אמנם הדין הזה שלכאורה כתוב בפיה״מ הוא בניגוד לגמרא מפורשת לעיל
(לב:) המחייבת עדי סוטה וטומאה בשבוה״ע אף שהעידו עבור בעל האשה - הנתבע - שרוצה להיפטר מתשלום הכתובה, וצע״ג.
א
וכתב הרמב״ם בפ״י מהל׳ שבועות הלט״ו וז״ל השביע שתי כתי עדים ושתיהן ראויות להעיד וכפרה כת ראשונה ואחר כך כפרה כת שניה הראשונה פטורה משבועת העדות מפני שהן סמוכין על עדות שניה ואפשר להוציא ממון בעדות הכת האחרת ונמצא זה הנתבע אינו חייב לשלם בעדות אלו שכפרה לבדה וכו׳ עכ״ל. ולכאורה נראה שלרמב״ם יש פירוש שלישי בדין דידן - שלא כרש״י ותוס׳ הנ״ל. הוא סובר שבקיימא הכת השניה פסק הבית דין אינו איפוא מיוסד על כל כת וכת לחוד כי אם על שתי הכתות של עדים ביחד. לכן השנים הראשונים לבדם פטורים שהרי הם רק חצי העדים המחייבים והעדות של האחרונים קיימת עדיין וממילא אין כפירת הראשונים כפירת עדות שהרי בכל אופן גמר הדין דב״ד יפסק ע״י שאר העדים המצטרפים לראשונים (וזוהי כוונת המלה ״סמוכין״ ר״ל מצטרפין).ב
שם. גמ׳. קרובין בנשותיהן ונשותיהן גוססות.
האחרונים חקרו בעדים הקרובין זה לזה בנשותיהן ואח״כ מתו הנשים אם חל הדין של עדים שתחילתן בפסול וסופן בכשרות פסולים (ועיין ברמב״ם פי״ד מהל׳ עדות הל״ב). ונראה בביאור ספקם שי״ל שההכשר של הגדת העדות מתחיל דוקא משעת הראייה, ובכן בכל אופן שפסולים מתחילתן להעיד נשארים פסולים לעולם. מאידך יתכן שהדין של עדים שתחילתן בפסול וסופן בכשרות לעולם פסולים חל דוקא בפסולי גברא כגון קטן ורשע - שאינם בני עדות להעיד בכלל. מאידך עדים הקרובים זה לזה, מאחר שכל אחד ואחד נאמן להעיד לבדו בעלמא ולא נפסל בשם פסול בגברא, הדין שכל שתחילתו בפסול וכו׳ לא חל ונאמנים להעיד לבסוף מאחר שנתרחקו.
שם. מתני׳. פקדון ותשומת יד וגזל ואבידה.
א
משנתנו מיוסדת בקרא (
ויקרא ה: כ״א - כ״ב) המפרט את מיני ההכחשות השונות הנרשמות במשנה (אלא שבתורה בנוסף לרשימת המשנה מוזכר אף ״עשק״)
הרשימה, כנראה, כוללת חיובי ממונות שונים. גזל הוא כגון שחטף ממון מיד חבירו וכדכתיב ״ויגזול את החנית מיד המצרי״ (שמואל ב׳: כ״ג, כ״א; עיין ברש״י לסנהד׳ דף ב. ד״ה גזילות). מאידך עשק (עי׳ בפסוק) מתייחס למי שחייב לשלם דמים ולא שילם כגון שכבש שכר שכיר. וכפי שכתב הרמב״ם (פ״א מהל׳ גזילה הל״ג - ד׳) וז״ל אי זהו גוזל זה הלוקח ממון האדם בחזקה וכו׳ אי זהו עושק זה שבא ממון חבירו לתוך ידו ברצון הבעלים וכיון שתבעוהו כבש הממון אצלו בחזקה ולא החזירו וכו׳ ועל זה נאמר לא תעשוק את רעך עכ״ל. בעושק יש לאו מיוחד בנוסף לאיסור הגזילה דעלמא, וכמפורש בב״מ
(דף סא.) שהכובש שכר שכיר עובר בשני לאוין בלאו דעושק ובלאו דגזילה.
אך דרוש עיון למה מנו גם פקדון גם אבידה - הרי המוציא אבידה נעשה שומר עליה, וכמבואר במס׳
ב״מ דף כט. וז״ל דאתמר שומר אבידה, רבה אמר כשומר חנם, רב יוסף אמר כשומר שכר עכ״ל, ומה השוני ביניהם שיצטרך התנא לפרט את שניהם.
ב
ונראה לבאר את ההבחנה בין שני דיני השומרים האלה בהתאם לשיחה שהתנהלה בין מרן הגאון רבינו חיים הלוי זצוק״ל עם מרן הגאון בעל האור שמח זצוק״ל. עמהם היה מרן הגאון רבינו משה זצ״ל, והגאון ר׳ מאיר שמחה זצ״ל שאל את פי הגר״מ זצ״ל באיזה ענין עוסק, והשיבו הגר״מ זצ״ל שהוא מתעסק בדין שומר אבידה, בו חוקר שתי חקירות:
א) מה דין שומר אבידה בנוגע לשמירת נזקין. שאר השומרים חייבים לשמור פקדונם שלא יזיקו ונכנסו לשם כך תחת הבעלים (כמבואר
בב״ק דף נה:), ברם יש לעיין בדינו של שומר אבידה;
ב) מה דין שומר אבידה בנוגע לדין בעליו עמו הפוטר שומרים אחרים מתשלומין (וכמבואר
בב״מ צד.) האם אף שומר אבידה פטור אם בעליו עמו במלאכתו או לא.
ואמר הגאון ר׳ מאיר שמחה זצ״ל שלדעתו שומר אבידה חייב בשמירת נזקין הואיל והאבידה ברשותו. ודומה לגזלן ולשומרים דעלמא שחייבים בשמירת הנזקין של המזיק שברשותם וכמבואר בב״ק
(דף נו:) וכפי שכתבו התוס׳ שם (ד״ה פשיטא וכו׳) וז״ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה דלענין נזקין אקרי בעלים כל מי שבידו לשומרה וכו׳ ועוד כיון דגזלן קמה ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש לחשב בעלים יותר משותף וכו׳ עכ״ל. והרי אליבא דהסברא הראשונה שבתוס׳ גזלן ושומרים דעלמא חייבים בשמירת נזקין משום שכל ״מי שבידו לשומרה״ אקרי בעלים. ה״ה שומר אבידה כל זמן שהיא אבידה אין הבעלים הראשונים יכולים לשומרה, ומשום כך שומר האבידה שבידו לשמור את האבדה שלא תזיק, נכנס תחת הבעלים וחייב בשמירת הנזקין.
ובנוגע לספק השני, אמר האור שמח כי מסתבר שלשומר אבידה ליכא פטור של בעליו עמו וחייב לשלם. והטעם כי הפטור של בעליו עמו דעלמא חל דוקא בשעת משיכה המחייבת את השומר וכפי שיוצא ממשנה בב״מ
(צד.) וז״ל השואל את הפרה ושאל בעליה עמה וכו׳ פטור אבל שאל את הפרה ואח״כ שאל את הבעלים וכו׳ חייב וכו׳ עכ״ל. בשומר אבידה לעומתו, אין שעה אחת המחייבתו בהשבת האבידה ובשמירתה אלא נמשך מחייב תמידי בכל רגע ורגע להשיב את האבידה לבעליה ולשומרה. בהתאם לכך אף כשהבעלים יהיו עמו בשעת הגבהת המציאה ויפטרוהו באותה שעה עכ״ז כשיעזבו את מלאכתם יתחייב המוציא את האבידה אח״כ מחדש בהשבה ובשמירה.
ברם אין זה ברור כ״כ שהרי הגמ׳ בב״מ
(צח:) חוקרת בדין שאלה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים האם שכירות בשאלה מישך שייכי או לא. משמע משם ששאלה בשאלה בודאי מישך שייכי. וא״כ בשומר אבידה, אף שיש מחייב של שמירה בכל רגע ורגע, עכ״ז כשאלה בשאלה דמי ופטור.
אחר שהגאון ר׳ מאיר שמחה זצ״ל סיים את דבריו פנה אל הגר״ח זצ״ל ובקש ממנו שיביע את דעתו בענין. ועל זה השיב לו הגר״ח זצ״ל שלדעתו בשני הנידונים שומר האבידה פטור.
א) אשר לשמירת נזקין, אמר הגר״ח זצ״ל, אין לדמות דינו של שומר אבידה לגזלן. לגזלן יש קניני גזילה בחפץ הגזולג המחייבים אותו בשמירת נזקין וכדין בעלים, ולקניני הגזילה האלה התכוונו התוס׳ בב״ק כשכתבו שמי שבידו לשומרה חייב בנזקיה.ד ואמר הגר״ח זצ״ל שגם אין לדמות שומר אבידה לשומרים אחרים שנכנסו תחת הבעלים, ודינם לנזקין כגזלן. גזלן ושומרים דעלמא הוציאו את המזיק מרשות הבעלים ובגללם לא שמרו הבעלים את המזיק. והואיל והבעלים נמנעו על ידם מלשמור את המזיק נכנסו הם תחת הבעלים וממלאים מקומם כי בידיהם לשמור את המזיק. מאידך, בעל האבידה לא היה יכול לשמור את המזיק מעת שנאבדה והמוצא את האבידה לא הוציאה מתחת יד שמירת הבעלים. משום כך לא נכנס מוצא האבידה תחת הבעלים לשמירת נזקין. אף לשון התוס׳ (בב״ק שם) מורה על כך וז״ל דכיון שהוציא מרשות הבעלים שהיו חייבין בשמירה ואין הבעלים יכולים לשומרה וכו׳ יש על הגזלן לשומרה וכו׳ עכ״ל. שומר אבידה לא הוציא את האבידה מרשות הבעלים ולפיכך פטור משמירת נזקין.ה
ב) בנוגע לשומר אבידה שבעליו עמו בשעת הגבהת המציאה צידד הגר״ח זצ״ל שאף הוא פטור כשאר שומרים דעלמא הואיל ושעת המציאה היא המחייבת אותו בהשבה ובשמירה ולא כל רגע ורגע שהמציאה נמצאת אצל המוצאה - שלא כסברת האור שמח. ראיה לכך מהמבואר במס׳ ב״מ
(כו:) וז״ל נטלה לפני יאוש ע״מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה עובר משום השב תשיבם, המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד עכ״ל. מוכח משם ששעת הגבהת המציאה לבדה מחייבת בהשבה (ובמצות השב תשיבם) ומחילה חובת השמירה על מוצא האבידה. ומאחר שבעליה היו עמו בשעת המציאה - המוצא פטור, שכן דין בעליו עמו חל לפוטרו בשעת המחייב - בשעת המציאה.
ואמר הגר״מ הלוי זצ״ל שלדעתו שומר אבידה בבעליו עמו חייב, וראייה לדבר מפרק הכונס
(ב״ק דף נו:) שם מובא שרב יוסף סובר שדין שומר האבידה כשומר שכר משום דרחמנא שעבדיה. יוצא, איפוא, ששומר אבידה אינו שומר של הבעלים ושבעל האבידה אינו הבעלים של השומר כי רחמנא שעבדיה. עוד הוכחה לכך מעצם דין פרוטה של רב יוסף. שומר אבדה נחשב כשומר שכר מאחר שהתורה פטרה לשומר אבידה ממצות נתינת פרוטה לעני כשעוסק בשמירת האבידה. והרי הנאה זו לא הגיעה לידי שומר האבידה מהבעלים כי אם פטור תורה הוא והרווחה בעלמא שמגיעה אליו ממילא מן השמים. בע״כ שומר אבידה אינו שומר של הבעלים אך התורה עשתהו שומר אבידה והתשלומין המגיעים אליו ממילא מן השמים הופכים אותו לשומר שכר. ובכן לא שייך בשומר אבדה דין בעליו עמו שיפטרנו מתשלומים מאחר שאין שומר האבידה שומר של הבעלים כי רחמנא שעבדיה.
ונראה שאין פטור בעליו עמו חל בשומר אבידה משני טעמים נוספים:
א) במס׳ ב״מ ב״מ
(דף צד:) מקשה הגמ׳ פרה במשיכה ובעלים באמירה, והגמ׳ מתרצת דקיימא פרה בחצירו עיי״ש. ועלינו להתבונן למה מדייקת הגמ׳ שפטור שומר בבעליו עמו הוא משעת משיכה או משעת קנין חצר, והלא שומר חייב באחריות הפקדון לפני המשיכה מיד משעת הנחת הפקדון לפניו, (עיין בתוס׳
בב״מ דף צט. ד״ה כך תיקנו וכו׳), וא״כ מהראוי לכאורה שתהיה גם שעת פטור בעליו עמו בזמן הנחת הפקדון לפניו. ועולה, איפוא, שהפטור של בעליו עמו חל דוקא בשעת קנין השומר לענין חזרה (דלא מצי מהדר ביה, עיי״ש בתוס׳) ולא משעה של חלות האחריות.
לפי״ז מסתבר שאין פטור בעליו עמו בשומר אבידה כי הוא נעשה שומר עקב שעבוד רחמנא וחלה חובת השמירה בלי חלות דין של קנין.
ב) עוד נראה שדין בבעלים בשומר אבידה תלוי אם דין בבעלים חל כפטור תשלומים או כהפקעת חובת השמירה. אם בבעלים הוא פטור תשלומין מסתבר שחל לפטור גם שומר אבידה. אולם אם בבעלים מפקיע חובת השמירה מהראוי שיחול דוקא בשמירה שחלה במסירת הבעלים לשומר - שכן דין בבעלים מפקיע מסירת הבעלים המחייבת, ושומר אבידה הואיל ומתחייב בלי מסירת בעלים לא חלה בו הפקעת בבעלים.
אשר לחקירה הזאת, מפורסם הוא ביאורו של מרן רבינו חיים הלוי זצ״ל בנוגע לדברי הרמב״ם. הרמב״ם כתב בפ״ב מהל׳ שכירות (הל״ג) וז״ל יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן וכו׳ אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין וכו׳ עכ״ל. מאידך בפ״א מהל׳ שכירות (הל״ג) פסק הרמב״ם שפשיעה בבעלים פטור וז״ל המפקיד אצל חבירו וכו׳ אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהן או שכרן הרי השומר פטור מכלום, אפילו פשע בדבר ששמר ואבד מחמת הפשיעה ה״ז פטור וכו׳ עכ״ל. ומתבקשת השאלה מ״ש פשיעה בקרקע שחייב מפשיעה בבעלים שפטור.
וביאר הגר״ח זצ״ל ששיטת הרמב״ם היא כי דין קרקע חל כפטור תשלומין ולא כמפקיע של חובת השמירה, ולכן פשיעה בקרקע מחייבת את השומר שתשלומי הפשיעה אינם תשלומי שומר בעלמא אלא מדין תשלומי מזיק. דין בבעלים לעומת זאת, מפקיע את חובת השמירה - ולפיכך גם פושע בבעלים פטור. רק שומר הפושע מתחייב לשלם כמזיק ולא סתם בן - אדם שאינו שומר, שכן לגביו אינו כי אם גרמא בנזקין שהוא פטור.ו
והוסיף הגר״ח זצ״ל נ״מ אחרת. דין בבעלים חל דוקא בשעת משיכת השומר (עיין ברמב״ם פ״א מהל׳ שכירות הל״ג) משום שחל כמפקיע של השמירה מעיקרה. ואילו דין קרקע חל רק כפטור מתשלומי שומר, ולכן מסתבר שאם הבעלים מסרו קרקע לשומר ואח״כ נעשה תלוש, ומשנתלש הלך לאיבוד, השומר יהיה חייב - כי חיובי התשלומים חלים בשעת האבידה ובאותה שעה היה תלוש.
והנה בנוגע להקדש פסק הרמב״ם (פ״ב מהל׳ שכירות הל״ה) וז״ל הפקיד הקדש ואח״כ פדהו והרי הוא חולין בעת שנטלו מיד השומר או שהשאילו חולין ואח״כ הקדיש והוא ביד השואל וכן עכו״ם שהפקיד ואח״כ נתגייר כל אלו אין בהן כל דיני השומרין עד שתהיה תחלתן וסופן נכסי הדיוט ונכסי ישראל עכ״ל. הרי שהקדש בשעת המסירה לשמירה פוטר אף שאה״כ בשעת האבידה היה חולין. דומה הוא, איפוא, לדין בעליו עמו. ולאור הנ״ל יוצא שדין הקדש חל כהפקעת השמירה מעיקרה.ז
בהתאם לכך, אמר הגר״ח זצ״ל, גם הרמב״ם המחייב פשיעה בקרקע יודה שפשיעה בהקדש פטור שכן הקדש מופקע מחלות שמירה ואילו קרקע בר שמירה הוא ואינו אלא פטור מתשלומי שומר. (וכן מורים דברי הרמב״ם בפ״ב מהל׳ שכירות הל״ג הנ״ל).ח
ג
ועכשיו נחזור לעניננו. המורם מהאמור, שומר פקדון ושומר אבידה מהווים שני דיני שמירה שונים כי בשומר פקדון דעלמא יש מסירת הבעלים לשומר ואילו שומר אבידה מתחייב מן השמים בלי מסירה מהבעלים. וניחא מה שנמנו ונרשמו כשנים בין בתורה ובין במשנה.
שם. מתני׳. חייבין על כל אחת ואחת.
הדין לחלק - להתחייב על כל אחת ואחת נמצא כאן במשנה בנוגע לשבועת העדות, לקמן
(דף לו:) בנוגע לשבועת הפקדון, ולעיל
(דף כב:) בנוגע לשבועת ביטוי. והנה הרמב״ם (פ״ד מהל׳ שבועות הל״ז - ח׳) מביא את הדין של לחלק בנוגע לשבועת ביטוי, ומדבריו נראה שהדין לחלק בבטוי חל רק בשבועת ביטוי להבא ולא בלשעבר.
ודומה שלפי הרמב״ם שורש הדין לחלק הוא שמעשה שבועת ביטוי אחד פועל הרבה חלויות. אמנם איסורי שבועה חלין רק בשבועה להבא, אבל עיקר דין שבועה לשעבר הוא לא לשקר בהפלאתו.ט משום כך דוקא בשבועה להבא חל דין לחלק לחייב על כל אחת ואחת משא״כ בשבועה לשעבר כי גזיה״כ לחלק מחלקת שבועה אחת להרבה חלויות של איסור ושייך דוקא בשבועה להבא. הנשבע לשעבר לשקר, לעומת זה, משקר פעם אחת בלבד ואינו חייב אלא אחת.
לפי״ז שומה עלינו ליישב דין לחלק בנוגע לשבוה״פ ושבוה״ע. הרי שבועות אלו לשעבר הן ולפי דברינו אף בפירוט כפירות רבות יש רק שקר אחד במעשה שבועה אחד וכיצד תיחלק השבועה לחייבו על כל אחת ואחת.
ונראה שדין לחלק בשבועת הפקדון אינו מחמת השבועה כי אם משום הגזילה. עיקר המחייב בשבוה״פ הוא הגזילה, אשר עקב כפירתו נעשה הכופר בפקדון לגזלן. הנה אליבא דהרמב״ם בפ״א מהל׳ שבועות
(הל״ח) עובר הכופר בפקדון בשני לאוים מיוחדים - לא תכחשו ולא תשקרו - שבעיקר מהווים איסורי גזילה. עוד חזינן שקרקע שאינה נגזלת אינה מחייבת שבועת הפקדון. בהתאם לכך ניתן לומר שהדין לחלק בשבוה״פ נאמר בנוגע לחלות דין גזילה, כלומר שכל חפצא וחפצא שכופר בו בשבועתו מהווה חפצא של גזילה לעצמו. לפיכך חייב על כל אחת ואחת אפילו בשבועה לשעבר.
ה״ה בשבועת העדות שחיובה מיוסד בכפירת העדות ובאיסור ״אם לא יגיד״. הואיל וניתן לחלק את העדיות להרבה חלויות של עדות העד הנשבע וכופר בפירוט על כולן חייב על כל אחת ואחת.י
שם. גמ׳. משביע עדי קנס.
ספקה של הגמ׳ אם חייבין עדי קנס בשבוה״ע מתפרש ע״י רש״י ד״ה כי תיבעי וז״ל משום דאיכא למימר קנס לאו ממון גמור הוא דהא אי הוה מודה מיפטר לגמרי וכו׳ עכ״ל, כלומר אליבא דהצד הזה של הספק חיוב הקנס אינו נגמר קודם שעת העמדה בדין שכן ב״ד הם המחייבים את התשלומין דקנס. ושונה, איפוא, חיוב הקנס מחיובי ממון דעלמא. בחיובי ממון דעלמא חלים החיובים בשעת מעשה המחייב - כגון בשעת המלוה או בשעת ההיזק - ואילו חיוב הקנס נגמר דוקא בשעת גמר דין. ואליבא דרש״י נחלקים כדלקמן. למ״ד מודה בקנס ואח״כ באו עדים פטור ההודאה פוטרת כי י״ל שחיוב הקנס אינו גמור עד שעת גמר דין; ולכן פטורים עדי קנס משבוה״ע. מאידך למ״ד מודה בקנס ואח״כ באו עדים חייב, ההודאה אינה פוטרת כי חיוב הקנס שלם בשעת המעשה המחייב ואינו תלוי בב״דכ משום כך עדי קנס חייבים בשבוה״ע שהרי כפרו בממון גמור.ל
ברם הרמב״ם (פ״ט מהל׳ שבועות הל״ד) כתב וז״ל וכן המשביע עדי קנס וכפרו פטורין משבועת העדות מפני שאם קדם הנתבע והודה בקנס יפטר מלשלם אע״פ שבאו העדים אחר כן והעידו, נמצאו העדים לא חייבו זה בעדותן לבדה אלא עדותן עם כפירת הנתבע היא המחייבת אותן והואיל ואם הודה לא תועיל עדותן אם כפרו בה ונשבעו פטורין עכ״ל. דבריו מגלים יסוד מפתיע וחדש שהמחייב של קנס אינו העדאת העדים לבדה רק בהצטרפותה לכפירת בעל הדין. והואיל והעדות עצמה אינה מחייבת את תשלומי הקנס פטורים עדי הקנס משבועת העדות.
לפי הרמב״ם דין מודה בקנס פטור אינו משום שההודאה פוטרת אלא משום שאם הודה לא כפר, וחיוב קנס טעון כפירת הנתבעמ. נמצא שעדי קנס אינם עדות ממון כי אם ביחד עם כפירת הנתבע, ולשבוה״ע דרוש שהממון יהיה תלוי בהעדאת העדים לבדה ולא בדבר אחר.
ואליבא דהרמב״ם הדיון בדבר הגורם לממון בשבוה״ע מתייחס להיכן שיש שני מחייבים של ממון האם העדים חייבים בשבוה״ע. שני המחייבים בקנס הם העדות יחד עם כפירת הנתבע בבי״ד. שני המחייבים בעד אחד הם העדאת העד יחד עם אי - שבועת הנתבע. ובסוטה שני המחייבים הם העדאת העדים יחד עם אי - שתיית המים.
הרמב״ם בפסקו שעדי קנס פטורים משבוה״ע נאמן לשיטתו במקומות אחרים שעדים מתחייבים בשבוה״ע רק כשעדותם לבדה מחייבת הממון בלי מחייב אחר, ומאחר שלחייב קנס צריכים צירוף העדות לכפירת הנתבע פטורים העדים משבוה״ע. ואמנם עקרון זה מוטעם ברמב״ם פ״ט מהל׳ שבועות
(הל״א) וז״ל התובע עדיו להעיד לו עדות שיתחייב הנתבע בעדותן לבדה ליתן לתובע זה ממון וכו׳ עכ״ל. הוא מדגיש שדרוש שכפירת העדות לבדה תחייב הממון. כדומה ניתן להבין בהל׳ ט״ו שם וז״ל השביע שתי כתי עדים וכו׳ וכפרה כת ראשונה וכו׳ הראשונה פטורה משבוה״ע מפני שהן סמוכין על עדות שניה ואפשר להוציא ממון בעדות הכת האחרת, ונמצא זה הנתבע אינו חייב לשלם בעדות אלו שכפרה לבדה וכו׳ עכ״ל. הכת הראשונה אינה המחייבת הממון לבדה ומשום כך פטורה משבוה״ע.
לאור יסוד הרמב״ם תסולק קושית התוס׳ (דף לג. ד״ה הא וכו׳) למה הכופר בממון שיש עליו עדים יתחייב בשבוה״פ ואילו עדי כת ראשונה שכפרו פטורים כשכת שניה קיימת. ברם לפי הנ״ל לא קרב זה אל זה שכן בשבועת העדות יש דין מיוחד שהכפירה צריכה להיות בעדות המחייבת לבדה - ודין זה אינו שייך בשבוה״פ.
ולפי״ז תובן היטב אף מסקנת הגמרא (דף לג.) וז״ל כגון שהיתה שניה בשעת כפירת ראשונה קרובין בנשותיהן ונשותיהן גוססות מ״ד רוב גוססין למיתה קמ״ל השתא מיהא לא שכיב עכ״ל, ומתבקשת השאלה, מאחר שגוססות ואין הפסד ממון בכפירת הכת הראשונה למה יתחייבו. אמנם אליבא דהרמב״ם חיוב שבוה״ע אינו תלוי בהפסד ממון בפועל כי אם בחלות שם כפירה בעדות המחייבת לבדה והואיל ובשעת הכפירה היתה הראשונה המחייבת לבדה, לכן העדים חייבים. וכן עולה מפיה״מ להרמב״ם וז״ל ואפשר שיעלה בדעתנו שכת ראשונה פטורה לפי שהיא אומרת ידענו שזולתנו יעידו ולפיכך כפרנו וכו׳ ולפי שידענו שהן קרובות למות ובעליהן יהיו כשרין כפרנו, הודיענו כי לא נקבל מהם טענה זו לפי שבשעת כפירתם נתבטלה ולא היה שם זולתם שיעידו באותה שעה בעצמה לפי שכת שניה אז היו קרובים, עכ״ל, הרי מפורש כביאורנו.
ובחידושי הריטב״א (דף לג: ד״ה ראיה וכו׳) הביא בשם הירושלמי שבתבע לאחד אנסת את בתי וענה לא אנסתי אשה מעולם ובאו עדים שאנס אשה אחת שהוחזק כפרן וחייב לשלם קנס. והקשה הריטב״א למה יתחייב והרי בהוחזק כפרן מחייבין משום שכאילו הודה והא המודה בקנס פטור. אך לפי הרמב״ם ניחא כי מאחר שההודאה באה מתוך כפירה חייב בקנס שכן כפר בבי״ד ומעשה כפירה מחייב אפילו בלי עדות על עצם מעשה האונס, ודו״ק.
שם. תוס׳ ד״ה או דלמא וכו׳. ז״ל ולאו פירכא הוא דלקמן גבי שבה״פ טעמא משום דלא כפר ליה ממונא שלא היה מתחייב בהודאתו וכו׳ אבל הכא בשבה״ע הוי קנס כשאר ממון שאם היו מעידין היה מתחייב בהודאתו וכו׳ עכ״ל. ביאור דבריהם: קנס נחשב ממון לחייב שבוה״פ ושבה״ע אלא שהכפירה בשבה״פ כדי לחייב צ״ל כפירה של גזילה, ואילו במקום שמודה בקנס פטור הכפירה דקנס אינה גוזלת, לכן פטור. וכל זה אינו שייך בכפירת העדות שאינה תלויה בחלות גזילה.
והנה לקמן
(לז:) תולה הגמרא את המחלוקת במשביע עדי קרקע אם חייבין בשבוה״ע במחלוקת התנאים אם קרקע נגזלת או לא, וכמו כן חלוקים שם בשבוה״פ בקרקע אם חייב או פטור. ולכאורה אין הדמיון עולה יפה, בשלמא חיוב שבה״פ תלוי בחלות גזילה - ואם קרקע אינה נגזלת הכופר בקרקע פטור משבוה״פ. אך חיוב שבוה״ע אינו תלוי בגזילה וכמבואר ומה נ״מ אם קרקע נגזלת או לא.
ועיין בגמרא להלן
(לג:) - נאמר כאן אואין ונאמר להלן אואין - המשוה שבוה״ע לשבוה״פ לחייב שבוה״ע דוקא בתביעת ממון. יתכן איפוא שהושוו גם לענין סוג הממון המחייב, ומאחר שקרקע אינה נגזלת ומופקעת מלהיות ממון המחייב שבוה״פ מופקעת אף משבוה״ע.
ברם השוואה זו אינה שייכת בקנס כי חסרון הגזילה בקנס אינו תלוי בחפצא של הממון, אלא במציאות - שכפירת הקנס בהיכי תמצי אינה גזילה. בהתאם לכך אף שהכופר בקנס פטור משבה״פ, עדי קנס חייבים, הואיל ואין החיוב שלהם תלוי במציאות של גזילה, ודו״ק.
אך עיין לקמן בחידושי הרמב״ן (לד. ד״ה איכא בינייהו) דלחד מ״ד (ר״ע אליבא דר״י) המשביע עדי קנס פטורין אפילו בשעמד בדין, וכן בשבוה״פ. ולפי דעה זו סוג ממון הקנס מופקע משתי השבועות, שלא כנ״ל. ויתכן שזה לפי הדין שעדי קנס פטורים משבועת העדות, אבל בתוס׳ כאן מדובר אם ננקוט שעדי קנס חייבים בשבועת העדות.
א. אמנם הנוסחא בפיה״מ להרמב״ם קאפח שונה וז״ל שם: כלומר לתובע הממון אבל לזולתו אם לא יגיד פטור, עכ״ל. ויתכן שר״ל שאם אין העדות נוגעת לממון כלל פטור ואילו בעדות הנוגעת לממון, בין בממון הנוגע לתובע ובין בממון הנוגע לנתבע, חייב.
ב. השווה לשון המאירי והשתמשותו במונח ״סמוכה״.
ד. לפי״ז צריכים להבין מה רצו התוס׳ להוסיף כשכתבו בסוף שגזלן חייב בשמירת נזקין כי ״קמה ליה ברשותיה לענין אונסין״ כי אף לדיעה הראשונה בתוס׳ רק גזלן חייב וכדנתבאר. ואולי נ״מ לענין שואל שלא מדעת המחוייב באונסין כגזלן אלא שאין לו קניני גזילה וכדמבואר ע״פ הגר״מ זצ״ל (עיין ברשימות שיעורים למס׳
סוכה דף קכ״ב). אליבא דדיעה הראשונה בתוס׳ פטור ואליבא דסוף דבריהם יהיה חייב, ודו״ק. ברם לפי״ז אליבא דתוס׳ שומר אבידה איפוא פטור כיון שאין הדבר ברשותו כגזלן.
ה. יש לחקור בדין שומר נזקין שנכנס תחת הבעלים - האם חיובו תלוי בהתחייבות מדעת השומר או לא. ולכאורה יש לתלות השאלה הזאת במחלוקת בין הרמב״ם והראב״ד (פ״ד מהל׳ נזקי ממון הל״י) שהרמב״ם כ׳ וז״ל שומר שקבל עליו שמירת גוף הבהמה בלבד אבל לא שמירת נזקיה והזיקה פטור מלשלם והבעלים חייבים, קבל שמירת נזקיה והזיקה חייב השומר וכו׳ עכ״ל. והראב״ד משיג ז״ל א״א זה אינו מחוור דמתחזי מגמ׳ דמסתמא לא מקבל עליה שמירת נזקיה שהיא מזקת וכו׳ עכ״ל, (ועיין בה״ה). ובפשטות משמע שאליבא דהרמב״ם בסתמא חייב שומר בשמירת נזקין ואילו אליבא דהראב״ד פטור. ויוצא איפוא לפי״ז שהראב״ד סובר ששמירת נזקין חלה דוקא בהתחייבות מפורשת מדעת השומר. ואילו הרמב״ם סובר שחיובי שמירת הנזקין חלים על השומר בסתם ואף בלי התחייבות מדעת. ובכן יוצא אליבא דהראב״ד כדבר פשוט ששומר אבידה פטור משמירת הנזקין מאחר שחסרה התחייבות מדעתו לשומרה מלהזיק.
ו. ולפי״ז שומר בבעלים פטור משבועת השומרים כי אינו שומר כלל, ועיין בגדולי הפוסקים שדנו בזה ובקובץ בית יצחק שנת תשנ״ב בענין שבועה בשואל. עכ״ז שליחות יד בבעלים אמנם מחייבת
(ב״מ דף מא:), ואמר הגר״ח זצ״ל שיש איפוא חלות שם שומר כל שהוא אף בבעלים ולכן מחויב בשליחות יד - אבל לשאר מילי השמירה מופקעת.
ז. ברם הקדש מפקיע את השמירה אף אח״כ בשעת אבידה - באופן שמסרו לו חולין והקדישו בעלים כשהיה מופקד בידי השומר. ואילו דין בבעלים אינו מפקיע ורק בשעת המסירה בלבד, ובמסרו לו שלא בבעלים ונעשה אח״כ בעליו עמו השומר חייב. ונראה שע״פ ביאור הגר״ח זצ״ל הנ״ל החילוק מבואר כי דין בבעלים חל דוקא להפקיע את מסירת הבעלים לשומר ולא חל אח״כ. ואילו הקדש אינו בר שמירה בחפצא ובכל אופן השמירה פקעה ואף כשמסרו לו חולין והקדישו אח״כ, ודו״ק.
ח. עיין בס׳ רשימות שיעורים על מס׳ שבועות ונדרים חלק א׳ דף קנ״ח - קנ״ט, ומרן רבינו נ״י שם השווה הקדש לקרקע והבחין בין צדקה לבין שאר הדברים, עיי״ש.
ט. ועיין בס׳ רשימות שיעורים למס׳ שבועות ונדרים חלק א׳ באריכות רבה, ועיי״ש בדף ר״ז ובמקומות אחרים.
י. עיין לעיל בשיעורים (דף לא.) ד״ה במאי קמפלגי אות ב׳ וכן עיין ברשימות שיעורים למס׳ שבועות ונדרים חלק א׳ דף נ״ז - נ״ח.
כ. והא דאמרינן מודה בקנס פטור הוא ע״פ גזיה״כ אשר ירשיעון וגו׳ כלומר שלענין קנס לא חל הדין של הודאת בע״ד כמאה עדים דמי.
ל. עיין ברא״ש בב״ק (פ״ק סי׳ כ׳) המביא את מחלוקת הראשונים בנוגע לתפיסת הקנס בזה״ז כשאין בי״ד סמוכים, ואמר מו״ר נ״י שלכאורה תלויה בשאלה אם בי״ד מחייבים את הקנס או לא, עיי״ש. ולכאורה יש להוכיח מדין קרן כעין שגנב וכפל כשעת העמדה בדין שב״ד מחייבים את הקנס, עיין בב״ק
(סה.) ובתוס׳ שם (דף סו.) ד״ה טלאים וכו׳, ועיין בשיעורים לקמן
(דף לח.) ד״ה תוס׳ ד״ה אנסת.
ואליבא דרש״י הצד השני בספקת הגמרא שאמר שעדי קנס חייבים בשבוה״ע ס״ל שחיוב ממון הקנס חל אליבא דכ״ע בשעת המעשה, אלא שהודאת בע״ד פוטרת ומפקיעה את החיוב. ובכן כ׳ רש״י בד״ה כי תיבעי וכו׳ וז״ל ואיכא למימר נמי כל כמה דלא אודי ממון הוא עכ״ל.
מ. לפי״ז יל״ע מה יהיה הדין אליבא דהרמב״ם אם הבע״ד אמר שמא חייב אני קנס, האם זה נחשב ככפר ויתחייב בקנס או לא.