תוס׳ ד״ה כך אדם עשוי שלא להשביע את בניו. וז״ל והא דאמר בגט פשוט (ב״ב דף קעה.) שכיב מרע שהודה אצ״ל אתם עדיי משום דאין אדם משטה בשעת מיתה ואמאי לא אמרינן כדאמר הכא שלא להשביע את בניו וי״ל דהתם מיירי שתבעוהו והודה דלא שייך טענה שלא להשביע אלא טענת משטה ואף על גב דאמרינן לעיל דטענת משטה לא טענינן ליה לבניו טענינן כדמשמע התם דאי לאו דאין אדם משטה בשעת מיתה טענינן ליה וטענת שלא להשביע אפי׳ לדידיה טענינן כמו שטען רב נחמן לההוא גברא עכ״ל.
א
ונראה לבאר דהיכא שתבעו והודה אזי חל חלות שם הודאה ויכול להכחישה רק אם טוען משטה הייתי בך, משא״כ טענת שלא להשביע אינה הכחשה אלא דהוי פירוש לדבריו הראשונים שרק אמר שחייב דרך שיחה כדי שלא להשביע את בניו אבל לא היתה בזה הודאה (עיין ברמב״ם פ״ז מהל׳ טוען ונטען ה״א). ונראה שאם חלה הודאה בדבריו הראשונים אזי אי אפשר לבטל את ההודאה אא״כ מכחישה וטוען משטה הייתי בך. ולכן כשתבעוהו והודה לא שייך טענת שלא להשביע את בניו אלא טענת משטה. ולפי״ז נראה לבאר המשך דברי התוס׳ דאע״פ שאין ב״ד טוענין לו טענת משטה טענינן לבניו, דשלא בפניו ב״ד טוענין אף טענה המכחישה את ההודאה הראשונה, אבל טענת שלא להשביע את בניו דהוי פירוש לדבריו שלא היתה כאן הודאה כלל ורק אמר כן דרך שיחה שלא להשביע את בניו ב״ד טוענין אף בפניו טענה זו.
והנה עיין בסוגיא ב״ב
(דף קעד:) ״אמר רב הונא שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש, מתקיף לה רב נחמן וכי אדם עושה קנוניא על בניו דרב ושמואל דאמרי תרווייהו שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין אלמא אדם עשוי שלא להשביע את בניו הכא נמי אדם עשוי שלא להשביע את עצמו, כי קאמר רב הונא התם דנקיט שטרא מכלל דרב ושמואל דלא נקיט שטרא אמר תנו נותנין מלוה על פה הוה, ורב ושמואל דאמרי תרווייהו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות, אלא אמר רב נחמן אידי ואידי דנקיט שטרא ולא קשיא הא דמקויים הא דלא מקויים אמר תנו קיימיה לשטרא, לא אמר תנו לא קיימה לשטרא״. ועיין ברי״ף ובבעה״מ, דהבעה״מ הבין מדברי הרי״ף דס״ל דהודאה גמורה מועילה, וכמו שמועילה הודאה כשאמר תנו, דהוי הודאה גמורה והודאת בעל דין כמאה עדים דמי. ולכאורה זה ניחא לגבי יורשין דחשיב הוא בעלים ובעל דין לגבי הודאה שהרי הממון שלו עד שימות, אבל יש לעיין לגבי הקדש דהרי לאחר שהקדיש את נכסיו הממון אינו שלו, וא״כ אמאי תועיל הודאתו שלאח״כ הרי לכאורה הוא אינו הבעלים דנימא דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי. וצ״ל דהרי״ף סובר דהבעל חוב חשיב כבעל דין דחלה הודאתו מדין הודאת בעל דין כמאה עדים דמי אע״פ שאין הוא זה שמפסיד מחמת ההודאה אלא הקדש או הלקוחות יפסידו, מ״מ חל דין הודאת בע״ד. אמנם הבעה״מ חולק ע״ז וסובר דלא הוי בעל דין דנימא הודאת בע״ד כמאה עדים דמי אא״כ הוא זה שיפסיד ע״י ההודאה, דרק הודאת הפסד כמאה עדים דמי, ולאחר שהקדיש את נכסיו תו לא הוי בעל דין מכיון דאינה הודאת הפסד דאין נוטלין ממנו כלום אלא מהקדש. משא״כ הרי״ף סובר דהודאת בעל דין תלוי בחלות שם בעל דין, ואף לאחר שהקדיש הוי בעל דין מכיון שמודה על מעשה דידיה, וחל דין דהודאת בע״ד כמאה עדים דמי.
ועיין בבעה״מ (
ב״ב דף פב. מדפי הרי״ף בד״ה ומאי דכתב הרי״ף) וז״ל ומאי דכתב הרי״ף ז״ל על האי מימרא דרב הונא דאי איכא בידיה שטרא דליתיה מקויים אי אמר תנו קיימיה לשטריה ונותנין לא אמר תנו אין נותנין מ״ט אדם עשוי שלא להשביע את עצמו, ונראה מדבריו שאם אמר בתורת הודאה גמורה אף על גב דלא אמר תנו נותנין, גם זו טעות הוא ואין לסמוך עליה ואפילו אמר בתורת הודאה גמורה כל היכא דלא אמר תנו ולא קיימיה לשטריה אין נותנין, וזה דבר ברור הוא דה״ל כמלוה על פה ואינה גובה מן המשועבדין, ותמה על עצמך אף כשאמר תנו היאך נותנין לגבות מן המשועבדין בלא שטר מקויים אם אמרו רב ושמואל ביורשים שהרשות בידו לצוות עליהם ולומר תנו דהא אילו בעי יהיב ליה במתנה יאמרו בנכסים משועבדין בין להדיוט בין לגבוה דלאו כל כמיניה לומר תנו, הלכך אף באומר תנו אין הדבר נראה לנו לגבות מן ההקדש בשטר שאינו מקויים, ומה שאמרו חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש לא אמרו אלא בשטר מקויים ולגבות בלא שבועה אבל לגבות מן המשועבדין בשטר שאינו מקויים אין לנו עכ״ל. ומבואר דהבעה״מ סובר שאם יש שטר שאינו מקויים אף כשאמר תנו אין נותנין ולא חלה הודאת בע״ד דמאחר שהקדיש את נכסיו תו לא הוי בעל דין דליכא כאן הודאת הפסד, ולא חלה הודאת בע״ד כמאה עדים דמי לחייבו, וכש״נ. אמנם יל״ע דא״כ אמאי מועיל הודאתו לגבות בלא שבועה היכא דיש שטר מקויים, דממה נפשך אם הודאתו אינה הודאה לגבי גבייה מהקדש י״ל דאף ליפטר משבועה לא יהיה נאמן. ונראה דזוהי כוונת הרמב״ן שהקשה במלחמות ה׳ (שם) וז״ל ותמה על עצמך אף בשטר מקויים היאך גובה בלא שבועה שמא פרוע הוא ומה ראית לחוש לזיוף ולא לחוש לפרעון ואדרבא איפכא מסתברא וכשם שאמרו אין נפרעין בלא קיום שטרות כך אמרו אין נפרעים מן המשועבדין בלא שבועה וכו׳ עכ״ל.
ועיין בבעה״מ (שם בסוף ד״ה אמר רבא) שכתב וז״ל ואף ע״ג דקי״ל אדם עשוי שלא להשביע את בניו ה״מ היכא דאמר אי הוו לי לאו פרעתינהו לפלוני כההוא עובדא דגרסי׳ בסנהדרין בההוא דקא קרו ליה עכברא דשכיב אדינרי אבל בשכיב מרע שמצוה את בניו ליכא למימר הכי דהא קי״ל אין אדם משטה בשעת מיתה ודברי ש״מ ככתובין וכמסורין דמי עכ״ל. והרמב״ן במלחמות ה׳ חולק עליו שכתב וז״ל ומה שטען בעל המאור הזה ז״ל שהרי אמרו אין אדם משטה בשעת מיתה זו אינה דומה לזו ושתי דרכים יש להם, וכך פירשו ראשונים שהאומר מעצמו מנה לפלוני בידי ולא היה הלה טוענו בזה אמרו אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ואף על פי שלא טען טוענין לו ופטור בבריא וה״ה לש״מ שאדם עשוי שלא להשביע את בניו, אבל מי שטענו חבירו והודה לו אין לומר בזה אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ומחייבין אותו לפרוע אלא שאם טען ואמר משטה אני בך כשם שאתה משטה בי לתבעני שקר טענתו טענה בבריא, וכן מוכיח בגמ׳ במקומה במס׳ סנהדרין וכן פי׳ הוא עצמו בחבור הזה שם בפ׳ זה בורר ובזו אמרו כאן אין אדם משטה בשעת מיתה ואף על פי שטענו משטה הי׳ בך אין שומעין להם, והיינו דקאמר רב אשי ש״מ שהודה רב ושמואל אמרי ש״מ שאמר מנה לפלוני בידי שלשון הודה למי שטענו משמע עכ״ל. ומבואר דהרמב״ן והבעה״מ נחלקו בביאור הא דאמרינן אין אדם משטה בשעת מיתה, דהבעה״מ סובר דר״ל דבשעת מיתתו אדם אינו אומר דבר שאינו אמת וממילא אין לומר בשעת מיתה דאדם עשוי שלא להשביע את בניו. משא״כ הרמב״ן סובר דאדם עשוי שלא להשביע את בניו אף בשעת מיתתו. ונראה לבאר סברת הרמב״ן דס״ל דיש חילוק בין טענה דמשטה הייתי וטענת שלא להשביע, דאין אדם משטה בשעת מיתה ר״ל שאינו יכול להכחיש את דבריו ולומר משטה הייתי, דאין בכחו להכחיש את דבריו שאמר בשעת מיתה, משא״כ טענת שלא להשביע הוי רק פירוש לדבריו ואין בזה חלות הכחשה לדבריו הקודמין ובזה י״ל דאף בשעת מיתה נאמן לומר שאמר שחייב לפלוני רק כדי שלא להשביע את בניו, ולא היתה כאן הודאה אלא שיחה בעלמא.
ב
כתב הרמב״ם בפ״ו מהל׳ ערכין (הל׳ ל״א - ל״ג) וז״ל יראה לי שאע״פ שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם אם אמר הרי עלי להקדישו הרי זה חייב להקדישו כשיבא לעולם משום נדרו. ואם לא הקדיש הרי זה עובר משום בל תאחר ולא יחל דברו ומשום ככל היוצא מפיו יעשה כשאר הנדרים. כיצד האומר הרי עלי להקדיש כל שתעלה מצודתי מן הים, הרי עלי ליתן לעניים פירות שתוציא שדה זו, הרי עלי להחרים או ליתן לשבוים כל שאשתכר בשנה זו וכל כיוצא במאמרים אלו הרי זה חייב ליתן ולעשות בהם מה שאמר כשיבואו לידו, וזה וכיוצא בו בכלל נדרים הוא לא בכלל הקדשות. ראיה לדבר זה מה שאמר יעקב אבינו וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך ונאמר אשר נדרת לי שם נדר. והרי האומר לא אפטר מן העולם עד שאהיה נזיר חייב לנהוג בנזירות, ואף על פי שעדיין לא נדר בנזיר, הואיל ואמר שידור בנזיר חייב להנזר וזה כיוצא בו וכזה ראוי לדון, עכ״ל. ובפכ״ב מהל׳ מכירה (הל׳ ט״ו - י״ז) כתב, וז״ל דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקנייתו שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית או יהיה אסור עלי או אתננו לצדקה אף על פי שאינו מתקדש לפי שאינו בעולם הרי זה חייב לקיים דברו שנאמר ככל היוצא מפיו יעשה. והואיל הדבר כן אם צוה אדם כשהוא שכיב מרע ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים או כל שכר בית זה לעניים זכו בהן העניים. יש גאונים שחולקין על דבר זה ואומרים שאין העניים זוכין אלא בדברים שהדיוט קונה בהן. ולפיכך לא יזכו בדבר שלא בא לעולם. ואין דעתי נוטה לדברים אלו שאין אדם מצווה להקנות והוא מצווה לקיים דבריו בצדקה או בהקדש כמו שהוא מצווה לקיים הנדר כמו שביארנו בערכין, עכ״ל. הרמב״ם פוסק שהנודר להקדש או לעניים דבר שלא בא לעולם חייב לקיים דברו. ועלינו להבין, למה הביא הרמב״ם את דינו בשני מקומות במשנה תורה, בהל׳ ערכין וגם בהל׳ מכירה.
ונראה דאליבא דהרמב״ם יש שני דינים במי שמתחייב לתת להקדש או לצדקה דבר שלא בא לעולם: א) דין של חיוב נדר דהיינו חובת מצוה ואיסורין; ב) דין של חיוב והשתעבדות ממון שניתן לגביית ב״ד. בהל׳ ערכין כתב הרמב״ם הדין של מצות נדר וכפי שמדוייק בלשונו שם שמביא המצוות והאיסורים דהפלאה. מאידך בהל׳ מכירה מדבר בהשתעבדות ממון. שיטת הרמב״ם היא שהדיוט אינו יכול להשתעבד להדיוט על דבר שלא בא לעולם. יעויין בתוס׳ ריש פרק אף על פי (
כתובות נד ב, ד״ה אף על פי) וז״ל תימה דעכשיו נהגו שכותב חתן לכלה מאה ליטרין אף על פי שאין לו שוה פרוטה, דבשלמא כשיש לו הוא משעבד נכסיו לזה החוב כו׳ אבל אותו שאין לו היאך ישתעבד נכסיו שיקנה אחרי כן כיון שלא נתחייב לה היינו דבר שלא בא לעולם, ושאל ר״י לרבי אליהו והשיב לו כו׳ אף על פי שאין מקנה לו שום נכסים, אלא שמשעבד גופו לזה החוב מעתה ולכשיהיו לו נכסים, חל שעבודו מעתה, ואין זה קנין דברים בעלמא, דקנין
דברים לא הוי אלא כההיא דריש בבא בתרא
(ג א) שקנו מידם לחלוק חצר שאין בו דין חלוקה, אבל מה שמשעבד גופו להתחייב לדבר זה משתעבד, ואין זה קנין דברים, עכ״ל. לדעת התוס׳ יכול לשעבד גופו בהתחייבות ממון אף שאין לו נכסים בשעת ההתחייבות. אמנם הרמב״ם לעומתם מבחין בין המתחייב ממון למתחייב לתת לחברו דבר שבעין. המתחייב ממון לחבירו חייב אף שאין בידו עכשיו במה לשלם (פ׳ י׳ מאישות הל׳ ז׳), אבל אין אדם מתחייב לתת לחבירו דבר בעין שאינו ברשותו. והמתחייב על בעין שלא בא לעולם פטור (פ׳ כ״ב מהל׳ מכירה הל׳ א׳, ב׳, וה׳). בד״א בהדיוט, ואילו בהקדש וצדקה המקבל לתת דבר שבעין חייב. לשם ביאור ההבדל ביניהם מסביר הרמב״ם שבהקדש וצדקה מחייב הממון הוא חלות הנדר ומצות הפלאה. עקב חלות הנדר דהרי עלי לתת להקדש או לצדקה דבר שלא בא לעולם שחלה כמצות הפלאה (כדביאר בהל׳ ערכין) חל גם חיוב ממון ועליו לשלם הבעין להקדש או לצדקה.
ויש להביא ראייה לדברינו שלפי הרמב״ם קיימת שתי הלכות - אחת בנוגע לדין ההפלאה ואחת בנוגע לחיוב הממון, דבהל׳ מכירה כותב הרמב״ם שיש גאונים החולקים ואומרים שאין העניים זוכין בדבר שלא בא לעולם ודינם כדין ההדיוט, ובהלכות ערכין לעומת זאת אינו מזכיר שהגאונים חולקין. המסקנא מכך היא שהגאונים מסכימים לפסק הרמב״ם שיש חיוב נדר ומצות הפלאה אלא שחולקים על קנין הממון בדבר שלא בא לעולם. ובכך גם יובן השינוי בלשונו של הרמב״ם שבהל׳ ערכין מצייר שהנודר נדר ״הרי עלי להקדישו״, ואילו בהל׳ מכירה נדר ״יהיה הקדש״. הנ״מ מבוארת שהרי בהל׳ ערכין נוגעת לחיוב ההפלאה ולכן הלשון הוא לשון של נדר בעלמא להקדיש בזמן העתיד (והוי נדר לעשות נדר גבוה שחל, עיין בתוס׳ בנדרים
(ג ב) ד״ה מידי). מאידך בהל׳ מכירה הלשון הוא לשון של הקדש ממש ושל חלות שעבודי וקניני ממון, ודו״ק.
והנה עיין ברמב״ם (פ״ז מהל׳ ערכין הי״ט) וז״ל אבל חולה שהקדיש כל נכסיו ואמר בשעה שהקדיש מנה לפלוני בידי נאמן, שאין אדם עושה ערמה על ההקדש בשעת מיתתו וחוטא לאחרים שהרי הוא הולך למות, לפיכך אם אמר תנו אותה לו נוטל בלא שבועה, ואם לא אמר תנו אין נותנין אלא אם כן היה בידו שטר מקויים, הרי זה נוטל מן ההקדש מפני הצואה, ואם אחר שהקדיש אמר תנו אין שומעין לו אלא הרי הוא כשאר בעלי חובות, אם נתקיים שטרו נשבע וגובה מן הפודה ולא מן ההקדש עכ״ל. ומבואר דהרמב״ם סובר כשיטת הבעל המאור דלאחר שהקדיש את נכסיו אינו יכול לקיים את השטר ע״י הודאתו, דמאחר שכבר הקדיש את נכסיו ואינו עומד להפסיד את הממון ע״י ההודאה תו לא הוי בעל דין ולא חל בהודאתו דין הודאת בע״ד כמאה עדים דמי. אמנם הרמב״ם מחדש דאין בהודאתו כח לפטור משבועה, ודלא כהבעה״מ. ונראה לבאר את יסוד פלוגתתם דהנה יש לחקור בדין דנשבע ונוטל דמצינו דין נשבע ונוטל בב׳ אופנים: א) כשהלוה טוען דהשטר פרוע, ב) בגביית שעבודים מיורשים ומלקוחות. וי״ל דהם ב׳ דינים שונים, דהיינו דין אחד שאם טוען הלוה פרוע אזי המלוה בשטר נשבע ונוטל, ויש עוד דין בפנ״ע דאין גובין מיתומים ומלקוחות משעבודי נכסים אלא בשבועה. א״נ י״ל דיש רק הלכה אחת דהמלוה חייב לישבע כנגד טענת פרוע של הלוה, וביתומים ולקוחות חייב לישבע משום דטענינן להו פרוע. ולכאורה הנפקא מינא בזה הוא דאם נשבע משום דיש הלכה בפנ״ע שאין גובין מיתומים ומלקוחות אלא בשבועה, א״כ כדי לפטור מהך שבועה בעינן הודאת הלוה שהוא חייב כדי לפטור את המלוה מלישבע שבועת הנוטלין, וכאן כשהקדיש את נכסיו אי אפשר להודאת הלוה לפטור משבועה מאחר שכבר אינו בעל דין שהרי הקדיש את נכסיו. משא״כ אם הא דנשבע ונוטל ביתומים ובלקוחות הוא משום דביתומים ולקוחות אנן טענינן להו פרוע, אזי י״ל שאם הלוה טוען לא פרעתי אע״פ שאינו בעל דין ולא חלה חלות שם הודאה בדבריו מ״מ אין ב״ד יכולין לטעון שפרע, דהרי הלוה בעצמו אומר שלא פרע, וחסר עצם המחייב של השבועה ולכן א״צ לישבע. וי״ל דבזה נחלקו הרמב״ם והבעה״מ, דלהרמב״ם הא דאין גובין מיתומים ומלקוחות אלא בשבועה זוהי הלכה בפנ״ע, וכדי ליפטר מהך חיוב שבועה בעינן חלות שם הודאת בעל דין, ומאחר שהקדיש את נכסיו תו לא הוי בעל דין ולא חלה כאן חלות שם הודאה לפטור משבועת נשבע ונוטל. משא״כ הבעה״מ סובר דאף ביתומים הא דנשבע ונוטל הוא מחמת טענת פרוע, דב״ד טענינן להו שהחוב פרוע, וכשהלוה מודה שלא פרע אזי ליכא חיוב שבועה כלל דאין ב״ד טוענין שפרע אם הלוה עצמו אמר שלא פרע. ולפי״ז יש לתרץ מה שהקשינו דאם אינו בעל דין ולא חלה בהודאתו חלות שם הודאת בעל דין אמאי מועילה הודאתו לפטור משבועה, די״ל דהא דמועילה הודאתו אינו משום שחלה הודאת בעל דין, אלא דכיון שהוא עצמו אמר שלא פרע אין ב״ד טוענין עבור היתומים שפרע וממילא חסר עצם המחייב של השבועה ולכן המלוה גובה בלא שבועה.
ב
שיטת הרמב״ם בדין מתנת שכיב מרע
והנה עיין עוד ברמב״ם (פ״ז מהל׳ ערכין הי״ט) וז״ל אבל חולה שהקדיש כל נכסיו ואמר בשעה שהקדיש מנה לפלוני בידי נאמן, שאין אדם עושה ערמה על ההקדש בשעת מיתתו וחוטא לאחרים שהרי הוא הולך למות, לפיכך אם אמר תנו אותה לו נוטל בלא שבועה, ואם לא אמר תנו אין נותנין אלא אם כן היה בידו שטר מקויים, הרי זה נוטל מן ההקדש מפני הצואה, ואם אחר שהקדיש אמר תנו אין שומעין לו אלא הרי הוא כשאר בעלי חובות, אם נתקיים שטרו נשבע וגובה מן הפודה ולא מן ההקדש עכ״ל. ונראה לבאר דמש״כ הרמב״ם דגובה מן הפודה ולא מן ההקדש, מבואר עפי״מ שכתב הרמב״ם לעיל (פ״ז מהל׳ ערכין הי״ד) וז״ל המקדיש כל נכסיו והיתה עליו כתובת אשה או שטרי בעלי חובות, אין האשה יכולה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא בעל חוב את חובו שההקדש מפקיע השעבוד שקדם, אבל כשימכור ההקדש הקרקע שלו ותצא השדה לחולין יש לבעל חוב ולאשה לגבות מן הפודה שהרי שעבודה עומד על קרקע זו עכ״ל. ויש לדייק דהרמב״ם לא חילק בין קדושת דמים לקדושת הגוף וס״ל דהקדש מפקיע מידי שעבוד בין בקדו״ד ובין בקדוה״ג. והראב״ד השיג עליו דרק בקדושת הגוף הקדש מפקיע מידי שעבוד. ויש להקשות על הרמב״ם שפסק (בהי״ט) דנוטל מן ההקדש מפני הצואה, וצ״ע והרי פסק דהקדש מפקיע מידי שעבוד. ועוד צ״ב מהי כוונת הרמב״ם ד״נוטל מן ההקדש מפני הצואה״.
ונראה לבאר דשכיב מרע יכול לתת מתנה לאחר בב׳ אופנים: א) ע״י הודאה שחייב לשלם חוב, ב) ע״י מתנה או התחייבות לתת חפצא דבעין לפלוני. ומבואר מדברי הרמב״ם דהדין דהקדש דמים מפקיע מידי שעבוד היינו היכא דבא המקבל לגבות חוב בעלמא אבל היכא דנתן שכיב מרע מתנה בקנין התחייבות על חפצא שבעין והשני בא לגבות את החפצא מהקדש אזי לא חל הדין דהקדש מפקיע מידי שעבוד, והשני נוטל מן ההקדש את החפצא שהתחייב השכיב מרע לתת לו. ונראה דזהו כוונת הרמב״ם שכתב ״ונוטל מן ההקדש מפני הצואה״ דר״ל דמיירי במתנת שכיב מרע שחלה בתורת התחייבות על החפצא שבעין, כלומר דכשאמר מנה לפלוני בידי התחייב השכיב מרע במנה מסוימת לפלוני ולא רק בשווית של מנה בעלמא לפלוני, דלא חל שעבוד של שווית מנה לפלוני מחמת אמירתו, אלא דר״ל דמנה אחת שבידי היא של פלוני - ולכן הריהו חייב ליתן לו את החפצא של אותו מנה, ולפיכך פסק הרמב״ם דאע״פ שאם הקדיש את נכסיו בעלמא קיי״ל דהקדש מפקיע מידי שעבוד מ״מ אם אמר שכיב מרע מנה לפלוני בידי דחל הקנין על החפצא שבעין לתתו לפלוני, ולכן פסק שנוטל מן ההקדש מפני הצואה. דנוטל מפאת חלות קנין ההתחייבות על הבעין מדין מתנת שכיב מרע ולא מחמת שעבודי חוב בעלמא שהודה עליהםא. אך לאחר שהקדיש נכסיו אין בכח השכיב מרע לתת מתנה או צואה על הבעין ורק יכול להודות על שעבוד חוב שיש לו, ובזה אמרינן דהקדש מפקיע מידי שעבוד וגובה דוקא מן הפודה. ובזה יש לבאר שינוי הלשון שברמב״ם שכתב דאם אמר מנה לפלוני בידי בשעת ההקדש ״נוטל מן ההקדש מפני הצואה״ דחל התחייבות על החפצא של אותו מנה מדין מתנת שכיב מרע, משא״כ לאחר שהקדיש חל הודאה על שעבוד החוב והקדש מפקיע מידי שעבוד ולכן הדין הוא דגובה מהפודה ולא מן ההקדש.
ולפי״ז יש לבאר מש״כ הרמב״ם שאם אמר תנו נותנין ולא הזכיר כלל דיש לו שטר, ומשמע שאף בלי שטר אם אמר תנו נותנין. וצ״ע בזה דאי לית ליה שטר היאך גובין מן היורשין והרי אין נפרעין מיתומים ומלקוחות במלוה על פה. וי״ל דמה שאמר תנו אינו חל בתורת הודאה על החיוב של חוב שלפני כן, אלא דחלה בתורת קנין התחייבות על החפצא. ויסוד החילוק בין מלוה בשטר למלוה על פה הוא בנוגע לשעבודים אבל היכא שחל קנין התחייבות על החפצא אזי הדין הוא דגובה אפילו ממשועבדים ואפילו בלי שטר. ומה שכתב הרמב״ם דאם לא אמר תנו אינו גובה אלא בשטר מקויים היינו משום דיש לחשוש שרק אמר הכי כדי שלא להשביע את בניו, ואם אמר תנו או שיש שטר מקויים אזי אין לחשוש שאמר כן כדי שלא להשביע את בניו. ולכן כשיש שטר מקויים ואין חשש דשלא להשביע את בניו חל התחייבות דשכיב מרע על החפצא, ונוטל מן ההקדש את הבעין מפני הצואה, ואינו גובה את החוב שבשטר. ומתבאר מדברי הרמב״ם ב׳ חידושים, דההלכה דהקדש מפקיע מידי שעבוד בקדושת דמים היינו על השעבוד של החוב ולא בהתחייבות אבעין והחפצא, והתחייבות דשכיב מרע הוי התחייבות על החפצא עצמה ולא על שעבוד דחוב.
ועיין ברמב״ם (פכ״ב מהל׳ מכירה הט״ו – הט״ז) וז״ל דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקנייתו שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית או יהיה אסור עלי או אתננו לצדקה אף על פי שאינו מתקדש לפי שאינו בעולם הרי זה חייב לקיים דברו שנאמר ככל היוצא מפיו יעשה. והואיל והדבר כן אם צוה אדם כשהוא שכיב מרע ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים, או כל שכר בית זה לעניים זכו בהן העניים עכ״ל. וצ״ע בדבריו דמהי כוונתו במש״כ (בהל׳ ט״ז) ״והואיל והדבר כן״, דמה הוסיף כאן בהל׳ זו דמ״ש שכיב מרע מבריא לגבי התחייבות על החפצא. ונראה דהחסרון דאין אדם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם היינו להקנות חפצא או לעשות התחייבות על בעין שעדיין לא בא לעולם, אך בנוגע לחלות שעבודים ליכא הך חסרון, דשעבודים חלין על הגברא (עיין בתוס׳ כתובות ריש פרק אע״פ נד: ד״ה אע״פ). אמנם בהקדש ובעניים נתחדש שיכול להתחייב אפילו על דבר שלא בא לעולם, וחל ההתחייבות מדין נדרי צדקה. אך מצד התחייבות דדיני ממונות אינו יכול להתחייב על דבר שבעין. ואף שכיב מרע יכול לתת דבר שלא בא לעולם רק להקדש או לעניים. ומש״כ הרמב״ם ״הואיל והדבר כן״ ר״ל הואיל דלעניים מועיל נדר בדבר שלא בא לעולם ממילא חלה מתנת שכיב מרע לעניים בדבר שלא בא לעולם. משא״כ במתנה להדיוט דלא מועיל מתנת והתחייבות דשכיב מרע בדבר שלא בא לעולם. אך אם הדבר הוא כבר בעולם אזי מועיל מתנת שכיב מרע והתחייבות להדיוט על החפצא שבעין.ב
תוס׳ ד״ה הודה. וז״ל ואע״ג דלא אמר כתבו משום דסתם קנין לכתיבה עומד כדפירש הקונטרס מיהו אם רצה לחזור חוזר כדאמר בפ׳ המוכר את הספינה זכו בשדה זו לפלוני וכתבו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה עכ״ל.
לכאורה יש לעיין בראיית התוס׳ דחוזר בשטר ואינו חוזר בשדה, דיתכן דהסוגיא שם מיירי דוקא בשאר קנינים כגון חזקה, כי בקנין חזקה ליכא הך כלל דסתם קנין לכתיבה עומד, דכתיבת שטר בעי התחייבות אחרת בפנ״ע. אמנם כל זה דין הוא בשאר קנינים שהקנין חל על חפצא שבעין דבדעת על הקנין ליכא דעת המתחייב לכתוב שטר, משא״כ בקנין סודר דחל עצם הקנין אף על ההתחייבות דשטר מכיון דסתם קנין לכתיבה עומד י״ל דלאחרי הקנין סודר אינו יכול לחזור בו מהשטר. משא״כ בקנין חזקה דהמקנה גילה שיש לו דעת לעשות קנין וליכא בזה חלות שם דעת המתחייב, ולפיכך בחזקה כשאמר המוכר לעדים שיכתבו את השטר יכול לחזור בו, דהוי דיבור בעלמא ואתי דיבור ומבטל דיבור. משא״כ בקנין סודר דחל חלות דין דעת המתחייב לשטר בעצם הקנין גופא ומשו״ה אינו יכול לחזור בו מהשטר בלבד דכבר קנו מידו וכבר נתחייב לכתוב השטר. אך התוס׳ אינם מחלקים כך ומשווים סודר לשאר הקנינים, ומשמע דס״ל דכתיבת השטר הוי התחייבות אחרת ולא חלק מעצם הקנין חליפין עצמו ולפיכך חוזר בו.
תוס׳ ד״ה הודה. בא״ד. וא״ת כיון דאינו חוזר בשדה מ״ט חוזר בשטר עכ״ל.
לכאורה צ״ע בקושיית התוס׳ שהקשו דמ״ט מתחרט מהשטר, דמאי איכפת לן מדוע המוכר התחרט מלכתוב שטר. ונראה לבאר דתוס׳ הקשו מ״ט בעינן הכא דעת המתחייב, דיסוד הדין דדעת המתחייב בשטר חל היכא דמפסיד ע״י השטר וכגון בגט דע״י השטר הריהו מפסיד את אשתו, או בלוה שמשעבד את נכסיו ע״י השטר, או במוכר שמקנה את נכסיו ע״י השטר, אבל הכא השדה עצמה כבר קנויה ללוקח, ולמה צריך כאן דעת המתחייב, והרי אינו מפסיד כלום ע״י הך שטר דאינו שטר קנין אלא שטר ראייה בעלמא. ותירצו התוס׳ ״וי״ל דלא ניחא ליה דליפשו שטרא עילויה דקלא אית בהו וזיילי נכסיה כסבורים שהן שטרי חוב״. ולכאורה משמע שר״ל שמפסיד את שמו הטוב. אמנם לכאורה זה דחוק לומר דזה מיקרי מתחייב, דלכאורה מתחייב היינו כשמפסיד ממון ע״י השטר עצמו. ולולא דבר התוס׳ היה נראה לומר דע״י כתיבת השטר הריהו מפסיד את החזקת מרא קמא דידיה, דבלי השטר הריהו מרא קמא וע״י כתיבת השטר השני נחשב למרא קמא, ומשו״ה בעינן דעת המתחייב אף בשטר ראייה. ועיין בתוס׳ כתובות (דף כ. ד״ה ור׳ יוחנן) דהר״י הסתפק האם בעינן דעת המתחייב בשטרי ראייה או לא. ולכאורה י״ל דהסברא דלא בעי דעת המתחייב הוא משום דמאחר שכבר הקנה את הקרקע והשטר אינו אלא לראייה לא נחשב המקנה למתחייב בשטר זה, דאינו מפסיד כלום ע״י השטר דהקרקע כבר אינה שלו והשטר אינו אלא לראייה, וליכא דעת המתחייב בשטר ראייה. אמנם יתכן לומר דאף בשטר ראייה יש דין דעת המתחייב, דבזה שכותב שטר ראייה לקונה שהקנה לו, הוי מתחייב שמפסיד את החזקת מרא קמא שלו.
ועיין בהמשך הגמ׳ ״הודה במטלטלי וקנו מידו כותבין ואם לאו אין כותבין, במקרקעי ולא קנו מידו וכו׳ והלכתא כותבין״, ופרש״י (בד״ה במקרקעי וד״ה כותבין) וז״ל קרקע שהיה ראובן מוחזק בה והודה לשמעון שהיא שלו דהא כיון דאודי ליה דידיה הוא, ולא מיחסרא גוביינא, וכו׳ אבל הכא גילוי מילתא בעלמא הוא עכ״ל. ויש לעיין דקיי״ל דאין כותבין שטר בלי דעת המתחייב, ומ״ש הכא דכותבין. ונראה מרש״י דלכתיבת שטר ראייה על הקנאת קרקע לא בעינן דעת המתחייב ואע״פ שמפסיד ע״י השטר החזקת מרא קמא שלו לא הוי מתחייב. ויש להקשות דלכאורה זה סותר לסוגיית הגמ׳ ב״ב
(דף עז) שהביאו התוס׳, דמשם מוכח דבעינן דעת המתחייב בשטרי ראייה ואין כותבין שטר ראייה בלי דעת המקנה. ובקצות החשן (סימן ל״ד ס״ק ד׳) תירץ עפי״ד הר״ן והרשב״א דיש כאן אומדנא שרוצה לכתוב השטר, וממילא יש כאן דעת המתחייב
ג. אלא דהקשה דלפי״ז צ״ע דא״כ אם מוחה בפירוש שלא לכתוב הודאתו אזי אין כותבין, ולא מצינו חילוק זה בגמ׳. ועוד יש להעיר דמלשון הר״ן שהביא הקצות משמע קצת דעיקר הטעם שכותבין הוא משום שאינו מפסיד כלום ע״י השטר, ולכן א״צ דעת המתחייב, ולא מטעם דיש אומדנא דניחא ליה לכתוב השטר וכדנקט הקצות.
ונראה דיש לחלק בין סוגיין לסוגיא דבבא בתרא, דהכא מיירי שהודה ראובן שהקרקע אינה שלו והודה שהחזיק בקרקע דשמעון באיסור וכמש״כ רש״י דמיירי בקרקע שהיה ראובן מוחזק בה כלומר שנטלה באיסור והודה לשמעון שהיא שלו, דאזי ליכא איבוד חזקת מרא קמא וליכא חוב והפסד לראובן דהרי נטל ראובן את הקרקע באיסור, ולכן כותבין שטר לשמעון אפילו בלי דעתו של ראובן ובלי דעת המתחייב. משא״כ התם בסוגיא דבבא בתרא דמיירי שלא נטל ראובן את הקרקע באיסור אלא שראובן דהוי ליה חזקת מרא קמא הקנה את שדהו לשמעון, ולכן צריך דעת לכתוב שטר, שע״י השטר הריהו מפסיד את חזקת מרא קמא שלו.
תוס׳ ד״ה הודה. בא״ד. והא דאמר בהגוזל קמא גבי השורף שטרו של חבירו דאי איכא סהדי דידעי מאי כתב ביה לכתוב שטרא אחריני התם שאני שכבר היה לו שטר דאין לו להפסיד כחו עכ״ל.
יש לעיין בביאור דברי התוס׳ דלכאורה הלוה רק התחייב לכתוב את השטר הראשון וליכא דעת המתחייב לכתוב עוד שטר, ואמאי כותבין עוד שטר למלוה. וי״ל דתוס׳ ס״ל דמאחר שכבר היה שטר למלוה אין השטר השני שטר קנין אלא שטר ראייה, ושטר ראייה לא צריך דעת המתחייב דרק בשטרי קנין או שטר שיוצר שעבודים צריך דעת המתחייב. ועוד י״ל דבאמת תוס׳ סברי דאף שטרי ראייה בעי דעת המתחייב, אולם הכא מכיון שכבר התחייב הלוה לכתוב את השטר הראשון שיהיה למלוה ראייה על החוב תו ל״צ דעת המתחייב בפנ״ע לכתוב עוד שטר ראייה למלוה, דכבר נתן הלוה זכות למלוה לכתוב שטר ראייה על ההלואה, ומשו״ה כותבין עוד שטר אף שלא מדעת הלוה.
ועיין בתוס׳ במס׳ ב״ק (דף צח: ד״ה נכתוב) וז״ל לא שייך הכא מפיהם ולא מפי כתבם, ולא בההיא דתנן בגט פשוט
(ב״ב דף קסח.) מי שנמחק שטר חובו, דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב״ד והוי כאילו אמרי הני עדים ראינום שנחקרו עדותן בב״ד, ובפ״ב דכתובות
(דף כ.) הארכתי עכ״ל. ונראה לבאר דהוקשה לתוס׳ דהיאך כותבין עוד שטר למלוה והרי ליכא דעת המתחייב של הלוה לכתוב עוד שטר, ותירצו דאין כאן חסרון דמפיהם ולא מפי כתבם דעדים החתומים השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב״ד, והוי כאילו אמרי הני עדים ראינו שנחקרה עדותן בב״ד. ודבריהם צ״ב דאיך תירצו תוס׳ את קושייתם. ונראה דתוס׳ חידשו דלא בעינן דעת המתחייב לכתוב שטר שני מכיון דהעדים שבשטר השני מעידים שנחקרו העדים הראשונים בב״ד ונתקבלה עדותם, והעדות היא על מעשה ב״ד ולא על עצם מעשה ההלואה, ורק היכא דהעדות שבשטר היא על עצם מעשה ההלואה בעינן דעת המתחייב.
והנה עיין ברמב״ם (פ״ג מהל׳ עדות ה״ד) וז״ל דין תורה שאין מקבלין עדות לא בדיני ממונות ולא בדיני נפשות אלא מפי העדים שנאמר על פי שנים עדים מפיהם ולא מכתב ידן, אבל מדברי סופרים שחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר אף על פי שאין העדים קיימים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, ואין דנין בעדות שבשטר בדיני קנסות ואין צריך לומר במכות ובגלות אלא מפיהן ולא מכתב ידן עכ״ל. והקשה הרמב״ן (בהשגות לספה״מ סוף שורש ב׳) דלפי הרמב״ם דעדות בשטר הוי עדות רק מדרבנן א״כ היאך מועיל שטרי גיטין וקידושין מה״ת. ועוד הקשו הנושאי כלים (עיין בכס״מ ובלח״מ שם) על הרמב״ם דכתיב בירמיה
(לב) שדות בכסף יקנו וחתום ומוכח דשטרות מועיל מה״ת. ועיין בחידושי רבינו חיים הלוי
(שם) שביאר הגר״ח זצ״ל דמש״כ הרמב״ם דשטרות מועילים רק מדרבנן היינו לגבי שטרי ראייה דליכא בהן דין דעת המתחייב, משא״כ בשטרי קנין כגון שטרי גיטין וקידושין שנכתבו מדעת המתחייב חל דין עדות בשטר מדאורייתא
ד. וביאר הגר״ח זצ״ל דלאשווי שטרא בעינן דעת המתחייב, ובשטרי קנין דע״י השטר יחול קנין חל דעת המתחייב שהבעלים מתחייבים דהשטר יפעל את הקנין, ומאחר דיש דעת המתחייב חל חלות שם שטר מדאורייתא. משא״כ בשטרי ראייה שהקנין כבר נעשה והמקנה רק נותן ראייה בכתב לקונה שנעשה קנין כדי שלא יוכל המקנה לשקר ולהכחיש את הקנין שעשה ובכה״ג ליכא חלות שם דעת המתחייב, ומשו״ה לא הוי שטר מדאורייתא. ולפי״ז יוצא דהרמב״ם סובר כשיטת הר״י בתוס׳ בכתובות (דף כ. ד״ה ר׳ יוחנן) דליכא דעת המתחייב בשטרי ראייה. אמנם נראה דהרמב״ם חולק על הר״י דס״ל דכשאין דעת המתחייב חל רק חלות דין שטר מדרבנן. ואילו הר״י סובר דבשטרי ראייה דליכא בהו חלות דין דעת המתחייב חל דין שטר בלי דעת המתחייב והוי שטר מה״ת. ורק בשטרי קנין דשייך בהו דעת המתחייב אמרינן דדעת המתחייב מעכבת בחלות השטר. ונמצא דבאופן שנשרף השטר הראשון וכותבין עוד שטר לפי הרמב״ם השטר השני דהוי שטר ראייה בעלמא מועיל רק מדרבנן, ואילו לפי הר״י הוי שטר מדאורייתא, דהר״י סובר דמאחר שאין אפשרות לדעת המתחייב בשטר ראייה חל דין שטר מדאורייתא בלי דעת המתחייב.
ה
