האומר תנו חלק לפלוני בכור וכו׳ – אף על פי שרבינו האיי גאון ז״ל פירשה, אין לנו בה אלא דברי רבינו יצחק אלפסי ז״ל דהילכתא היא ולא גמרינן מינייהו משום דרבנן קים להו בהני שיעורי ודילמא חזו דאורח ארעא ששמנה משתתפי׳ ולוקחים בור לחבית ומספיק להן ולקדרה שנים עשר ולטפיח ששה עשר הילכך כיון שאמר זה תנו לו חלק לחבית נותנין לו כשיעור הזה שכך די לו בין שהיה בור גדול או קטן לא חלקו חכמים בדבר שהבור בינוני כך הוא שיעורו. אבל בתנו חלק גמרינן מיניה דהא לאו משום שיעורא ולאו שיעורא הוא דהא לא קאמר למאי ומשום הכי גמרי מינה בגמרא והאי דנקט בור לתנו חלק אגררה דהנך נקט׳.
ורבינו חננאל ז״ל כתב דסומכוס לטעמיה דסבר ממון המוטל בספק חולקין עדיין לא תירץ כלום בחבית וקדרה וטפיח דהא מכל מקום ליכא למיקם אשיעורייהו כי היכי דנימא יחלוקו אלא אומדני נינהו ומיהו טעמא דחלק שהיא רביע אפשר לו לפרש מפני טעם זה דכיון דגמרי מינה בגמר׳ אלמ׳ טעמ׳ דמילת׳ משום משמעותא דחלק הוא ולאו דוקא בכור אלא הוא הדין בנכסי.
ואיכ׳ דדייקי ליה מדאמר איהו אין פחות, אלמא שמעינהו לרבנן דאמרי אין לו רביע והא דמייתי גמ׳ ראיה מסומכוס הכי אמר פליגי רבנן וסומכוס בהא ואם כן אין הלכה כסומכוס בזו דקיימא לן כרבנן דפליגי עליה התם ואמרי זה כלל בדין המוציא מחברו עליו הראיה ועוד שלא אמר סומכוס ממון המוטל בספק חולקין בכיוצא בזה אלא היכא דאיכא ריעותא גבי מוחזק כדמוכח בפ״א אי נמי בבהמה העומדת בסימטא כדאית׳ בב״מ אבל במוכר דעלמא שהוא מוחזק ולא גריע טענתי׳ בשמא המוציא מחבירו עליו הראיה דמאן דכאי׳ ליה כיבא איהו אזיל לגבי אסיא, ורבינו הגדול ז״ל כתב דהילכתא כותיה וכל הפורש ממנו כפורש מחיים.
עוד כתב רבינו חננאל ז״ל קיימא לן דהני שמעתא דרבה והא מתניתא דסומכוס בהקנאת מתנה דייקי אבל במקח וממכר בענין הזה הדמים מודיעין ואנו עתידים לפרש הדמים מודיעין במקומו ולא מצאתי לו פירוש במקומו לזה אבל ראיתי לו שכתב בריש פרק המוכר פירות (דף צ״ב) ומדאקשינן וליחזי דמי היכי נינהו אי דבשרא אי דרדיא ופריק כגון דאיקור בשרא וקם כרדיא ולא פריק אין הדמים ראיה שמע מינה שהדמים ראיה לבטל המקח בעידנא דמוכח ובכדי שאין הדעת טועה ונראה שהוא סבר לפסוק הלכה כלישנא קמא דאיתמר התם מאי אין הדמים ראיה נמי ביטול מקח ולא משום דין בטול מקח אלא כדין מקח טעות ואפילו במקרקעות נמי בטול מקח שיכול לומר סבור הייתי שאקנה כך וכך והרי הדמים ראיה ואף ע״פ שאינו יכול להוציא מידך בראיה זו כיון שעל דעת כן לקחתי הרי המקח בטל משום מקח טעות ואין הסוגיא נראית.
ובספר המקח (שער כב) ראיתי לרבינו האיי גאון ז״ל שהוא סובר כן במתנית׳ דסומכוס דליתה אלא במתנה אבל במכר לפי חשבון הדמים בדקדוק הוא נוטל אבל שמעתתא דרבה פרש במכר נראה שהוא סובר דהתם כיון שהזכיר פלגא או מצר ארעא דמיניה פליגא אין מחשבין לו לפי דמים בדקדוק אבל האומר חלק בקרקע שלי אני מוכר לך בכך וכך ה״ק חלק ששוה הדמים הללו אני מוכר לך ולפיכך אמר שאין הולכין בזה בכדי שאין הדעת נוטה אלא לפי הדמים נוטל בדקדוק ובחקירה ומיהו אם בכדי שאין הדעת נוטה אף בשמעת׳ דרבה הדמים מודיעים שאין דברי הגאון ז״ל חולקין על סברת רבינו חננאל בזה.
ובתוספ׳ (ו,ה) ראיתי שהיא שנויה שם במכר והכ׳ גרסי׳ לה סומכוס אומר המוכר חלק לחברו וכו׳. ולדברי רבינו חננאל ז״ל אפשר לומר בריתא בכדי שהדעת טועה ושמא אף לדעת הגאון לכך החליפו בגמרא ושנאוה במתנה סתם ודינו של ר״ח קרוב הוא לעניות דעתי להיות הדמים ראיה בהנך שמעתא כולהו אף לקיים המקח כמו שאמרו בתורא דרדיא וקרון ופרדות, ויתברר לך מדברינו בפרק המוכר פירות לקמן בסייעתא דשמיא.

והא דקתני ואם אמר לי וליורשי מת יחזי׳ לבניו – הא בסתמא לי ולא ליורשי משמע פי׳ הר״ר שמואל ז״ל משום דכיון דמשום יתור לשון הוא דאמרי׳ דשייר מקום מעשר די לו אי אהני יתורא למה שפיר׳ והיינו לעצמו ומן הטעם הזה יצא לו בהא דאמרי׳ שאם רצה להוציא בה זיזין מוצי׳ או לבנו׳ עליה על גבה דדוקא הוא עצמו אבל בנו אין לו רשות בכך ואין טעמו מחוור שאין הדבר משום לשון מיותר אלא משום דמאן דמשייר לנפשיה בעין יפה משייר כדאית׳ בפ׳ מי שמת (דף קמ״ח ע״א).
ונראה לי שלא אמרו לי ולא ליורשי אלא במשייר לעצמו פירו׳ מה שמכר ונתן כגון דקל ופירו׳ שלי דדמי למעש׳ שלי דהא זבין שדה ודקל ולא שייר אלא פירות בשל אחרי׳ שאע״פ ששייר בגוף קנין גמר לפירו׳ מיהו גוף ודאי דלוקח הוא כדקיימ׳ לן גבי מת הבן בחיי האב וכיון שכן הוה ליה בתנאי ולי ולא ליורשי משמע כענין שאמרו על מנת שתתני לי מאתים וכו׳ לא נתנה זקוקה ליבם וכו׳ אבל בעל מנת שדיוטא העליונה שלי וכן במשייר אילנות לפניו דשייר קרקע כיון דדבר מסויים שייר לעצמו הרי יורשיו כמוהו ואף על גב דקאמר לי שלא נכנס בכלל מקחו של לוקח אלא משויר הוא למוכר ואף היורש יורשים.

אמאי והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם – לפי דברי הרב ר׳ יוסף הלוי ז״ל שאמר דמכל מקום המכר מתבטל כיון שלא נתקיים התנאי כך פירושו היכי אמר׳ מעשר ראשון שלי דמשמע שתנאו קיים והמקח קיים והלא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכיון שאי אפשר להתקיים תנאו המכר בטל הוא מעכשיו אבל מה שאמר הוא ז״ל שהמקח קיים והוא שיתן אלא שאין הלוי זוכה בו להוציאו מיד אחר, אינו מחוור.
ויש לפרש דמעיקר׳ נמי קים לן דהא לאו תנאה אלא שיורא הוא שכיון שבמה שמכר שייר אינו דומה לאומר על מנת שתתן לי כך וכך מעשר בכל שנה דהתם ודאי המכר מתבטל אם לא נתן אבל כאן שאומר לו על מנת שמעשר ראשון שלי רוצה לומר שהוא משיירו לעצמו ולא מוכרו ואינו כתולה ממכרו במעשר הילכך אע״פ שלא נתן אין המכר מתבטל לכך ולפיכך הקשינו בגמ׳ והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכיון שכן אינו יכול לשייר לעצמו אף המעשר שאינו בעולם כשם שאינו יכול למוכרו לאחר.

ומפרקינן שאני שיור דמקום מעשר שייר לפירותיו – ובפירוש רבינו חננאל ז״ל מצאתי כך וסוגיא דשמעתא סלקא על מנת שיור׳ הוא ורבינו הגאון נ״ל כתב בספר המקח לא שנא שיתנ׳ על הלוקח בלשון חוץ או ששייר בלשון על מנת הכל שיורא כדאמרינן מקום מעשה שיורי שייר ומדמי לה נמי כההוא דגרסינן בחולין (דף קל״ד) גבי על מנת שהמתנות שלי דמר סבר על מנת כחוץ דמי ומר סבר על מנת לאו כחוץ דמי חוץ שיורא על מנת לאו שיור׳ וזו ראיה לפירושי דהתם אפילו למאן דאמר לאו שיורא הוא אין ממכרו בטל דהא תניא על מנת שהמתנות שלו נותנין לכל כהן שירצה ובדדמי להא איתמר דע״מ חוץ הוי בנזירות פרק שני (יא,א).

על מנת שדיוטא העליונה שלי דיוטא העליונה שלו – פי׳ הרב רבי שמואל ז״ל דיוטא הוא גג שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים ורב נתן בעל הערוך ז״ל פירש דיוטא עליה כדרך הפירוש של הרב ר׳ שמואל ז״ל.
ודיוטא העליונה שלו למאי הילכתא ורב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא. פירש הרב רבי שמואל ז״ל שאם רצה להוציא זיזין על החצר שמכר מוציא.
ופירוש זאת אומרת, כלומר כי היכי דאמרינן גבי מעשר שאם התנה בדבר שאין תנאו מועיל לו אמרינן לא לחנם התנה אלא במה שמכר שייר ה״נ אף ע״ג דלא שייר בחצר כיון שלא היה צריך לתנאי זה שהרי אפי׳ בסתם לא מכר את הגג בזמן שיש לו מעקה ואתני עליה אמרינן אהני תנאיה לאפוקי זיזין בחצר אע״פ שמכרה.
אלא לר״פ, דאמר שאם רצה לבנות על גבה בונה ומפרשינן לקמן דאי נפל הדר בני לה כלומר שאם נפלה הדיוטא יחזור ויבנה אותה כמו שהיתה מאי זאת אומרת שהרי לא שייר מקום אחר ול״ל זאת אומרת לאשמועי׳ דיתור לשון מהני מתני׳ היא ומודה ר׳ עקיבא בזמן שאמר לו חוץ מאלו שאין צריך ליקח לו דרך ומבריית׳ לא שמעינן טפי ממתני׳ ומאי זאת אומרת.
ושאל הרב לעצמו ז״ל ל״ל תנאה, כי היכי דלא לימא ליה להך דיוטא הוא דמשתעבדנ׳ לך ביתאי ולא לאחריתי בלאו ה״נ לא מצי למימר ליה הכי דתנן בב״מ בפרק הבית והעליה של שנים שנפלו ואמר בעל העליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה לבנות וכו׳ אלמא בלא תנאי נמי היה חייב לבנות וניחא ליה לרב ז״ל דהתם באחין שחלקו משום דא״ל אידור בה כדדרו אבהתיה אי נמי דאתנו אהדדי. אלו דברי הרב ז״ל.
ודינו ופירושו מתמיהין בעיני, שאף באחין שחלקו יתחייב הרב ז״ל לומר כן שאם נטל זה בית וזה עליה ונפל אור אע״פ שאמרו שחלקו זכו בשדה זכו כולן הרי אמרו לקוחות הן ואין להם דרך זה על זה אלמא זו היא עין יפה שלהם שלא יהא לאחד מהם דין ודברים בחלקו של חברו.
ועוד שלפי דברי הרב ז״ל אף הלוקח עליה מחברו ונפלה אינו חוזר ובונה אותה כדאתמר גבי משכיר דא״ל זה נפל אור ודמיא נמי ללוקח שני אילנות שאם מתו אין לו קרקע ולפי׳ לא העמיד משנת הבית והעלייה בלוקח וא״ת כי לקתה מדת הדין אבל ודאי לא נאמרו דברים הללו אלא בלוקח אילנות משום דכל אימת דלא חשיבי כשדה אילן כורכמא רישק׳ נינהו וא״ל עקור כורכמך רישקך זיל כדאיתמר עלה בפרק חזקת הבתים אבל גבי בית ועליה בין שמכרה לאחר בין ששיירה לפניו יש לו קרקע כלומר שאם נפלה חוזר ובונה אותה ולא עוד אלא שאם אין לו לא לזה ולא לזה לבנות התחתון נוטל שני חלקים והעליון שליש כדאתמר התם משום דכמה מפסדא עליה בבית תלתא הילכך אית ליה תלתא ומההיא נמי שמעינן דעליה יש לה קרקע הילכך הקונה עליה קנה קרקע וכל שכן במשייר לעצמו דהא מכחשה בבית ואי לא שייר ושעבדיה לקרקע לעליה א״ל טול עלייתך שקול וזיל וכן הדין באחין שחלקו ואלמלא היה דינו של הרב ז״ל אמת לא היו ראשונים שותקין מלהעמיד משנת הבית והעליה בשהתנו ומה שהביא הרב ז״ל משכיר אינו ענין, שאפילו במשכיר בית אמרו כן בב״מ (קג,א).
ועוד הוקשה לי בפירושו דאי הכי לא קשי׳ זאת אומרת לרב פפא שהרי יתור הלשון מהני שהקרקע שמכר לו ישתעבד לו לדיוט׳ אחרת ששייר בקרקע שעבוד זה כשם ששייר מע״ש מקום מעשר ואין בין זה לזה הפרש של כלום ומה שאומר מתניתין היא לרב זביד נמי מתניתין היא שהרי מכר את הבית לגמרי ויתור לשונו מהני לו לשייר בו מקום דרך כמו ששייר בכאן מקום בחצר ועוד היאך לשון הגמרא מסכים לפירושו היה לו לומר שאם נפלה חוזר ובונה אותה והיאך הזכיר במקום דיוטא עליה אי נמי לא יזכיר לא עליה ולא דיוטא דעלה קיימינן וכן נמי היה לו לומר על גבו שהבית לשון זכר הוא.
ועוד דלקמן (סד,א) קס״ד שאם רצה לבנות עליה אחרת על גבי הדיוטא יבנה ויוסף כבדות על הבית לפי פירושו ואם כן האיך הקשה ל״ל ע״מ וכי בלא ע״מ יכול להוסיף כבדו׳ והרי הבית והעליי׳ של שנים שנפלו שאינן שומעין אפילו למעט בחלונות או לסכך בשקמים או להגביה וכל שכן זה בהא תלמוד השת׳ נמי קאמרינן דמסתמ׳ לא קני עומקא ורומא ואפילו הכי אם נפלה אינו חוזר ובונה אותה אלא משום תנאי דעל מנת ועוד כשתירץ לו דאי נפלה הדר בנה לה ופירשה לדרב פפא בפנים חדשות היה לו לפרק בגמ׳ שכן דרך התלמוד, ולא באו לסתור ולסמוך על פירושו של הרב ז״ל.
ועו׳ הקשה עליו ר״ת ז״ל אחיו ז״ל היאך א״ר זביד אם רצה להוציא בה זיזין מוציא כלו׳ על החצר מי מכרה לחצר זו והלא המוכר את הבית לא מכר את החצר ואם במשכיר בית וחצר היה לו לפרש ועוד השיב שאין הדיוטא עליה מדאמרי׳ בענין שבת המושיט חייב והזורק פטור ואם הוא גג או עליה הרי הוא רשות היחיד לגמרי.
ופירשה הרב ז״ל לשמעתין הכי, שהדיוטא היא שורת הכותל העליונה כשיש בה בנין באויר, וכן ההיא דמסכת שבת וכן הא דאמרינן בסנהדרין אחד אומר בדיוטא העליונה ואחד אומר בדיוטא התחתונה שמניחין בה חביות באותו בנין הבנוי באויר שהוא דומה ליציע דיוטא העליונה שלו.
ובעינן למאי הילכתא, כלומר אם היה שם דיוטא בנויה פשיטא ומאי זאת אומר׳ ואם אין שם בנין מה שייר ומהדרינן לעולם שאין בדיוטא שום בנין עסקינן רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא לחצר שהוא של מוכר שהמוכר את הבית לא מכר את החצר ואם רצה להוציא זיזין באותה שורה שיהו יוצאי׳ מן החצר שלו מוציא ואף על פי שהוא מכביד על הבית של לוקח בניעוץ זה ובדירתו והוא דר בדיוטא זו כיון ששיירה בפירוש לכך שיירה ואהני תנאיה להכי ומיהו אף ע״ג דלא כתב ליה עומקא ורומא לא מצי לבנות על גבי הבית עלייה משום דלא משתעבד ליה כותלין דלוקח אלא לדיוטא כלומר להשתמש שם בדרך הדיוטות בזיזין אבל לבנות עליהן עליות כולי האי לא קביל עליה ולא מהני תנאיה להכי בסתם.
ורב פפא סבר דלא מצי להוציא בה זיזין ולהוסיף הכבדות אלא שהוא יכול לבנות עליה למעלה באויר כגון על גבי עמודין ולא ישתמש בכותלן כלל אלא באויר ובשילהי שמעת׳ אוקימנ׳ לרב פפא שאם נפלה כל הבית כופה לב״ה לבנות ביתו משום הך דיוטא ואף על פי שאין זה משתמש בה מהני לה דלא מיבעית א״נ שהרוח מזיקתו ומפיל בנינו בשהוא בנוי באוי׳ בלא בית שתחתיו ודוק׳ משום תנאה אבל בלא תנאה אינו כופה לבעל הבית שהרי אין לו בבתים כלום.
ואקשי׳ בשלמא לרב זביד היינו דקתני זאת אומרת דכי היכי דהתם משייר מקום מעשה דבלאו הכי תנאיה מיבטיל ה״נ כיון דליתה דדיוטא לא אמרינן לאו תנאה הוא אלא דמשייר מקום דיוט׳ לסמוך עליה זיזין ולעשות בה דיוטא שייר מקום לדיוטא כדרך ששייר מקום מעשר אלא לרב פפא מאי זאת אומרת דהתם גבי מעשר שייר בתנאיה למקום מעשר בגוף השדה שמכר אבל הכא מי שייר בגוף הבית שמכר כלל, ולא דמיאן אהדדי.
כך ראוי לפרש לפי דרך פי׳ רבינו תם ז״ל, ונכון הוא. וכן תמצ׳ בכל הנוסחאות המדוקדקות דאי נפל הדר בני ליה כלומר בונה לו המוכר ללוקח ביתו של מוכר ולא גרסי בני לה.
ויש מי שאומר שדיוטא היא עליה שחציה לפנים ברשות היחיד וחציה יוצאה לחוץ ברשות הרבים כי היכי דלא תיקשי לך ההיא דגבי שבת (צו,א).