חלק א, סימן ז
בענין חזקה דהשתא והאם אמרינן חזקת חי במסוכן
א
איתא
במשנה גיטין כ״ח,א: ״המביא גט והניחו זקן או חולה נותן לה בחזקת שהוא קיים״ (רש״י: ולא חיישינן שמא מת ובטל שליחותו, ומדאורייתא נפקא לן בהכל שוחטין —חולין י׳,ב— העמד דבר על חזקתו״).
וידועה המחלוקת של הט״ז והש״ך, שהט״ז ביורה דעה סי׳ שצ״ז סק״ב העלה דע״כ לא אמרינן בגיטין כ״ח,א דמוקמינן בחזקת חי, אלא כל שעדיין לא ידענו שמת, משא״כ במקום שמת לפנינו יש לנו לומר שמת תחילה, ומהאי טעמא פסק בספק אם מת לו קרוב תוך ל׳ שפטור מאבילות. ועיי״ש בנקודת הכסף, שדחה ראיות הט״ז, ואת הראי׳ שהביא הט״ז מפסחים צ״א,א —דאיתא במשנה, לגבי שחיטת קרבן פסח: ״האונן והמפקח את הגל (רש״י: ״מעל אדם ואינו יודע אם ימצאנו חי או מת״) ... שוחטין עליהם ... לפיכך (רש״י: ״הואיל ובשעת שחיטה ראויין היו ונזרק הדם עליהן״) אם אירע בהם פסול פטורין מלעשות פסח שני, חוץ מן המפקח בגל (רש״י: ״ונמצא המת תחתיו שחייב לעשות פסח שני״) שהוא טמא מתחילתו (רש״י: ״קודם שחיטה שהרי האהיל על הטומאה משעה שהתחיל לפקח ...״)״, וכתבו התוס׳ ד״ה שהוא טמא מתחילתו: ״תימא לר״י מפקח הגל נמי נימא חי הוה כשהתחיל לפקח? ויש לומר דכיון דמצאו מת אית לן למימר שמתחילתו היה מת, שכל הטומאות כשעת מציאתן״— הוא דחה משום דהתם יש ריעותא לפנינו שנפל הגל עליו. ועוד כשאומרים למפרע משעת נפילת הגל מת, יש זמן ידוע, אבל הכא אין כאן זמן ידוע שתאמר למפרע מת.
והנה ידוע מה שהאריכו האחרונים בסתירת דברי הט״ז, ועי׳ בשב שמעתתא, שמעתתא ג׳, פרק ח׳ שכתב שכל דבריו הם נגד דברי התוס׳ בכמה מקומות (
עירובין ל״ה,ב ד״ה כל הטומאות כשעת מציאתן,
כתובות ע״ו,א ד״ה על בעל החמור להביא ראי׳,
נדה ב׳,א ד״ה מעת לעת,
נדה ד׳,א ד״ה שכל הטומאות כשעת מציאתן) דהא דאמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן הוא רק לחומר קדשים, אבל בחולין לא אזלינן בתר השתא. ועי׳ גם בבכור שור לתענית כ׳,א שכתב ג״כ כהשב שמעתתא. ועפי״ז כתבו התוס׳ בריש נדה דהמחלוקת במשנה שם בענין האשה שראתה דם בבית החיצון ולא ידעינן אם כבר הי׳ דם קודם וכותלי בית הרחם העמידוהו —דשמאי סבר דיין שעתן, כלומר שדי לנו אם תטמא תרומות וטהרות שתגע בהן משעת ראיה ואילך, והלל סבר מפקידה לפקידה, כלומר שמטמאה כל הטהרות שעסקה בהן משעת בדיקה האחרונה, וחכמים אומרים לא כדברי זה ולא כדברי זה אלא מטמאה למפרע מעת לעת— היא דווקא לקדשים או לתרומה אבל לחולין לכולי עלמא דיה שעתה, דאוקמא לה בחזקת טהרה.
אבל דבר זה אינו פשוט כ״כ, שהרי החכם צבי בסי׳ ג׳ הוכיח מדברי הרמב״ם בפרק י״ח מהל׳ אבות הטומאה הי״ד, בנגע באחד בלילה ולמחר השכים ומצאו מת, שכל הטומאות כשעת מציאתן וטמא אפילו ברשות הרבים —ומקור הדברים
במשנה טהרות פ״ה משנה ז׳ (הובאה בעירובין ל״ה,ב ובנדה ד׳,א): ״נגע באחד בלילה ואין ידוע אם חי אם מת ובשחר עמד ומצאו מת, ר׳ מאיר מטהר וחכמים מטמאים שכל הטומאות כשעת מציאתן״— דמוכח שטומאתו היא טומאה וודאית ולא מטעם חומרא, דהרי הרמב״ם שם הלכה ב׳ כללא כייל: כל ספק טומאה ברשות הרבים טהור עד שיאמר נטמאתי בוודאי.
והנודע ביהודה במהדורא קמא אבן העזר סי׳ ל״א השיג עליו מהא שכתב הרמב״ם שם: אם ראוהו חי בערב ובשחר מצאו מת, הרי זה ספק ברשות הרבים וטהור, והוא מתוספתא פ״ו דטהרות: ״ומודים חכמים לר׳ מאיר שאם ראוהו חי במבערב אעפ״י שהוא בא שחרית ומצאו מת טהור מפני שזה ספק רשות הרבים״. ולדברי החכם צבי שכל הטומאות כשעת מציאתן דאורייתא, מה לי אם ראוהו חי בערב או לא, ואי משום חזקת חיים — אפילו היה חי לפני כמה שנים יש לו חזקת חיים. ומה שכתב החכם צבי שבלא ראוהו חי, דאיכא למתלי טפי שמזמן רב מת, תולין, אבל בראוהו חי בערב שבע״כ בשעה מועטת יצא מחזקת חי למת, אמרינן שמא השתא הוא שמת — דחה הנודע ביהודה, דאי נימא שחזקה דהשתא היא חזקה מדין תורה אין לחלק בין שעה מועטת לזמן מרובה, והמות אינו מתמהמה והוא בא פתאום ברגע אחד, ורק אם נימא שזה רק חומרא מדרבנן שפיר י״ל שחכמים לא החמירו כ״כ בשעה מועטת. ועיי״ש שהוכיח שחזקה דהשתא היא רק חומרא מדרבנן לענין קדשים, ועיי״ש שכתב דאפילו אם נודה להחכם צבי שהרמב״ם מטמא טומאה וודאית אפי׳ בחולין מטעם שעת מציאתן, עדיין אין כח לשעת מציאתן לסתור דבר מחזקתו, והחילוק בין ראוהו חי מבערב או לא הוא זה, דבלא ראוהו חי לא שייך לתת לו חזקת חי דאטו ליכא מת בעולם? בשלמא אם נוגע באדם ידוע ואינו יודע אם זה חי או לא, שייך לומר שיש לו חזקת חי, משא״כ באדם שאינו ידוע, שפיר יש ספק אם זה חי או מת, שהרי כמה מתים יש בעולם. ומ״ש בתוספתא: אם ראוהו חי מבערב, פירושו, שידע במי נגע ואורחא דמילתא נקט.
והנה מלבד שזה דחוק מאד בלשון התוספתא, שמשמע שיש חילוק אם ראוהו או לא, ולא אם מכירו או אינו מכירו, גם גוף סברתו של הנודע ביהודה ז״ל אינה מובנת כלל, שאפילו אם אינו מכירו, מ״מ כשאנו באים לדון על אדם פרטי זה המונח לפנינו אם חי בשעת נגיעה או לא, שפיר יש לדון עליו חזקת חי ולומר שעכשיו מת. וכי בהכרת פנים תליא מילתא, אתמהה. וודאי שבכלל יש אנשים מתים בעולם, מ״מ בכל פרט יש לדון חזקת חי, שהרי כל מת הי׳ פעם חי ואין נ״מ אם הנוגע מכיר אותו או לא, סוכ״ס הוא עומד ומסתפק על גוף פרטי שבו נגע.
ומש״כ הנודע ביהודה עוד לבאר החילוק בין ראוהו חי או לא, שמה שאמרו שראוהו חי מבערב הכוונה שראוהו חי באותו מקום שנמצא שם מת ולפיכך שתי החזקות שוות, חזקת חי ושעת מציאה, ולכך ספק הוא וטהור ברשות הרבים, אבל בלא ראוהו חי מבערב, אף שוודאי הי׳ חי, שהרי לא נולד מת, מ״מ חזקת חיים לא הי׳ במקום זה ואין מחזיקין טהרה ממקום למקום, כשם שאין מחזיקין איסור או טומאה ממקום למקום, ורמז לעיין במגן אברהם סי׳ תס״ז ס״ק ט״ז לענין מש״כ הרמ״א שנוהגין תוך הפסח לאסור אותה מצה שנמצאה בה החיטה ומתירין את האחרות ואמרינן כאן נמצא כאן היתה (וכבר תמה בשב שמעתתא ש״ג פרק ה׳ על המגן אברהם ס״ק כ״ה בסי׳ הנזכר, הא אנן קיי״ל כר׳ יוחנן בנדה ג׳,ב שמחזיקין ממקום למקום) — הנה בעצם פירושו שמה שכתבו ראוהו חי היינו באותו מקום, כבר הקדימו הריטב״א בפירושו למס׳ נדה ד׳,א, אבל סברתו אינה מבוארת. היכן מצינו בחזקת הגוף לחלק בין מקום למקום? האם בכל מקום שאנו מוצאים חזקת הגוף באדם או בבהמה צריך שיהי׳ במקום אחד ולא יעברו ממקום למקום? אמנם הנודע ביהודה המתיק במתק לשונו וכתב: כשם שאין מחזיקין טומאה ואיסור ממקום למקום כך אין מחזיקין טהרה ממקום למקום. אבל טהרה זו אין אני יודע פירושה. איזו טהרה אנו רוצים להחזיק, והרי אנו דנים כאן רק בחזקת חי של הנמצא מת ואנו אומרים שעד עכשיו הי׳ חי, ומאי שנא אם ראוהו כאן חי או ראוהו חי במקום אחר או לא ראוהו כלל, והרי בוודאי חי בזמן מן הזמנים ועלינו להעמידו בחזקת חי. ועי׳ עוד לקמן על מחלוקת הראשונים האם מחזקינן טהרה ממקום למקום, ושם אני מבאר למה צ״ל דהחזקה דמעיקרא היא חזקת טהרה דווקא ולא חזקת הגוף, ולמה בעינן דראוהו חי מבערב.
ובגוף השאלה, אם חזקה דהשתא מהני רק לקדשים, הנה המשנה למלך בפ״י מהל׳ מקואות ה״ז מביא בשם הרשב״א, דהא דכל הטומאות כשעת מציאתן הוא גם לחולין. וגם התוס׳ בכתובות ע״ב,א ד״ה על בעל החמור, רצו לפרש עפי״ז מה שאמר שם רב יהודה בשם שמואל, דהמחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה, ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור, ולא ידעינן אם כבר הי׳ מת בשעת משיכה, או שרק מת אח״כ וההפסד לבעל הפרה — דעל בעל החמור להביא ראי׳ שהשתא הוא דמת. אלא שאח״כ העלו דדווקא משום חומרא דקדשים הוא דאמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן. ועוד הביאו שם ראי׳ דא״א לפרש שמה שאמר רב יהודה בשם שמואל הוא משום שעת מציאתן, מהא דאמר שמואל בפ׳ בתרא דקידושין
(ע״ט,א) קידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת לפנינו חוששין לקידושי שניהם —והגמ׳ מעמידה שם דקידשה בההוא יומא דמשלים ששה חדשים מנערות לבגרות וקידשה אביה בבוקר ורב סבר שם מדהשתא בוגרת בצפרא נמי בוגרת ולא חוששין לקידושי האב ושמואל אמר השתא הוא דאייתי סימנין— ומוכח דלשמואל לא אמרינן כמו שהיא בוגרת עתה כן היתה בשעת קידושי האב. ובתוס׳ רי״ד לקידושין מפרש באופן אחר, למה לא אמרינן שם לשמואל דמדהשתא בוגרת בצפרא נמי בוגרת, כמו שנביא להלן, ומוכרח שגם הוא סובר כרשב״א דחזקה של שעת מציאתן אמרינן בכל מקום ולא רק בקדשים. ועי׳ בשיטה מקובצת לכתובות שם, שמביא בשם הריטב״א שמפרש שם הגמ׳ מטעם חזקה של שעת מציאתן, ומוכח שגם הוא סובר דאמרינן חזקה זו בכל מקום. ועי׳ בר״ן על הא דנאמר במתניתין גיטין ע״ו,ב: ״כתבו ותנו גט לאשתי אם לא באתי מכאן ועד י״ב חודש ... כתבו לאחר י״ב חדש ונתנו לאחר י״ב חדש ומת, אם הגט קודם למיתה הרי זה גט ואם מיתה קדמה לגט אינו גט ואם אינו ידוע, זו היא שאמרו מגורשת ואינה מגורשת״, שכתב דהא דלא מוקמינן לי׳ בחזקת חי — משום דהשתא מת לפנינו. וכבר העירו האחרונים על דברי ר״ן אלה, ועי׳ בשב שמעתתא ש״ג פ״ח.
ב
ובביאור הדברים נ״ל עפ״י מה שהביא בשב שמעתתא, ש״ג פ״ו בשם התוס׳ רי״ד בקידושין ע״ט,א גבי מחלוקת של רב ושמואל לענין בוגרת, להקשות מהא דנגע בלילה, דפליגי ר׳ מאיר וחכמים אי אזלינן בתר חזקת חי או אמרינן שכל הטומאות כשעת מציאתן, וא״כ לימא רב ושמואל כתנאי. וכתב בתוס׳ רי״ד וז״ל: ״ונ״ל שאין זה דומה לזה, דהתם אתיליד ספיקא בטומאה גופא דבעידנא דנגע לא ידעינן אי הוית טומאה או לא והילכך אמרינן כשעת מציאתן בין להקל ובין להחמיר, שהרי גבי מחט שנמצאת חלודה או שבורה אמרינן בהאי נמי אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן להקל, אבל הכא גבי נדה הדם המטמא ברור הוא שהוא טמא ואין בו ספק, אלא שלא ידענו מתי נטמאת האשה ממנו, וכן סימני בוגרת ברורין ומצוין הם, אלא שלא ידענו מתי נולדו באשה, הילכך אין לדמות זל״ז, וזה של נדה דומה לספק מגע שהטומאה ברורה היא ואותו שנגע במת הרי וודאי נגע וספק טומאה ואין להקשות מזה על זה״.
והשב שמעתתא תפס בהבנת הדברים, שהתוס׳ רי״ד מחלק בין ספק מגע, כגון נדה — שהדם המטמא ברור הוא, ובין ספק בטומאה גופה, כגון זה שלא ידענו אם היה מת בלילה, ורק בספק בטומאה גופא אמרינן חזקה דהשתא, ומשום כך הקשה עליו מהא דמדמה הגמ׳ בנדה ד׳,א קופה שהשתמשו טהרות בזוית בית זו ונמצא שרץ בזוית אחרת (שטלטלה לקופה בזוית אחרת לאחר שניטלו טהרות ממנה), להא דנגע באחד בלילה, והרי קופה ספק מגע הוא. וכן מהא דעירובין ל״ה,ב שמדמה הא דעירב בתרומה ונטמאת סמוך לחשיכה —ולא ידעינן אי נטמאה מבעוד יום דאז לא קנה עירובו, או משחשיכה דאז קנה עירובו—, להא דנגע באחד בלילה, והרי בעירובין הוא ספק מגע. וכן מהא דתנן בפ״ג דטהרות משנה ה׳: כל הטומאות כשעת מציאתן, אם טמאות טמאות (ר״ש: כדתנן לקמן נגע באחד בלילה ואינו יודע אם חי או מת, בשחר עמד ומצאו מת ר׳ מאיר מטהר וחכמים מטמאין שכל הטומאות כשעת מציאתן), ואם טהורות טהורות (ר״ש: כדקתני סיפא: מחט שנמצאת מלאה חלודה או שבורה —ובשעת נגיעה לא ידע אם שלימה אם שבורה— טהורה שכל הטומאות כשעת מציאתן), אם מכוסות מכוסות אם מגולות מגולות (ר״ש: כגון כלי חרס המוקף צמיד פתיל לא אמרינן שמא בשעה שהיה המת היה מגולה ועכשיו מכוסה, או אם מצאו מגולה לא אמרי׳ שמא בשעה שהיה המת היה מכוסה ומוקף צמיד פתיל), והרי בכלי מכוסה או מגולה הוא ספק מגע דהטומאה גם כן ברורה, אלא שהספק הוא אם נטמא במת או לא והוי כמו בנדה דהדם המטמא ברור.
ולפענ״ד לא נתכוון התוס׳ רי״ד כלל לחלק בין ספק מגע לספק בטומאה גופה, אלא נתכוון להגדיר לנו גדר של החזקה של שעת מציאתן, והוא שחזקה של שעת מציאתן אנו אומרים רק כשהספק הוא על מצב הדבר בזמן הספק, אז אנו דנים מן המצב של עכשיו על הזמן של לידת הספק, כמו בנגע ואינו יודע אם מת, וכן במחט שאין ידוע אם היתה חלודה או שבורה וכן בכלי שאינו יודע אם הי׳ מכוסה צמיד פתיל או לא, וכן בקופה של שרצים ובתרומה טמאה, וכן בגט שלא ידעינן אם הי׳ חי בזמן נתינת הגט, שבכל הני לא חסר אלא שנדע מצב הדבר בזמן שבו נולד הספק ואנו ממשיכים את המצב של עכשיו לזמן הקודם ואז נפתר הספק. משא״כ בנדה, שאין זו שאלה של מצב האשה, אלא שאלה של ראיית הדם, שהרי לא מציאות הדם בבית החיצון של האשה מטמאה, אלא ראיית הדם, כלומר: יציאת הדם מן המקור, וא״כ הספק הוא על מאורע הראיה, אם ראתה או לא ראתה, וע״ז אין לדון ממצב האשה עכשיו, שיש דם בבית החיצון, על מאורע הראיה אז. וכן בבוגרת, העיקר הוא הבאת הסימנים, שלא ישות הסימנים עושה אותה לבוגרת אלא הבאת הסימנים, וא״כ זו שאלה על המאורע של הבאת סימני בוגרת בבוקר, וע״ז אין לדון מן המצב של עכשיו, שיש לה סימנים, על המאורע של הבאת הסימנים בבוקרא.
ועי׳ ברשב״א נדה ב׳,ב שהקשה שם קושיית התוס׳ ריש נדה מהא דנגע בלילה דחכמים מטמאים ואמאי מטהרינן בנדה (ותוס׳ תירצו דבנגע באחד בלילה מיירי בקדשים). ובתחילה הביא בשם יש מתרצין ״דשאני אשה דבחזקת טהרה עומדת דוודאי בדוקה היא מעיקרא, ואע״ג דאמרו לקמן
(נדה ד׳,א) דאשה הואיל ושכיח בה דמים כמי שאינה בדוקה דמי, משום חומרה טהרות הכי קאמר, אבל וודאי כיון דהפסיקה טהרה בחזקת זו קיימא, אבל אדם זה לא בחזקת חי היה עומד, וכדתניא בתוספתא עלה דההיא מודים חכמים לר׳ מאיר בשראהו חי, אלמא אילו היה קאי בחזקת חי לא הוה מפקינן ליה מחזקתיה אעפ״י שנמצא עכשיו שלא במקום מציאתו״. ואח״כ הביא בשם יש מפרשים ״דלא דמי, דהתם דוודאי נגע, אזלינן בתר שעת מציאותו ובמקום מציאותו, אבל הכא באשה, ספק ביאה, דהא מספקא לן אי הוי דם בההיא שעתא או לא וכו׳ ״, והדברים מתבארים רק עפ״י הנ״ל. ומוכח שגם הרשב״א סובר שחזקה דכשעת מציאתן הוא גם בחולין (וכבר הבאתי לעיל שכך הביא המשנה למלך בשם הרשב״א) ולא כמ״ש התוס׳ דהוא רק לקדשים גרידא.
ועי׳ בתוס׳ כתובות ע״ו ד״ה על בעל החמור, שכתבו (לפני שהסיקו דמשום חומרא דקדשים הוא דאמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן) דדווקא גבי מיתת חמור וגבי מום (שנמצא בכלה כשהיא בבית אביה ואימר קודם כניסת רשות זה היה כמו שהוא עתה ויכול להוציאה ללא כתובה) וגבי מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות (ונראה שהיה נקב מלפני השחיטה והבהמה טריפה, אלא שאין ידוע אם לפני שנמכרה הבהמה ויש כאן מקח טעות או לאחר שנמכרה וההפסד לקונה) אית לן למימר הכי. ומהר״מ שי״ף ופני יהושע נתקשו בביאור הדברים, ואפשר שנתכוונו התוס׳ לומר, שרק בהני שייך לומר כשעת מציאתן, משום שיש שם ספק של מצב, וכמש״ל, משא״כ גבי משארסתני נאנסתי אין לדון מהמצב שהיא עכשיו אנוסה על מעשה האונס של קודם האירוסין, ולהפסידה כתובתה (עי׳
משנה כתובות י״ב,ב וכתובות ע״ה,ב ושם ברש״י ד״ה אתאן לרבן גמליאל דאמר), שאין שאלת האונס שאלה של מצב וכנ״ל.
ואין זה דין מיוחד לגבי חזקה דהשתא, שגם גבי חזקה דמעיקרא כן הוא אלא שם הוא תמיד כן, מכיון שאנו אומרים שנטמא בזמן הקודם עלינו רק להמשיך מצב זה של טומאה גם על הזמן של לידת הספק ולומר שלא נשתנה המצב מכפי שהי׳ קודםב.
ג
וראיתי בשו״ת משאת משה יורה דעה סי׳ א׳ שהביא בשם מה״ר יוסף בן לב לענין סרכות תלויות בצלעות הבהמה ולא נודע אם כן היו מעיקרם או דבוקות לריאה היו ונעקרו, ודימה לעצם שנמצא שבור ולא נודע אי לאחר מיתה או מחיים, ותמה עליו מהר״י אלפאנדרא ז״ל, אמאי לא סמך להתיר על חזקה דכשעת מציאתן כמו גבי בוגרת, דלרב אמרינן הרי בוגרת לפנינו, פי׳ ומצפרא תלינן דבגרה, ה״נ דכוותה ותשתרי. ותירץ, שלא אמרינן כן אלא במידי דאתי ממילא, כמו סימנים דרבים מאליהם, ברם בנידון דמהריב״ל דכבש זה חלו בו ידי אדם לא אמרינן שעת מציאה, דבדבר שהוא משתנה ע״י אדם ויד כל אדם ממשמשא ביה חיישינן שלא כך הי׳ מתחילה. ובעל משאת משה השיג עליו מתוספתא פ״ו דטהרות: ישן על גבי האבן והשכים ומצא שרץ או רוק, דאמרינן כאן נמצאו והיו, וכן מההיא דצמיד פתיל, דכל הני לאו ממילא רבו אלא יד אדם עשאתם. וכן ההיא דנגע באחד בלילה והשכים ומצאו מת, דאמרינן ביה כאן נמצא וכאן היה הגם דלא הוי ממש דומיא דסימנים דממילא קאתי, דגם במת אפשר שמשמשו בו ידי אדם כדאיתא בתוספתא פ״ו דטהרות (מובאת בהמשך) לענין מסוכן שהוליכוהו כתות כתות, עיי״ש שדחה לדברי מהריב״ל.
ולפענ״ד הדבר פשוט דגבי סרכות תלויות אין לדון מצד חזקה דשעת מציאתן, שמציאת הסרכות כשהן תלויות אינה מעידה על שום מצב של עכשיו, שהרי אפשר שגם עכשיו הן תלויות ע״י קריעת אדם מן הריאה, ואין לדון ממצב של עכשיו על זמן הקודם. משא״כ ברוק או בצמיד פתיל אין חיסרון מה שנעשה ע״י אדם, מ״מ המצב של עכשיו נמשך גם על זמן הקודם וזה פשוטג.
ד
ולפי כל זה אומר אני שגם בנידונו של הט״ז לענין אבילות אין לדון ממה שהוא עכשיו מת, שכן הי׳ לפני שלשים יום וממילא לפוטרו מאבילות, מאחר שמה שהי׳ אז גוף מת אינו מוליד שום דיני אבילות, אלא מאורע המיתה הוא המוליד דיני אבילות, וע״ז לא שייך לדון מצד חזקה דהשתא, שאינה מועילה אלא לענין המשכת המצב, אבל לא לחדש מעשה או מאורע חדשד, דבשלמא גבי טומאה מה שהגוף מת הוא המוליד דיני טומאה ושפיר אפשר להמשיך מצב זה על זמן קודם משא״כ באבילות וכנ״ל. ואמנם חזקת חי שפיר יש להמשיך, דהחיות פוטרת מאבילות.
ועוד נ״ל שאין לדון חזקה דהשתא לענין אבילות, ממה שהביא בשב שמעתתא, ש״ג פרק ו׳, בשם שו״ת משאת משה, ולכאורה דבריו מחוסרים ביאור. עיי״ש בשב שמעתתא שהביא קודם תשובת מהרמ״ע מפאנו סי׳ צ״ז שכתב בעוף שנשברו רגליו ולא נודע אם קודם שחיטה או אחר כך, שאיכא לאוקמי אחזקה דהשתא, דכל האיסורין כשעת מציאתן, דומיא דנגע באחד בלילה ולא ידע אם חי אם מת ולמחר השכים ומצאו מת, שהוא טמא מהך טעמא, דהכי נמי אמרינן הכא, דהוי כמו כן מעיקרא כמו שהוא לאחר שחיטה. ואח״כ הביא דברי המשאת משה שחולק עליו, וז״ל: ״דלא דמי הכא להאי כללא דכל הטומאות כשעת מציאתן, והוא דנגע באחד בלילה הטומאה היא הגורמת כשנגע, רק דהספק הוא אם מת הי׳ או לא, לכן אמרינן דטמא הי׳ בשעת הנגיעה ומת הי׳ בשעת הנגיעה, כשעת מציאתן, ובזה מקיימין תרתי, גם חזקת חי, דקודם נגיעה באמת אפשר שהי׳ חי, כיון דאין נפקותא לענין על קודם נגיעה, אבל הכא אי נימא קודם שחיטה נמי שבור הי׳ לא תמצא גבול אימת, וא״ת דבאמת שבור זה זמן רב, אי אפשר כיון דוודאי הי׳ לו חזקת שאינו שבור״. ונ״ל בהסבר דבריו שם, שבכל חזקה דמעיקרא אנו דנין רק על זמן לידת הספק, אבל על להבא אין דנים דין של חזקה, שמהאי טעמא אמרינן בגיטין כ״ח,ב ״שמא מת לא חיישינן שמא ימות חיישינן״ (לענין כהן שנתן גט לאשתו ע״מ שיחול שעה אחת קודם למיתתו, שאסורה לאכול בתרומה מיד, ולא דנין בו חזקת חי, אעפ״י שבת ישראל הנשואה לכהן והלך בעלה למדינת הים אוכלת בתרומה בחזקת שהוא קיים, והוא משום ד״שמא מת לא חיישינן שמא ימות חיישינן״, ופירש״י ד״ה שמא מת לא חיישינן: ״דאוקמינן אחזקה שהניחו חי, וגבי כהן שהלך למדינת הים כיון שלא גירשה אינה נאסרת אא״כ מת, אבל זו שנותן לה גט על מנת שיחול שעה אחת קודם למיתתו, לשמא ימות מיד וודאי חיישינן דלא מרע לה לחזקה בהכי״). כמו״כ בחזקה דהשתא, אנו דנין רק על זמן לידת הספק של הנגיעה וכדומה, אבל אי אפשר לדון על העבר בלי הפסק, שזהו נגד המציאות, ולהכי באבילות לא שייך לדון חזקה דהשתא, שהרי אין שם שום זמן ללידת הספק, דנהי שהוא צריך רק למיתה שקודם ל׳ יום, מ״מ אין זה זמן לידת הספק שאז לא נסתפק כלל ועכשיו אינו מסתפק על זמן זה דווקא, אלא שרוצה הוא שנמשיך את המיתה לזמן מוקדם, לא יאוחר לכה״פ מלפני ל׳ יום, וזה אינו זמן לידת ספק ולא שייך לדון ע״ז חזקהה.
וראיתי בשו״ת משאת משה הנ״ל שהשיג על הט״ז הנ״ל מהא ששנו בתוספתא פ״ו דטהרות (הובאה בר״ש פ״ה דטהרות משנה ז׳): מעשה במסוכן שהוליכוהו מגינוסר לחמתן והיו הכתות מתחלפות ונמצא באחרונה מת ובא מעשה לפני חכמים וטמאו האחרונים בלבד. ואמאי לא נימא שכולם טמאים מטעם חזקה של שעת מציאתן? ולא הבנתי את קושייתו. הרי בוודאי לא מחזקינן מאדם לאדם, שאפילו ר׳ יוחנן שסובר מחזקינן טומאה ממקום למקום (עי׳ נדה ד׳,א), מ״מ מכלי לכלי לא מחזקינן, וכמו שכתב הראב״ד פי״ז מאבות הטומאה ה״א, ומכל שכן שמאדם לאדם לא מחזקינןו.
ה
ומעתה נראה, שלגבי החזקת טהרה פליגי הריטב״א והרשב״א: שיטת הריטב״א, שגם לענין החזקת טהרה נקטינן לכללא שאין מחזיקין ממקום למקום, ומשום הכי פירש גבי נגע באחד ונמצא מת דאמרינן שם דאיירי בלא ראוהו חי בערב, אבל ראוהו חי בערב טהור — היינו דווקא בראוהו חי במקום זה, כמו שהבאתי לעיל, והיינו משום דחזקה דמעיקרא ג״כ לא אמרינן ממקום למקום. אולם זה רק שייך בחזקה דדינא, אבל לא בחזקת הגוף, דבחזקת הגוף לא שייך לחלק בין מקום למקום, כפי שכבר ציינתי לעיל. וגבי ראוהו חי אין החזקה דמעיקרא חזקת הגוף אלא חזקת טהרה, שלא שייך לדון על הנמצא חזקת הגוף, שהרי אין זה נוגע לוז, וכמ״ש רש״י כתובות ע״ו,א ד״ה רב אשי אמר, ותוס׳ שם ד״ה רישא מנה לאבא בידך, שלא דנינן חזקת הגוף מן הבת לאב, וממילא לגבי השאלה האם היו לה מומין כבר קודם אירוסין ויכול הבעל להוציאה בלא כתובה, אין חזקת הגוף שלה שנולדה ללא מומין מועילה לגבי אביה התובע את כתובתה. ועוד דבחי אין החיות שלו מולידה שום דיני טהרה, שהטהרה אינה באה מן החי והוא רק בגדר שלילה, שאין החי מטמא ואין זה בגדר חזקת הגוף, אלא בגדר חזקת טהרה, היינו שאנו אומרים שהנמצא היה בחזקת טהרה, ובחזקת טהרה אין מחזיקין ממקום למקום.
ושיטת הרשב״א בנדה ב׳,ב שכתב לתרץ קושיית התוס׳ ריש נדה מהא דנגע בלילה דחכמים מטמאים ואמאי מטהרינן בנדה, והביא בשם יש מתרצין (ודבריו הובאו לעיל) ״דשאני אשה דבחזקת טהרה עומדת דוודאי בדוקה היא מעיקרא ... אבל אדם זה לא בחזקת חי היה עומד, וכדתניא בתוספתא עלה דההיא מודים חכמים לר׳ מאיר בשראהו חי, אלמא אילו היה קאי בחזקת חי לא הוה מפקינן ליה מחזקתיה אעפ״י שנמצא עכשיו שלא במקום מציאתו״. ובע״כ שסובר דלגבי החזקת טהרה לא מחלקינן בין מקום למקוםח.
והא דבעינן שראוהו חי, נ״ל דכיון דבחזקת טהרה עסקינן — צריך להחזיק עכ״פ פעם אחת חזקת טהרה, שכל שלא החזיקו אותה לאו שמי׳ חזקה, דוגמא למה שכתבו התסו׳ בחולין י״א,א ד״ה אתיא מפרה אדומה, שחזקה שלא נתבררה בשעתה אינה מועילה, אלא שם מיירי מחזקת הגוף —דהיינו חזקה שאינה טריפה, ואחרי שחיתה שנה מתברר למפרע שהיתה לפני שנה ללא סימני טריפה למ״ד טריפה אינה חיה— והחיסרון שם, שבשעתה לא נתבררה כלל, שאפשר הי׳ שתמות, והכא אנו יודעים שחי הי׳ בזמן מן הזמנים, אבל מכיון שבחזקת טהרה צריך להחזיק עכ״פ פעם אחת, וכל זמן שלא החזיקו לא הוי חזקה, להכי בעינן שראוהו חי, ואז הוי כאילו החזיקוהו בגדר טהור.
וראי׳ ברורה לדברי מהא דמחלקינן בנדה ג׳,ב בין קופה בדוקה לקופה שאינה בדוקה (רש״י: ״שלא בדקה בשעה שנתן טהרות לתוכה הלכך אין להעמידה על חזקת טהרה״). וקשה הא עכ״פ היתה הקופה טהורה בשעת גמר מלאכתה, והרי בוודאי לא נפל שרץ מיד אחר גמר עשייתה, וא״כ נוקמי אחזקה דמעיקרא, אלא ע״כ כמו״ש, דבעינן החזקה ממש. וראיתי לבכור שור לתענית כ׳,א שכתב לענין נגע בלילה, שמה דבעינן שראוהו חי, דבלא״ה אפשר לומר שנולד נפל. ולפימ״ש אין צורך לכל זה.
אחר כתבי כל הנ״ל ראיתי בספר מקור חיים של בעל הנתיבות סי׳ תס״ז ביאורים ס״ק י״א, שגם הוא תפס בסברא זו, שגם בחזקת טהרה נקטינן לכללא שאין מחזיקין ממקום למקום. ושמחתי שכוונתי לדעתו הגדולה, אלא שבעיקרי הדברים הוא נוטה לדרך אחרת, כמו שיראה המעיין שם, ויש לי הרבה להעיר ולפלפל בדבריו הקדושים אלא שאכמ״ל.
ו
ולבסוף אעיר בענין מש״כ הרשב״א במשמרת הבית בית ג׳, שער ו׳, ד״ה אמר הכותב, לחלק בין אם הנקב בוודאי מחיים, והספק אם נחלבה קודם שנולד בה סי׳ טריפה, אז החלב אסור, ואם יש ספק שמא הנקב נעשה לאחר זה, אף שהבהמה עצמה אסורה, מ״מ החלב מותר. ועי׳ במקור חיים סי׳ תס״ז ביאורים סק״ח, שכתב להסביר עפ״י דברי התבואות שור, כשהספק אימר לאחר שחיטה אין הבהמה טריפה רק מטעם אתיליד ריעותא משום הכי מותר החלב, שבחלב לא אתיליד ריעותא, ודמיא להא דאמרו בחולין י׳,א לגבי שחט בסכין ונמצאת פגומה ולא ידעינן אם הסכין היה כבר פגום בשעת שחיטה: ״סכין אתרעאי בהמה לא אתרעאי״. משא״כ אם הבהמה וודאי טריפה, הוי כנולד ריעותא גם בחלב וכו׳. ודבריו סתומין, אמאי לא נאמר ג״כ בהמה אתרעאי חלב לא אתרעאי, ונימא שהבהמה עכשיו נטרפה לאחר חליבת החלב וכקושיית הבדק הבית? ויש לפרש דבריו עפ״י מה שנראה לחלק בין חזקה דהשתא למה דאמרינן לגבי מקוה שנמדד ונמצא חסר — ״הרי חסר לפניך״ (עי׳ נדה ב׳,ב), דבמקוה זוהי רק ריעותא בחזקהט. והנה בבהמה וודאי טריפה מחיים אמרינן חזקה דהשתא וחזקה זו פועלת גם על החלב, כמו חזקה דהשתא בטומאת המת שפועלת על הנוגע, משא״כ כשיש מקום לומר שנעשה הנקב לאחר מיתה, אז לא שייך חזקה דהשתא, שלאחר מיתה לא שייך טריפות ולא חזקת טריפות, ואין זה אלא ריעותא להרע חזקת כשרות דבהמהי, וריעותא שייכת אפילו כשהיא לאחר מיתה, שריעותא אינה אלא להרע חזקה דמעיקרא, ובריעותא המרעית לחזקה קמייתא נקטינן לכללא, שאין דנין מדבר אחד לשני, כמו בסכין דאמרינן ״סכין אתרעאי בהמה לא אתרעאי״, ודו״ק. ומה שיש להעיר בסתירת דברי הרשב״א הנ״ל לדבריו בחידושיו לחולין י׳,א וכן לדבריו שם בתורת הבית, כבר העיר בט״ז יורה דעה סי׳ פ״א סק״ד שאינו מאמין כי הדברים יצאו מפי הרשב״א ז״ל. ואכמ״ל.
ז
ואיתא בגמ׳ על המשנה גיטין כ״ח,א המובאת בתחילת דברינו: אמר רבא לא שנו (שיכול המביא ליתן גט אעפ״י שהניחו זקן או חולה) אלא זקן שלא הגיע לגבורות וחולה, שרוב חולים לחיים, אבל זקן שהגיע לגבורות וגוסס, שרוב גוססין למיתה, לא.
והנה ביורה דעה סי׳ י״ז סעיף א׳ מובא דהשוחט את המסוכנת —והוא כל שמעמידין אותה ואינה עומדת— ולא פרכסה הרי זו נבילה, ואם פרכסה הרי זו מותרת (מקור הדברים בחולין ל״ז). ובסעיף ב׳ מובא דאם שחט את המסוכנת בלילה ולא ידע אי פרכסה הרי זו ספק נבילה ואסורה.
ובשו״ת חתם סופר יורה דעה סי׳ כ׳ (הובא בפתחי תשובה סי׳ י״ז סק״ב) כתב להקשות, אמאי לא אמרינן במסוכנת אוקמי אחזקת חי? ותירץ, שיש חזקה מתנגדת, חזקת אינה זבוחה, ועפי״ז העלה דבמסוכנת שנשחטה נאמן עליה עד אחד ואפילו אשה להעיד שפרכסה, שאין כאן חזקת איסור, שחזקת חי מתנגדת לה. וגוף דברי החתם סופר תמוהים, שתפס לדבר פשוט שגם במסוכנת יש חזקת חי והרי בגמ׳ גיטין כ״ח,א אמר רבא שרק בחולה מעמידין בחזקת חי אבל בגוסס לא, וא״כ מסוכנת שמעמידין אותה ואינה עומדת אפשר שהיא כגוססת ואין לה חזקת חי. וראיית החתם סופר מהמשנה פ״ה דטהרות: נגע באחד בלילה ואין ידוע אם חי אם מת ובשחר עמד ומצאו מת, ר׳ מאיר מטהר וחכמים מטמאים שכל הטומאות כשעת מציאתן, ורבנן לא פליגי אלא משום חומרא דקדשים אבל לא לחולין כמ״ש התוס׳ בכמה מקומות, ובתוספתא פ״ו דטהרות מבואר שהי׳ מסוכן כמ״ש שם: ״מעשה במסוכן אחד שהי׳ מוליכן אותו מגינוסר לחמתן והיו הכתות מתחלפות עליו וכו׳ ״ — יש לדחות שלא הי׳ מסוכן ממש אלא חולה.
אח״כ ראיתי בס׳ גדולי הקדש, שהעיר ג״כ על החתם סופר הנ״ל, שאפשר דמסוכן דתוספתא הנ״ל היינו חולה, והראי׳ מהא דתנן בפרק התקבל, גיטין ס״ה,ב: ״בראשונה היו אומרים היוצא בקולר (רש״י: ״ליהרג למלכות״) ואמר כתבו גט לאשתי הרי אלו יכתבו ויתנו ... רבי שמעון שזורי אומר אף המסוכן״, ופירש״י: חולה. ואמנם בכתובות נ״ה,א דא״ש הלכה כר׳ שמעון שזורי במסוכן, פירש״י: המסוכן שהי׳ גוסס.
וגם בלעדי הראי׳ מגיטין (שכאמור נסתרת מהא דכתובות) יש מקום לומר דהתוספתא בטהרות לא איירי בגוסס ממש, דאפשר דרק בהמה שאינה יכולה לעמוד יש לדמות לגוסס אבל לא מסוכן סתם.
ויש לי מקום לקיים דברי החתם סופר דגם בגוסס יש חזקת חי, אלא שאין לומר בגוסס רוב חולים לחיים. ובגמ׳ גיטין כ״ח,א הנ״ל אנו דנים מכח רוב, וכמ״ש הפני יהושע שם, שחזקת חי היא חזקה הבאה מכח רוב, שרוב חולים לחיים, דבלאו הכי לא הי׳ מהני חזקה, שהרי אשה זו בחזקת איסור עומדת, אבל מטעם רוב שפיר מהני, דרובא וחזקה רובא עדיף אבל בגוסס לא שייך רוב, שרובם מתים, אבל חזקה שייך גם גבי גוסס, שברוב אנו דנים על החיות בכלל, אם הבעל עודנו חי כמו רוב אנשים שמתרפאים מחולי זה, או לא, וזה לא שייך בגוסס. משא״כ בחזקה אין אנו דנים על החיות בכלל, אלא אנו דנים על רגע המיתה אם הי׳ קודם נתינת השליח או אח״כ, שפיר יש לומר חזקת חי, אלא שבגיטין אינה מועילה משום שחזקת אשת איש מתנגדת לה וכמ״ש הפני יהושע, אבל במסוכנת שפיר יש לומר שיש לה חזקת חיים, ולהכי הוצרך החתם סופר לומר שחזקת אינה זבוחה מתנגדת לה.כ
א. וא״כ זו שאלה על המאורע של הבאת סימני בוגרת בבוקר, וע״ז אין לדון מן המצב של עכשיו, שיש לה סימנים, על המאורע של הבאת הסימנים בבוקר. ראה מש״כ בזה בסוף הסימן הערה א׳.
ב. ואין זה דין מיוחד לגבי חזקה דהשתא, שגם גבי חזקה דמעיקרא כן הוא אלא שם הוא תמיד כן, מכיון שאנו אומרים שנטמא בזמן הקודם עלינו רק להמשיך מצב זה של טומאה גם על הזמן של לידת הספק ולומר שלא נשתנה המצב מכפי שהי׳ קודם. ועי׳ בסי׳ כ׳, בסוגיית ״מחזיקין מאיסור לאיסור״, כיצד הגריי״ו מבאר את שיטת הרשב״א, שאין כלל מושג חדש של ״מחזיקין מאיסור לאיסור״ אלא היא החזקה הפועלת בכל מקום, שכל חזקה פירושה חזקת מצב וסילוק הספק, והמצב יכול להסתעף, לאיסור או להיתר. ועפ״י דרכו ושיטתו בהגדרת המושג חזקה, כתב כאן ש״הוא תמיד כן״, שחזקה פירושה המשכת מצב, וכאן אנו ממשיכין את המצב של עכשיו לזמן הקודם.
ג. שמציאת הסרכות כשהן תלויות אינה מעידה על שום מצב של עכשיו, שהרי אפשר שגם עכשיו הן תלויות ע״י קריעת אדם מן הריאה, ואין לדון ממצב של עכשיו על זמן הקודם. משא״כ ברוק או בצמיד פתיל אין חיסרון מה שנעשה ע״י אדם, מ״מ המצב של עכשיו נמשך גם על זמן הקודם וזה פשוט. דברי הגריי״ו מתבארים היטב עפ״י מה שמבואר בהערה א׳ בסוף הסימן בהסבר שיטתו — שכשאנו דנין על חזקת מצב, פי׳ מצב הלכתי, דהיינו מצב מציאותי הגורר אחריו תוצאות הלכתיות. וע״כ כתב כאן שמציאת הסרכות כשהן תלויות אינה מעידה על שום מצב, כלומר שאין במציאות הזאת משום עדות על מצב הלכתי, שהרי בזה גופא אני מסתפק כיצד באו לכאן, האם היו כבר מקודם והבהמה כשרה היא, או שנעקרו מן הריאה והבהמה טריפה היא. משא״כ בנגע באחד בלילה, ובשחר מצאו מת, שבכל אופן המציאות של עכשיו היא ״מציאות הלכתית״, וכל הנוגע בו עכשיו יטמא, וחזקה דהשתא אומרת שאנו ממשיכין מצב הלכתי זה לזמן הקודם, וממילא מי שנגע באדם זה קודם נטמא. וכן הוא ברוק ובצמיד פתיל. (ועי׳ ג״כ בהמשך כיצד הגריי״ו מבאר את הרשב״א במשמרת הבית למה לא אמרינן חזקה דהשתא בנקב שמסתפקין בו שמא בא רק לאחר מיתה, ובהערותי שם).
ד. מאחר שמה שהי׳ אז גוף מת אינו מוליד שום דיני אבילות, אלא מאורע המיתה הוא המוליד דיני אבילות, וע״ז לא שייך לדון מצד חזקה דהשתא, שאינה מועילה אלא לענין המשכת המצב, אבל לא לחדש מעשה או מאורע חדש. ולכאורה אין אנו זקוקין לחדש דיני אבלות למפרע, וע״מ לפוטרו מאבלות השתא די לנו בהנחה שהמת המוטל לפנינו כבר היה אז גוף מת. והרב ש. ח. דומב שליט״א ביאר כוונתו דכיון שאין אני יכול לדון על מאורע המיתה של אז, אין אני יכול לדון למפרע על זמן שלא מחייב שום דבר, ומשום כך א״א לומר דמכיון דכעת מת, הוא הדין אז הוה מת, דמה שהיה מת אז אינו משמעותי, משא״כ מיתתו כעת לפנינו יוצרת דינים של אבלות. וראה מש״כ בספר נאות יעקב סי׳ כ׳ אות ה׳ בשם הגר״ח, שאין דין חזקה בדבר שאינו נוגע לדינא ולמעשה עיי״ש היטב (והשווה ג״כ עם הר״ן בשם הרמב״ן שהביאו הגריי״ו בסי׳ כ׳, בסוגיית ״מחזיקין מאיסור לאיסור״, אות י״ב ״שאין חזקה של קרובות שאינן באות לדון בפנינו מועלת לו״. ואמנם לפי זה גם אם חזקה דהשתא היתה מאפשרת לחדש מאורע למפרע וממילא לדון על מאורע המיתה, הרי מאורע מיתה של אז כבר אינו מוליד עתה דינים למעשה. ואפשר דכיוון דאז היה מוליד דיני אבלות ומתוך כך נמצא הוא עתה פטור מדיני אבלות, זה עצמו היה נחשב ״למעשה״!).
ה. שהרי אין שם שום זמן ללידת הספק, דנהי שהוא צריך רק למיתה שקודם ל׳ יום, מ״מ אין זה זמן לידת הספק שאז לא נסתפק כלל ועכשיו אינו מסתפק על זמן זה דווקא, אלא שרוצה הוא שנמשיך את המיתה לזמן מוקדם, לא יאוחר לכה״פ מלפני ל׳ יום, וזה אינו זמן לידת ספק ולא שייך לדון ע״ז חזקה. ואפשר שזוהי כוונת בעל הש״ך בנקודת הכסף, שהביאו הגריי״ו בתחילת דבריו, דכשאומרים למפרע משעת נפילת הגל מת, יש זמן ידוע, אבל לענין אבילות אין כאן זמן ידוע שתאמר למפרע מת.
ו. שאפילו ר׳ יוחנן שסובר מחזקינן טומאה ממקום למקום (עי׳ נדה ד׳,א), מ״מ מכלי לכלי לא מחזקינן, וכמו שכתב הראב״ד פי״ז מאבות הטומאה ה״א, ומכל שכן שמאדם לאדם לא מחזקינן. ולכאורה אין כאן משום החזקה מאדם לאדם, דבסה״כ אנו דנים על אדם אחד, והוא זה שמונח מת לפנינו — האם היה מת כבר קודם וממילא נטמאות גם שאר הכתות שהתעסקו בו. ואין זה דומה לנידון דראב״ד ששם עסקינן במערה מכלי לכלי ונמצא השרץ בתחתון, דהדין הוא דהעליון טהור ואין אומרין מהעליון נפל — דשם אם באת לטמא את העליון עליך לומר שהשרץ היה ג״כ שם, ועל זה אומר הראב״ד שלא מחזקינן טומאה מכלי לכלי, עיי״ש. אך בנידון דידן הרי ברור שהאדם היה בידיים של שאר הכתות, והשאלה היא רק האם היה אז חי או מת!
ואפשר שכיון שאנו דנין שמא בזמן שהיה בידי שאר הכתות הוא היה עדיין חי — אם כן הדבר, הרי נחשב הוא כאילו לגוף אחר, לאדם אחר, אדם שיש בו נשמת חיים, ונמצא שהדיון הוא שמא זה שנמצא עתה בפנינו לא היה כלל בידי הכתות האחרות, וזה דומה א״כ לדיון על השרץ. ועוד יש להוסיף, עפ״י דברי המשאת משה שהביאם הגריי״ו לעיל — שסבירא ליה דמכיון שנישא ע״י אנשים א״א לומר שהמיתה ממילא קא אתי, דהא היו כאן ידי אדם שמשמשו בו, ואפשר שידיים אלו זרזו את המיתה. ממילא י״ל דאם באים אנחנו להמשיך את הטומאה על כיתה אחרת, יש כאן משום החזקה מאדם לאדם.
ז. וגבי ראוהו חי אין החזקה דמעיקרא חזקת הגוף אלא חזקת טהרה, שלא שייך לדון על הנמצא חזקת הגוף, שהרי אין זה נוגע לו. ועי׳ ג״כ מה שהביא הגריי״ו בסי׳ כ׳, בסוגיית ״מחזיקין מאיסור לאיסור״, בפרק הדן אמאי לא אמרינן שאתרע חזקה דרבה ע״י זריקת הגט לערוה, בענין השאלה האם חזקה מועילה למי שאינו בא לדון בפנינו (וכבר הובאו הדברים לעיל).
ח. ובע״כ שסובר דלגבי החזקת טהרה לא מחלקינן בין מקום למקום. ואמנם אפשר שהרשב״א סובר דהחזקה דמעיקרא היא ״חזקת הגוף״ — שחי, וע״כ לא שייך לחלק בין מקום למקום.
ואציין שברשב״א שהוציא הרב דוד מצגר שליט״א, בהוצ׳ מוסד הרב קוק, הנוסח הוא: ״... אלמא אילו הוה קאי בחזקת חי לא הוה מפקינן ליה מחזקתיה אעפ״י שנמצא עכשיו מת במקום מציאותו״. ולפי״ז אין להוכיח מהרשב״א דמחזקינן טהרה ממקום למקום. אלא שנוסח זה קצת מוקשה — מהו ״אעפ״י שנמצא ... במקום מציאותו״? ויש ליישבו.
ט. ויש לפרש דבריו עפ״י מה שנראה לחלק בין חזקה דהשתא למה דאמרינן לגבי מקוה שנמדד ונמצא חסר — ״הרי חסר לפניך״ (עי׳ נדה ב׳,ב), דבמקוה זוהי רק ריעותא בחזקה. כי במקוה ״איכא למימר חסר ואתא חסר ואתא״ (שם), וע״כ א״א להמשיך את המצב של עכשיו לזמן הקודם. ונמצא לפי״ז ש״חסר ואתא חסר ואתא״ הוא סיבה להקל, דהיינו שלא אומרים לגבי המקוה חזקה דהשתא, וע״כ אילולא שהיה לטובל בה חזקת טומאה לא היינו מטמאין אותו טומאה וודאית, אך מאידך הוא סיבה להחמיר, דהיינו שאמרינן דאיתרע חזקתה של מקוה, ואין חזקה זו —שלא היתה חסרה מקודם— יכולה לבטל חזקת הטומאה של הטובל בה (ועיי״ש ברש״י ד״ה חסר ואתא חסר ואתא, וד״ה הכא מי איכא למימר).
י. משא״כ כשיש מקום לומר שנעשה הנקב לאחר מיתה, אז לא שייך חזקה דהשתא, שלאחר מיתה לא שייך טריפות ולא חזקת טריפות, ואין זה אלא ריעותא להרע חזקת כשרות דבהמה. הדברים שוב משתלבין היטב עם מה שמבואר בסוף הסימן, הערה א׳, שלגריי״ו חזקת מצב, פירושו ״מצב הלכתי״, כלומר מצב מציאותי הגורר אחריו תוצאות הלכתיות. ולכן א״א רק להמשיך את מציאות הנקב לזמן הקודם, אלא עלינו להמשיך את המצב ההלכתי הנובע ממציאות זאת, ולאחר מיתה אין הנקב גורם לשום מצב הלכתי לעכשיו, שיכולנו להמשיך אותו אחורנית, והוא רק מעורר אותנו לשאול האם עכשיו הוא נולד או מקודם בא (ויש קצת דמיון עם מש״כ לעיל לענין אבילות דא״א לדון על זמן מיתה של אז שאינו מחייב שום דבר).
ואציין עוד שרעיון זה של הגריי״ו שלא שייך חזקה דהשתא לגבי ריעותא שלאחר מיתת הבהמה, יכול לשמש ג״כ כתשובה לקושיה שהביאה הגריי״ו לעיל ממהר״י אלפאנדרא על המהריב״ל (שהובאה בשו״ת משאת משה), לענין סרכות תלויות בצלעות הבהמה ולא נודע אם כך הי׳ מעיקרם או דבוקות לריאה היו ונעקרו — אמאי לא סמך להתיר על חזקה דכשעת מציאתן (וכן הדבר לענין השאלה שהובאה ג״כ בשו״ת משאת משה בענין עוף שנשברו רגליו ולא נודע אם קודם שחיטה או אחר כך). ועפ״י מה שתירץ הגריי״ו לעיל —עיי״ש ג״כ בהערותי—, לא דנין שם חזקה דהשתא כיון שאין המציאות של עכשיו מעידה על שום מצב הלכתי, שהרי בזה גופא אנו מסתפקין כיצד באו הסרכות לשם, ועפ״י הנאמר כאן א״א לדון חזקה דהשתא כי מעצם טיבה של ההלכה, אין מצב הלכתי של טריפות לאחר מיתה. ודו״ק.
כ.
השלמות
הערה א׳:
וא״כ זו שאלה על המאורע של הבאת סימני בוגרת בבוקר, וע״ז אין לדון מן המצב של עכשיו, שיש לה סימנים, על המאורע של הבאת הסימנים בבוקר. ולכאורה כל אשה שיש לה דם בבית החיצון טמאה היא, כי אם יש לה דם בע״כ שדם זה בא מן המקור, וא״כ יכולנו להמשיך את מצבה של עכשיו לזמן הקודם ולומר שהיה לה כבר אז דם בבית החיצון וממילא טמאה היא (וכן כל אשה שיש לה סימני בגרות בע״כ שהביאה סימנים, ויכולנו לדון מישות הסימנים של עכשיו לזמן הקודם ולומר שכבר היו לה סימנים בבוקר ובע״כ הביאה את הסימנים).
ואפשר שאין דנין חזקה דהשתא כשזה מחייב אותנו לדון פעמיים, כגון בנדה שאנו צריכין להניח שהדם שנמצא עכשיו היה כבר קודם, ועוד להסיק מן העובדא שהי׳ קודם בבית החיצון שגם יצא מן המקור. במילים אחרות, כל דיון על מציאות דם בבית החיצון הוא דיון על ״מגע״, כלומר על מאורע של יציאת דם, כי לא עצם המציאות הדם במקום שנמצא הוא המענין אותנו אלא המסקנה שאנו מסיקין ממציאות זו, דהיינו שהי׳ כאן מאורע של יציאה, וחזקה דהשתא רק יכולה להמשיך מצב, כמו בנגע באחד בלילה — שאם ממשיכין את מצב המת לזמן הלילה הרי נטמא כיון דוודאי נגע בו, אך אינה יכולה לקבוע שמאורע של עכשיו כבר אירע קודם. וע״כ, מזה שיש עכשיו דם בבית החיצון, כלומר שיצא דם מן המקור אין אני יכול לדון שכבר יצא דם קודם (וכן הוא בסימני בגרות), וזהו מה שנקרא בלשון התוס׳ רי״ד ספק מגע, בניגוד לוודאי נגע, ששם בע״כ הדיון הוא על מצב, דהיינו על מצב הדבר בזמן לידת הספק.
והנה יש לכאורה קושיא גדולה על כל המהלך מהא דעירובין, דשם השאלה היא מתי נטמא העירוב אי מבעוד יום אי משחשיכה, ובפשטות אין אנו דנין שם על מצב אלא על מאורע, וכיצד איפוא מדמה הגמ׳ הא דעירובין להא דנגע באחד בלילה, ולפלא שהגריי״ו כתב בפירוש שהא דתרומה טמאה בעירובין שייך לאותם הדברים שבהם מסתפקין על מצב הדבר בזמן הספק. ואמנם אחר העיון יש ליישב, דשם אין אנו באים, כמו בנדה, לדון ״ממגע למגע״, דהיינו להסיק ממאורע שאירע עכשיו (דבע״כ הדם שבבית החיצון מורה שיצא מן המקור, כלומר מציאות הדם מעידה על מאורע היציאה, אך עדות זאת, מבחינה משפטית, אינה אלא על מאורע שאירע עכשיו) על מאורע שאירע כבר קודם, אלא השאלה אחת היא, מתי אירע המאורע של מגע טומאה, האם עכשיו או קודם, ואם אירע עכשיו לא אירע קודם ואם אירע קודם לא אירע עכשיו. וכיון שאין לנו ״כלים״ לקבוע מתי אירע הדבר, אנו באים ודנים על המצב ההלכתי הנוצר מכח המאורע, דהיינו מצב של טומאה, וכיון שהתרומה עכשיו בוודאי במצב הלכתי של טומאה, אנו ממשיכין מצב זה לזמן הקודם ומסיקין שהמאורע שגרם למצב הלכתי זה לא אירע עכשיו אלא קודם. משא״כ בנדה, דשם איננו יכולים להסיק שהמאורע לא אירע עכשיו אלא קודם, דמבחינה משפטית, עצם המציאות של הדם בבית החיצון מעידה (כאמור) על מאורע שאירע עכשיו, ובע״כ עלי לדון ״ממגע למגע״, וזה אי אפשר.
והדברים משתלבים היטב עם מה שאני כותב להלן בסי׳ כ׳, בסוגיית ״מחזיקין מאיסור לאיסור״, בפרק באות ה׳, שענין החזקת מצב, לפי הגריי״ו, הוא החזקת מצב הלכתי, כי המציאות גוררת אחריה תוצאות הלכתיות, עיי״ש היטב (ובהמשך דבריו מדמה הגריי״ו חזקה דהשתא לחזקה דמעיקרא, שבשניהם אנו באים להמשיך מצב —ואני מציין שם את שיטת הגריי״ו בסוגיית ״מחזיקין מאיסור לאיסור״— והוא עצמו נותן כדוגמה לחזקה דמעיקרא חזקת טומאה, שממשיכין מצב זה של טומאה גם על הזמן של לידת הספק, וא״כ הוא קורא לחזקת טומאה חזקת מצב!).
ורעיון דברי רבינו בביאור שי׳ התוס׳ רי׳ד כתב גם החזו״א בכתובות סי׳ פ׳ אות י״א, וז״ל: ״... ונראה כוונתו ז״ל דבנדה אע״ג דרואה הויא ולא נוגע ואין הראיה אלא סיבה, מ״מ לא טמאתה תורה אלא בסיבה הזאת ואפי׳ אם תהיה על תכונת הנדה איננה טמאה, וכן איננה בוגרת אלא בסימנים, אף אם תהיה על תכונת בוגרת בלא סימנים אינה בוגרת, אבל המת אינו תלוי בסיבת המות אלא בתכונתו, וכן מחט השבורה, והלכך המת והמחט מקרי כשעת מציאתן, אבל הנדה אף אם נחזיקנה למפרע על תכונה זו היא טהורה וצריך לדון על הראיה ולא שייך על הדם והסימנין לומר שהיו למפרע שלא עליהן אנו דנין, ומיהו דווקא כשעת מציאתן ומקום מציאתן וכו׳ וצ״ל לדבריו ז״ל הא דפריך קדושין שם מחבית ומקוה אע״ג דמקוה החסר וחמץ הוי כמחט שבורה, משום דהתם הוי כראהו חי מבערב ובזה לא שייך כשעת מציאתן, ותלי ליה בשאר חזקה דהשתא וכו׳ ״ יעו״ש מש״כ בזה להעיר וליישב קושיות הש״ש.
דרך שונה בהבנת דברי התוס׳ רי״ד
והרה״ג ר׳ בן ציון פריימן (שליט״א) [זצ״ל] הציע דרך נוספת בהבנת דברי התוס׳ רי״ד, הקשורה לגדר החזקה מעיקרא. דין חזקה נלמד מנגעי בתים, כדאיתא בחולין י׳,ב דאמר קרא: ויצא הכהן מן הבית אל פתח הבית והסגיר את הבית שבעת ימים
(ויקרא י״ד, ל״ח), ובעינן דניפוק מכל הבית ואח״כ יסגיר את הדלת, ואע״ג דאיכא למימר דלמא עד דנפיק ואתי בציר ליה שיעור הנגע מכגריס ונמצא שלא היה נגע בשעת הסגר ואין הסגרו הסגר דכמאן דליתיה דמי. ועיי״ש בתוס׳ ד״ה ודילמא אדנפיק, שהקשו דתינח היכא דליכא ריעותא אבל היכא דאיכא ריעותא כה״ג מנלן דאזלינן בתר חזקה? ותירצו דה״נ יש ריעותא גדולה דאע״ג דאישתכח שחסר לאחר שבעה אפ״ה לא מטהרים למפרע כל אותם שנכנסו לבית בימי הסגר.
ולפי״ז יש לומר דרק היכא דהוי דומיא דנגעים אמרינן חזקה דמעיקרא, אפילו שאיתרע, דהיינו במקום שהחזקה היתה ברורה ממש לפני שנולד הספק כמו בבית — שלפני שעמד לצאת ראה באופן ברור שיש שיעור. אבל היכא שהחזקה לא נתבררה ממש לפני הספק, והיא היתה בנויה על אומדנא, אז היכי שאיתרע אז לא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא אלא בתר חזקה דהשתא, כי החזקה דהשתא אינה סותרת את החזקה דמעיקרא אלא אדרבה הריעותא מעידה שהחזקנו בטעות. וכן הדבר בנגע באחד בלילה, דאם ראינוהו חי מבערב אז לכו״ע לא אמרינן כשעת מציאתן, והרי זה ספק ברשות הרבים וטהור, אך אם לא ראינוהו חי, אעפ״כ בסתמא אנו מחזיקין שהיה חי, דכל אדם הוא בחזקת חי, אך ברגע שמתברר בשחר שהי׳ מת, אז רבנן סבירא להו דאדרבה המצב של עכשיו מעיד דה״סתמא״ אינו חל על אדם זה (וכעין מש״כ הט״ז סי׳ שצ״ז סק״ב —שהביאו הגריי״ו בקצרה בתחילת דבריו— ״... דשאני במיתה דכל חי עומד למות והוא מועד לכך בלי ספק ע״כ שפיר אמרינן דוודאי כל זמן שעדיין לא מבורר שמת אמרינן חי הוא, אבל כשמבורר שמת אזלא החזקה לענין שנאמר השתא הוא שמת דאדרבה אמרינן שמעיקרא הי׳ מת כיון שעמד לכך״. ואולי זאת ג״כ כוונת הנודע ביהודה שכתב דההבדל בין ראוהו חי מבערב או לא, פי׳ האם עסקינן באדם ידוע או לא, והיינו מפני שבאדם ידוע החזקה מבוררת, אך באדם שאינו ידוע, אמנם בכל פרט יש לדון חזקת חי —כטענת הגריי״ו נגדו— שהרי וודאי לא נולד מת, אך אין זו חזקה מבוררת. ואמנם אפשר להוסיף שגם באדם ידוע, אם עבר זמן רב מאז ראינוהו חי, אין זו חזקה מבוררת, והיא דומה קצת לחזקה העשויה להשתנות, כטענת הט״ז שכל חי עומד למות, אלא שכל עוד לא ברירא לן שבאמת השתנתה אנו משאירין בחזקת חי, כי מסתמא עדיין חי הוא —וכן הוא במשנה גיטין המובאת בתחילת דברי הגריי״ו, שנותנין גט אעפ״י שהניחו את הבעל חולה או זקן ולא חיישינן שמא מת הבעל ובטל שליחותו, ושם לא עסקינן דווקא בגוונא שראינוהו חי מבערב— אלא שכאמור אין זו חזקה מבוררת).
וכל האופנים שבהם אמרינן כשעת מציאתן איירי ג״כ שאין החזקה דמעיקרא מבוררת, והיא בנויה על אומדנא. משא״כ בנדה ששם היתה האשה בחזקת בדוקה (ואמנם תוס׳ ריש נדה כתבו דנדה דומה דווקא ללא ראוהו חי מבערב, דכיון דשכיח בה דמים כאינה בדוקה דמיא, כדאיתא בנדה ד׳,א, אלא שהרשב״א המובא בגריי״ו כתב שמשום חומר טהרות הוא דקא אמרינן הכי), וכן הנערה שקידשה אביה היתה בחזקת שאין לה סימני בגרות (וק״ק דרש״י כתב בסוגיא שם,
קידושין ע״ט,
א ד״ה הכא, בהסבר שיטת שמואל, שב״יומא דמשלם שית לאו חזקת בגרות ולא חזקת נערות אית בה שהיום היא עשויה להשתנות״. ואפשר ליישב בדוחק שרש״י רק בא לבאר שהחזקה דמעיקרא אינה מבוררת עד כדי כך שנימא שרק קידושי אביה תופסין, ולכן אומר שמואל שחוששין גם לקידושי האב וגם לקידושי עצמה).
ומה שחילק התוס׳ רי״ד בין ספק בטומאה עצמה וספק מגע, דהספק בדבר עצמו פוגע ומערער את החזקה דמעיקרא, משא״כ בספק מגע שהוא ספק יותר רחוק, שאינו יכול לערער את החזקה דמעיקרא. והרב פריימן (שליט״א) [זצ״ל] הביא, להמתיק את הדברים, את דברי ר׳ אליעזר
במשנה טהרות פ״ו (הובאו בפסחים י׳,א) שספק ביאה טהור וספק מגע טמא, כלומר דר׳ אליעזר לא חשיב ליה ספק טומאה ברשות היחיד אא״כ נכנס לשדה אבל אינו יודע אם האהיל, אם לא, אבל אם יש ספק אם בכלל נכנס לשדה, הרי הוא טהור. ו״ספק ביאה״ הוא איפוא ספק רחוק, שאין בכוחו לערער את חזקת טהרה שלו (וברש״י בפסחים שם, ד״ה וחכמים מטמאין, כתב דהוא מטעם דהוי ספק ספיקא, ואכמ״ל). ובדמיון מילתא למילתא, בנידון דידן ה״ספק מגע״ בא לבטא את הרעיון שיש כאן ספק רחוק, הדומה ל״ספק ביאה״ שם (ושם דווקא ״ספק מגע״ הוא הקרוב יותר, כי עסקינן ביחס לספק ביאה!), שאיני יודע האם בכלל היה מגע של טומאה, ואין בכוחו של ספק זה לערער את החזקה דמעיקרא (וברשב״א המובא בגריי״ו בהמשך דבריו, בשם יש מפרשין, קרי ליה לספק אי הוה דם בההיא שעתא או לא ״ספק ביאה״, וע״כ כתב שתולין להקל!).
ואח״כ ראיתי שהרב דוד מצגר שליט״א, רמז על מהלך זה, בהערותיו לרשב״א נדה ב׳,ב —המובא בגריי״ו בהמשך— שכתב בשם יש מתרצין, ״דשאני אשה דבחזקת טהרה עומדת שהרי בדוקה היא מעיקרא״, ומעיר המהדיר דיוצא מדברי הרשב״א ״דר׳ מאיר ורבנן נחלקו בההיא דנגע באחד בלילה, אי אית ליה חזקה דמעיקרא כיון דלא ראוהו חי ועי׳ תוס׳ רי״ד וריטב״א קידושין ע״ט״, עיי״ש.
אלא שנתקשיתי מאד על כל המהלך מהא דעירובין ל״ה,ב, שהגמ׳ מדמה תרומה שנטמאה סמוך לחשיכה להא דנגע באחד בלילה, והרי לתרומה יש חזקת טהרה, ובפשטות זוהי חזקה מבוררת. אלא שלאחר העיון נראה שא״א לסתור את המהלך מהגמ׳ שם, כי הגמ׳ רק באה להקשות דרבי מאיר אדרבי מאיר, דבמשנה בעירובין ל״ה,א סובר ר׳ מאיר דהוי ספק עירוב, ובנגע באחד בלילה הוא מטהר על סמך החזקה דמעיקרא, עיי״ש ברש״י ד״ה ור׳ מאיר מטהר. וכך ניתן איפוא להבין את הקושיא, דאם בנגע באחד בלילה שיכולנו גם לומר שניזל בתר חזקה דהשתא, מאחר דאין החזקה דמעיקרא מבוררת, ואעפ״כ אזיל ר׳ מאיר בתר חזקה דמעיקרא, ק״ו דבעירוב היה לו לילך בתר חזקה דמעיקרא מאחר ששם לא שייך לומר חזקה דהשתא — שהרי היא סותרת את החזקה דמעיקרא! אלא שהשב שמעתתא, ש״ג פרק ו׳, שהקשה משם על התוס׳ רי״ד הוא שדייק מהש״ס שפריך דרבי מאיר אדרבי מאיר, ד״משמע לחכמים דסברי בנגע באחד בלילה כשעת מציאתן, בעירוב נמי אמרינן כשעת מציאתן, ואף על גב דבעירוב הוי ליה ספק מגע״. אך לכאורה אין זה מוכרח, וקשה להקשות על התוס׳ רי״ד מכח דיוק זה.