גמרא וקי״ל כגזלן לר״ש. והא דלא קאמר בהיפך גזלן כגנב לרבנן י״ל משום דרבי תלמידו דר״ש הוי כדאמרינן בכמה דוכתי וא״כ אמילתיה דר״ש גופא קאי דמחלק בין גנב לגזלן ונחלק עליו רבי וקאמר ליה אומר אני גנב כגזלן לדידך ועי״ל משום דרבנן גופייהו מפלגי בגנב בין עכו״ם לישראל וא״כ לא פסיקא ליה מלתא לומר גזלן כגנב דהא בגנב גופא נמי פליג אדרבנן דאיהו ס״ל דבכל ענין הוי יאוש ומש״ה קאמר גנב כגזלן לר״ש דבודאי בגזלן לא שייך לחלק בין עכו״ם לישראל כמ״ש וכה״ג לרבי בגנב נמי אין חילוק וק״ל ומיהו בסמוך אכתוב דמשמע להיפוך דעיקר החילוק בין עכו״ם לישראל היינו אליבא דרבי:

גמרא איבעיא להו כגזלן דרבנן וכו׳ עד סוף הסוגיא. ויש לתמוה דלכאורה לא מיתוקמא כל הסוגיא אלא אליבא דרבה דאי לעולא לא מצינן למיפשט מידי דהא איכא לאוקמי כל המשניות וברייתות דמייתי בידוע וא״כ קשה דהא קי״ל הלכתא כעולא ולא כרבה והסכימו כל הפוסקים בזה ויש ליישב דמשום דקי״ל סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים מה״ט גופא נראה דוחק לאוקמי סתמי המשניות בידוע שנתייאש דכיון דמסתמא לא מייאש הו״ל לפרושי והא דקאמרינן לעיל בשלמא לעולא בידוע היינו מקמי דסליק אדעתיה דאיכא לאוקמי באוקימתא אחריתי אבל למסקנא נ״ל דוחק לאוקמי בהכי וכ״כ ג״כ המפרשים אלא דלפירושם למסקנא דשמעתין מיתוקמא מתני׳ בלסטים מזויין וכר״ש אף אליבא דעולא והכריחם לפרש כן כדי ליישב מה דקאמר רב אסי לעיל לחלק בין לסטים עכו״ם לישראל והיינו משום דמשמע ליה דהא דקתני רישא מפני שהבעלים מתייאשין היינו דבסתמא הוי יאוש כדפרש״י במתני וא״כ ע״כ א״א לאוקמי מתניתין בידוע אע״כ דבלסטים מזויין איירי אלא דלפמ״ש לעיל בסמוך דבגזלן לא שייך כלל לחלק בין עכו״ם לישראל וכמ״ש בשם הש״ך והוא מוכרח וא״כ לא הועילו כלל בפירושם דאף אם נאמר דבליסטים מזויין אף על גב דגזלן הוא מ״מ כיון דמיטמר מאינשי שפיר שייך לחלק בין ישראל לעכו״ם וע״פ הסברות שכתבתי לעיל מ״מ קשיא דיוקי דמתני׳ אהדדי לענין גזלן דהיינו ממוכסן דרישא לגייס דסיפא מיהו י״ל דבקל יש לחלק בין סתמא דמוכסן ובין סתמא דגייס ובענין זה נ״ל לפרש דיותר י״ל דלמסקנא אליבא דעולא לא איירי מתני׳ בלסטים מזויין אלא בליסטים גנב דהאי אוקימתא דליסטים מזויין דחיקא הוא כדמקשינן א״ה היינו גזלן אלא מוקמינן למתניתין למסקנא אליבא דרבי דס״ל גנב כגזלן לר״ש ומש״ה נקיט ברישא דמסתמא הוי יאוש בתרווייהו והא דנקט בסיפא דלא הוי יאוש מסתמא היינו בעכו״ם דמלתא דרבי ע״כ בישראל איירי דאפלוגתא דר״ש ורבנן קאי דאיירי בישראל ואף שראיתי למפרשים דפלוגתא דר״ש ורבנן בעכו״ם איירי וכ״כ הש״ך שהיא שיטת הטור אבל כבודם במקומם מונח שא״א לומר כן בשום ענין בעולם כמו שהאריך הש״ך ועוד מצאתי להדיא בתורת כהנים והביאו התוספות לעיל בפ׳ מרובה דף ס״ז ע״ב דההיא פלוגתא דר״ש ורבנן היינו מקרא דאיש אשר יגע במשכבו דמר דריש משכבו ולא גזול ומר דריש משכבו ולא גנוב ובטעמא דיאוש פליגי עיין לעיל בתוספ׳ ל׳ הת״כ באריכות נמצא להדיא דבישראל פליגי ועליה קאי מלתא דרבי ומוקמינן מתני׳ דידן אליביה כדבעינן למימר מעיקרא שרוצה לפשוט האיבעיא בזה אלא דדחינן דאיכא לאוקמי בליסטים מזויין כדרך הש״ס לדחות כי היכי דלא נפשוט האיבעיא אבל לבתר דפשטינן האיבעיא ממקום אחר דר׳ גנב כגזלן לר״ש קאמר ממילא אוקמינן מתני׳ ברווחא כדמעיקרא אליבא דר׳ דליסטים דמתני׳ היינו אפי׳ בסתם ליסטים שהוא גנב ועוד דאליבא דר׳ מיתוקמא דיוקי דמתני׳ שפיר דלא קשיא רישא אסיפא בין בגנב ובין בגזלן אלא רישא בישראל וסיפא בעכו״ם דלדידיה גנב וגזלן שוין לכל מילי אלא דאפ״ה לא נקט ר׳ אסי לעיל לחלק בין עכו״ם לישראל אלא בליסטים דוקא דהיינו גנב ולא בגזלן אף ע״ג דמתני׳ בתרווייהו איירי היינו משום דאליבא דרבי איירי ואנן לא קי״ל כר׳ לענין גזלן אלא כאידך סתמא דמתני׳ דפרק לולב הגזול דאפי׳ בישראל סתם גזילה לאו יאוש בעלים היא והכי מוכח בכל הש״ס כמ״ש הש״ן אבל לענין גנב דבודאי קי״ל כרבנן דמודו לר׳ ולהכי קאמר רב אסי דיש לחלק בין עכו״ם לישראל לענין גנב דהיינו אליבא דהלכתא ומדר׳ נשמע לרבנן כיון דלא אשכחן דפליגי לענין גנב ודוק היטב שכמ״ש במימרא דר׳ אסי כן הוא הפסק הלכה כמ״ש הש״ך שהיא שיטת רש״י ותוספ׳ ובעל המאור והרמב״ן ודלא כמ״ש הטור וש״ע ורמ״א אלא שהש״ך לא שת לבו לדקדק בסוגיא דשמעתי׳ ומתוך מ״ש מסוגיא דשמעתין גופא מוכח כן ובהכי רווחא שמעתא כנ״ל נכון וברור בעז״ה אח״ז עיינתי היטב בלשון בעל המאור ונ״ל מתוך דבריו שכיון לכל מ״ש אלא שקיצר בלשונו והוי יודע דכל מה דאמרינן בשמעתין דבידוע שנתייאש קונה לא איירי ביאוש כדי אלא כשיש עמו שינוי רשות או שינוי מעשה גרוע כמבואר לעיל בפ׳ מרובה:

שם כגון שהיו בעלים מרדפין אחריהם. והקשה בת״ח מאי איריא בעלים מרדפין ותיפוק ליה כיון דקנין נחיל דרבנן מהני מסיח לפ״ת כדאמרינן בסמוך לענין תרומה ונדחק שם ולענ״ד נראה דשאני תרומה דאיסורא הוא ומקילינן לענין עדות דהא בלא״ה עד א׳ נאמן באיסורים אבל בנחיל של דבורים דממונא הוא אף על גב דמדרבנן הוא אפ״ה לא מהני מסיח לפי תומו אלא דוקא בבעלים מרדפין והא דמקילינן לענין קיום שטרות משום דלכל מילי אמרינן דהקילו בקיום שטרות דאינו אלא לגילוי מלתא בעלמא דלא חיישינן לזיוף ועי״ל דהא דאיצטריך לאוקמי במרדפין היינו משום דלישנא דמתני׳ משמע דאשה וקטן נאמנים אף על פי שאין אחר עמו ונאמנים לבדם לכך הוצרך לאוקמי במרדפין וק״ל:

בתוספות בד״ה המכיר וכו׳ מ״מ נוטל מה שנתן מפני תקנת השוק כדאמרינן בגמרא עכ״ל. כוונתם דאפילו לרב דאמר לקמן דלא עשו תקנת השוק היינו דוקא היכא דהוכר הגנב ומצי לאשתלומי מיניה אבל הכא אף על גב דאיירי בהוכר הגנב שהרי יודע שאותן שלנו בתוך ביתו גנבו מ״מ אפשר דאיירי דליכא לאישתלומי מינייהו דבכה״ג אפילו רב מודה כדאמרינן לקמן גבי חנן בישא ואף למאי דמסקו התוספ׳ דאיירי שהיה יכול להוציאו מאותן שלנו בתוך ביתו היינו בעוד שהיו החפצים בידם קודם שקנה זה אבל לאחר שמכרו הוציאו המעות בהוצאה וליכא לאשתלומי מינייהו כנ״ל לפי׳ התוס׳ וק״ל:

בא״ד וא״ת בלא תקנה יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי עכ״ל. ויש לתמוה דמי הכריחם באמת לפ׳ דטעמא דמתני מפני תקנת השוק ואמאי לא מפ׳ טעמא דמתני׳ מה״ט גופא דמצי אמר להציל נתכוונתי דבמתני׳ לא נזכר כלל מתקנת השוק וכן בגמרא לקמן לא מייתי כלום ממתני׳ ודוחק לומר דאמלתא דרב גופא מקשו דאפילו בהוכר הגנב אמאי ס״ל דהדין של הלוקח עם הגנב משום דלא עשו בו תקנת השוק ות״ל דאפ״ה יטול מעותיו מבע״ה מטעמא דלהציל נתכוונתי אלא שזה דוחק ויש ליישב בדרך אחר בדוחק וצ״ע:

בא״ד ועי״ל דלא שייך למימר הכי כלל שהרי הלוקח טוען שקנה מאדם אחד נאמן עכ״ל. פי׳ דבכה״ג שטוען כן ודאי איצטריך לאשמעינן במתני׳ שנוטל דמיו מפני תקנת השוק דבלא״ה היה הדין נותן שצריך להחזיר בחנם משום דאף אם זה טוען האמת שלקחו מאדם אחר מ״מ אותו אחר מיהא לקחו מגנב שהרי יצא הקול שנגנבו אותן הכלים ואפי׳ עד מאה לוקחים כה״ג אכתי ברשותיה דמרא קמא קאי כיון דלא אייאש מינייהו וצריך להחזיר בחנם ולכך הוצרכו לתקנת השוק וק״ל: