׳ במס׳ ב״ק
(דף צח:) בדין השורף שט״ח של חבירו וז״ל אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה בשטרא לכתבו ליה שטרא מעליא עכ״ל. ומשמע דלא בעינן דעת המתחייב חדשה כדי לכתוב שטר חדש. ועיין בתוס׳ במס׳ סנהדרין (דף כט: ד״ה הודה בסוף הדיבור) וז״ל התם שאני שכבר היה לו שטר דאין לו להפסיד כחו עכ״ל. ומבואר דלא בעינן דעת המתחייב בעד כל שטר פרטי במיוחד, אלא מכיון שהיתה דעת המתחייב בשעת כתיבת השטר הראשון יכולים לכתוב שטר שני בלי דעת מתחייב חדשה.
ונראה דזוהי נמי שיטת המגיד משנה דס״ל דמאחר דלא בעינן דעת המתחייב עבור כל שטר, דא״כ י״ל דאפילו אם לא התכוון לשטר כלל, מ״מ מאחר שחלה דעת המתחייב עבור הקנין כותבין שטר אף שלא מדעתו. ונראה דזהו יסוד הדין דסתם קנין לכתיבה עומד, דהיינו דקנין חליפין זקוק לדרגה של דעת אלימתא יותר מדעת מקנה פשוטה שבשאר קנינים - דהיינו דבחליפין בעינן דעת המתחייב. ומכיון שיש דעת המתחייב אלימתא זו על הקנאת הממון שפיר כותבין שטר גם שלא מדעתו, משא״כ בשאר קנינים כמו קנין כסף או חזקה שאין דעת המקנה דעת אלימתא של דעת המתחייב אלא דעת מקנה פשוטה, ולכן אינם עומדים לכתיבה בלי דעת מתחייב מפורשת.
וטעמא דמילתא כנ״ל דדוקא בקנין חליפין בעינן דעת אלימתא דהויא דעת המתחייב ולא סגי בדעת מקנה פשוטה כמו בשאר קנינים. אולם קנין סודר שאני, דבאמת אין בנתינת כליו של קונה אל המקנה מעשה קנין, אלא יסוד חלות הקנין הוא משום דבסודר חלה גמירת דעת אלימתא של הקנאה. והקנין חל מכח דעת מקנה אלימתא, והדעת דחלה בקנין סודר הויא דעת המתחייב, דהיא הדעת הכי אלימתא דבקנינים היוצרת שטרות.
ולפי״ז מבואר שפיר דברי הרמב״ם, דהא דהתקינו חכמים בקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין, היינו שמעשה קנין דקטן מועיל להחיל קנין עפ״י דין מעשה קנין, דתיקנו שיחול קנין קטן אע״פ שאין לו דעת מקנה דעלמא. אולם בחליפין אין הקנין חל מדין מעשה קנין כלל אלא מדין הקנאה מדעת, ולכן לא תיקנו החכמים שיועיל קנין סודר דקטן, שהרי סוכ״ס קטן אינו בר דעת. ובסודר הלא כל עצמו של הקנין אינו אלא מחמת שיש בו חלות דין דעת המתחייב, וקטן אינו בר דעת המתחייב כלל.
ונראה דלהוכיח יסוד זה שגופו דקנין סודר הוא חלות דין הקנאה מדעת, הביא הרב המגיד הדין דסתם קנין לכתיבה עומד שהוא דין בדיני שטרות כנ״ל ולא סתם אומדנא בעלמא. ור״ל דכמו שאין חותמים אלא על שטר של אדם גדול ולא של קטן משום דלשטר בעינן דעת אלימתא, כלומר דעת המתחייב ולא דעת מקנה בעלמא, ה״ה בסודר בעינן הך דרגה אלימתא של דעת המתחייב. והוא גופו של קנין סודר להוות דעת המתחייב המקנה את החפצא עפ״י חלות דין דעת בקטן שאין לו דעת לא שייך תקנה דרבנן שהקטן יקנה בשטר או בסודר.
והנה בגמ׳ קידושין
(דף ג.) איתא דאשה אינה מתקדשת בחליפין, כיון דאיתנהו בפחות משוה פרוטה ואשה פחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה. וכתב שם רש״י וז״ל דגנאי הוא לה, הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין, ואפילו בכלי שיש בו שוה פרוטה אי יהיב לה בלשון חליפין, עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין, עכ״ל. וצ״ע במ״ש רש״י דלמה לא שייך לשון קיחה גם בחליפין. ועיי״ש בראשונים (עיין ברמב״ן וברשב״א ור״ן) שהקשו עוד דלמה בטל חליפין של שוה פרוטה, דהרי התם ליכא גנאי.
ואמר הגר״ח זצ״ל דקנין חליפין אינו חל מדין מעשה קנין אלא מדין דעת מקנה, ואילו בשאר קנינים עיקר הקנין חל משום מעשה הקנין. ולכן קניני כסף שטר וביאה מועילים בקידושין שהרי מעשי קנין הם ועל ידם מתקיים הדין קיחה דחל בקידושין, כלומר דע״י שעושה האיש מעשה קנין דקידושין מקיים בזה הדין דכי יקח איש אשה. ואילו בחליפין דעלמא הקנין חל מחמת דעת המקנה - דהיינו האשה בקידושין - אך א״א שיחולו הקידושין על ידה ומדעתה דאזי יחסר קיחה ומעשה קידושין מצד האיש, וכתיב כי יקח ולא כי תקח, ולפיכך קנין חליפין אינו קונה בקידושין.ה
ועיין לעיל בתוס׳ (דף יא: ד״ה מקומו) שכתבו דחליפין אינו קונה בשכירות ובשאלה, וכן פסק השו״ע (חו״מ סימן קצ״ה סעיף ט׳). וצ״ב מדוע ס״ל דלא מהני חליפין בשכירות ושאלה. ולפימש״נ יתכן דס״ל דבשכירות אין למשכיר דעת אלימתא דאין דעתו אלא להשכיר את תשמישי החפץ ולא את גוף החפץ, וקנין חליפין חל רק היכא דאיכא דעת אלימתא וגמורה.
ועוד נראה לומר דלפי״ד הגר״ח זצ״ל דדין קנין חליפין הוי חלות הקנאה מדעת, אזי י״ל דקנין חליפין אינו נחשב למעשה מכירה לחייב גנב בדו״ה. דלפי״ד הגר״ח זצ״ל קנין חליפין חל מדין דעת המתחייב, ומכיון שאין לגנב חלות בעלות גמורה בחפצא, כי יש לו רק קניני גניבה בעלמא, לכן אין בכחו ליצור דעת המתחייב ולהתחייב על החפצאו. ולכן מאחר שאין חליפין מועיל מדין מעשה קנין אלא מחלות דין הקנאה מדעת אין גנב מתחייב בדו״ה ע״י חליפיןז.
ב.
קנין סודר אליבא דהראב״ד
עיין ברמב״ם (פ״ה מהל׳ מכירה ה״ט) שפסק דקניני ממון חלים בלי עדי קיום. והשיג עליו הראב״ד שם וז״ל אין הכל מודים בקנין עכ״ל. ומשמע דס״ל דקנין סודר צ״ל בפני עדי קיום. ולכאורה ביאור שיטתו הוא דס״ל דקנין סודר אינו חלות דין מעשה קנין בעלמא אלא חלות דין הקנאה מדעת וכדביאר מרן הגר״ח זצ״ל, ומשו״ה ס״ל דבעינן עדי קיום כדי לקיים את הדעת. אולם יעויין בראב״ד (פכ״ט מהל׳ מכירה ה״ח) שכתב דקטן שהגיע לעונת הפעוטות קונה בקנין סודר מדרבנן, וז״ל וכן אני אומר שאם הקנה בקנין קנו, שהקנין לא גרע מכסף והוא כסף עצמו מההוא מעשה דגיטין
(לט:) דההיא אמתא דשדא לה מרה כומתא ואמר קני הא וקני נפשך וכו׳ ונמצא כסף גומר דעדיף משאר כסף וקונה לגמרי, וכן אם קנה הוא בקנין קנה שהמקנה מקנה לו כל קנינו ואינו חוזר בו עכ״ל. ומבואר דהראב״ד סובר דקנין סודר בכליו של קונה חל מדין קנין כסף גמור ומועיל לקטן כקנין כסף. וכן משמע נמי ממש״כ להשיג על הרמב״ם (בהל׳ עבדים פ״ה ה״ג) שפסק דעבד כנעני אינו משתחרר בקנין סודר אלא בקנין כסף או בקנין שטר והשיג עליו הראב״ד וז״ל א״א דבר זה אינו מחוור שהקנין הרי הוא ככסף מההוא מעשה דכומתא עכ״ל. וצ״ע דלכאורה דברי הראב״ד סותרים אהדדי דאי ס״ל דקנין סודר הוי קנין כסף אמאי מצריך עדי קיום לקנין סודר, דמ״ש מקנין כסף דעלמא דלא בעי עדי קיום.
והנה בקרא דקנין סודר בס׳ רות (ד: י״ז) כתיב ״וזאת לפנים בישראל על הגאולה ועל התמורה לקיים כל דבר שלף איש נעלו ונתן לרעהו וזאת התעודה בישראל״. ונראה לומר דנלמד מהך קרא שני דינים: א) מלשון ד״על הגאולה ועל התמורה״ ילפינן דין קנין סודר בתורת קנין חפצא, ב) ומלשון ״לקיים כל דבר״ ילפינן דין קנין סודר דחל כקנין של התחייבות ממון. ולפי״ז יתכן ליישב את שיטת הראב״ד דס״ל דיש נ״מ בין שני הדינים, דבתורת קנין חפצא קנין סודר חל מדין מעשה קנין בדומה לקנין כסף.ח ומכיון דבקניית חפצא קנין סודר הוי מעשה קנין הריהו חל בלי עדי קיום ומועיל לשחרור עבדים ואף מועיל לקטן כמו מעשה קנין כסף. ואילו בתורת קנין התחייבות, כגון במי שהתחייב לשלם לחבירו מנה וקנו מידו, י״ל דקנין סודר אינו חל מדין מעשה קנין אלא הקנין חל עפ״י הדעת עצמה, וכדביאר הגר״ח זצ״ל דהויא דעת המתחייב אלימתא המחייבת התחייבות ממון, דקנין ההתחייבות דחל בסודר אינו חל מדין מעשה קנין אלא מחמת עצם דעת המתחייב שהיא דעת גמורה, דעיקר הדעת עצמה יוצרת ופועלת את חלות ההתחייבות ולא מעשה הקנין, ומשו״ה סובר הראב״ד דקנין ההתחייבות הזה צריכא עדי קיום לקיים את דעת המתחייב.
ג.
היחס בין קנין סודר לבין קנין כסף
בקנין סודר קיי״ל כרב נחמן
(לקמן מז א) דקונין בכלי אפילו פחות משוה פרוטה ופחות משו״פ אינו ממון וכסף כלל. ולכאורה יש להקשות מזה לשיטת הראב״ד שהגדיר קנין סודר כקנין כסף (וכן ס״ל לרש״י ד״ה מאן דחזא ותוס׳ ד״ה משום במס׳
גיטין דף לט:).
ונראה דיש שני דיני קנין כסף - קנין כסף דחל מדין תשלומין, וקנין כסף דחל בלי תשלומין אלא עקב מעשה נתינת ״חפצא של כסף״. ונראה לומר דקנין כסף דעלמא חל מדין תשלומין,ט ומשו״ה צ״ל שוה פרוטה, דפחות משוה פרוטה אינו ממון ואין בו חלות של תשלומין. ומשו״ה בקנין כסף דעלמא אמרינן אף שוה כסף ככסף, דשוה כסף הוי תשלומין עבור החפץ. ואילו קנין סודר הוי מעשה קנין הנעשה בחפצא דכסף אך בלי חלות של תשלומין, ומשו״ה קנין סודר חל בכלי אפילו בפחות משוה פרוטה, דהתורה הגדירה את החפצא דכסף בסודר דהוי כלי.
ונראה דדין כלי בקנין סודר אינו דומה לדין כלי שבטומאה וטהרה. דיעויין לקמן בתוס׳ (דף מו:) ד״ה ופירי דס״ל דשור ופרה נחשבים לכלי לענין קנין סודר משום דמשתמשים בהם לטעון משוי ולחרוש, דהיינו דהחפצא של כלי בקנין סודר הוי דבר שמשתמשין בו. ונראה דחלות שם חפצא של כסף לקנין סודר חל בדבר שמשתמשין בו משום דהו״ל דבר חשוב ולכן נחשב לחפצא של כסף. דקנין סודר אינו חל מדין תשלומין אלא מדין מעשה קנין כסף דחל מדין נתינת חפצא דכסף.
ועיין ברשב״א (
שבועות דף לט: ד״ה מה כלים שנים) שביאר דכלי ששוה פחות משוה פרוטה חשיב ככסף לענין שבועת הדיינים משום דראוי להשתמש בו שיעור השתמשות דשו״פ, וז״ל ב׳ מחטין אע״פ שאין שו״פ דלכך יצאו כלים למה שהן. ומה שאמר הרב ז״ל שא״כ מצאנו ישיבת הדיינים בפחות משו״פ אין ראייה זו מכרעת, דא״ל דכל כלי כיון שהוא ראוי למלאכתו חשוב הוא כפרוטה ויתר מפרוטה ויושבין עליו הדיינים, ואפשר דאפילו לענין קידושין כן, וכמו שקונין בכלי אע״פ שאין בו שו״פ ואפשר דקנין משום כסף הוא, ואת״ל דקנין לאו משום כסף הוא, וכן שאין אשה מתקדשת בכלי שאין בו שו״פ, הכא שאני שהוציאן הכתוב למה שהן עכ״ל. ומבואר דיש ב׳ דעות ברשב״א האם קנין סודר מועיל מדין קנין כסף, דאי הוי חלות קנין כסף א״ל דכלי נחשב לחפצא דכסף בכהת״כ מחמת דראוי לההשתמש בו יותר משו״פ, ואע״פ דשווית הכלי פחות משו״פ מ״מ מכיון דההשתמשות שבו שוה יותר משו״פ הו״ל הכלי חפצא דכסף. ונראה דלרשב״א יש חילוק בין חפצא דכסף דחל בכלי פחות משו״פ, מחמת חשיבותו לענין תשמישיו, לבין חלות דין ממון ותשלומין דתלוי בשוויות בשער השוק בשעתו ולא בהשתמשות העתידה. ומשו״ה ס״ל דכלי פחות משו״פ מועיל לקנין סודר דקנין סודר הוי קנין כסף דחל בנתינת חפצא דכסף בלבד בלי חלות תשלומין. אמנם י״ל דאף לפי״ד הרשב״א הגוזל כלי פחות משו״פ פטור, דחיוב גזילה תלוי הוא בגזילת ממון הנמדד כפי שוויות החפצא בשער השוק ולא כפי שוויות החפצא כפי תשמישיו העתידין, דהמחייב דגזילה הוא גזילת ממון ולא גזילת חפצא דכסף
י.
ד.
בדין אין מטבע נעשה חליפין
עיין בגמ׳ (דף מה:) ״אין מטבע נעשה חליפין משום דדעתה אצורתא וצורתא עבידא דבטלה״ ופרש״י
(בד״ה משום) דמטבע פסול לסודר משום דהו״ל דבר שאינו מסוים ושלם. אמנם לקמן
(דף מו.) איתא שאין מטבע נקנה בחליפין, והתם לכאורה אי אפשר לפסול את הקנין מטעמא דרש״י, וצ״ע. וכתב הרמב״ן וז״ל צורתא עבידא דבטלה והו״ל כדבר שאין גופו ממון דומה לאותיות, ולהאי טעמא אין נעשה חליפין ואין נקנה בחליפין עכ״ל. ולכאורה צ״ע דבכהת״כ היכא דבעינן דבר שגופו ממון (כגון בשמירה, אונאה, גניבה וכו׳) ממעטינן רק שטרות בלבד ולא מטבע, ומ״ש בחליפין דממעטינן מטבע מפני שאין גופו ממון.
ולפמש״נ אליבא דהגר״ח זצ״ל דבקנין סודר בעינן דעת אלימתא דדעת המתחייב, י״ל דמכיון דבמטבע דעתא אצורתא וצורתא עבידא דבטילה ליכא גמירת דעת אלימתא, ולפיכך קנין סודר אינו חל במטבע מאחר דליכא גמירת דעת גמורה להחיל הקנין, דקנין סודר מהווה קנין מדעת דכל חלות הקנין חלה ע״י דעת המקנה ולא מחמת מעשה הקנין וכדביאר מרן הגר״ח זצ״ל, וי״ל דמשו״ה אין מטבע קונה ואף אינו נקנה בחליפין דחסרה הדעת הגמורה דחליפין.כ
ע״כ ענין קנין סודר
בענין קנין דחל מדין דעת מקנה
א.
הן הן הדברים הנקנים באמירה
נתבאר לעיל (עיין בשיעורים לדף מה: ד״ה אין מטבע נעשה חליפין וכו׳ בענין קנין סודר) דהגר״ח זצ״ל ביאר דקנין סודר חל מפאת דעת מקנה וקונה ולא מפאת מעשה קנין, דחלות הקנין חל משום דעת הקנין ולא מחמת עצם מעשה הקנין. והנה עיין בגמ׳ במס׳ כתובות
(דף קב:) ״כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך, עמדו וקידשו קנו הן הן הדברים הנקנים באמירה״. וסוגיא זו מובאת ברמב״ם להלכה (פכ״ג מהל׳ אישות הל׳ י״ג - ט״ו, ובפ״ו מהל׳ זכייה הי״ז). וחזינן דחל קנין מבלי מעשה קנין, דהקנין ההוא חל ע״י דעת המקנה והקונה בלבד, ולפי״ז י״ל דה״ה קנין סודר דחל משום דעת הקנין ולא משום מעשה הקנין. אך יש לדחות דיתכן דמהך סוגיא מוכח רק דדעת מועלת להחיל התחייבות ממון גרידא אך אינה מועלת להקנאת חפצא. ואילו קנין חליפין מועיל אף בהקנאת חפצא.
ועוד יש לעיין בהא דקיי״ל דסתם קנין חליפין לכתיבה עומד (עיין
ב״ב דף מ. וברמב״ם פי״א מהל׳ מלוה ה״א) דמבואר מזה דבדעת קנין דסודר נכללת נמי דעת המתחייב לכתיבת שטר ראייה. ברם לגבי דין הן הן הדברים הנקנין באמירה פסק הרמב״ם (שם בהל׳ זכייה ומתנה) דאין לעדים רשות לכתוב שטר ראייה, דליכא באמירה ההיא חלות דין דעת המתחייב לכתוב שטר ראייה, וצ״ע מאי שנא דין קנין סודר דחל מדין דעת הקנאה דאמרינן דחלה בו נמי דעת מתחייב לכתוב שטר ראייה, מדין קנין הן הן הדברים הנקנין באמירה דחל הקנין ע״י דעת הקנאה ואעפ״כ ליכא דעת המתחייב לכתוב שטר ראייה, וצ״ע.
ב.
שיטת הרמב״ם באמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט
ולכאורה יש עוד מקור לקנין דחל רק משום דעת מקנה בלבד ולא מחמת מעשה קנין בהא דקיי״ל בהקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי
(קידושין דף כח:), ובדין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט חלה ההקנאה משום דעת המקנה אף להקנות בעין, ואינה רק חלות התחייבות בלבד כדין הן הן הדברים הנקנין באמירה. ולכאורה מכאן יש להביא סימוכים לדברי הגר״ח זצ״ל דקנין סודר הוי חלות קנין מדעת דהרי אף בהקדש קיי״ל דחל קנין רק ע״י דעת המקדיש בלבד. אולם הגר״מ זצ״ל אמר דיש לדחות ראייה זו, די״ל דדין אמירתו לגבוה חל מדין נדר, ויתכן דרק משום שחל חיוב נדר חל נמי חלות קנין ממון להקדש, ואין להביא מכאן הוכחה לקנין ממון בהדיוט.
ונראה להביא ראייה לדברי מרן הגר״מ זצ״ל, דהנה עיין ברמב״ם (פ״ו מהל׳ ערכין ה״א - ה״ג) וז״ל יראה לי שאע״פ שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם אם אמר הרי עלי להקדישו הרי זה חייב להקדישו כשיבא לעולם משום נדרו. ואם לא הקדיש הרי זה עובר משום בל תאחר ולא יחל דברו ומשום ככל היוצא מפיו יעשה כשאר הנדרים. כיצד האומר הרי עלי להקדיש כל אשר תעלה מצודתי מן הים, הרי עלי ליתן לעניים פירות שתוציא שדה זו וכו׳ וכל כיוצא במאמרים אלו הרי זה חייב ליתן ולעשות כשיבואו לידו, וזה וכל כיוצא בו בכלל נדרים הוא לא בכלל ההקדשות. ראייה לדבר זה מה שאמר יעקב אבינו וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך, ונאמר אשר נדרת לי שם נדר, והרי האומר לא אפטר מן העולם עד שאהיה נזיר חייב לנהוג בנזירות, ואע״פ שעדיין לא נדר בנזיר, הואיל ואמר שידור בנזיר חייב להנזר, וזה וכל כיוצא בו וכזה ראוי לדון, עכ״ל. (ובפ׳ כ״ב מהל׳ מכירה הל׳ ט״ו - י״ז) כתב הרמב״ם וז״ל דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקנייתו שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית או יהיה אסור עלי או אתננו לצדקה אע״פ שאינו מתקדש לפי שאינו בעולם הרי זה חייב לקיים דברו שנאמר ככל היוצא מפיו יעשה. והואיל הדבר כן אם צוה אדם כשהוא שכיב מרע ואמר כל מה שיוצא אילן זה לעניים או כל שכר בית הזה לעניים זכו בהן עניים. יש גאונים שחולקין על דבר זה ואומרים שאין העניים זוכין אלא בדברים שהדיוט קנה בהן. ולפיכך לא יזכו בדבר שלא בא לעולם. ואין דעתי נוטה לדברים אלו שאין אדם מצווה להקנות והוא מצווה לקיים דבריו בצדקה או בהקדש כמו שהוא מצווה לקיים הנדר כמו שביארנו בהלכות ערכין עכ״ל. וצ״ע למה הביא הרמב״ם ההלכה שהנודר להקדש או לעניים דבר שלא בא לעולם חייב לקיים דברו פעמיים - גם בהל׳ ערכין וגם ובהל׳ מכירה.
ונראה לבאר דאליבא דהרמב״ם יש שני דינים במי שמתחייב לתת להקדש או לצדקה דבר שלא בא לעולם: א) דין חיוב נדר - דהיינו חובת מצוה ואיסור, ב) דין חיוב ושעבוד ממון שניתן לגביית ב״ד. ונראה דבהל׳ ערכין פסק הרמב״ם חיוב מצות נדר וכדמשמע מלשונו שם שהביא מצוות ואיסורי הפלאה. ואילו בהל׳ מכירה הביא הרמב״ם את הדין דחל אף חיוב ושעבוד ממון. ויעויין בתוס׳ (מס׳
כתובות דף נד: ד״ה אע״פ) וז״ל תימה דעכשיו נהגו שכתב חתן לכלה מאה ליטרין אע״פ שאין לו שוה פרוטה, דבשלמא כשיש לו הוא משעבד נכסיו לזה החוב וכו׳ אבל אותו שאין לו היאך ישתעבדו נכסיו שיקנה אחרי כן כיון שלא נתחייב לה היינו דבר שלא בא לעולם, ושאל ר״י לרבי אליהו והשיב לו וכו׳ אע״פ שאין מקנה לו שום נכסים אלא שמשעבד גופו לזה החוב מעתה ולכשיהיו לו נכסים, חל שעבודו מעתה, ואין זה קנין דברים בעלמא, דקנין
דברים לא הוי אלא כההיא דריש בבא בתרא
(ג.) שקנו מידם לחלוק חצר שאין בו דין חלוקה, אבל מה שמשעבד גופו להתחייב לדבר זה משתעבד ואין זה קנין דברים עכ״ל. ומבואר מדברי התוס׳ דאדם יכול לשעבד את עצמו בשעבוד הגוף בהתחייבות ממון אע״פ שאין לו נכסים בשעת ההתחייבות. והרמב״ם חילק בין המתחייב ליתן ממון לחבירו להמתחייב לתת דבר בעין לחבירו, דבמי שהתחייב ליתן ממון לחבירו חייב אע״פ שאין בידו עכשיו מה לשלם (וכדפסק בפ״י מהל׳ אישות ה״ו), משא״כ המתחייב לתת דבר בעין לחבירו והדבר עוד לא בא לעולם שפטור (וכדפסק בפכ״ב מהל׳ מכירה ה״א - ה״ב, וה״ה). בד״א בהדיוט. אולם בנוגע להקדש פסק שאם התחייב לתת דבר בעין שלא בא לעולם חל חיוב לתתו. והטעם משום דבהקדש ובצדקה חל נדר ומצות הפלאה, ומאחר שחלה חובת נדר ומצות הפלאה ליתן דבר שלא בא לעולם להקדש וצדקה חל נמי חיוב ממון לתת את הבעין להקדש או לצדקה. ויש לדקדק דהרמב״ם בהל׳ מכירה כתב שהגאונים חולקים וסברי דאין העניים זוכים בדבר שלא בא לעולם, ודינם כדין הדיוט, ואילו בהל׳ ערכין השמיט הרמב״ם שהגאונים חולקין, ומשמע דהגאונים אינם חולקים עמש״כ בהל׳ ערכין, וס״ל שחל חיוב נדר ומצות הפלאה להקדיש דבר שלא בא לעולם. ומאידך ס״ל דלא חל חיוב ממון בדבר שלא בא לעולם. ומבואר מזה דאיכא ב׳ דינים בהתחייבות צדקה בדבר שלא בא לעולם: א) נדר ומצות הפלאה, ב) חיוב ממון. ובהל׳ ערכין הביא הרמב״ם את ההלכה דחל חיוב נדר ומצות הפלאה, וכדמבואר ממש״כ ״אם אמר הרי עלי להקדישו הרי זה חייב להקדישו כשיבא לעולם משום נדרו״. ואילו בהל׳ מכירה הרמב״ם הביא את ההלכה דחל בהקדש וצדקה שעבוד ממון לשלם ולתת דבר שלא בא לעולם וכמש״כ ״שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש וכו׳ הרי זה חייב לקיים דברו״. ויש לדקדק מדוע לא נקט בהל׳ מכירה את הציור כשאמר ״הרי עלי להקדישו״ וכמש״כ בהל׳ ערכין. ונראה ד״יהיה הקדש״ ר״ל חיוב ממון, ואילו ״הרי עלי להקדישו״ משמע חיוב מצות נדר והפלאה. ומבואר שישנם שני דינים שונים, דבהל׳ ערכין הביא הרמב״ם את ההלכה שחל חיוב נדר ומצות הפלאה בדבר שלא בא לעולם, ובהל׳ מכירה הביא את ההלכה שחל חיוב ושעבוד ממון. ומשמע מזה שהרמב״ם סובר שחיוב ממון חל בהקדש משום שחלין מקודם כל נדר ומצות הפלאה, וחלות הנדר יוצרת את חלות הממון בהקדש.
ל
ג.
שיטת הרמב״ן באמירתו לגבוה
והנה עיין ברמב״ן עה״ת (
במדבר ל: ג ד״ה איש כי ידור נדר) וז״ל ולא הזכירו נדרים בגמ׳ בקום ועשה כלל ואע״פ שמצינו בנדרי גבוה הרי עלי עולה הרי עלי שלמים, שאמירתו לגבוה נתחייבו בו נכסים כמסירתו להדיוט, או שהוא חומר בנדרי הקדש מפני שיש בהן חפץ נאסר להדיוט ונתפס לגבוה לכשיפריש, ולפיכך משעה ראשונה חל חיוב הנדר על נכסיו, עכ״ל. ומבואר לפי הביאור הראשון ברמב״ן דנדרי גבוה חלין בקום ועשה שלא כנדרי איסור דחלין רק בשב ואל תעשה משום דקיי״ל אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ולכן מאחר דחל שעבוד ממון על נכסיו לשלם חל הנדר בקום ועשה. ויש להוסיף ע״ז דהנה הגר״ח זצ״ל ביאר את הדין דיש דברים הנקנין באמירה
(קידושין דף ט:) דהיינו דחלות קנין בעלמא יכול לחול מחמת דעת הקנין ולא רק מחמת מעשה הקנין. אלא דבשאר הקנינים ליכא אומדנא דמוכח דאית ליה למקנה דעת להקנות ולכן בעינן מעשה קנין כדי להוכיח דיש למקנה דעת להקנות במעשה קנין. משא״כ בדברים הנקנין באמירה דיש אומדנא דמוכח שיש גמירת דעת להקנות באמירה בלבד, ומשו״ה לא בעינן מעשה קנין כדי להחיל את חלות הקנין. והרמב״ן סובר דבהקדש נמי חלות הקנין חל מדעת מקנה באמירה בלבד, והנדר חל איפוא בקום ועשה
מ. ועוד ביאר הרמב״ן
(שם) דנדרי גבוה חלין בקום ועשה משום ״שהוא חומר נוהג בנדרי הקדש מפני שיש בהן חפץ נאסר להדיוט ונתפס לגבוה לכשיפריש ולפיכך משעה ראשונה חל חיוב הנדר על נכסיו״, וביאר הגר״מ זצ״ל דהרמב״ן כאן סובר דמי שנדר הרי עלי קרבן נדרו תלוי עד שיפריש בהמה לנדרו ולכשיפריש הבהמה אזי הנדר הראשון חל להקדישו, ואין ההפרשה לבסוף נדר בפ״ע להקדיש אז את הבהמה אלא דבשעת ההפרשה הנדר הראשון חל, ומשו״ה חל הנדר בקום ועשה משעה הראשונה. והנה הרמב״ם והרמב״ן נחלקו (בסה״מ מצוה צ״ד) האם נדרי איסור ונדרי גבוה נמנין כמצוה אחת או כשתי מצות נפרדות. וכתב הרמב״ן וז״ל ואני אומר כי הרב בכאן כלל שתי מצות שהן חלוקות בדיניהם וענינים ועשאן אחת, כי הכתוב הזה מוצא שפתיך תשמור ועשית נאמר בענין מה שאדם מחייב נפשו לתת לשם הא - ל יתעלה בין שיהיה מן הדברים הקרבים לפניו או הנתנים במצותו לאשר צוה לתתם אליו, והוא שנאמר ״כי תדור נדר לה׳ אלוקיך וגו׳ כי דרש ידרשנו ה׳ אלוקיך מעמך״, ירצה לומר שיבקש ממך המקום הנידר לו ויהיה לך עוד באיחורו חטא. וכן אמרו
(ר״ה ד א) חייבי דמים והערכין והחרמין וההקדשות והחטאות והאשמות ועולות ושלמים צדקות ומעשרות בכור ומעשר ופסח לקט שכחה ופאה כיון שעברו עליו שלשה רגלים עובר בבל תאחר, וכו׳ אבל מה שחייב בו האדם את עצמו מדברי הרשות שקראו חכמים ביטוי והוא שנדר או נשבע אוכל היום או לא אוכל אלך למקום פלוני או לא אלך זה אינו נכנס בכלל מצות הכתוב הזה וכו׳, אבל בנדרי הרשות מצוה אחרת נתיחדה בה פרשה והיא פרשת נדרים ששם כתוב לאסור אסר על נפשו לאסור את המותר עכ״ל. ונראה דאליבא דהרמב״ן ישנן שתי מצות נפרדות: א) מצות נדרי גבוה דמקורה בפרשת כי תצא הנלמדת מקרא ד״כי תדור נדר לה׳ אלוקיך וגו׳ ״, ב) מצות נדרי איסור דמקורה בפרשת מטות מקרא ד״לאסור אסר על נפשו״. ועיין שם ברמב״ן שכתב עוד וז״ל וההפרש עוד ביניהם שאלו הנאמרין בעשה הזה מוצא שפתיך תשמור ועשית אינו צריך להזכיר בו נדר אלא שיאמר בהמה זו קרבן או כלי זה יהיה לבדק הבית או צדקה לעניים ובזה בלבד הוא מחוייב לקיים מה שיוציא מפיו בעשה ולא תעשה, אבל בדבר הרשות צריך שיזכיר נדר או דבר המורה עליו כגון מה שהחכמים קוראין אותו ידות הנדרים או הכינויים עכ״ל. ונראה דמבואר מדברי הרמב״ן שנדרי גבוה ונדרי איסור חלוקים מהדדי ביסוד דינם, דנדרי גבוה חלין אף בלי לשון נדר, שאם אמר בהמה זו קרבן חלה מצות נדר המחייבתו לקיים את דבריו. ויתכן דהרמב״ן לשיטתו בפירושו עה״ת (ריש פרשת מטות הנ״ל) דבנדרי גבוה מקודם חל שעבוד הממון על נכסיו ואח״כ חל הנדר בקום ועשה, ומשו״ה נמי ס״ל דנדר לגבוה חל בלי לשון נדר. דיסוד חלות הנדר הוא חלות ההתחייבות וקנין ממון לגבוה, ובהתחייבות ממון וקנינים אין צורך שהלשון תהיה לשון מפורשת של הפלאה. משא״כ בנדרי איסור דבעינן הפלאה מפורשת ואינם חלים אלא בלשון נדר.
ד.
ביאור המחלוקת בין הרמב״ם והרמב״ן בנדרי גבוה ובדין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי
ולפימש״נ מבואר דאליבא דהרמב״ם חל דין ממון בנדרי צדקה, אך חלות ממון תלוי בחלות הנדר, דמחמת קיום מצות הפלאה חלה נמי חיוב ממון. אולם יש לדייק מדברי הרמב״ן (עה״ת ריש פרשת מטות) שהקשה דאי נדר אינו חל אלא על חפצא היאך חל נדר באומר הרי עלי קרבן ותירץ וז״ל שאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט עכ״ל. ונראה דר״ל דמכיון שחל שעבוד ממון בחפצא דנכסיו ממילא חל נמי חלות נדר ומצות הפלאה. ולפי״ז יוצא דהרמב״ם והרמב״ן נחלקו בסברות הפוכות, דלפי שיטת הרמב״ם דין הממון חל מחמת חלות ההפלאה וחלות הנדר, ואילו הרמב״ן סובר להיפך שדין ההפלאה חל מחמת חלות קנין הממון לגבוה. וי״ל דהרמב״ן סובר שקנין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט חל מטעם דעת מקנה, בדומה לדין דברים הנקנין באמירה (וכדברי הגר״ח זצ״ל דבדברים הנקנין באמירה חל קנין ממון מחמת דעת קנין ולא בעינן מעשה קנין). משא״כ הרמב״ם סובר שמחמת חלות הנדר וההפלאה חל שעבוד וקנין ממון וכדנקט הגר״מ זצ״ל הנ״ל (אות ב׳).
ונראה דנפ״מ בדין מי שנשבע לתת סלע לצדקה, די״ל דאליבא דהרמב״ן גם בשבועה חלה התחייבות ממון מדין דברים הנקנים באמירה, דמ״ש שבועה מנדר. ואילו לפי הרמב״ם י״ל דהא דחלה התחייבות ממון בנדרי צדקה הוי הלכה מסוימת בנדרי צדקה דילפינן לה
(ר״ה דף ו.) מדרשה דב״פיך זו צדקה״ ״ועשית אזהרה לב״ד שיעשוך״, וי״ל דדין זה חל דוקא בנדרי צדקה משא״כ בשבועה ליתן סלע לצדקה ליכא חלות שעבוד ממון.
ועוד יתכן לומר דיש נפ״מ בין הרמב״ם והרמב״ן בדין הגונב והקדיש לבדק הבית האם משלם ד׳ וה׳ או לא. דיעויין ברמב״ן (מלחמות ה׳
ב״ק דף מא. בדפי הרי״ף) שפסק דחייב לשלם ד׳ וה׳. מאידך הרמב״ם (פ״ב מהל׳ גניבה ה״ו) פסק שפטור מד׳ וה׳ (ועיי״ש בראב״ד ובמגיד משנה). ונראה דלשיטת הרמב״ן מעשה ההקדש חשיב כמכירה, דחלה חלות קנין ממון עפ״י דעת מקנה וחלה חלות קנין כקנין דעלמא, ומשו״ה סובר דהגונב ומקדיש חייב בד׳ וה׳ כבמכירה. משא״כ הרמב״ם סובר שקנין ההקדש חל מדין נדר, והוי הלכה מחודשת בנדרי גבוה, ולכן ס״ל דלא דמי למכירה להדיוט ואינו חייב ד׳ וה׳. ועוד י״ל דנפ״מ לענין ספק צדקה, דהר״ן (
נדרים דף ז. ד״ה ולענין הלכה) נקט דספק נדר צדקה הוי ספק ממון והממע״ה. והרשב״א (שהובא בר״ן שם) חולק עליו וסובר דהוי ספק איסור דאורייתא ולחומרא. ונראה דהרשב״א סובר כשיטת הרמב״ם דעיקר חלות הנדר בצדקה חל מדין נדר ומצוה, ומאחר שחל דין נדר חל נמי דין חיוב ושעבוד ממון, ומשו״ה ס״ל דנחשב לספק איסור דאורייתא ואזלינן לחומרא. משא״כ הר״ן סובר כהרמב״ן דמחמת האמירה חל קנין ממון ומאחר שחל קנין ממון חל נמי חלות דין נדר, ומשו״ה ס״ל דעיקר הספק חשיב ספק ממון, וקיי״ל בספק ממון דהמוציא מחבירו עליו הראייה
נ.
ע״כ ענין קנין דחל מדין דעת מקנה
גמ׳. היה עומד בגורן. מהגמ׳ מבואר דמותר לכתחילה להערים במע״ש כדי להפטר מחומש, וצ״ע בזה. ונראה לבאר עפ״י מש״נ לעיל דיש ב׳ דיני פדיון מע״ש: א) דין פדיון בעלמא כבשאר הקדשות (דמקורו בפ׳ בחוקתי), ב) דין פדיון בקיום מצות הבאת מע״ש לירושלים (דמקורו בפ׳ ראה). ויש לדקדק דבפסוקים בפרשת ראה לא מוזכר דין חומש דאינו נמצא אלא בפ׳ בחוקתי בלבד. ומשמע דדין חומש חל מדין פדיון הקדש דעלמא ולא מדין קיום מצות הבאת מקום, דהחומש אינו מוסיף על קיום מצות הבאת מע״ש לירושלים, ומשו״ה מותר לכתחילה להערים כדי להפטר מהוספת חומש, כי בכך לא חסרה בקיום מצות הבאת כסף פדיון מע״ש לירושלים. ואילו חלות פדיון הקדש אינו קיום מצוה ולכן מותר להערים בו.
ויעויין בירושלמי (פ״ד מע״ש הל׳ ג׳) וז״ל למה מערימין עליו מפני שכתוב בו ברכה עכ״ל. ודברי הירושלמי צ״ב. ונראה דר״ל דמקור ההערמה כתיב בפסוק שבפרשת ראה ״כי יברכך ה׳ אלוקיך״, דמפרשת הבאת כסף מע״ש לירושלים עצמה נלמדת שאין צורך כלל לחומש משום שחלה ברכה שלימה וקיום מצוה בשלימות כשפודה בלי הוספת חומש. ברם בגמ׳ איתא ״דהכי עדיף״ כלומר דכשמערים טוב יותר להערים באופן שחבירו יפדה את הפירות על כספו משהבעלים עצמם יפדו. ופרש״י שם וז״ל שאינה נראית ערמה כ״כ להיפטר מן החומש עכ״ל. ויתכן דר״ל שחבירו הפודה את המעשר שני אינו מרוויח מזה כלל, ואע״פ שמע״ש מפסיד החומש אילו היה הבעל עצמו פודה. משא״כ כשהבעל מקנה פירותיו לחבירו והבעל פודם דמע״ש הפסיד חומש והבעל עצמו הרוויח חומש, וא״כ הרואים יעלילו שהבעל הרוויח מהפסד מע״ש, ומשו״ה במקום שאפשר עדיף שהבעל יקנה את הכסף לחבירו והוא יפדה שהרי אין הפודה מרוויח מהפסד של מע״ש.
א. לכאורה צ״ע דלכאורה א״א לבאר את הראב״ד הסובר שקנין סודר צריך ב׳ עדים לקיום הדבר לפי״מ שנתבאר בשיעורים אליבא דהריב״ם שהרי הראב״ד כתב בב׳ מקומות (בפכ״ט מהל׳ מכירה ה״ח, ובפ״ה מהל׳ עבדים ה״ג) שקנין חליפין חל מדין כסף ואינו קנין בפני עצמו, וצ״ע בשיטת הראב״ד. אולם יתכן לפרש את שיטת הריב״ם כפי שנתבאר בשיעורים. ועיין לקמן אות ט׳. והנה הגר״ח זצ״ל (עיין בחידושי רבנו חיים הלוי פ״ד הט״ז מהל׳ יבום וחליצה) ביאר דלהרמב״ם לא בעינן עדות לקיום הדבר בחליצה, כי הצורך בעדות לקיום הדבר חל במקום דבעינן חלות דעת בעלים דאזי צריך לגלות את דעתו בפני שני עדים. ואילו בחליצה אף דבעינן שיתכוונו החולץ והחולצת מ״מ אין צורך בחלות דין דעת, דהחולץ אינו בעלים על ההיתר לשוק ואין דעתו חל מדין דעת בעלים דהויא רק כוונה בעלמא למעשה החליצה וההיתר חל ממילא מן השמים. ומה״ט קיי״ל דאין תנאי בחליצה, דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי, וכדמבואר בתוס׳ בכתובות
(עד.) ד״ה תנאי וז״ל דהיינו טעמא דהואיל והמעשה כ״כ בידו שיכול לקיימו ע״י שליח, סברא הוא שיהא כמו כן בידו לשויי ביה תנאה, אבל חליצה שאין בידו לקיימה ע״י שליח, לא הוי בידיה נמי למירמי ביה תנאה, עכ״ל, כלומר שאין לחולץ דין בעלים ולפיכך אינו יכול למנות שליח, ומה״ט נמי אינו בעלים להטיל תנאי בחליצה. ומשו״ה ס״ל להרמב״ם דחליצה א״צ עדות לקיום הדבר, דליכא בחליצה דין דעת בעלים ואין צריך לחזק את כוונת החולץ ע״י עדות לקיומי הדבר. ומבואר שעדי קיום בדבר שבערוה מתלא תלי בדעת בעלים. אך יש להעיר דלפי המבואר בשיעורים יוצא שדין עדי קיום בדיני ממונות חלוק מדין עדי קיום בדבר שבערוה, דבד״מ דין עדי קיום חל דוקא היכא כשדעת הבעלים בעצמה בלי מעשה קנין פועלת את חלות הקנין וכמו בחליפין, ואילו דין עדי קיום בדשב״ע חל במקום שמעשה הקנין ביחד עם דעת הבעלים פועלים את הקנין כבקידושין וגירושין, וצ״ע.
ב. דתוכ״ד הוי שיעור בגמר המעשה בכהת״כ וכדמצינו בעדות ושאר מילי. ועיין ברשימות שיעורים למס׳ ברכות עמ׳ קל״ה.
ג. עיין בשו״ע חו״מ (ריש סימן קכ״ו) דאפילו במעמד שלשתן א״א לחזור לאחר כדי דיבור, אע״פ שעסוקים באותו ענין. ובאמת יש לדון בזה עפ״י שיטות הראשונים דנחלקו בגדר דין קנין דמעמד שלשתן, דאי דיינינן ליה (מדרבנן) כאילו השומר (או הלוה) תופס בפקדון (או בדמי ההלואה) בעד מקבל המתנה, וכאילו זוכה בעדו, א״כ דינו ככל שאר הקנינים, דלא שייך בהו חזרה אלא תכ״ד. אך אי נימא דיסוד הדין דמעמד שלשתן הוא דהויא חלות דין הקנאה מדעת וא״צ מעשה קנין (וכדין קנין סודר אליבא דהגר״ח זצ״ל) י״ל דיכול לחזור בו כל זמן שעדיין עסוקים באותו ענין וכדין קנין סודר.
ד. ועיין לקמן דהגר״ח זצ״ל קבע דלקידושין בעינן מעשה קנין ולא סגי בדעת קידושין בלבד. וה״ה י״ל בשחרור עבדים דמכיון דחל בעבד קנין איסור שחרור עבדים דומה לקידושין וצריכא מעשה קנין ולא סגי בדעת שחרור בלבד כדי להחיל השחרור.
ה. ולפי״ז צ״ע במש״כ רש״י דהחסרון בחליפין הוא משום דגנאי הוא לה. ועיין בס׳ ברכת שמואל עמ״ס קידושין סימן ב׳ אות א׳ שהביא ביאור אחר בשם הגר״ח זצ״ל עפ״י שיטת הראב״ד דחליפין קונה מדין כסף. ועיין בשיעורים לקמן.
ו. עיין בקצה״ח (שסב: א) שדן האם הגנב נחשב לדעת אחרת מקנה להקנות חפץ לקטן. ונראה דרבינו זצ״ל נקט כאן בשיעורים דגנב אינו יכול ליצור דעת אלימתא דדעת המתחייב דבעינן לכתיבת שטרות ולקנין חליפין, ומ״מ יתכן דחלה דעת מקנה פשוטה להקנות לקטן, וצע״ק.
ז. ברם עיין בסוגיית הגמ׳ ב״ק
(דף ע:) דעקוץ תאנה מתאנתי ותקני לי גניבותיך שכתבו התוס׳ (ד״ה באומר) דלמ״ד פירי עבדי חליפין חיוב דו״ה חל בעקיצת התאנה שמכר את הגניבה ע״י חליפין, ומפורש דס״ל דחל חיוב דו״ה בחליפין ודלא כמש״נ בשיעורים. אך אין להקשות מהא דכתבו התוס׳ שם דאפילו אם פירי לא עבדי חליפין מ״מ לר״ת מתחייב דו״ה בחליפין של שוה בשוה דאף לפי״ד הגר״ח זצ״ל קנין שוה בשוה חל מדין מעשה קנין ולא דמי לקנין סודר דחל מכח דעת מקנה בלבד.
ח. דחליפין הוי מעשה קנין של כסף בלי חלות של פרעון מדהוי קני ע״מ להקנות. עיין בסמ״ע ובט״ז (חו״מ ריש ס׳ ק״צ ס״ק א׳).
ט. כדעת הסמ״ע (חו״מ ריש סימן ק״צ).
י. ועיין בחידושי הרשב״א
שבועות לט: הוצאת מוסד הרב קוק ובהערות שם.
כ. אך קשה אליבא דהראב״ד דס״ל דחליפין חל מדין קנין כסף, דלמה א״כ נפסל מטבע לחליפין הרי מטבע הוי חפצא דכסף ממש בכהת״כ, ומה לי דדעתה אצורתא, דהא מטבע קונה מדין קנין כסף דעלמא ומ״ש בחליפין דאינו קונה. ויתכן דמטבע מועיל בקנין כסף דעלמא דחל בתורת תשלומין, ומטבע מהוה חלות תשלומין, משא״כ בסודר דהוי קני ע״מ להקנות, דאינו חלות תשלומין אלא מעשה קנין עם חפצא דכסף, והגדרת חפצא דכסף לענין חליפין צ״ל דומה לנעל דהיינו חפצא שיש בו השתמשות, ובמטבע ההשתמשות היא תלויה בצורה דמתבטלת, ומשו״ה פסול. ועיין בחידושי הר״ן וז״ל ומיהו כי אמרי׳ דדעתא אצורתא ה״מ היכא שהוא מקבלו בתורת חליפין, שכיון שהוא מקפיד בהן ורוצה אותן בעין איכא למימר דדעתא אצורתא, אבל היכא שמקבלו בתורת דמים לא אמרי׳ דדעתא אצורתא שאם לא תאמר כן היאך קרקע נקנית בכסף ואשה היאך מתקדשת בו נימא בכולהו דעתא אצורתא עכ״ל. ויתכן שכוונת דבריו כפי שנתבאר.
ל. ע״ע לקמן בשיעורים (דף מח.) ד״ה בענין מי שפרע בדבר שאינו ברשותו ובדבר שלא בא לעולם אותיות ב׳ - ד׳. ועיין ברשימות שיעורים למס׳ שבועות ח״א ענין צדקה אות ג׳ (עמ׳ קס״ג - קס״ד), וברשימות שיעורים לב״ק עמ׳ (רנ״ט - רסב).
נ. ועיין ברשימות שיעורים למס׳ שבועות בענין צדקה אות ג׳ (עמ׳ קס״ה - קס״ו), וברשימות שיעורים לב״ק (עמ׳ רס״א - רס״ב).