התם איכא לתרווייהו דררא דממונא וכו׳. גבי מחליף פרה בחמור לתרווייהו אית להו דררא דממונא שהפרה והשפחה של שניהם היתה וכו׳ כמו שפירש רשב״ם ז״ל. ויש מפרשים דכל אחד יש לו טענה עליה שהלוקח יכול לומר אני לא הייתי נותן בה דמים כאלו אם לא שדעתי על הוולד היה והמוכר יכול לומר לא הייתי נותן אותה בדמים כאלו אם לא שהיה בדעתי למכור הולד. אי נמי יש לומר שמא דעת שניהם היה לחלוק בולד בשעת חליפין. ה״ר יהונתן ז״ל.

אמרי נהרדעי אם בא אחד מן השוק והחזיק בה בלא שום טענה וכן פירש ר״ש ז״ל. והכי נמי דייק לשון אחד מן השוק מדלא קאמר אם בא אחד והחזיק בה. ותדע דמייתי עלה הא דתני רבי חייא גזלן דרבים לא שמיה גזלן משמעו בבא שלא בטענה מדקרי ליה גזלן. וטעמייהו דנהרדעי דכיון שאין עדים שהחזיק אחד משניהם וכשבא להחזיק כל אחד מכחיש את חברו בטענת ברי אין כאן שום ראיה שתהא לאחד מהם הילכך אם בא אחד מן השוק והחזיק בה אף על פי שעושה שלא כדין אין מוציאין אותה מידו בדין דהוה ליה ממון שאין לו תובעים דהוי זה כמי שיורד לשדה אחת שלא יודע של מי השדה שאין בית דין נזקקים להוציא מידו כי שמא שדה זו של הפקר היא. ועוד שאם יוציאוה מידו שמא יש נזק לבעל השדה בכך שיחזיק בה אחד משנים אלו שהרי באים בטענה וטוב לבעל השדה שתהא ביד זה שהוא מודה שאינה שלו. ולא דמי להא דאמרינן היורד לנכסי רטושין מוציאים אותה מידו דהתם יודעים מי בעל הנכסים. רב אשי אמר לעולם שמיה גזלן דמסתמא שדה זו של אחד משניהם היא. והלכתא כרב אשי דבתרא הוא והיינו דמקשינן לעיל ומאי שנא משני שטרות וכו׳ ומאי שנא מהא דתנן המחליף פרה בחמור וכו׳ ואם איתא דאיכא לספוקי שאינה לאחד מהם ואפילו יבא המחזיק בה שלא בטענה לא שמיה גזלן מאי קושיא היא דהא ודאי טעמא איכא שלא נדון כאן שודא או חלוקה כיון דלא מחזיקינן שתהא של אחד מהם ויותר נכון שלא ליזקק להם וכל דאלים גבר. כן נראה בעיני.

ומאי לא שמיה גזלן שלא ניתן להשבון. רבותי ז״ל מפרשי דבמילתא אחריתי מיירי כגון במי שגזל אחד מחמשה בני אדם ואינו יודע איזה מהם גזל שאינו יוצא מידי עבירה עד שישלם גזלה לכל אחד ואחד. המודד במדה חסרה וגוזל את הרבים ואינו יודע ממי גזל אף על גב דכהאי גוונא יעשה בהם צרכי צבור מכל מקום לאו תשובה מעליותא היא. ולי נראה לפרשה על ענין בא אחד מן השוק והחזיק בה דאיירינן ביה שאם החזיק בה ואכל פירות לא הויא לה השבה מעליותא בהשבון אחד דקיימא לן כרבי עקיבא לענין גזל אחד מחמשה בני אדם ואינו יודע את מי גזל שישלם לכל אחד ואחד ואינו יוצא מידי עבירה לא בהנחה עד שיבא אליהו ולא בהנחה לפניהם. וכי תימא מי דמי התם ממקום המשתמר גזל הכא דבעידן גזלה היה דין השדה דכל דאלים גבר יחזיר הפירות לפניהם וכל דאלים גבר. לא היא דכיון שגזל הפירות נתחייב בהשבה מעלייתא ואם יניח הפירות לפניהם אין זו השבה מעלייתא שמא יגבר מי שאין לו זכות וכאותה שאמרו ספק הינוח לא יטול ואמרינן נמי לעיל ואי תפסי לא מפקינן מיהו התם כיון שלא בתורת גזלה בא לידו יהא מונח בידינו עד שיתברר הדבר אבל בגזלן לא מיפטר בהנחה ביד בית דין דהא קיימא לן כרבי עקיבא. ועוד ראיה לדבר דאף על גב שגזל ממקום שאינו משתמר לא סגי בהשבה למקום שגזל מהא דגרסינן בפרק הספינה כגון שנטלה למוד בה לאחרים מר סבר שואל שלא מדעת גזלן הוין פירוש וחייב באונסין על הצלוחית שנטל מיד התינוק והחזירה בידו ואף על גב דקיימא לן שלא לדעת אפילו מנין לא צריך ויחזיר למקום שנטל אבל בחזרה למקום שאינו משתמר לא מיפטר אף על פי שנטל משם. ולי נראה לפרש מאי לא שמיה גזלן שלא ניתן להשבון על הענין בעצמו שאנו עוסקים בו שאם בא אחד מן השוק והחזיק בה ואכל את הפירות לא ניתן להשבון כי אין ידוע של מי היא ושמא היא של אחרים ולא יצא בה ידי השבון אף על פי שמשלם לאלו ולעולם אלו מוציאין את הקרקע מידו כיון שכל אחד מאלו בא בטענת ברי והוא מודה שאין לו כלום בקרקע. ועוד יש לפרש דברי נהרדעי כגון שבא אחד מן השוק בטענה ומשום הכי אין מוציאים אותה מידו שלא תאמר הואיל ובאו השנים תחלה ונפסק להם הדין כל דאלים גבר הרי הוחזק זה הקרקע לאחד מהם והרי זה כדין אחד שראינוהו יום אחד שהחזיק בקרקע ולא ידענו שהחזיק שם אחר מתחלה שהשדה בחזקת שלו היא הכי נמי שדה זו בחזקת אחד משניהם ואין אחר יכול להחזיק בה קא משמע לן דכיון שהדין דכל דאלים גבר אינה מוחזקת לאחד מהם שהרי אף על פי שירד בה זה חברו מוציאו משם ומכל מקום הא דמייתי עלה דתני רבי חייא גזלן של רבים לא שמיה גזלן נראה בעיני דמיירי בגזלן שהחזיק שלא בטענה בשדה של שנים או שלשה דנין עליה זה אומר של אבותי כו׳ דאי אפשר לפרשה במחזיק בא בטענה דוקא דאם כן לא הוה קרי ליה גזלן שהרי בא לומר שאין מוציאים אותה מידו מפני שבא בטענה אלא ודאי בשמחזיק בא שלא בטענה מיירי וקאמר שאינו עובר משום לא תגזול כיון שלא נודע מי הוא בעל הקרקע אלא דכל דאלים גבר והכי קא מדמי נהרדעי כיון שהמחזיק בא שלא בטענה לא שמיה גזלן אשתכח דלא אמרינן הרי הוא בחזקת אחד מאלו אם כן הבא להחזיק שם בטענה אין מוציאים ויש מפרשים דברי נהרדעי כגון שבא אחד מן השוק בטענה ואפילו הכי קאמר רב אשי לעולם שמיה גזלן דכיון שפסקו הדין תחלה לאלה דכל האנשים דאלים גבר כבר הקרקע מוחזק להם. ופירש רבינו חננאל ז״ל שלא ניתן להשבון לאדם ודאי ידוע שאם ישיב אותם לאחד אמרינן דילמא לאו האי בעל שדה ולא יצא ידי השבה אבל ודאי דגזלן הוא ופסול ככל הגזלנים ומדאצטריכא ליה למימר דגזלן הוא יש ללמוד שעל ענין אחר מן השוק שבא והחזיק בה קא מפרש להא דרב אשי דאמר שלא ניתן להשבון וכדכתיבנא עד כאן לשון עליות הר״י ז״ל.

שלא ניתן להשבון. מתוך פירוש רשב״ם ז״ל משמע שצריך לשלם לכל אחד ולא אגוף הקרקע קאמר דקרקע אינה נגזלת אלא על הפירות שאכל קאמר. תוספי הרא״ש ז״ל.

ואי דלי ליה צנא דפירי כו׳. הכי פירושו ואם הגביה המוכר צנא דפירי ללוקח או שטענו על כתפו והוליכו לבית הלוקח או שסייע ללוקח להוליכו לביתו לאלתר הויא חזקה ואף על גב דלית הלכתא כרבי יהודה דאמר כל בפניו לאלתר הויא חזקה התם בפניו הכא דעבד איהו בידים ומוליכו לתוך ביתו ואף על גב דאמרינן לענין חלון בירושלמי הגע עצמך שהיה מסייע עמו יכול למימר מגחיך הוינא ביה בעינא דתלעי לא דמי התם לעי חנם הכא מטי ליה הנאה מיניה ואיהו מסייע בהדיה. הראב״ד ז״ל.

והר״י ז״ל תירץ בעליותיו דהתם לא היה זה הפותח נוגע בשל חברו ולא מזיקו עכשיו כלום ושייך למימר ביה בעינא דתלעי אבל זה שנוטל פירותיו והולך אם בגזל היה עושה כך לא היה מסייעו. עד כאן לשונו.

פירש רשב״ם ז״ל אף זה שתפס משנים המתעצמים לא מפטר בהשבה כו׳. והרמב״ן ז״ל פירש כו׳ ככתוב בחדושיו. וכן נראה בעיני דאם איתא כדברי רשב״ם ז״ל הא אית ליה תקנתא להשיב לכל אחד ואחד. עד כאן משיטה לא נודעה למי.

ואי טעין ואמר לפירות הורדתיו. קשיא לי אפילו כי דלי ליה להימניה במאי דאמר גזלנא הוא ומאי דדלית ליה מחמת שמחלתי לו או מחמת שאז נתפחדתי ממנו במיגו וכו׳ ככתוב בתוספות. ומכאן אני אומר דלא אמרינן מיגו נגד חזקת שלש שנים דכיון שאכלה שלש שנים בשופי אנן סהדי שאלו לא מכרה לו היה מוחה כדאמרינן בדלי ליה שהרי בה קאמר הויא חזקה ומשמע אבל לא טפי מחזקה ועדיין עדיפא חזקת שלש כדקאמר רב זביד דלא מצי למימר בה לפירות הורדתיו והיינו טעמא דאי לא תימא הכי עקרת כל החזקות והרי אתה צריך ליזהר בשטריה לעולם שמא יטעון הלה לפירות הורדתיו. ויש שתירצו דכל היכא שאדם טוען על חברו טענה רבה והמיגו מועיל לו למקצת טענתו ולא לכל טענתו לא אמרינן ביה מיגו כי הכא שהוא טוען גזלנא הוא ומחויב להחזיר לו הקרקע ופירות והמיגו הוא שחייב להחזיר הקרקע ולא הפירות בטל מיגו ופרח מכאן. והא דאמר ליה רב אשי לרב כהנא הכי קאמר ליה תקנה תקנת ללוקחים אבל תקנה למוכרי פירות לזמן גדול מה תהא תקנתם וכו׳ ככתוב ברשב״ם ז״ל ולפי זה צריכים אנו לומר דרב אשי דרך שאלה שאל ככתוב בתוספות. וזה רחוק בעיני משני פנים חדא דלשון מאי הוה ליה למעבד נראה שיחלוק כוון מדלא קאמר מי הוה ליה למעבד מידי ועוד דהוה ליה לרב כהנא לומר מהניא ליה מחאה שעיקר דבריו דמייתי עלה דאי לא תימא הכי הוא זה. ובאמת לולי כי קשה עלי גירסת הספרים כולם היתה דעתי מסכמת לגירסת הראב״ד ז״ל כי היא נכונה וברורה מאד וכך כתב נראה לי עיקר הנוסחא כך היא ואי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד דאי לא תימא הכי האי משכנתא דסורא כו׳ אמר ליה איבעי ליה למחויי עד כאן. ובזה הכל מתחוור דרב אשי הוא שכוון לסתור דברי רב זביד דאמר דלאחר שלש שנים לא מצי לומר לפירות הורדתיו וקאמר אם כדברי רב זביד אי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד אלא ודאי ליתא דלעולם נאמן לומר לפירות הורדתיו דאי לא תימא הכי האי משכנתא וכו׳ ורב אשי לא אסיק אדעתיה שנאמר שימחה אדם כיון שירד בה הלה ברשות והשיבו רב כהנא דאפילו הכי אמרינן איבעי ליה למחויי ולהודיע דלפירא או למשכונתא נחית וכיון שלא עשה כן איהו דאפסיד אנפשיה עד כאן משיטה לא נודעה למי.

וזה לשון הרשב״א ז״ל: איכא למידק לרב אשי דסבירא ליה דאפילו לאחר שלש נמי נאמן אם כן בטלת כל החזקות ואפילו בטוען גזולה היא בידך נאמן מיגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו ואם תאמר שאין כאן מיגו דטפי ניחא ליה למימר גזולה היא בידך כי היכי דתיהדר ארעא ופירי לא היא דאפילו בטוען גזולה אינו רשאי לתבוע את הפירות שאם כן היה מודה בחזקתו של זה וכמו שכתבנו למעלה. ועוד מאי קמהדר ליה רב כהנא איבעי ליה למחויי ומייתי לה ראיה ממשכנתא דסורא דאי לא תימא הכי האי משכנתא דסורא אי כביש ליה לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן אדרבה היא הנותנת דנאמן הלה לומר לפירות הורדתיו או למשכנתא הורדתיו כדברי רב אשי. ויש שמחליפים גירסת הספרים מדוחק קושיא זו וגורסים אמר ליה רב אשי לרב כהנא ואי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד דאי לא תימא הכי האי משכנתא דסורא כו׳ ומסקנא דקושייתו של רב אשי היא ואהדר ליה רב כהנא איבעי ליה למחויי. אלא שאין גירסת רוב הספרים מסכמת לכך. ועוד שעדיין הקושיא הראשונה במקומה. ויש לומר דרב אשי לא נחלק בכך על דינו של רב כהנא אלא ששואל אם תקנו חכמים מידי בכך שלא יפסיד זה שהורידו לפירות ואמר ליה דאיבעי ליה למחויי דאף על פי שאינו מוחה אלא לחצאין מחאתו מחאה ותדע לך מדתקנו חכמים משכנתא דסורא כדי להתרחק מאיסור הרבית ואם אי אפשר למחות בכהאי גוונא לא הוו מתקני מילתא דאתיא לידי פסידא. והא דאמרי מר ינוקא ומר קשישא לרב אשי לקמן ואי לכורכמא דרישקא זבין ליה מאי הוה ליה למעבד על דרך זה גם כן שאלו ורב אשי דאהדר להו איבעי ליה למחויי לבתר דשמעה מרב כהנא הוה. עד כאן.

מחוורתא דהאי דינא כל מידי דמנצו עליה בי תרי האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא אי איתיה לההוא מידי בידא דחד מינייהו הא ודאי המוציא מחברו עליו הראיה וזה אינו צריך לפנים ולא לפני ולפנים. ואי איתיה ההוא מידי בידא דתרווייהו כיון דתרווייהו נקטי לה פלגי לה בשבועה והיינו דתנן שנים אוחזין וכו׳ והוא הדין נמי אי הוי ההוא מידי ברשותא דתרווייהו. ואי ליתיה ההוא מידי בידא דחד מינייהו או ביד שליש נינהו יהא מונח עד שיבא אליהו והיינו דתנן שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים כו׳. ואי לאו ביד שליש נינהו אלא מירמא הוא דרמי ברשות הרבים. אי נמי ברשותא דליתיה לחד מינייהו אי האי טענתא דידהו טענתא דאיכא למיקם עלה דמילתא כגון זה אומר שלי הוא וזה אומר שלי הוא אי נמי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי דאפשר דאתו סהדי ואמרי דחד מינייהו הוא כיון דאיכא למיקם עלה דמילתא לא פלגינן לה בהדייהו אלא כל דאלים גבר והוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה. ואי ליכא למיקם עלה דמילתא כגון דהוי ההוא מידי דמסתפק ליה מעיקריה דהוי ממון המוטל בספק היכא דאיכא דררא דממונא בינייהו כגון המחליף פרה בחמור כו׳ יחלוקו והיכא דליכא בינייהו דררא דממונא כגון שני שטרות היוצאים ביום אחד שודא דדייני כשמואל דקיימא לן דהלכתא כשמואל בדיני. והני מילי היכא דתרווייהו קאמרי שמא ואי נמי קאמרי ברי אבל היכא דחד מינייהו קאמר שמא ואידך קאמר ברי כיון דההוא מידי לאו ברשותא דחד מינייהו הוא מוקמינן ליה ברשותיה דההוא דקאמר ברי והוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה דקיימא לן ברי ושמא ברי עדיף. והא דאמרינן דהיכא דהוה ליה ההוא מידי ברשות הרבים ואי נמי ברשותא דליתא לחד מינייהו ותרווייהו קאמרי ברי דיחלוקו הני מילי היכא דליכא למימר בההוא מידי אוקמה אחזקה דמרא קמא אבל היכא דאיכא למימר הכי כגון המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה כיון דתרווייהו קאמרי ברי מוקמינן ליה אחזקה דמרא קמא והוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה כדמתברר בפרק השואל הלכתא המחליף פרה בחמור וכו׳. הר״י ן׳ מיגש ז״ל.