גמ׳. מאי טעמא דרבי שמעון אמר קרא וארב לו וקם עליו עד שיתכוון לו. ורבנן אמרי דבי רבי ינאי פרט לזורק אבן לגו. היכי דמי אילימא דאיכא תשעה נכרים ואחד ישראל ביניהן תיפוק ליה דרובא נכרים נינהו. אי נמי פלגא ופלגא ספק נפשות להקל לא צריכא, דאיכא תשעה ישראל ונכרי אחד ביניהן, דהוה ליה נכרי קבוע, וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי.
יש לעיין לפי ההו״א דמיירי בתשעה כותים וישראל א׳ דאם מיירי שפגע האבן בישראל והרגו, א״כ למה יפטר נימא דנשאל את הזורק האם נתכוין להרוג את הישראל או לא, ואם נתכוין להרוג את הישראל יהיה חייב ומאי איכפת לן דיש כאן רוב כותים. וי״ל דמיירי שאינו ידוע מי נהרג דאזי סמכינן ארוב, וכ״כ היד רמה (עט. ד״ה ואמרינן) וז״ל אמרי דבי ר׳ ינאי פרט לזורק אבן לגאו לתוך חבורה של בני אדם מהן כותים ומהן ישראל ונתכוון להרוג את ישראל והתרו בו אל תזרוק שבן ברית הוא ותהרג עליו ואמר ע״מ כן אני עושה וזרק לתוך החבורה והכה את אחד מהן ומת ואין ידוע אם כותי הרג אם ישראל הרג שפטור והכי משמע להו לרבנן וארב לו דלאו ליחודי כוונה הוא דאתא, אלא ליחודי מעשה עד שיודע את מי הרג אם ישראל הוא אם לא, ודייקינן היכי דמי אילימא דאיכא תשעה כותים וישראל אחד ביניהם תיפוק לי דרובא כותים נינהו ואיכא למיזל בתר רובא ואימור כותי הרג ופטור, ואפילו פלגא כותים ופלגא ישראל ספק נפשות להקל, דמספקא לא קטלינן. ומהדרינן לא צריכא דאיכא ט׳ ישראל וכותי אחד ביניהן מהו דתימא ליזיל בתר רובא ואימור ישראל הרג ולקטליה איצטריך קרא למפטריה דהוה ליה כותי קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי והוה ליה ספק נפשות להקל, וכל היכא דאמרי׳ דכל קבוע כמחצה ע״מ דמי מהכא נפקא לן עכ״ל.
ועוד י״ל דמיירי שהזורק אמר שמתכוון להרוג את מי שיפגע בו האבן, ופגע האבן בישראל, וא״כ לכאורה נימא דיש כאן כוונת רציחה להרוג את ישראל. אמנם מאחר דיש כאן רוב של ט׳ כותים פקעה כוונתו להרוג את הישראל, דהרוב קובע שאין מעשה זריקת האבן לגו מהוה מעשה רציחה, מכיון דעפ״י הרוב יפגע האבן בכותי ולא בישראל. וכמו״כ י״ל דבפלגא ופלגא, דמאחר דיש כאן מחצה עכו״ם פקעה כוונתו ולא חשיב מעשה הזריקה למעשה רציחה. ונראה דהביאור בזה הוא דהכוונה להרוג גברא מסוים חלה רק כשיש אפשרות שהמעשה שעשה יביא לכוונה זו לצאת לפועל, ומאחר דיש כאן רוב של ט׳ כותים או מחצה כותים הקובע שעפ״י טבע המעשה לא יצא לפועל כפי שנתכוין, אזי הרוב מפקיע את הכוונה ולא נחשב למעשה רציחה בכוונה לגבי הישראל. ונראה דהיינו משום דמיירי שלא זרק את האבן בכוונה מסוימת על הישראל דוקא, אלא שזרק את האבן סתם לתוך החבורה, אלא דניחא ליה נמי אם תפגע האבן בישראל, ולכן חלות כוונה לישראל לא חלה דהמעשה מכחיש את הכוונה, דהרוב קובע שמעשה זה לא הוי מעשה רציחה. משא״כ אם זרק את האבן בדוקא על הישראל אפילו אם הוא בתוך חבורה של כותים ופגע בו האבן דפשיטא דחייב דשפיר חל מעשה רציחה בכוונה כלפי הישראל שפגע בו האבן.
ולפי״ז יתכן לתרץ קושיית התוס׳ (דף עט. ד״ה א״נ פלגא ופלגא) שהקשו דלמ״ד התראת ספק לא שמה התראה תיפוק ליה דפטור משום דלא שמה התראה אפילו בלי הטעם דספק נפשות לקולא. ולכאורה צ״ע דלפימש״נ יסוד הדין הוא שפטור משום דהוי כנתכוין להרוג את הכותי והרג את ישראל, דהרוב (או מחצה על מחצה) קובע שפקע כוונתו להרוג ישראל ואע״פ שכוונתו היה דניחא ליה להרוג את מי שתפגע בו האבן ואף כי יהרג הישראל, מ״מ מאחר שעפ״י טבע אין המעשה תואם את כוונתו לא חלה כוונתו והו״ל כנתכוין לכותי והרג את ישראל שפטור, וחל דין מסוים בפנ״ע דבעינן שכוונה להרוג תהיה מוכח ממעשה הרציחה עצמה, ואין דין זה שייך לדין התראת ספק שמה התראה או לא שמה התראה. ומשמע איפוא שהתוס׳ פירשו כפרש״י במשנה דהפטור בנתכוין לכותי והרג את ישראל הוא מדין התראת ספק ולא מחמת חסרון כוונה. אמנם לפי״ז צ״ע למה לא הקשו התוס׳ את קושייתם על המשנה, דדין המשנה דנתכוין להרוג כותי והרג ישראל פטור יהיה נכון רק אליבא דמ״ד התראת ספק לא שמה התראה, ואילו למ״ד שמה התראה צ״ל חייב.
ונראה ליישב עפ״י מש״נ לעיל דבזרק כדור על הכותל לא הוי התראת ספק אע״פ שיש סיכוי שהכדור לא יפגע בחבירו, דמכיון שזרק את הכדור בכוונה להרוג את חבירו הוי מזיד מחמת שנתכוין בעצמו, ולא חשיב התראת ספק אע״פ שיש אפשרות שלא יפגע הכדור בחבירו, דמ״מ עשה מעשה רציחה זו במזיד. משא״כ במשנתנו שזרק אבן בכוונה לפגוע בכותי והרג את ישראל, דהזורק אינו מתכוון לפגוע בישראל אלא מתכוון לפגוע בכותי ורק דיתכן שנעשה לרוצח במזיד ע״י התראת העדים שמתרין בו דשמא יפגע האבן בישראל ויהרגנו, דאזי אמרינן דמכיון דיש אפשרות שלא יהרוג את הישראל ואין הזורק מכוון את האבן על הישראל אזי התראת העדים לא משוויה ליה למזיד. ודין זה הוא הלכה מסוימת שאין התראת העדים משוויה ליה למזיד אם יש ספק אם ייעשה מעשה איסור או לא. ולא דמי למחלוקת בעלמא אי התראת ספק שמיה התראה או לא, ומשו״ה לא הקשו התוס׳ על המשנה שדין המשנה נכון רק אליבא דמ״ד התראת ספק לא שמה התראה.
אמנם נראה דבזורק אבן לגו הזורק אינו מתכווין לזרוק את האבן על אדם מסוים (ולא דמי למשנה דמכוון להרוג הכותי אלא דיש סיכוי שהאבן תפגע בישראל ולא בכותי) אלא דזורק את האבן סתם לתוך החבורה של אנשים העומדים שם מבלי לכוון על אדם מסוים וניחא ליה שיהרוג את מי שהאבן תפגע בו, א״כ חלה בזריקתו כוונת רציחה בזדון מעצמו, והוי מזיד מחמת כוונת עצמו. והקשו התוס׳ דלכאורה צ״ל חייב למ״ד התראת ספק שמה התראה, דבמכות (טז.) איתא דהכה וחזר והכה בזה אחר זה פטור, ופרש״י (ד״ה הכה זה) וז״ל מי שגירש את אשתו ונישאת וילדה ספק בן ט׳ לראשון ספק בן ז׳ לאחרון הכה זה וחזר והכה זה בשתי התראות דהויא לה כל חדא התראת ספק, והתם הרי הכה במזיד אדם זה בכוונה להכות את אביו אלא דיש ספק במציאות אם הוי אביו או לא, ולמ״ד התראת ספק שמיה התראה חייב דשפיר הוי מתיר עצמו למיתה בכה״ג, והקשו התוס׳ דלפי״ז ה״ה בזורק אבן לגו דזורק האבן בכוונה להרוג יהיה חייב למ״ד התראת ספק שמה התראה. ותירצו התוס׳ וז״ל וי״ל דשאני התם שיודע בברור שיבא לידי ודאי איסור אם יותיר או אם יכה שניהם משום הכי שמה התראה אבל הכא בזורק אבן לגו אינו יודע שיבא לידי ודאי איסור שאינו יודע את מי יכה עכ״ל, כלומר דרק כשבירור מעשה האיסור תלוי באדם עצמו דבידו לברר ולקבוע את העבירה וכגון בהכה וחזר והכה אזי אמרינן דהתראת ספק שמה התראה דנחשב למזיד, משא״כ כאן כשזורק אבן לגו דבירור המעשה תלוי בטבע ואינו תחת שלטון האדם שאין זה בידו לקבוע מי יפגע בו האבן דזרק סתם לגו מבלי לכוון על אדם מסוים והעבירה תלויה בטבע אזי לכו״ע התראת ספק לא שמה התראה, דלכו״ע הוי שוגג. ונראה דתוס׳ ס״ל כרש״י דהדין התראת ספק במשנה לא שייך לפלוגתא בעלמא אי התראת ספק שמיה התראה או לא, דכאן יש סתם משנה והיאך יתכן שיחלוקו בזה ר׳ יוחנן וריש לקיש, אלא ע״כ דהנידון כאן הוא האם חל דין מזיד ע״י התראת העדים, ובזה ס״ל לרש״י ותוס׳ דהיכא דיש ספק מצד מעשיו אם יהרוג או לא וגם ליכא כוונת מזיד לא חל דין מזיד מחמת התראת העדים, ודינו כשוגג דפטור. משא״כ בעלמא מיירי דהוי מזיד אלא דיש ספק האם המעשה הוי מעשה עבירה או לא והאם מתיר עצמו למיתה או לא בכה״ג, ובזה נחלקו האמוראים אי התראת ספק שמה התראה ומתיר עצמו למיתה או לא שמה התראה.
וְהָיָה בָּהּ כְּדֵי לְהָמִית עַל לִבּוֹ וְהָלְכָה לָהּ עַל מׇתְנָיו וְלֹא הָיָה בָּהּ כְּדֵי לְהָמִית עַל מׇתְנָיו וָמֵת פָּטוּר.