^א יש להסתפק בדעת רבנו האם לדבריו הגנבה היתה בחיי האב, והאב רק לא אמר הריני משלם וכמש״כ רש״י רי״ף והרמב״ם (פ״ח משאלה ה״ה), או דלמא דגם לרבנו הגנבה היתה אחר מיתת האב וכמש״כ השטמ״ק בשם הראב״ד, ורבנו רק מפקיע מגוונא דהאב אמר הריני משלם ושלמו בנים דמבואר בבעי׳ הקודמת דבכה״ג מקנה כפל (וכמו שביאר המהרש״א לדעת רש״י). ולכאורה נחלקו הראשונים הנ״ל אם בכה״ג דבאו עדי פטור אי קני כפילא דהא הכא לאחר מיתת אביהם פקע חיוב שמירתם, ואי הגנבה היתה לאחר מיתת אביהם ובכה״ג פטורים הם מתשלומים שאינם שומרים, א״כ אי נימא דבעדי פטור ל״ק כפילא ודאי הכא שהבנים אף ששלמו ל״ק [וכ״כ הפנ״י], אבל הראב״ד סבר דאף בעדי פטור קנו כפילא ולכן אף שהבנים פטורים קנו כפילא ששלמו, אבל באבן האזל (פ״ח משאלה ה״ה) ביאר דאף אי בעדי פטור קני כפילא, הכא אי הגנבה היתה לאחר מיתת אביהם לא קנו כפילא דהם אינם שומרים כלל, ולא שייכי בתשלומים, וכמש״כ הרע״א לעיל דבשמירה בבעלים לכו״ע לא קני כפילא.

^ב משמע שהפשרה היא בהסכמת המפקיד שמחל לו החצי וכן הסביר החזו״א וז״ל דאיירי דמחל לו השאר, אבל אם השומר לא ציית דינא ואינו משלם ואינו נשבע ודאי לא מקני לי׳ כפילא עכ״ל ובחידושי הרי״ם כתב דבמחל לו חצי בגלל שמשלם לו החצי לא מסתפקת הגמ׳ ואף חצי לא יקבל דאף החצי שמשלם הוא רק בגלל שמוחל לו החצי ויש לעיין בדבריו מדברי רבנו, ועיין גם במאירי שכתב: אמר לו לשלם מחצה דרך פשרה, כלומר הריני משלם כדי שלא תפסיד הכל עכ״ל ובדבריו יש להסתפק האם הפשרה היא בהסכמת הנפקד. אבל מרש״י משמע דלא איירי דרך פשרה אלא שמתחילה אמר שישלם חצי ולא יותר [ואפשר שדברי רש״י שכתב ולא יותר באו להפקיע משיטת רבנו או משיטת ר״ח שיובא בהמשך].

^ג לרש״י שהספק בגמ׳ הוא אם יקבל השומר חצי י״ל דסובר רבנו דדווקא בנתפשר עמו יש צד שקונה החצי, אבל בלא נתפשר אף חצי אינו מקנה. ולדעת הרמב״ם (עיין הערה הבאה) שהספק בגמ׳ אם קונה את כל הכפל אפשר דס״ל לרבנו דבנתפשר עמו מקנה לו את כל הכפל [ואולי י״ל דאין ספק לגמ׳ לגבי חצי שזה ודאי קונה כיון דנתפשר וכל הספק הוא לגבי החצי השני, אולם כצד זה אא״ל בדעת הרמב״ם שכתב שספקות הגמ׳ הם בחד גוונא].

^ד וכן מבואר שלמד המרכה״מ בדעת הרמב״ם (פ״ח משאלה ה״ה) דהרמב״ם הביא לכל ספקות הגמ׳ יחד ולא חילק שספק זה הוא בדווקא לגבי לקנות רק מחצה, וא״כ משמע שהספק הוא לגבי לקנות כל הכפל והסביר המרכה״מ בטעם הרמב״ם דכיון שמשלם החצי ומבטיח לו המותר אפשר שמקנה לו כל הכפל עיי״ש וצ״ב דבריו דאם על החצי השני אמר שישלם הא סגי באמירה ואמאי לא יקנה, אלא מוכח שלמד המרכה״מ בדעת הרמב״ם דאיירי בשואל שלא קונה באמירה ולכן מסתפקת הגמ׳, וכ״כ באומה״ת (הערה מס׳ 43). ואולי י״ל כן אף בדעת ר״ח שמשמע שגורס ר״ח שכל ספקות הגמ׳ הם בשואל, וכתב ר״ח: שילם מחצה ולא הספיק להשלים הנשאר עד שנמצא הגנב עכ״ל, ואפשר לומר דגם ר״ח סבר דהספק הוא אם קונה כל הכפל ומסתפקת הגמ׳ אי בשואל סגי בשילם על מחצה או שצריך שילם ממש את כל הקרן. אולם י״ל בדעת הר״ח והרמב״ם דאף דס״ל דהספק הוא לגבי כל הכפל לא איירי בשואל, אלא בכל השומרים ולא אמר הריני משלם על החצי השני, ומסתפקת הגמ׳ אי תשלום מחצה הוי גילוי רצון על תשלום החצי השני והוי כהריני משלם על חצי השני, ובדעת הרמב״ם י״ל עוד לפמש״כ רבנו מקודם דהיינו בדרך פשרה א״כ י״ל דאיירי בכל השומרים, וכיון דהוי דרך פשרה ובהסכמת המפקיד, מסתפקת הגמ׳ אי קני לכל הכפל.

^ה יש להסתפק בדבריו אם ספק הגמ׳ הוא אף על החצי ששילם שלא קונה כלל כיון שלא שילם הכל וכמו שצ״ל לדעת הרמב״ם לפמש״כ המרכה״מ הנ״ל שכל ספקות הגמ׳ הם בחד גוונא, או דלמא דחצי ודאי קונה, דאפשר דגם בשומר סתם בשילם מחצה לא מסתפקינן אם קונה החצי, וכל ספק הגמ׳ הוא על החצי שהשואל רק אמר שישלם אי קני. וגם יש להסתפק בדעת האי י״א מאי ס״ל בשומר סתם שקני באמירה ואמר שישלם החצי אי ס״ל כדעה הראשונה דדווקא בנתפשר יכול לקנות החצי, אבל באמר בלבד חצי אינו קונה ורק בשואל ששילם חצי יש צד לגמ׳ דמהני אף לשואל אמירה לחצי כשאר שומרים, או דלמא דס״ל להאי י״א דרק בשואל שכל הנאה שלו וצריך להניח דעת משאיל ל״מ אמירה על חצי, אבל בשומר סתם שאומר שישלם החצי מהני לקנות מחצה.

^ו קצת משמע כמש״כ המרכה״מ (הנ״ל) בדעת הרמב״ם שהספק שיקנה כל הכפל, ולפ״ז צ״ל שאיירי בגוונא ששילם לאחד, אבל אמר הריני משלם לשני.

^ז כמש״כ תוד״ה שאל בתירוץ השני ושטמ״ק בשם הראב״ד ובביאור ספק הגמ׳ לפירוש זה מצינו מחלוקת ראשונים דהרמב״ן והר״ן כתבו דהספק האם האשה מקנה כפילא במקום שאין כל הנאה שלה שהרי אף הבעל נהנה מהפירות ומבואר מדבריהם דהכפל שייך לאשה והיא המקנה כדעת תוס׳ כתובות עט, ב ד״ה פירא, אבל השטמ״ק בשם גליון כתב דלתירוץ זה הכפל שייך לבעל [כשיטת הרי״ף בכתובות וכמש״כ הרע״א דס״ל לתירוץ הראשון של תוס׳] ולפ״ז ספק הגמ׳ אם הבעל מקנה הכפל במקום שאוכל רק פירות, והיינו דלשיטת הרמב״ן ״שילם לבעלה״ הוא סברא לגריעותא שלא תקנה הכפל ולשיטת הגליון הוא למעליותא דאפשר דבגלל שמשלם הפירות לבעל יקנה הבעל הכפל. וגם מש״כ תוס׳ ״ואפילו נתן הכל לאשה״ לשיטת הרמב״ן הוא סברא למעליותא, אבל לשיטת הגליון הוא סברא לגריעותא, ורק כתב תוס׳ דאפי׳ שנתן הכל לאשה מקנה הבעל כפלו, דכיון דניסת יש לו פרות ולכן מקנה הוא לכפלו. והנה אם הגנבה היתה לפני הנשואין ודאי שהכפל שלה והיא המקנה וכן אם הגנבה היתה לאחר הנשואין ולל״ק שמקנה בשעת המסירה, והוי כמכרה פירותיה לפני הנשואין, וא״כ לא הי׳ צ״ל הגליון שהכפל דבעל, ולכאורה כל דבריו נצרכים אי הגנבה היתה לאחר הנשואין ולל״ב שמקנה סמוך לגנבתה, דלשיטת הרי״ף הבעל הוא המקנה של הכפל [והסתבר לגליון שכן ס״ל לתוס׳ וכמש״כ הרע״א לתירוץ הראשון], אלא דיש לעיין בזה דהא אף לל״ב כתב רש״י בע״א דהנעשה כאומר הוא בשעת מסירה, וא״כ הכא שהבעל המקנה את הכפל לא הי׳ בשעת מסירה ליכא לנעשה כאומר ואיך קונה הכפל [והמהרש״א כתב דדברי רש״י הם לאו דוקא, אבל הפנ״י פליג] ואולי י״ל לפמש״כ הקצוה״ח קפט, א בהסבר רש״י עפ״ד הטור שאין המפקיד יכול להקנות את הפקדון לשומר בקנין חצר, שרשות השומר מושאל למפקיד, ואינה ראויה לקנות לשומר, ולכן כותב רש״י דכבר בשעת מסירה התנה השומר שהשאלת החצר למפקיד היא רק עד סמוך לגנבה, וא״כ י״ל דסגי באומדנא שהיתה לאשה בשעת המסירה כדי שהחצר לא תהי׳ מושאלת ועכשיו יקנה מכח הבעל את החצר, ובמיוחד אי נימא כמש״כ האבי עזרי (אישות פכ״ג ה״ג) שאין לבעל בעלות כלל בגוף הפרה, אלא רק פירות, והרי החצר מושאלת לפרה ורק לאשה ומהני גמירות דעתה בשעת המסירה שהחצר לא תהי׳ שלה סמוך לגנבה כדי שיוכל השומר לקנות. אבל יש לעיין עוד ממש״כ הקצוה״ח והפנ״י (הובא בשיעורי ר׳ שמואל אות רסה) במכר חפץ שנמצא בשמירה, לאחר, שכלתה שמירת השומר ששמר למוכר ולא נעשה ממילא שומר של הקונה, והרי הקנאת כפל מקנים רק לשומר, והכא השומר הוא שומר של האשה ולא נעשה ממילא שומר של הבעל, ואיך מקנה להאי שומר הכפל ושמעתי לתרץ דבאשה שעדיין היא בעלים על הקרן וגם דרכה להשתמש בפירות עם הבעל, ממשיך להיות שומר על הפרה גם כלפי הבעל.

^ח מבואר בדברי רבנו דבשאל מאשה ושילם לבעלה איירי באשה פנויה, אבל באשה ששאלה ושילם לבעלה לא איירי בפנויה, דהא פירש רבנו בסתם, וכ״ה בשיטמ״ק בשם הראב״ד בפירוש הראשון, אבל בתוס׳ כתב דגם אשה ששאלה איירי בפנויה, ומאי דמיאנו רבנו והראב״ד בפירוש התוס׳ י״ל לפי מה שהקשה בספר יד יוסף על תוס׳ דהא נפסק בחו״מ סי׳ שמו דאשה ששאלה בעודה פנויה והכניסה לבעלה דאף ש״ח לא הוי, וא״כ שהוא פטור מלשלם [וגם אינו שומר] לא מקנה לו כפילא ותירץ ביד יוסף דאיירי הכא בהודיע לבעל שהוא דבר שאול ונשתמש בה, שהוא נכנס תחתיה וחייב לשלם, ואפשר דרבנו והראב״ד לא מסתבר להם לפרש דספק הגמ׳ הוא בדווקא כשהודיעו לבעל שהוא דבר שאול, ולכן לא פירשו כתוס׳.

^ט היינו אחד עשר ספיקות הגמ׳.

^י כן פסק הרי״ף, והרא״ש פליג דאוקי בהמה בחזקת מריה, ועיין מל״מ פט״ו מטו״נ ה״ט, קונטרס הספיקות כלל א׳ אות ג׳, או״ש פ״ח משאלה ה״ה, חידושי הגר״ח פכ״ג ממכירה, קהלות יעקב סי׳ לב.