כיוצא בו בגזל מאי היא וכו׳ אלא אמר רב פפא לא נצרכה אלא לפחות משוה פרוטה.
עיין ברמב״ם (פ״א מהל׳ גניבה ה״ב) וז״ל אסור לגנוב כל שהוא דין תורה ואסור לגנוב דרך שחוק או לגנוב על מנת להחזיר או על מנת לשלם הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך עכ״ל. וכתב המגיד משנה (שם) ״ודין שוה פחות מפרוטה בממון כדין חצי שיעור באיסורין״, ומבואר דהמגיד משנה נקט שהאיסור לגנוב כל שהוא מבוסס על ההל׳ שחצי שיעור אסור מן התורה. וצ״ע לפי״ז למה כלל הרמב״ם איסור חצי שיעור ביחד עם האיסור של הגונב ע״מ לשלם והאיסור לגנוב דרך שחוק וכו׳. וקבע הגר״ח זצ״ל, דבאמת אי אפשר לומר שפחות משוה פרוטה נחשב לחצי שיעור, כי פרוטה אינה שיעור לענין חיוב אלא שיעור בחלות שם ממון. ונראה דחצי פרוטה אינו דומה לחצי כזית חלב, דחצי כזית חלב הרי הוא חפצא דחלב, אלא דכשאוכלו ליכא מעשה אכילת הגברא של שיעור כזית, ולפיכך פטור ממלקות. מאידך פחות משוה פרוטה אינו חפצא דממון כלל, דפרוטה קובעת את השם ממון בחפצא, ופחות מפרוטה אינו חפצא דממון שיאסר באיסור חצי שיעור. ונמצא דחלוק חצי פרוטה מחצי שיעור באיסורין, דבאיסורין אף חצי שיעור מהוה חפצא של איסור, אלא דליכא שיעור לענין מעשה אכילה לחייב את הגברא מלקות, ובכה״ג חל דין דחצי שיעור אסור מה״ת. משא״כ חצי פרוטה לא הוי חפצא של ממון כלל.
והגר״ח זצ״ל הביא ראייה לזה מהמשנה דחמש פרוטות (ב״מ דף נה.) המונה ביניהן דיני פרוטה בפדיון הקדש ובקדושין, ולכאורה ליכא דין שיעורין במעשה קדושין או במעשה פדיון של הקדש, ומהא דחל דין פרוטה בקידושין ובפדיון הקדש וכו׳ מוכח דדין פרוטה אינה דין שיעורין במעשה, אלא שיש צורך בחפצא של ממון, ופחות משוה פרוטה אינו נקרא ממון.א ואמר מרן הגר״ח זצ״ל דמסתבר דלפי הרמב״ם האיסור לגנוב כל שהוא אינו נכלל באיסור חצי שיעור דעלמא אלא שמהווה איסור מיוחד בגניבה. גניבת כ״ש נאסרת משום הלאו דלא תגנבו, והוי איסור טפל ללאו דגניבה שפטור ממלקות.
ובאמת יש לעיין, מהו גדרו של האיסור לגנוב פחות משוה פרוטה, שהרי אין כאן לקיחת ממון כלל וליכא הפסד לנגנב. ונראה שהתורה אסרה כל מעשה לקיחה של דברים שאינם שלו, ואף על פי שאינו לוקח ממון חבירו, הרי עושה מעשה גניבה, שהרי לוקח דבר שאינו שלו. וזהו יסוד האיסור לגנוב או לגזול פחות משוה פרוטה - איסור גברא של מעשה גניבה ולקיחת חפצא שאינה שלו בלי רשות, ואף על פי דליכא גניבת חפצא של ממון. ולפי״ז נ״ל, דהאיסור לגנוב דרך שחוק ג״כ מבוסס על איסור זה, דאע״פ שגונב דרך שחוק, וליכא גניבת ממון המחייבתו בכפל, שהרי אינו רוצה לקחת את הממון לעצמו, מ״מ לוקח דבר שאינו שלו מרשות חבירו, דהיינו שהגברא עושה מעשה גניבה, ואסרתו התורה. ולפי״ז, אין כוונת דברי הרמב״ם במש״כ ״שלא ירגיל עצמו בכך״, שאיסורים אלה נאסרים רק ממדת חסידות בלבד או מדרבנן בעלמא, כי בודאי גניבות אלו נאסרות מדאורייתא, אלא דהרמב״ם נותן טעמו של האיסורב. דאע״פ דאין כאן גניבת ממון המחייבת בכפל ובכל החיובים של אחריות דגניבה וגזילה, מ״מ יש כאן מעשה גניבה, ומעשה גניבה אסרה תורה, ואפי׳ בלי גניבת ממון, שהרי אסרה התורה אף גניבה פחות משוה פרוטה, ואף על פי שאינו ממוןג. ולפי״ז מבואר הא דכלל הרמב״ם את האיסור של פחות משו״פ באותה ההלכה של הגונב ע״מ לשלם, דשניהם יסוד האיסור הוא משום מעשה גניבה אע״פ שאין כאן הפסד ממון.
והנה יש להסתפק האם אסור לגזול איסורי הנאה או לא. ונראה דדין איסורי הנאה תלוי בפירושי ה״ה והגר״ח זצ״ל. דלפי ה״ה איסור גזילה בפחות משוה פרוטה הוא משום דחצי שיעור אסרה תורה דחזי לאצטרופי לשיעור וכדאיתא ביומא
(דף עד.), אבל איסורי הנאה דאינם ראוים להצטרף לפרוטה, דאינם ממון כלל, אינם כלולים באיסור זה. ואילו לפי״ד הגר״ח זצ״ל, פחות משוה פרוטה אינו ממון, ומ״מ אסרה תורה לגברא לעשות מעשה גניבה, אף על פי דאינו גונב ממון חבירו. וי״ל אליביה דגם איסורי הנאה נכללים באיסור זה
ד.
והנה בגמרא
(ב״מ דף מז. – מז:) איתא שקונים חליפין בכלי פחות משוה פרוטה ואין קונים באיסורי הנאה. ולה״ה חילוק זה מובן דפחות משוה פרוטה הוי עכ״פ ממון, ואיסורי הנאה אינם ממון. אבל לפי הגר״ח זצ״ל, הסובר שבין פחות משוה פרוטה ובין איסה״נ אינם ממון צ״ע למה שונים דיניהם בנוגע לחליפין. וי״ל דחליפין קונה רק בכלי, וכלי פחות משוה פרוטה נחשב לכלי, אבל דין איסה״נ מפקיע את שם הכלי מהחפצא לגבי קנין חליפין, ומשו״ה אין איסה״נ קונים בחליפין.
ולפי״ז נראה לבאר השקו״ט בגמ׳ ״אלא אמר רב פפא לא נצרכה אלא לפחות משוה פרוטה. אי הכי נכרי בישראל אסור הא בר מחילה הוא, נהי דבתר הכי מחיל ליה, צערא בשעתיה מי לית ליה, נכרי בנכרי כיוצא בהן, כיון דלאו בני מחילה נינהו גזל מעליא הוא״. דבתחילה נקטה הגמ׳ דגזילת פחות משוה פרוטה אינה גזל ממש אלא כעין גזל משום שאינו מחסרו ממון אבל עכ״פ הוי מעשה גזילה. ושוב הקשו דלמה אמרינן דנכרי בישראל אסור והא בר מחילה הוא – כלומר ואי מחיל ליה ישראל ליכא אף האיסור של מעשה גזילה. ודחינן ״נהי דבתר הכי מחיל ליה צערא בשעתא מי לית ליה״, כלומר דהמחילה חלה רק לגבי חיוב תשלומין, אך יש איסור מעשה גזילה. ושוב הקשו דבנכרי בנכרי דלאו בני מחילה נינהו א״כ הויא גזל מעליא, דבנכרי בנכרי אף פחות משו״פ נחשב לממון, והוי גזל ממש ולא כיוצא בו דגזל.
ועיין ברמב״ם (פ״ט מהל׳ מלכים ה״ט) וז״ל בן נח חייב על הגזל, בין שגזל עכו״ם בין שגזל ישראל, ואחד הגוזל או הגונב ממון או גונב נפש, או הכובש שכר שכיר וכיוצא בו, אפילו פועל שאכל שלא בשעת מלאכה, על הכל הוא חייב, והרי הוא בכלל גזלן, מה שאין כן בישראל, וכן חייב על פחות משוה פרוטה, ובן נח שגזל פחות משוה פרוטה ובא אחר וגזלה ממנו, שניהן נהרגין עליה עכ״ל. ונראה דב״נ נאסר במעשה גזילה ולכן כלל הרמב״ם בהלכה זו בין שגנב ממון ובין שגנב נפש, דיסוד החיוב בגניבת נפשות הוא משום איסור גזילה ומעשה גזילה אע״פ שאין הפסד ממון. ולפי״ז י״ל דב״נ שגנב ע״מ לשלם חייב מיתה מכיון דחל איסור של מעשה גניבה.
א. ונראה אליבא דהגר״ח זצ״ל דזוהי כוונת המשנה בב״מ (דף נה.) חמש פרוטות הן כו׳ שדין ממון בכהת״כ חל דוקא בשוה פרוטה, ופחות משוה פרוטה אינו ממון כלל. ויעויין בסוגיין (דף נז.) דישראל מוחל פחות משו״פ אלא דכותי אינו מוחלו ואצל כותי מכותי גזל מעליא הוא. ביאור הדבר - דבנוגע לישראל מאחר דבסתמא מוחלו לפיכך אינו ממון, ואילו אצל כותי מאחר דאינו מוחלו לכן לגביה נחשב לממון. ופשיטא דפחות מפרוטה הוי שלו, דאע״פ שאינו ממון מ״מ קנוי לבעלים ואינו הפקר. והראייה דיכול לעשות חליפין בסודר פחות משו״פ אע״פ שצריך להקנות לחבירו את הסודר, ומוכח דאף פחות משו״פ הוי קנינו. ועיין בגמרא בסוגיין (נז.) דכותי הגוזל פחות משו״פ מישראל חייב ״דמצער ליה״, כלומר שלוקח דבר שהוא שלו בלי רשותו ומצערו, חזינן שקנינו של ישראל הוא.
ב. ויעויין במס׳ ב״מ
(דף סא:) שהגמרא לומדת את האיסור לגנוב ע״מ למיקט מקרא, ומוכח דאיסור דאורייתא הוא. ברם עיין בחוט המשולש לגר״ח מוואלאז׳ין זצ״ל המפרש שלפי הרמב״ם האיסור הוא איסור מדרבנן.
ג. ועיין בסוגיין (דף נ״ז.) שכותי שגזל פחות משו״פ מישראל חייב משום ״נהי דבתר הכי מחיל ליה צערא בשעתיה מי לית ליה״. ביאור הדבר - דגזל פחות משו״פ הוי מעשה גזילה ואף על פי שאין בכך גזילת ממון. כותי חייב על מעשה גזילה אפילו כשלא גזל ממון. ואילו ישראל חייב דוקא על גזילת ממון. ומ״מ במעשה גזילה גרידא איסור חל גם בישראל. וכך כתב רש״י (ד״ה צערא כו׳) ז״ל הלכך גזל הוא אלא שאין ב״ד ישראל נזקקין להשיבו דבתר הכי מחיל ליה, ובישראל בישראל נמי אסור ומעבר לא עבר דכתיב לא תגזול והשיב את הגזילה אמידי דהשבון קרי גזל ואידך לא, אבל בכותי דלאו בר השבון הוא שכל דינו למיתה לא נפיק פחות משו״פ מכלל פרוטה ואפי׳ מישראל דמחיל ליה בתר הכי עכ״ל. פירוש דבריו שבישראל חלות גזילה תלויה בחפצא של ממון הניתן להשבה דהיינו בשוה פרוטה. ואילו בכותי חיוב גזילה תלוי במעשה גזילה בשעתה ולא בחיובי השבה, ולפיכך כותי חייב אף בפחות משו״פ המהווה מעשה גזילה בשעתה. עיין בש״ע חו״מ (שנ״ט, א׳) שפסק שמותר לגזול מישראל דבר שאינו מקפיד עליו אלא שהירושלמי אוסרו משום מדת חסידות. לפי ה״ה הנ״ל שפחות משו״פ הוי חצי שיעור הפסק מתקבל כי דבר שאינו מקפיד עליו אינו נתפס באיסור חצי שיעור. אמנם לפי״ד הגר״ח זצ״ל יש לפקפק בפסק זה, שיתכן שאע״פ שאינו מקפיד מ״מ אסור לגזלו שהרי עושה מעשה גזילה. ברם יתכן שאין מעשה גזילה חל בדבר שאינו מקפיד עליו. אמנם עיין בפאת השולחן (סי׳ ט״ז סעיף ח׳ ס״ק י״א) שכ׳ שלרמב״ם אסור מעיקרא דדינא וכדמבואר אליבא דהגר״ח זצ״ל.
ד. רבינו זצ״ל נקט כאן דאיסה״נ הם שלו. אך עיין בר״ן במס׳ נדרים (דף פה א ד״ה ואני) הסובר שהנודר איסה״נ על חפצא הפקירו, ויתכן דה״ה בכל איסה״נ דהויין הפקר. עיין במס׳ גיטין
(דף כ א) שהמגרש באיסה״נ מגורשת, ומשמע דהוי שלו כדי להקנות את הגט לאשתו. ועיין באבני מלואים (סי׳ כ״ח ס״ק נ״ו) שגט אינו זקוק להקנאה אלא למעשה נתינה. והגר״ח זצ״ל סבור שגט צריך קנין ואיסה״נ בני הקנאה נינהו. ורבינו זצ״ל כאן נקט כדברי הגר״ח זצ״ל דאיסה״נ הם שלו ובני הקנאה הם.